פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5185/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5185/10 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 15.6.2010 בתפ"ח 1135/05 שניתן על ידי כבוד השופטים ש' דותן, ד' גנות וש' שוחט תאריך הישיבה: כ"ט בטבת תשע"א (5.1.11) בשם המערער: עו"ד ב' נהרי בשם המשיבה: עו"ד ד' רוסו בשם שירות המבחן: גב' ב' וייס פסק-דין השופטת ע' ארבל: 1. זהו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו (כבוד השופטים ש' דותן, ד' גנות וש' שוחט), אשר השית על המערער עונש של 24 חודשי מאסר, שמתוכם ירוצה 18 חודשים במאסר בפועל והיתרה על תנאי, למשך שלוש שנים, שלא יעבור עבירת מין או ניסיון לבצע עבירה שכזו. כן חויב המערער בפיצוי המתלוננת בסך של 30,000 ₪. המערער הורשע, לאחר ניהול הוכחות, בעבירה של מעשה מגונה בבן משפחה, לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: החוק) בנסיבות סעיף 345(א)(1) ו-(3) לחוק, ובקשר עם סעיף 351(ג)(1) לחוק. המעשים בהם הורשע המערער בוצעו בנכדתו הקטינה, ילידת 1999 (להלן: המתלוננת), עת שהמערער נהג לשמור עליה ועל אחותה, קטינה אף היא, כאשר אימן הייתה בעבודה. עיקרם של המעשים הוא בכך שבמספר רב של הזדמנויות לקח הוא את ידה של המתלוננת והניחה על איבר מינו מעל למכנסיו, כאשר בחלק מן הפעמים ביצע עם ידה תנועות שפשוף על איבר המין. בחלק מן הפעמים המשיך במעשיו חרף בקשת המתלוננת שיחדל. המעשים נחשפו בשנת 2005. 2. בקצרה יצוין כי בית המשפט דחה בראשית הכרעת דינו את טענת המערער כי הודאה שמסר בחקירתו בביצוע המעשים ניתנה תחת פיתוי והשאה, לאחר שמצא כי טענותיו לעניין זה אינן אמינות ואינן מתיישבות עם ראיות בתיק. הכרעת הדין המרשיעה התבססה, בנוסף להודאת הנאשם, על התרשמותו של בית המשפט מקלטת חקירתה של המתלוננת, אשר חרף הקושי שלה לספר על שאירע סיפקה גרסה עקבית שאין עמה ניסיון להעצים את המעשים ושפרטים שונים בה מצביעים על האותנטיות של הדברים. חוקרת הילדים אף היא התרשמה כי הדברים נמסרו מתוך חוויה שחוותה המתלוננת, אשר הצביעה על המערער כעל מבצע המעשים. על בסיס אלה קבע בית המשפט כי מדובר בתלונת אמת. בית המשפט הוסיף וציין כי המערער אישר בשלוש הזדמנויות שונות את גרסת המתלוננת, תוך שהוא מציין כי הדבר ככל הנראה גירה אותו וכי התנהגות זו נמשכת כשנתיים. ואולם, בבית המשפט כפר המערער במעשים וטען כי מדובר בטעות של המתלוננת, שכן הוא נאלץ לתפוס את ידיה בין רגליו עת שהשתוללה במהלך משחק. טענה זו נדחתה, שכן נמצא כי התיאור שמסר המערער אינו תואם את תיאורה של המתלוננת, הסברו אינו סביר, עדותו הייתה רצופת התחמקויות ומניפולטיבית באופן בולט וגרסאותיו השתנו בהתאם להתפתחות החקירה תוך התאמת התשובות לנסיבות העניין. 3. המערער חזר בו מכפירתו במעשים בפרק הזמן שלאחר הכרעת הדין ועובר לגזירת העונש. בפני בית המשפט הונח במועד גזירת העונש דו"ח הערכת מסוכנות שנערך עובר להודאתו של המערער במיוחס לו. הדו"ח מתאר את המצוקה התעסוקתית והרגשית בה היה המערער נתון בעת הרלוונטית לכתב האישום. עוד מפרט הדו"ח כי המערער זוכה לביקורים מנכדותיו, עובד ויוצא לסידורים שונים, הכל בלא לקבל היתר לכך ועל אף שהוא נתון במעצר בית. הוערך כי רמת המסוכנות המינית של המערער היא נמוכה עד בינונית. עוד הונח בפני בית המשפט תסקיר שנערך לאחר שהמערער הודה באשמה. שירות המבחן התרשם כי הסכמת המערער לטיפול באה לא רק על רקע ההליך המשפטי אלא גם עקב רצונו להבין את מניעיו ודפוסי התנהגותו. נמצא כי המערער לוקה בעיוותי חשיבה וביצע את המעשים בתקופה של קושי כלכלי ניכר, כשברקע הצורך לחזק את דימויו העצמי המעורער. שירות המבחן העריך כי תהליך טיפולי יקטין את רמת הסיכון להישנות התנהגות דומה בעתיד. בתסקיר משלים דיווח שירות המבחן כי המערער שולב בקבוצה טיפולית לעברייני מין ומהווה דמות חיובית בקבוצה. שירות המבחן התרשם כי הוא מפיק תועלת מהתהליך ויש לאפשר לו להתמיד בו. הומלץ להטיל עליו עונש שיאפשר לו להתמיד בתהליך הטיפולי ולהעמידו במבחן לשנה בתנאי המשך טיפול בקבוצה. בתסקיר משלים נוסף מחודש מאי 2010 חזר שירות המבחן על המלצתו וציין כי המערער ממשיך בתהליך הטיפולי בקבוצה ומפגין בושה רבה וצער רב על המעשים. הוא מודע להתנהגותו ומבין את הגורמים להתנהגותו. תסקיר קרבן לא הוגש לבקשת הורי המתלוננת. 4. בית המשפט עמד בגזר דינו על חומרת העבירות ועל הצורך בהרתעה מביצוען. לזכותו של המערער צוינה העובדה שהודה לבסוף ואת השתתפותו החיובית בהליך הטיפולי. כן נלקחו בחשבון נסיבותיו האישיות, מצבו הכלכלי הקשה והעובדה שהוא נעדר עבר פלילי. ואולם, בית המשפט הבהיר כי לא ניתן להתעלם מכך שבמשך המשפט הציג המערער את המתלוננת כילדה פרועה שבדתה דברים מלבה ואף שכנע את אשתו ובתו בצדקתו, ובאמצעים שקריים ומניפולטיביים השיג את תמיכת בני משפחתה של המתלוננת ואת סירוב הוריה להכנת תסקיר שיתייחס למצבה. אמה של המתלוננת אף אפשרה לו להמשיך להיפגש עם בנותיה חרף האיסור שהוטל עליו להיפגש עימן. בית המשפט ציין כי לא ניתן לשלול את האפשרות כי מדובר בהודאה מניפולטיבית לצורך הקלה בעונש, נוכח התרשמות הגורמים המטפלים ובית המשפט מן המערער כאדם מניפולטיבי. הטענה כי גילו המבוגר של המערער ועברו הנקי עומדים לזכותו בעת גזירת העונש נדחתה, שכן דווקא בשל חזות נורמטיבית זו בטחה בו אמן של הילדות שישמור עליהן. בית המשפט בחן את הפסיקה עליה ביקשה ההגנה להסתמך, אך מצא כי קיימים הבדלים משמעותיים בין המקרים שהובאו לענייננו, שהמרכזי שבהם הוא כי בכל המקרים שהובאו הודו הנאשמים בטרם החל המשפט, דבר שמנע את העמדת גרסת המתלוננת בספק, בעוד שהמערער בענייננו עמד בכפירתו גם לאחר שהורשע. בסיכומם של דברים נמצא כי הנסיבות השונות לקולא נסוגות מפני חומרת המעשים והאינטרס הציבורי בהוקעתם ובהרתעה מפני ביצועם. יחד עם זאת צוין כי יש להקל על המערער כדי להקל על המתלוננת דווקא, שכן מהעדויות עלה כי המערער הוא דמות מרכזית ואהובה בחיי המתלוננת ואחותה ועל כן נגזר לו העונש שפורט לעיל. 5. המערער סבור כי לא ניתן בגזר הדין המשקל ההולם לעובדה שעד להרשעתו עברו היה ללא רבב והוא ניהל אורח חיים נורמטיבי, לגילו המבוגר ולמצבו הבריאותי, כמו-גם לצער והבושה שהוא חש בגין הפגיעה במתלוננת. בא כוח המערער מדגיש כי אין מדובר בעבירות מין מהרף הגבוה, המעשים לא גרמו נזקי גוף למתלוננת ואף אמה מסרה כי במישור הנפשי תפקוד בתה תקין. נטען כי שליחתו למאסר תקטע תהליך טיפולי ממושך ומועיל, כעולה מהמלצת שירות המבחן ונוכח התסקירים החיוביים ודו"ח הערכת מסוכנות עדכני הקובע כי מסוכנותו המינית של המערער נמוכה, יש ליתן עדיפות לשיקול השיקומי. עוד צוין כי מיום ביצוע העבירות חלפו למעלה מחמש שנים, במהלכן היה המערער חופשי וניהל אורח חיים תקין. הוא סבור על כן כי יש לקבל את המלצת שירות המבחן ולהטיל עליו עונש שירוצה בעבודות שירות. 6. בא כוח המשיבה סבור כי אין להתערב בעונש שכן הוא מאוזן ומעניק ביטוי הן לחומרה היתרה של המעשים, הן לעובדה שהודאת המערער באה בשלב מאוחר של ההליך ולהתנהלות כולה. הוא סבור כי דו"ח הערכת מסוכנות מעלה כי ההודאה מפי המערער נעשית בחצי פה ומזכיר כי גורמי הטיפול סבורים כי הנכונות להודות מקורה גם בהליך המשפטי. 7. בפני בית משפט זה הונח דו"ח הערכת מסוכנות עדכני. התרשמות עורכת הדו"ח היא כי מדובר בביצוע עבירות על רקע קווי אישיות נרקסיסטיים ומשבר תעסוקתי. צוין כי גם כיום המערער מביע תובנה פורמלית בלבד לנזק שגרם למתלוננת ומשוכנע כי נכדותיו זקוקות לטיפול אך בשל הנתק ממנו בעקבות חשיפת הפרשה. יחד עם זאת, עמדתה היא כי למערער יכולת מסוימת להפיק תועלת מהתערבות טיפולית שכן הוא שינה את עמדתו ביחס לעבירות שביצע וכיום הוא מודה בחצי פה שקיומה של עוררות מינית בשעת מעשה. עוד נכתב בדו"ח כי מדברי המערער עולה כי הוא בעל תובנה כיום למצבי סיכון אך מתקשה ליישמה ולמעשה ממשיך להתנהג עם נכדתו – בכל הקשור למגע בעת משחק – כפי שנהג בעבר, ובנוסף עלה כי הוא עודו לוקה בטעויות חשיבה. בסיכומם של דברים סבורה עורכת הדו"ח כי על בסיס ההתערבות הטיפולית שממנה נראה כי המערער הפיק תועלת מסוימת, רמת המסוכנות המינית הנשקפת מהמערער נמוכה. כן הוגש תסקיר עדכני של שירות המבחן ממנו עולה כי המערער מתמיד בקבוצה הטיפולית גם כיום והוא מהווה דמות משמעותית בקבוצה ומסייע ליתר המשתתפים. המערער הביע אכזבה מהתנהגותו ומבין את עיוותי החשיבה שביצע כדי לספק עצמו. שירות המבחן התרשם כי בקשריו עם נכדיו, לרבות המתלוננת, נזהר המערער ומשפר את יכולתו לשלוט בנטייתו לתת לדחפיו ביטוי ומקטין את רמת הסיכון מצדו לחזור ולבצע מעשים דומים בעתיד. בהתחשב בתהליך הטיפולי החיובי בו הוא נתון זה למעלה משנה חוזר שירות המבחן על המלצתו על ענישה שיקומית שתאפשר למערער להתמיד בתהליך הטיפולי, ובנוסף לה העמדתו במבחן למשך שנה, במהלכה ימשיך בטיפול במסגרת הקבוצה הטיפולית. בדיון בפניי הדגישה קצינת המבחן כי עונש של מאסר בפועל יקטע את התהליך הטיפולי בו נתון המערער. 8. דין הערעור להידחות. המעשים בהם הורשע המערער חמורים הן מעצם טיבם, הן מעצם העובדה שמדובר בסב אשר מנצל את תמימותה, אמונה ותלותה של נכדתו הרכה בשנים, עליה התבקש להשגיח. כעולה מהכרעת הדין, אין מדובר במעשה בודד כי אם במעשים שחזרו על עצמם פעמים רבות, בחלקן חרף התנגדותה של המתלוננת אשר ניסתה למשוך ידה מעליו. לא רק את אמונה של המתלוננת ניצל המערער אלא גם את אמון אמה שהפקידה בידיו את בנותיה, הגם שדומה כי זו מחלה לו. עוד יש לזקוף לחובתו של המערער את התנהלותו במהלך המשפט, כאשר הוא מציג את המתלוננת כילדה פרועה שהיא מקור הצרה שבאה עליו. התנהלות זו, כשחוברות אליה המניפולציות שתוארו בהכרעת הדין, מקשה עד מאוד ליתן משקל משמעותי להודאה שניתנה לאחר הכרעת הדין. ואולם, ישנם גם שיקולים העומדים לזכותו של המערער ובפרט מצבו הכלכלי הקשה שתרם, כך אליבא דגורמים המקצועיים, לביצוע העבירה והעובדה שהוא סובל מבעיות רפואיות שונות. משקל מסוים יש ליתן כאמור גם להודאה המאוחרת ולעובדה שהאיש נעדר עבר פלילי. השיקול העיקרי לזכותו של המערער עניינו בהליך הטיפולי בו מצוי המערער זה למעלה משנה, ואשר הביא את שירות המבחן להמליץ על ענישה שלא תיקטע תהליך זה. דו"ח הערכת המסוכנות העדכני אף הוא מנבא מסוכנות מינית נמוכה הנשקפת מן המערער. הצלחת התהליך השיקומי היא העומדת ביסוד הטיעונים להקלה בעונש. אכן, התהליך הטיפולי שעובר המערער מבטא מגמה חיובית שהנשכרים ממנה בראש ובראשונה יהיו המערער ובני משפחתו. ואולם, לטעמנו, גם בהינתן הישגי התהליך הטיפולי עליהם מצביע שירות המבחן, אין הוא מוליך למסקנה כי ניתן לפטור את המערער מענישה משמעותית מאחורי סורג ובריח. ראשית, ככל שדברים אמורים בהערכת המסוכנות המינית הנשקפת מן המערער, והגם שאין בכוונתנו לחלוק על הערכה זו, נודה כי קיים לטעמנו פער שקשה ליישבו בין האמור בדו"ח הערכת המסוכנות למסקנה הסופית העולה ממנו. ראשית, הדו"ח מלמד כי עדיין קיים קושי אצל העורר להכיר במעשיו ובמלוא משמעותם, בעיקר מבחינת הקרבן והנזק שנגרם לה. הרושם הינו כי לצד הצער והחרטה שחש על המעשה, לא הפגיעה במתלוננת היא שעומדת במוקד אלא הפגיעה בו עצמו. בנקודה זו ראוי גם להעיר כי גם כיום המערער אינו מכיר בנזק שנגרם למתלוננת כתוצאה ממעשיו ואף סבור כי אם בכלל היא זקוקה לטיפול בשל הניתוק שעברה ממנו. החשש כי אין מדובר בהפנמה מלאה של הבעייתיות והפסול שבמעשים עולה גם מהעובדה שבמשך התקופה הארוכה בה מצוי המערער במעצר בית הוא נפגש עם המתלוננת ואחותה למרות שהדבר נאסר עליו וזאת לצד הפרת תנאי שחרור נוספים. עולה מהדו"ח כי חרף ההתקדמות החיובית שחלה אצל המערער הוא ממשיך להתנהג עם נכדתו כפי שעשה בעבר, באופן היוצר סיטואציות דומות לאלה בהן כשל, ומבטא טעויות חשיבה נמשכות. עורכת הדו"ח אף ציינה כי הטיפול הביא את המערער לתובנה פורמלית של טעויות החשיבה וכי הוא הפיק מן הטיפול תועלת מסוימת. תמונה זו שיש בה מן החיוב נוכח ההתקדמות הטיפולית, יש עמה גם מקור לחשש שכן ניכר כי הדרך עוד ארוכה לסיום הטיפול. 9. כאמור, חיובי ככל שיהיה ההליך הטיפולי, אין הוא עומד לבדו. אין בכוחו לגבור בנסיבות העניין על חומרת המעשים, העיוות שבהם, על משכם ועל העובדה שהמערער גייס עצמו ואת בני משפחתו להצגת חזות אחידה הממזערת ומקלה ראש בחומרת המעשים אל מול קטינה רכה בשנים שכל חטאה היה בכך שנתנה אמונה בסבה. לא למותר להזכיר כי תסקיר קרבן לא הוגש ועל אף שמהחומר שבפניי עולה כי המערער שהביע דאגה להשלכות המעשים על חיי המתלוננת סבור כי היא כלל לא ניזוקה, אין די בכך כדי להניח כי אכן לא היתה למעשים השפעה עליה. בסיכומם של דברים אנו סבורים כי בית המשפט המחוזי איזן באופן ראוי בין השיקולים לקולא ולחומרא ולא נמצא כי מי מבין השיקולים זכה למשקל שאינו הולם את מידותיו. אנו דוחים אפוא את הערעור. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 16.1.11 בשעה 10:00 במזכירות בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו. ניתנה היום, ה' בשבט תשע"א (10.1.11). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10051850_B02.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il