אלבין טרנק,ניו-יורק,ארה"ב נ. אלביט מחשבים בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5179/91 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופט י' זמיר המערערים: 1. אלבין טרנק, ניו-יורק, ארה"ב 2. אי.אי.אם.אס אינק, ניו-יורק, ארה"ב 3. דיאטרוניקס אינק בע"מ, ניו-יורק, ארה"ב נגד המשיבה: אלביט מחשבים בע"מ ערעור על פסק-דין חלקי של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 6.10.91 בת"א 822/85 שניתן על ידי כבוד השופט מ' סלוצקי תאריך הישיבה: ט"ו באייר תשנ"ז (22.5.97) בשם המערערים: עו"ד עודד קרני בשם המשיבה: עו"ד י. עמיהוד בן-פורת פסק-דין השופט י' זמיר: המחלוקת 1. מחלוקת נטושה בפני בית המשפט המחוזי בחיפה בין המערערים לבין המשיבה בשאלת הפרתו של הסכם משנת 1983 בין המשיבה (אלביט מחשבים בע"מ) לבין מערערת 3 (דיאטרוניקס אינק בע"מ). הנכס העומד ביסוד ההסכם הוא כליה מלאכותית ממוחשבת, פרי פיתוח של המשיבה, הידועה בשם Renaid 18 (להלן - הפיתוח). לפי ההסכם, המשיבה מכרה למערערת 3 את מניותיה בחברה המחזיקה בבעלות על הפיתוח, והצהירה כי הפיתוח אינו מפר כל פטנט קיים. אך המערערים טוענים כי הצהרה זו לא היתה נכונה. לטענתם, התברר להם שהפיתוח מפר פטנט השייך ליצרן מתחרה (Cobe Laboratories Inc.), ופטנט זה נרשם בארצות-הברית שלושה חודשים לערך לפני חתימת ההסכם (להלן - הפטנט). מכאן מסיקים המערערים כי המשיבה הפרה את ההסכם, וכי הפרה זו העמידה בידיהם זכות לבטל אותו הסכם; ולא רק אותו הסכם, אלא גם הסכמים מאוחרים יותר בין הצדדים, המבוססים על ההסכם הראשון. בית המשפט המחוזי החליט לברר את המחלוקת בשלבים. הוא קבע כי תחילה יברר את השאלה אם הפיתוח מפר את הפטנט, ורק לאחר מכן יברר את יתר השאלות. הוסכם בין הצדדים כי השאלה הראשונה תידון לפי הדין האמריקני. לצורך כך הגישו הצדדים לבית המשפט חוות-דעת של שלושה מומחים לדיני פטנטים במשפט האמריקני. המומחים נחקרו בבית המשפט על חוות-דעתם. באי-כוח הצדדים סיכמו את טענותיהם בענין זה, ובית המשפט נתן (ביום 6.10.91) פסק-דין חלקי. בפסק-דין זה הכריע בית המשפט את השאלה הראשונה לטובת המשיבה, וקבע כי הפיתוח אינו מפר את הפטנט. על קביעה זו משיגים המערערים בערעור זה. הפטנט 2. הפטנט הוא מכונת דיאליזה ממוחשבת. הוא נועד, כמו כל מכונת דיאליזה, למלא שני תפקידים: האחד, ניקוי דם החולה מפסולת שהצטברה בו; והשני, סינון נוזלים עודפים מגוף החולה. הייחוד של הפטנט לעומת מכונות הדיאליזה האחרות נוגע בתפקיד השני של סינון הנוזלים. רוב מכונות הדיאליזה מסננות את הנוזלים באמצעות הזרמה של דם החולה ושל נוזל מיוחד (Dialysate), בלחצים לא שווים, משני צידיה של קרומית (membrane) דקה ועבירה-למחצה. אך היעילות של הקרומית עלולה להיפגם במהלך הטיפול מסיבות שונות, כמו, למשל, סתימת פסולת המצויה בדם או קרישת הדם. כתוצאה מכך, עלולה כמות הנוזלים המופרשת מגוף החולה להיות נמוכה מהכמות הנחוצה. הפטנט בא לתת מענה לבעיה זו. הוא מכיל מערכת ממוחשבת, המודדת, בהפרשי זמן של שעה, את כמות הנוזלים שהוצאה מגוף החולה. המחשב בודק אם כמות זו תואמת את כמות הנוזלים שאמורה להיות מוצאת בכל שעה לפי התכנון המקורי. החישוב נעשה באמצעות חלוקה של כמות הסינון בזמן הסינון. המנה המתקבלת היא קצב סינון (UltraFiltration Rate או, בקיצור, UFR). אם מתגלה פער בין קצב הסינון המתוכנן לקצב הסינון המעשי, מתקן המחשב את הקצב, וקובע, באמצעות שינוי הפרש הלחצים משני צידי הקרומית, קצב חדש, שאמור להביא בסופו של דבר לפינוי כל כמות הנוזלים המתוכננת בזמן שנקבע לפי התכנון המקורי. המחשב חוזר על תהליך זה מדי שעה, וכך מושגת המטרה של פינוי כמות הנוזלים הנחוצה ללא הארכת משך הדיאליזה. תכונה ייחודית זו של הפטנט היא החידוש העיקרי הטמון בו, והיא מתוארת בתביעה מספר 1 של הפטנט, כפי שקובלה לרישום על ידי רשם הפטנטים האמריקני. תביעה מספר 1 אינה התביעה היחידה המופיעה בפירוט הפטנט. אחריה באות שמונה תביעות נוספות. אך התביעות הנוספות נגזרות מתביעה מספר 1 ותלויות בה. מטעם זה הסכימו כל המומחים לדין האמריקני כי לצורך בחינת הטענה בדבר הפרת הפטנט ניתן להסתפק בניתוח של תביעה מספר 1. תביעה מספר 1 כוללת תשעה שלבי פעולה. שמונת השלבים הראשונים אינם מיוחדים לפטנט, ומצויים ברוב מכונות הדיאליזה. החידוש של הפטנט מתואר בשלב התשיעי של תביעה מספר 1. שלב זה כונה בבית משפט קמא בשם "לב הפטנט", והוא מנוסח בתביעה כך: “automatically periodically receiving said first and second fluid pressure signals and said ultrafiltration rate signals, computing a coefficient for describing the relationship between the ultrafiltration rate and the difference of pressures of the first and second fluids (the transmembrane pressure), and producing said pressure adjustment signals at said ulrtafiltration control means, said adjustment signals indicating transmembrane pressure corresponding to the desired ultrafiltration rate based upon the most recently calculated value of said coefficient, whereby the actual ultrafiltration rate results in achieving the target fluid loss by the end of said overall time period even if the relationship between the fluid pressures and ultrafiltration rate changes during said specific overall period”. בשפה פשוטה יותר: המחשב מקבל, תוך כדי הדיאליזה, נתונים על הפרש הלחצים של הנוזלים הנמצאים משני עברי הקרומית (TransMembrane Pressure) ועל הקצב המעשי של סינון הנוזלים (UFR). על סמך נתונים אלה קובע המחשב את מקדם העבירות של הקרומית. אם המקדם שמתקבל נמוך מהמקדם הנחוץ לשם השלמת הסינון במועד המתוכנן, מתקן המחשב את הפרש הלחצים, וממילא גם את מקדם העבירות, ומעמידם על הרמה הנחוצה לשם השלמת הסינון במועד. הפיתוח 3. הפטנט נותן פתרון לבעיית הפגיעה בעבירות של הקרומית במהלך הדיאליזה. הפיתוח, לעומתו, בא לפתור בעיה שונה. הבעיה היא תופעות הלוואי הנגרמות למטופלים רבים כתוצאה מהאחידות של קצב סינון הנוזלים בדיאליזה. אחידות הקצב עלולה לפגוע בחולים שונים בצורות שונות. יש חולים הנפגעים בתחילת הדיאליזה כשהפרשת הנוזלים מגוף החולה מתחילה לפי הקצב האחיד. חולים כאלה זקוקים לעליה הדרגתית ואיטית של הקצב, על מנת להרגיל את הגוף לתהליך, ולמנוע בכך תופעות שונות, כגון כאבים בשרירים, התכווצויות, שינוי בלחץ-הדם והלם. חולים אחרים צריכים, לשם מניעת אותן תופעות, לירידה הדרגתית ואיטית של קצב הסינון לקראת סיום הדיאליזה. בתווך נמצאים חולים הנזקקים לשילוב של שתי השיטות, או כאלה שגופם מגיב טוב יותר לעליה וירידה מהירה של קצב הסינון. הפיתוח נועד לענות על צרכים אלה. הוא מאפשר למפעיל המכונה לקבוע, נוסף על זמן דיאליזה וכמות נוזלים לסינון, גם עקומה לסינון הנוזלים. עקומה זו מכתיבה את קצב הסינון (UFR) לפי חמש נקודות זמן, הפרוסות במרווחים שווים על פני ציר הזמן, ונקבעות מראש על-ידי מפעיל המכונה. שינוי הקצב בין נקודה לנקודה מחושב על ידי המחשב, בהפרשי זמן של דקה, ומתבצע באופן הדרגתי מדקה לדקה. 4. החידוש הכלול בפיתוח הוא חשוב ומועיל. אך הוא אינו פותר את כל הבעיות המתעוררות במהלך הדיאליזה. למשל, הבעיה של הפגיעה בעבירות הקרומית. ראו לעיל פיסקה 2. הפיתוח, שנועד לשכלל את הדיאליזה, אינו מתעלם מפיתוחים קודמים בקשר אליה, אלא בא להוסיף עליהם. כיוון שכך, גם הפיתוח מבצע בדיקה של תיפקוד הקרומית. הבדיקה נעשית, בדומה לפטנט, באמצעות השוואת קצב הסינון בפועל לעומת קצב הסינון לפי התכנון המקורי. ההבדל לענין בדיקה זו בין הפטנט לפיתוח הוא בתדירות הבדיקה: בפטנט היא נעשית אחת לשעה, ואילו בפיתוח היא נעשית אחת ל15- דקות. וכך תיאר בית המשפט המחוזי (בעמ' 9 לפסק-הדין) את הדומה והשונה בפטנט ובפיתוח: "בתהליך הבדיקה אין הבדל מהותי בין פטנט קוב לרנאיד [הפיתוח]... שני מחשבים, בשתי המכונות, מחשבים את המקדם [של עבירות הקרומית] K.U.F., ועל פיו מתקנים במידת הצורך את הלחץ הטרנס ממברני - T.M.P.. ומתבצעת התאמת U.F.R. לשעה הקרובה וכך חוזר חלילה. עד לגמר השעה לא נעשית [צ"ל נעשים] בפטנט קוב חשובים נוספים. בדיקה דומה נעשית ברנאיד [כלומר בפיתוח] במחזוריות של 15 דקות במהלך הדיאליזה". ובדומה לכך (בעמ' 20 לפסק-הדין): "ברנאיד [כלומר בפיתוח] מתקימים שני תהליכים: א. תהליך שחוזר כל דקה לצורך עקוב אחר גרף שתוכנן מראש. ב. תהליך שחוזר כל 15 דקות של מדידת עבירות הממברנה, חישוב מקדם העבירות שלו, ותיקון או התאמת הגרף המתנהל לפי תהליך א. תהליך אחרון זה תואם את מה שקורה בפטנט קוב כל שעה, ואליו מתייחסת תביעה 1 בלב הפטנט". הכרעת בית המשפט המחוזי 5. התיאור הטכני של פעולת הפטנט מזה ופעולת הפיתוח מזה, כפי שהוצג עתה, לא היה שנוי במחלוקת בפני בית המשפט המחוזי. השאלה שהיתה ועודנה טעונה הכרעה היא משפטית, כלומר, האם נוכח תיאור זה נחשב הפיתוח, בעיני הדין האמריקני, להפרה של הפטנט. תשובתו של בית המשפט המחוזי (השופט מ' סלוצקי) לשאלה זו היתה, כאמור, בשלילה. בית המשפט נימק תוצאה זו בכך, שהחידוש הכלול בפיתוח, קרי, האפשרות ליצור קצב סינון נוזלים הדרגתי וגמיש, איננו תוספת של מה בכך על הפטנט. חידוש זה יוצר, בלשונו של בית המשפט, "הבדל מהותי בשיטת ביצוע הדיאליזה והבקרה במהלך ביצועה". הבדל כה מהותי בין שתי האמצאות שולל לפי המשפט האמריקני, כפי שבית המשפט למד עליו מחוות-הדעת שהונחו לפניו, טענה בדבר הפרת פטנט. בית המשפט המחוזי הוסיף לבאר את הנמקתו, ואמר כך (בעמ' 23-22 לפסק-הדין): "ההבדלים בין שתי השיטות הם מהותיים. אין לומר כי התובעת לקחה את ה'תוך והלשד' של פטנט קוב וישמה אותו ברנאיד [כלומר בפיתוח]. השיטה של הרנאיד היא בגדר אופן שימוש אחר מזה של פטנט הקוב, שלא עלה כנראה על דעת איש ולא בוצע הלכה למעשה עד שפותח על ידי התובעת, יש בו תועלת רבה לחולים ואשר החוגים הרפואיים צפו לו (ראה נ15/). בשיטת הרנאיד של התאמת תהליך הדיאליזה לנתונים היחודיים של החולה תוך מעקב רצוף בקרה והתאמה אוטומטית שוטפות, תוך גמישות לשינויים במהלך הטיפול, הוא בגדר חידוש השונה משיטת פטנט הקוב כפי שתוארה לעיל. שיטת הבקרה וההתאמה הרצופה לנתוני החולה מיושמת ברנאיד באמצעים שאינם שווים או דומים לפטנט הקוב. התוצאה המושגת ברנאיד זהה לזו המושגת בפטנט קוב, אך הדרכים והאמצעים להשגתה של אותה תוצאה, אינן זהות במהותן, ואין די לענין ההפרה בעצם השגתה של אותה תוצאה". הערעור 6. המערערים אינם משלימים עם פסיקת בית המשפט המחוזי. הם טוענים נגדה בערעור כי היא אינה עולה בקנה אחד עם הדין האמריקני, שהוא הדין המוסכם החל בענין זה. בדין האמריקני רווחת הבחנה בין הפרה מילולית של פטנט לבין הפרה שוות-ערך של הפטנט (הידועה בשם Doctrine of Equivalents). הבחנה זו דומה להבחנה הקיימת בדין הישראלי בין הפרה מילולית של פטנט לבין נטילת עיקר האמצאה נושא הפטנט. ראו סעיף 49 לחוק הפטנטים, התשכ"ז1967-. המערערים סבורים כי בית המשפט המחוזי לא בחן את הטענה בדבר הפרת הפטנט לפי המבחנים החלים בדין האמריקני על הפרה מילולית, על אף שהיה חייב לעשות כן. כך הוא הדבר משום שלפי מימצאיו העובדתיים של בית המשפט עצמו, כל השלבים של הפטנט נכללים בפיתוח. אם היה בית המשפט מיישם את מבחני ההפרה המילולית, לא יכול היה שלא להכיר בקיום הפרה של הפטנט. תשובת המשיבה היא לא כי, אלא שבית המשפט המחוזי כלל לא קבע שכל שלבי הפטנט מצויים בפיתוח. בית המשפט המחוזי אמר רק זאת, שתהליך הפיקוח על עבירות הקרומית המופיע בפיתוח "תואם" את התהליך המקביל המתרחש בפטנט. אולם בית המשפט לא אמר כי מדובר בתהליכים זהים. בית המשפט גם לא יכול היה לומר כך, שהרי תיקון פעולת המכונה, לאחר שמתגלית התקלה בעבירות הקרומית, אינו מתבצע בפטנט ובפיתוח באופן דומה: המחשב המצוי בפטנט משנה את קצב סינון הנוזלים (UFR) למשך כל השעה הקרובה (עד לבדיקה הבאה, המתבצעת, כאמור, בהפרשים של שעה), וקצב זה נותר קבוע במהלך כל אותה שעה. לעומת זאת, המחשב המצוי בפיתוח, כשהוא מזהה תקלה בעבירות הקרומית, אינו קובע קצב סינון קבוע חדש. הוא לא קובע קצב כזה מאחר שהפיתוח אינו עובד בשיטה של קצב סינון קבוע. הפיתוח מבוסס, כפי שראינו, על גמישות קצב הסינון, וגמישות זו באה לידי ביטוי בשינוי הקצב מדקה לדקה. לכן, התערבות המחשב של הפיתוח במקרה של זיהוי בעיה בעבירות הקרומית אינה, כפי שנעשה בפטנט, בשינוי קצב הסינון לשעה הקרובה, אלא בשינוי הגרף הקובע קצב סינון משתנה לכל דקה ודקה (עד לבדיקה הבאה של תקינות הקרומית, המתבצעת בפיתוח כל 15 דקות). המסקנה המשפטית המתחייבת, לדעת המשיבה, מהבדל זה שבין הפטנט לפיתוח היא כפולה: ראשית, אין בפיתוח הפרה מילולית של הפטנט, שכן הפיתוח אינו כולל את כל שלבי הפעולה המוזכרים בתביעת הפטנט; שנית, הפיתוח אינו מפר את הפטנט גם לא לפי תורת האקוויוולנטים, מפני ששיטת העבודה של הפיתוח - קצב סינון משתנה מדקה לדקה - שונה בתכלית משיטת העבודה של הפטנט. הפרה מילולית 7. מתי מכיר המשפט האמריקני בהפרה מילולית של פטנט? המומחים לדין האמריקני מטעם שני הצדדים נתנו לשאלה זו תשובה דומה. וכך כתב בענין זה המומחה מטעם המשיבה, עורך-הדין שלדון וייתקוף: “Literal infringement requires that the accused method embody every step of the patent claim as properly interpreted... If a claimed step, or its equivalent, is not present in the accused method, there is no literal infringement”. דברים דומים נכתבו גם בחוות-דעתו של המומחה מטעם המערערים, עורך-הדין ליאו ריינולדס. לכלל זה קיים חריג אחד, והוא כאשר השיטה, שנטען כי היא מפרה את הפטנט, משנה באופן מהותי את הפטנט. במקרה כזה אין בדין ארצות-הברית הפרה מילולית של הפטנט. חריג זה ידוע בשם “Reverse Doctrine of Equivalents”. בירור השאלה, אם קיימת הפרה מילולית, כלומר, האם כל השלבים של תביעת הפטנט כלולים במכשיר אשר נגדו מועלית טענת ההפרה, נעשה בדין האמריקני בשני שלבים, אשר תוארו על ידי המומחה וייתקוף כך: “First, the patent claim must be construed to determine its meaning and scope. Second, the properly-construed claim must be compared with the accused method to determine whether the accused method includes each element and function called for by the properly-construed claim or its substantial equivalent”. 8. על רקע זה יש לשוב אל הדרך בה בחן בית המשפט המחוזי את שאלת ההפרה של הפטנט. כאמור, בית המשפט ביסס את מסקנתו על החידוש המהותי שיש בפיתוח ואין בפטנט, כלומר, על האפשרות לקבוע קצב סינון נוזלים גמיש ואישי לכל חולה. שוני זה בין הפטנט לפיתוח אינו שנוי במחלוקת. מוסכם גם כי שוני זה הינו שיכלול של הפיתוח לעומת הפטנט. אך השאלה היא, האם יש בכוחו של שוני כזה, מהותי ומרכזי ככל שיהיה, כדי למנוע מסקנה בדבר הפרת הפטנט על ידי הפיתוח? המומחים שהעידו בפני בית המשפט המחוזי התייחסו לשאלה זאת. יוצא מדבריהם שהפרה מילולית של פטנט מתרחשת בדין האמריקני גם על ידי אמצאה המשכללת את הפטנט או מוסיפה עליו בכל דרך שהיא, כל עוד התוספת אינה משנה באופן מהותי את הפטנט. כך הוא הדבר משום שבחינת קיומה של הפרה אינה נעשית מנקודת המבט של השיטה המפירה אלא מנקודת המבט של הפטנט המופר. השאלה אינה אם קיים הבדל בין הפטנט לאמצאה, אלא אם האמצאה "בולעת" אל תוכה את הפטנט, ומכילה את כל שלבי הפעולה המתוארים בתביעה שלו. אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב, הפטנט הופר, אפילו הוא פחות משוכלל ופחות מורכב מהשיטה המפירה. לפי זה, היה על בית המשפט המחוזי לבדוק אם הפיתוח כולל את כל השלבים המוזכרים בתביעה מספר 1 של הפטנט, או, לפחות, את כל התיאור המוזכר ב"לב הפטנט". אך בית המשפט לא הלך בדרך זאת. הוא לא שאל את עצמו האם הפיתוח כולל בתוכו את כל השלבים של תביעת הפטנט או את כל השלבים של "לב הפטנט". הוא שאל רק אם הפטנט כולל בתוכו את כל השלבים של הפיתוח. הוא התמקד בחידוש שהפיתוח מוסיף על הפטנט, אותו תיאר כך: "בשיטת הרניאד [צ"ל הרנאיד] של התאמת תהליך הדיאליזה לנתונים היחודיים של החולה תוך מעקב רצוף בקרה והתאמה אוטומטית שוטפות, תוך גמישות לשינויים במהלך הטיפול, הוא בגדר חידוש השונה משיטת פטנט הקוב כפי שתוארה לעיל. שיטת הבקרה וההתאמה הרצופה לנתוני החולה מיושמת ברנאיד באמצעים שאינם שווים או דומים לפטנט הקוב". אולם חידוש זה, הנכון כשלעצמו, אינו מעלה ואינו מוריד לענין הפרת הפטנט. כדי שהפיתוח יימלט מהפרה של הפטנט צריך להראות שאין שוויון בין שלבי הבדיקה והתיקון של עבירות הקרומית בפיתוח לבין שלבי הבדיקה והתיקון של עבירות הקרומית בפטנט. בית המשפט המחוזי לא ערך את הבדיקה בדרך זאת, אלא התמקד והסתפק בכך שקיים "הבדל מהותי" בין הפיתוח לפטנט בכל הנוגע להתאמת קצב סינון משתנה לצרכי החולה. אכן, אין חולק על כך. אולם לא זו השאלה הקובעת. השאלה הקובעת היא אם הפיתוח אינו שווה, ולו רק בחלקו, לפטנט. אם קיים שוויון כזה, יש בכך הפרה של הפטנט, אפילו אם בפיתוח יש שלב נוסף, השונה מן הפטנט. לכן טעה בית המשפט המחוזי כאשר ביסס את פסק הדין שלו על הקביעה כי יש הבדל מהותי בין הפיתוח כולו לבין הפטנט, ולא על קביעה אם קיים הבדל מהותי בין הפטנט לבין חלק מן הפיתוח, כלומר, אותו חלק מן הפיתוח הקיים גם בפטנט שבו נבדקת ומתוקנת העבירות של הקרומית. 9. טעות זאת של בית המשפט, כשהיא לעצמה, עדיין אינה מחייבת לבטל את התוצאה אליה הגיע. שהרי יכול להיות שגם בדיקה נכונה, כלומר, השוואה של כל שלב בפטנט לשלב המקביל בפיתוח, היתה מובילה לתוצאה שהפיתוח אינו מפר את הפטנט. לפיכך יש לברר מה התוצאה של בדיקה כזאת. כדי לערוך בירור כזה יש צורך לחזור אל העובדות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי לגבי הדומה והשונה בפטנט ובפיתוח. בית המשפט הפריד בין שני תהליכים המתבצעים בפיתוח. תהליך אחד הוא התאמת קצב סינון משתנה ואישי לכל חולה, ותהליך שני הוא בדיקה תקופתית של עבירות הקרומית ותיקון קצב הסינון לפי תוצאות הבדיקה. ראו לעיל פיסקה 4. התהליך הראשון מיוחד לפיתוח וכלל אינו קיים בפטנט. אך התהליך השני נמצא גם בפטנט, לא רק למעשה (בגוף המכונה) אלא גם להלכה (בפירוט הפטנט). בלשונו של בית המשפט, תהליך זה "תואם את מה שקורה בפטנט... כל שעה, ואליו מתייחסת תביעה 1 בלב הפטנט". אם קיימת התאמה בין התהליכים בפטנט ובפיתוח, או, בניסוח אחר של בית המשפט המחוזי, אם "אין הבדל מהותי" בין שני התהליכים, ממילא ברור כי אין תחולה לעקרון ה-Reverse Equivalents, שאבן הפינה שלו הוא שוני מהותי בין השיטות. אכן, גם המשיבה לא טענה בסיכומיה לתחולתו של עקרון זה בענייננו. אך מעבר לכך. לכאורה, השוויון שבית המשפט המחוזי חיפש ולא מצא בפטנט ובפיתוח נמצא, לשיטת בית המשפט עצמו, בתהליך הפיקוח על עבירות הקרומית בשתי המכונות. הלא בית המשפט המחוזי הסכים לכך ש"בתהליך הבדיקה אין הבדל מהותי בין פטנט קוב לרנאיד... בדיקה דומה [לזו שבפטנט] נעשית ברנאיד [בפיתוח]". האם קביעה זו של בית המשפט אינה מחייבת לומר שהפיתוח מפר את הפטנט לפי מבחני ההפרה המילולית? המערערים משיבים על שאלה זו בחיוב. לא כן המשיבה. היא טוענת כי בית המשפט רק אמר שיש דמיון (או תיאום) בין הפטנט לפיתוח בכל הקשור לבדיקה של עבירות הקרומית ולתיקון התקלה בעבירות. לדעתה, בית המשפט לא אמר שהפטנט והפיתוח מבצעים את הבדיקה והתיקון באופן זהה. הוא לא אמר זאת משום שתיקון מקדם העבירות בפטנט משנה (עד לתיקון הבא כעבור שעה) את קצב הסינון הקבוע, ואילו תיקון מקדם העבירות בפיתוח משנה (עד לתיקון הבא כעבור 15 דקות) את גרף קצב הסינון המשתנה מדקה לדקה, ולא הרי זה כהרי זה. איני מסכים. ייתכן כי טענתה של המשיבה ראויה היתה להישמע אילו קצב הסינון הקבוע היה אחד מהנתונים המוגנים בתביעת הפטנט. במקרה כזה אולי היה מקום לומר כי החלפת קצב סינון קבוע בקצב סינון משתנה ממירה את אחד משלבי הפטנט בשלב אחר, השונה ממנו באופן מהותי, עד שאין מקום לטענת הפרה מילולית לפי הדין האמריקני. אולם אין צורך להכריע בכך, שכן תביעה מספר 1 של הפטנט אינה מזכירה כלל, לא בשמונת השלבים הראשונים שלה (שאינם מהווים חידוש) ואף לא בשלב התשיעי ("לב הפטנט"), את תכונת הקביעות של קצב סינון הנוזלים. התביעה מדברת על הבקרה ועל התיקון של קצב הסינון (ultrafiltration rate), ואינה מוסיפה תיאור לגבי הקשיחות או הגמישות של הקצב. התביעה נוקטת אמנם במינוח “a target amount of ultrafiltration”, אך מימד הקביעות, הגלום במילה “target”, אינו מתייחס לקצב הסינון (ultrafiltration rate) אלא לכמות היעד של הנוזלים שיש לסנן מגוף החולה (amount of ultrafiltration). כמות זו קבועה ומוגדרת מראש לא רק בפטנט אלא גם בפיתוח. גם ההתייחסות של התביעה, במקום אחר, ל”desired ultrafiltration rate”- או ל”actual ultrafiltration rate”- אינה מיוחדת לקצב הסינון הקבוע הקיים בפטנט. היא מתאימה, מהבחינה הלשונית, גם לפיתוח. אכן, כל המומחים, גם אלה שהמשיבה העמידה לצידה, תיארו את הפיתוח כמכשיר המחשב ultrafiltration rate, אם כי קצב משתנה (variable ultrafiltration rate) ולא קצב קבוע (average ultrafiltration rate). תביעת הפטנט היא המסמך היחיד מתוך פירוט הפטנט שעליו ביססו בעלי הדין, זה בכה וזה בכה, את טיעונם לפנינו. גם בית המשפט המחוזי התרכז בפסק-דינו בדברים שנאמרו בתביעת הפטנט, והוא לא נדרש לצורך מסקנתו למסמכים נוספים הכלולים בפירוט של הפטנט. כיוון שכך, ראוי כי גם אנו נמקד את פירוש הפטנט על תביעת הפטנט. ולא רק הלשון של תביעת הפטנט, אלא גם הרקע והתכלית שלה, מביאים למסקנה כי מימד הקביעות של קצב פינוי הנוזלים אינו חלק מתביעת הפטנט. בית המשפט המחוזי כבר קבע כי מטרתו של הפטנט לא היתה להמציא שיטה לסינון נוזלים עודפים מגוף החולה. רוב מכונות הדיאליזה מבצעות את הסינון באותה דרך שבה עובד הפטנט. החידוש של הפטנט הוא באמצאת שיטה לבקרה ולתיקון של עבירות הקרומית בזמן אמת. שיטה זו אינה קשורה לקצב הסינון של המכונה. היא חיונית ומועילה לא רק למכונה המסננת את הנוזלים בקצב קבוע (דוגמת הפטנט) אלא גם למכונה המסננת את הנוזלים בקצב משתנה (דוגמת הפיתוח). הא ראיה, שהפיתוח אימץ שיטה זאת, על אף שהוא פועל בקצב סינון משתנה. הפיתוח עשה זאת משום שהגמישות של קצב הסינון, על אף חשיבותה לפתרון אחת מהבעיות של חולי הכליה, אינה פותרת את כל הבעיות. למשל, היא אינה פותרת כלל את הבעיה של סתימת הקרומית. אם כך, אין כל סיבה טובה להגביל את ההגנה שניתנה לפטנט למכונות העובדות בקצב סינון קבוע. 10. כיוון שהפטנט מגן רק על שיטת הבקרה והתיקון של עבירות הקרומית, ולא על סוג הקצב של הסינון, ממילא מסקנה מתבקשת היא כי לפי הדין האמריקני, כפי שהוכח בבית המשפט, הפיתוח מהווה הפרה מילולית של הפטנט. אולם המשיבה מוסיפה וטוענת כי גם בהנחה זו אין לומר שהיתה הפרת פטנט. לדבריה, לפי דיני ארצות-הברית אין תוקף לפטנט נושא ההתדיינות, הגם שהוא פטנט רשום, משום שאין בו חידוש אמצאתי. המסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי ייתרה בשעתו את הצורך לפסוק בטענה זו. אך כעת, שמסקנת בית המשפט המחוזי נהפכת, יהיה עליו לדון ולפסוק גם בטענת המשיבה לגבי תוקף הפטנט. 11. לפיכך אני מציע לקבל את הערעור ולקבוע כי יש בפיתוח הפרה מילולית של הפטנט. בית המשפט המחוזי, שפסק-דינו נושא הערעור היה פסק-דין חלקי, ימשיך בבירור התובענה שלפניו על יסוד תוצאה זו, ובמסגרת זו ידון גם בטענת המשיבה בשאלת תוקף הפטנט. המשיבה תשלם למערערים הוצאות משפט בערעור זה בסך 25,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט א' גולדברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' זמיר. ניתן היום, ה' בתמוז תשנ"ח (29.6.98). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 91051790.I10