שרה ירמייב נ. הכנסת

20 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 517/24 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט י' כשר כבוד השופטת ר' רונן העותרים: 1. שרה ירמייב 2. שיר מרקוביץ 3. יצחק נמט 4. לשכת סוכני ביטוח בישראל נ ג ד המשיבות: 1. הכנסת 2. ועדת הבריאות של הכנסת 3. ממשלת ישראל 4. היועצת המשפטית לממשלה 5. רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ט באייר התשפ"ד (27.5.24) בשם העותרים: עו"ד בני וינסטון; עו"ד פיאד טמיש; עו"ד יניב מאיר בשם המשיבות 2-1: עו"ד יצחק ברט בשם המשיבות 5-3: עו"ד ערין ספדי-עטילה; עו"ד סיון דגן פסק-דין השופט י' עמית: העתירה שלפנינו נסבה על ההוראה בתיקון לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח על הביטוח או התיקון לחוק), שעניינה בהעברת מבוטחים המחזיקים בפוליסת ביטוח ניתוחים מסוג "השקל הראשון" לפוליסת ניתוחים מסוג "משלים שב"ן". רקע כללי ונורמטיבי 1. מערכת הבריאות מורכבת משלושה נדבכים: סל הבריאות הממלכתי לו זכאים כלל תושבי ישראל באמצעות קופות החולים, בהתאם להוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי); תוכניות שב"ן (שירותי בריאות נוספים) המוצעות על ידי קופות החולים ומאפשרות לקבל תמורת תוספת תשלום תרופות ושירותים שאינם כלולים בסל הבריאות; וביטוחים מסחריים-פרטיים, המוצעים על ידי חברות הביטוח השונות, ומאפשרים מתן שירותים רפואיים נוספים על אלו שניתנים בסל הבריאות הממלכתי ובתוכניות השב"ן, בבחינת ביטוח בריאות פרטי (בג"ץ 692/16 אייזיק נ' שר האוצר, פסקה 4 (‏28.11.2016) (להלן: עניין אייזיק); בג"ץ 1393/16 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' כנסת ישראל, פסקה 4 (‏6.5.2019) (להלן: עניין ההסתדרות הרפואית)). על פי סעיף 10 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תכניות השב"ן מוצעות לחברי קופות החולים "כהסדר של איזון משותף הדדי" ובכפוף למספר כללים (סעיף 10(ב)). בין יתר הדברים, נקבע כי קופת החולים רשאית להעניק שירותי בריאות בפועל בלבד ולא פיצוי כספי לעמיתיה; על הקופה להתנהל באופן שהוצאותיה בכל שנה לא תעלנה על הכנסותיה והיא אינה רשאית לצבור רווחים; מחיר התכנית יהיה אחיד לכל קבוצת גיל, ללא תלות במספר שנות החברות בתכנית או במצבו הבריאותי או הכלכלי של המבוטח; והקופה אינה רשאית לדרוש כתנאי לחברות בתוכנית חיתום רפואי או לקבוע למבוטחים החרגות שונות. עוד נקבע כי הקופה רשאית לשנות, מעת לעת, את זכויות העמיתים בתכנית ואת תשלומי העמיתים, אך כל שינוי בה טעון את אישורו של שר הבריאות (סעיף 10(א), וראו ע"א 4431/17 פלוני נ' פלוני, פסקה 33 לפסק דינה של השופטת וילנר (3.10.2019) (להלן: עניין פלוני)). הכללים החלים על תוכניות שב"ן מבדילים אותן מפוליסות ביטוח פרטיות-מסחריות ואף הביאו למסקנה כי אין לראות בהן כ"חוזה ביטוח" כמשמעותו בסעיף 86 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (עניין פלוני, פסקאות 50-43 לפסק דינה של השופטת וילנר). הביטוחים המסחריים-פרטיים, משלימים, ולעיתים חופפים, את ההסדרים הקיימים בסל הבריאות הממלכתי ובתוכניות השב"ן. ביטוחים אלה נעשים בהתקשרות חוזית ישירה בין המבוטח לחברת הביטוח, ופועלים על בסיס עסקי למטרות רווח. ביטוח בריאות פרטי יכול להיות מסוג ביטוח פרט או ביטוח קבוצתי. ההסדרה והפיקוח על הביטוחים הפרטיים נמצאים בסמכות הממונה על הביטוח ברשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: הממונה ו-רשות שוק ההון) מכוח חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (תיקוני חקיקה), התשע"ו-2016 (חדווה קפלינסקי, אליעזר שוורץ "ניתוח השינוי המוצע בביטוחי הבריאות בחוק התוכנית הכלכלית" 7-6 (מרכז המחקר והמידע של הכנסת, 30.4.2023) (להלן: דו"ח מרכז המחקר של הכנסת)). 2. שוק ביטוחי הבריאות הפרטיים ותוכניות השב"ן ידעו רפורמות ושינויים משמעותיים. ביום 1.2.2016 נכנסו לתוקף תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (תנאים בחוזה ביטוח לניתוחים וטיפולים מחליפי ניתוח בישראל), התשע"ה-2015, שהנהיגו פוליסת ביטוח אחידה בנושא ניתוחים וטיפולים מחליפי ניתוח בישראל (להלן: הפוליסה האחידה. להרחבה ראו עניין אייזיק הנסב על חוקתיות התקנות והחוזרים שהוציא בעניין הממונה על שוק ההון). רפורמה זו הגבילה את פוליסות הניתוחים שחברות הביטוח רשאיות לשווק למבוטחים חדשים החל מחודש פברואר 2016 והביאה להאחדת תנאיהן. בין היתר נקבע כי על מנת לאפשר עדכון של הפוליסות, שעד לאותה תקופה היו נערכות לטווח ארוך, הפוליסות האחידות יהיו תקפות למשך שנתיים. אחת לשנתיים, בראשון ליוני, הן יחודשו מאליהן לכלל המבוטחים לתקופה של שנתיים נוספות בשינויים מסוימים, ללא בחינה מחודשת של המצב הרפואי וללא תקופת אכשרה נוספת (להלן: מועד החידוש). עוד נקבע כי אם חלה עלייה בתקופת הביטוח הבאה של יותר מ-10 ₪ או 20% מדמי הביטוח שנגבו (הגבוה מבניהם), הפוליסה לא תחודש אלא בהסכמת המבוטח (סעיף 3 לחוזר ביטוח 2015-1-19 "עריכת תכנית לביטוח בריאות פרט" (24.9.2015) (להלן: חוזר 2015-01-19)). חוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2015 ו-2016), התשע"ו-2015, שנכנס לתוקף ביום 1.7.2016 (להלן: חוק הסדר-החזר), ביטל את שיטת ה"החזר" שהייתה נהוגה והכניס תחתיה את שיטת ה"הסדר". עובר לשינוי, מטופל שהתעתד לעבור ניתוח היה נושא בתשלום עבור השירות הרפואי שרכש באופן פרטי, וחברות הביטוח וקופות החולים במסגרת תוכניות השב"ן היו מספקות לו החזר כספי. לפי שיטת ה"הסדר", המטופל בוחר את הרופא המנתח מתוך רשימה של רופאים שיש להם הסכם ייעודי עם חברת הביטוח או עם קופת החולים, ואינו נדרש לנהל משא ומתן עם הרופא המנתח על גובה שכרו (וראו בעניין ההסתדרות הרפואית, שם נדחו עתירות התוקפות את חוקתיות חוק הסדר-החזר). 3. כיום, ישנם שני סוגים עיקריים של פוליסות ביטוח המעניקות כיסוי לניתוחים פרטיים בישראל: פוליסה המכונה "השקל הראשון" או "מהשקל הראשון" (להלן: פוליסת "השקל הראשון"), המעניקה למבוטח כיסוי עבור ניתוח פרטי בישראל, ללא תלות או קשר לתוכנית השב"ן שיש בידי המבוטח או זכאותו לבצע את הניתוח באמצעות תוכנית זו; ופוליסת ביטוח המכונה "משלים שב"ן", המעניקה למבוטח כיסוי עבור ביצוע ניתוח כאמור במקרים שבהם תוכנית השב"ן לא מכסה את הניתוח או אם הרופא המנתח לא נמצא בהסדר עם קופת החולים. לפי נתוני דו"ח מרכז המחקר של הכנסת שנזכר לעיל וצורף לעתירה, מבין פוליסות הביטוח המסחריות מסוג פרט בשנת 2021, כ-90% היו פוליסות מסוג "השקל הראשון" וכ-10% היו פוליסות מסוג "משלים שב"ן". ניתן אפוא לומר כי פוליסות "השקל הראשון" הן הפוליסות הנפוצות והשולטות בשוק ביטוחי הבריאות מסוג פרט. 4. על רקע זה נציג את עיקרי הרפורמה הנתקפת בעתירה דנא, שנחקקה במסגרת סעיף 49(1) לחוק התוכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2023 ו-2024), התשפ"ג-2023 (להלן: חוק התוכנית הכלכלית או חוק ההסדרים), ונכנסה לתוקף ביום 1.10.2023. חוק זה הוסיף לחוק הפיקוח על הביטוח את פרק ז'3 שכותרתו "כיסוי ביטוחי דומה לעניין ניתוחים פרטיים בישראל" (להלן: פרק ביטוח הבריאות). במסגרת פרק זה נערכו שלושה תיקוני חקיקה מרכזיים: (-) חובת המבטח לשלם לקופת חולים בעבור ניתוח שבוצע בתוכנית שב"ן (סעיף 78כד בפרק ביטוח הבריאות): עיקרו של סעיף זה הוא כי במקרה שבו מטופל עבר ניתוח שהוא מבוטח עבורו גם במסגרת תכנית שב"ן וגם במסגרת פוליסת "השקל הראשון", והניתוח ממומן על ידי תוכנית שב"ן ומבוצע על ידי מנתח המצוי בהסדר עם שתי התוכניות, אזי חברת הביטוח תשלם לקופת החולים שבאמצעותה בוצע הניתוח, סכום המבטא השתתפות בעלות הניתוח, הכל כמפורט בחוק. חובה זו מעניקה לקופות החולים מעין זכות שיבוב מול חברת הביטוח (דברי ההסבר להצעת חוק התוכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2023 ו-2024), התשפ"ג-2023, ה"ח 354, 704 (להלן: דברי ההסבר)). לפי דברי ההסבר, הסדר זה צפוי להקטין את הוצאות הניתוח שקופות החולים נושאות בהן, ומכיוון שקופות החולים מחויבות באיזון אקטוארי ואינן רשאיות לצבור רווחים, הקטנת הוצאות הקופות על ניתוחים צפויה להוזיל את הפרמיות המשולמות בתוכניות השב"ן או להרחיב את השירותים שניתנים במסגרתן (שם, בעמ' 704). (-) תיקון סעיף 14 לחוק הסדר-החזר (סעיף 74 לחוק התוכנית הכלכלית): בעקבות חובת התשלום של חברות הביטוח לקופות החולים, ועל מנת לשלול תמריץ בקרב חברות הביטוח לשנות את רשימת הרופאים המנתחים כדי שלא תחול עליהן חובת תשלום – נוספו לסעיף 14 לחוק הסדר-החזר מספר הוראות (וראו בדברי ההסבר, עמ' 713-712). כך, נקבע כי חברת ביטוח תקבע רשימה אחת של רופאים מנתחים שיש לה עמם הסדר, שתחול לעניין כל תוכניות הביטוח שהיא משווקת, שכוללות ביטוח לניתוחים (להלן: רשימת הרופאים) וחברות הביטוח יידרשו להציע את אותה רשימת רופאים גם למבוטחים בפוליסת "השקל הראשון" וגם למבוטחים בפוליסת "משלים שב"ן". כמו כן, חברת הביטוח תקבע את רשימת הרופאים, כך שלפחות מחצית מכלל הרופאים ברשימה יהיו רופאים מנתחים הכלולים ברשימות הרופאים בתוכניות השב"ן של קופות החולים, וחברת הביטוח לא תוכל לבטל הסדר ניתוח או להתקשר בהסדר ניתוח חדש, אם כתוצאה מכך יפחת היחס בין מספר הרופאים המנתחים ברשימת הרופאים של החברה ובין מספר הרופאים המנתחים שברשימת כל אחת מקופות החולים. כל זאת, אלא אם ניתן אישור מטעם הממונה. (-) הוראת מעבר לעניין העברת מבוטח מפוליסת ביטוח ניתוחים "השקל הראשון" לפוליסת ביטוח ניתוחים "משלים שב"ן" (סעיף 78לב בפרק ביטוח הבריאות) (להלן: הוראת המעבר): הוראה זו עומדת במרכז העתירה. ההוראה קובעת ברירת מחדל לפיה חברות הביטוח יעבירו מבוטחים אשר מחזיקים בפוליסת "השקל הראשון" וחברים בתוכנית שב"ן של קופות החולים, לפוליסת ביטוח ניתוחים "משלים שב"ן". זאת, אלא אם המבוטח הודיע או יודיע עד לחלוף שנה ממועד ההעברה, כי אינו מעוניין בהעברתו לפוליסת "משלים שב"ן". ההעברה תתבצע לגבי מבוטחים בפוליסת "השקל הראשון" מסוג פרט, קרי, פוליסה שאינה פוליסה קבוצתית, שנכרתה לפני תחילת החוק והונהגה החל מיום 1.2.2016 (כלומר פוליסות שחלה עליהן הוראות הפוליסה האחידה). מועד ההעברה נקבע למועד חידושה הראשון של הפוליסה המקורית, הוא יום 1.6.2024, וחברות הביטוח חויבו להודיע מראש למבוטחיהן על הוראת ברירת המחדל ועל זכותם להודיע כי הם אינם מעוניינים כי תיושם. במסגרת החוק נקבעו הוראות נוספות לעניין ההודעה למבוטחים ואופן ביצוע המעבר בין הפוליסות או ביטולו, כמו גם הקמת ממשק מקוון ומאובטח לשם העברת מידע הנדרש לקופות החולים ולחברות הביטוח, בין היתר לצורך ביצוע המעבר (סעיף 78כד לפרק ביטוח הבריאות). כמו כן, פורסם חוזר ביטוח 2024-1-4 מטעם הממונה בדבר "העברת מבוטחים לפוליסת ביטוח ניתוחים משלים שב"ן" (11.3.2024) (להלן: החוזר) ובו נקבעו הוראות נוספות ליישום פרק ביטוח הבריאות. על חוקיותה של הוראת המעבר נסבה העתירה שלפנינו. תמצית טענות הצדדים 5. העותרים 3-1 הם מבוטחים או הורים לילדים המבוטחים בפוליסת ניתוחים "השקל הראשון", שבעקבות הוראת המעבר יועברו לפוליסת "משלים שב"ן". העותרת 4 היא לשכת סוכני ביטוח בישראל (להלן: העותרת, וכולם יחד: העותרים). לטענת העותרים, הוראת המעבר יוצרת העברה אוטומטית וכפויה של מבוטחי "השקל הראשון" לפוליסה שונה ונחותה מזו שנרכשה על ידם בבחירה מושכלת ומכוונת. בין היתר נטען, כי לנוכח החובה לפנות תחילה למסגרות השב"ן לצורך מיצוי זכאות, מבוטחי "השקל הראשון" יאבדו את האפשרות לפנות ל"כתובת אחת" במקרה של אירוע ביטוחי; הוודאות בקבלת כיסוי תתאיין; ותצומצם האפשרות שעמדה לרשותם ל"קיצור תורים" כך שזמינות התורים עבורם תיפגע. העותרים הוסיפו וטענו כי ההסדר החדש יפגע בכלל עמיתי תוכניות השב"ן ובשוק הביטוח ויוביל להתייקרות כוללת של ביטוחים. לטענת העותרים, החלה רטרוספקטיבית של התיקון לחוק על פוליסות קיימות אינה יכולה לעמוד, בין היתר לנוכח הפגיעה בחופש החוזים וחופש ההתקשרות והפגיעה בזכויות המבוטחים. נטען כי נציגי המשיבות שהיו מעורבים בחקיקה הכירו בפגיעה שהתיקון לחוק יוצר, אך בניגוד לעמדתם, היא לא עומדת במבחני המידתיות שבפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נטען, בין היתר, כי אין זה ראוי לחזק את מערכת הבריאות הציבורית במימון ובסבסוד אלה שבחרו לרכוש ביטוח פרטי; כי אין להטיל על המבוטחים את הנטל להימנע מהעברתם או לפעול להחזרתם לחוזה הביטוח המקורי שכרתו מדעת; וכי הפגיעה המשמעותית ביותר נגרמת למבוטחים שחלות עליהם הוראות הפוליסה האחידה, אליה הצטרפו מבוטחים רבים בשנת 2016 בעידודה האקטיבי של רשות שוק ההון לאחר התיקון הקודם של חוק הפיקוח על הביטוח. נטען כי בין אם מחמת אדישות רציונלית ובין אם מחמת אי שקילת מכלול השיקולים בלוח הזמנים שהוקצב, מבוטחים עלולים למצוא עצמם עם כיסוי ביטוחי שונה ממה שרכשו מבלי שיוכלו להשיב את הגלגל לאחור. לשיטת העותרים יש לנקוט דרכים אחרות שפגיעתן פחותה, ובכלל זאת לבחור במנגנון "Opt-in" לפוליסת "משלים שב"ן", ולהחיל את התיקון לחוק על מבוטחים חדשים או על מי שחידש את תנאי הביטוח שברשותו באופן מהותי. בהקשר זה, נטען כי אין לראות במועד החידוש של הפוליסות כמועד כריתה של פוליסה חדשה, וכי ניצול מועד החידוש לצורך העברה כפויה של מבוטחים מחוזי ביטוח קיימים פוגע בהסתמכות המבוטחים ובזכויותיהם. לנוכח כל האמור, העותרים עתרו לביטול הוראת המעבר שבתיקון לחוק, או לחלופין, לעשות שימוש בדוקטרינה של "קריאה לתוך החוק" ("Reading-in") ולקבוע כי התיקון לחוק ייושם רק על פוליסות שייכרתו לאחר כניסתו לתוקף או על פוליסות קיימות שיחודשו באופן מהותי, לאחר קבלת הסכמת המבוטח, למשל בעקבות העלאת פרמיה. העותרים הוסיפו והלינו על חקיקת התיקון לחוק במסגרת חוק ההסדרים לשנים 2024-2023, ולטענתם אין כל זיקה בין תזכיר החוק לבין תקציב המדינה, ומורכבותו של ההסדר מעידה על אי התאמה לחקיקתו בהליך מהיר. עניין זה מהווה לשיטתם פגם נוסף בתיקון לחוק המצדיק התערבות שיפוטית. 6. בתגובה מקדמית מטעמן טענו המשיבות 2-1 (להלן: הכנסת) כי בהינתן שחברות הביטוח מחויבות להודיע למבוטחי "השקל הראשון" על ההעברה הצפויה ועל האפשרות לבטלה, ובהינתן שמבוטחים יכולים להודיע לחברות הביטוח לפני מועד ההעברה או שנה לאחריה כי אינם מעוניינים במעבר – חופש החוזים וההתקשרות של מבוטחים אלה כלל לא נפגע ולטענות העותרים אין על מה לסמוך. הכנסת הדגישה את חובתה של העותרת כמאגדת סוכני ביטוח לסייע לציבור המבוטחים לקבל החלטה מושכלת בפרק הזמן שניתן לכך. לכן, ומבלי לגרוע ממורכבות ההסדר שנקבע, עמדתה של הכנסת היא כי אין פגיעה בזכויות יסוד המצדיקה בחינה חוקתית לפי תנאי פסקת ההגבלה, כך שדין העתירה להידחות על הסף מחמת היעדר עילה. 7. גם המשיבות 5-3 (להלן: הממשלה או משיבי הממשלה) סבורות כי דין העתירה להידחות. בתמצית, נטען כי חקיקת פרק ביטוח הבריאות והוראת המעבר מקדמות תכליות צרכניות וציבוריות ראויות שמטרתן להתמודד עם תופעת ה"כפל הביטוחי" בתחום הניתוחים, לאפשר למבוטחים ליהנות ממוצר ביטוחי דומה וזול יותר, ולצמצם את ההחצנות השליליות שיש בתחום הביטוח על הרפואה הציבורית. נטען כי מדובר ביישום מדיניות כלכלית-חברתית של הממשלה ואסדרת תחום המתאפיין בכשלי שוק משמעותיים; וכי לא נגרמת פגיעה בזכויות חוקתיות, לבטח לא במידה המצדיקה התערבות בחקיקה ראשית. עוד נטען כי הכיסוי הביטוחי במסגרת "השקל הראשון" זהה לכיסוי שיש לעמיתים בתוכניות שב"ן המבוטחים בפוליסת "משלים שב"ן", ואין ביסוס לטענה כי פוליסת "משלים שב"ן" נחותה יותר מבחינת זמינות התורים. לשיטת משיבי הממשלה, ברירת מחדל שונה מזו שנקבעה בהוראת המעבר עלולה להביא לכך שחלק ניכר מהמבוטחים יאבדו את הכיסוי הביטוחי שהיה להם, ועל מנת שניתן יהיה לממש את מדיניות המחוקק, אין להחיל את ההסדר החדש רק על חוזים חדשים. אציין כי העותרים הגישו תגובות לתגובותיהן המקדמיות של המשיבות, וטענותיהם שם יפורטו במידת הצורך להלן. דיון והכרעה 8. לאחר בחינת טענות הצדדים בכתב ובעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי אין עילה משפטית להתערבותנו בהוראה הנתקפת בעתירה, כך שדינה להידחות. 9. ענייננו בבחינה חוקתית של חקיקה ראשית, חקיקה העוסקת בתחומי הכלכלה והבריאות ומשקפת מדיניות כלכלית-חברתית שאותה מתוות הרשות המחוקקת והמבצעת. בנושאים אלה בית המשפט ינקוט בזהירות ובריסון בהפעלת ביקורת שיפוטית על חוק שחוקקה הכנסת: "ככל שהתערבות שיפוטית במעשה חקיקה של הכנסת הינה צרה ומוגבלת, כך מצומצמת היא פי כמה בנושאי חקיקה העוסקים בתחומי משק וכלכלה, הכרוכים בהיבטים חברתיים וכלכליים רחבי-היקף. קביעת מדיניות בנושאי חברה וכלכלה נתונה לרשות המבצעת, ובתחומים מסוימים נדרשת חקיקת הכנסת כדי לעגן מדיניות זו בתשתית חקיקתית מחייבת. תחומים אלה נתונים במובהק לקובעי המדיניות, שלהם הראייה הכוללת, בצד המידע הנדרש לענין, המומחיות בקביעת סדרי העדיפות הלאומיים והאיזונים הפנימיים הנדרשים ביניהם" (בג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 63 ((2.9.2010). וראו גם: עניין ההסתדרות הרפואית, פסקה 13; בג"ץ 334/21 ‏הסתדרות מדיצינית "הדסה" נ' כנסת ישראל, פסקה 34 לפסק דינו של השופט גרוסקופף (23.11.2021); בג"ץ 3948/23 ‏אומ"ץ - אזרחים למען מינהל תקין נ' ממשלת ישראל, פסקה 8 (15.5.2024)). 10. טענות העותרים נסבות בעיקר על תוכן ההסדר, אך בשולי טיעוניהם תקפו העותרים את חקיקת התיקון לחוק בחוק ההסדרים, ונטען כי מורכבות ההסדר אינה תואמת הליך חקיקה מהיר ונעדרת זיקה תקציבית. כבר בפתח הדברים נסיר טענה זו מעל דרכנו ונזכיר כי ביקורת שיפוטית על הליך חקיקה, בין אם מדובר בחוק רגיל ובין אם חוק מסוגו של חוק ההסדרים, תיעשה רק כאשר נפל פגם היורד לשורש ההליך (עניין ההסתדרות הרפואית, פסקה 11; בג"ץ 4394/23 שחר נ' כנסת ישראל, פסקה 24 לפסק דינו של השופט ד' מינץ ופסקה 3 לפסק דינו של השופט פוגלמן (17.3.2024) (להלן: עניין שחר)). לא כך אירע במקרה שלפנינו. המשיבות פירטו בתגובתן כי בין הימים 1.5.2023 ל-16.5.2023 ועדת הבריאות קיימה תשעה דיונים בהצעת החוק, שמונה מתוכם הוקדשו לנושא כפל הביטוחים, ונושא מרכזי שנדון היה החלת ההסדר על פוליסות קיימות במועד החידוש האוטומטי. בפני הוועדה הונח נייר עמדה מטעם העותרת ומטעמם של גורמים נוספים, כמו גם דו"ח מרכז המחקר של הכנסת המנתח את השינוי המוצע. אף נערכו במסגרת הדיונים בוועדה תיקונים בהצעת החוק, כך שלא ניתן לומר שלא מומשה זכות ההשתתפות של חברי הכנסת או שנמנעה אפשרותם לגבש עמדה ביחס להצעת החוק. אף לא ניתן לטעון כי התיקון לחוק נעדר כל זיקה תקציבית, באשר הוא כולל התייחסות ישירה לכך שתגדל עלות "סל שירותי הבריאות או תקציב משרד הבריאות למבחני התמיכה והתוכניות הלאומיות למערכת הבריאות הציבורית בהיקף שלא יפחת משווי הסטת הפעילות הניתוחית מחברות הביטוח לתוכניות השב"ן בשנה שקדמה לה...". אין בעובדה שהרפורמה נחקקה במסגרת חוק ההסדרים, כשלעצמה, כדי להצדיק התערבות או להקים עילה עצמאית לביטול החקיקה (עניין ההסתדרות הרפואית, פסקה 11 והאסמכתא המובאת שם. לעניין השימוש במנגנון חוק ההסדרים ראו הערותיו של ממלא מקום הנשיא פוגלמן בעניין שחר, וגם נסיבות המקרה שלפנינו אינן מצריכות לטעת מסמרות בסוגיה זו). 11. ומכאן לעיקר. עמדתן של המשיבות היא כי ביטוח ניתוחים מסוג "השקל הראשון" כולל כיסוי ביטוחי דומה מאוד לכיסוי הניתן במסגרת תוכניות השב"ן, כך שמבוטחים החברים בתוכנית שב"ן ומחזיקים בפוליסה זו נמצאים במצב של "כפל ביטוחי". זאת משום שבמקרה של צורך רפואי, יבוצע ניתוח אחד מכוח אחת מהזכאויות, המבוטח לא יממש את הכיסוי הביטוחי או את הזכאות הנוספת, ולא יקבל פיצוי כלשהו בגין אלה. כך למעשה, המבוטח מוציא מידי שנה הוצאה כספית כפולה בעבור שירות שאינו מקבל. מצב דברים זה נובע לעמדת המשיבות ממורכבות עולם הביטוח וכשל שוק של א-סימטריה במידע וביקוש קשיח יחסית מצד המטופלים לכיסוי ביטוחי. עוד לשיטתן, הדבר יוצר החצנות שליליות על מערכת הבריאות הציבורית המתבטאות בין היתר בתחרות עזה על צוותים רפואיים ופגיעה בזמינות הרופאים והתורים במערכת הבריאות הציבורית, מה שמביא לייקור ההוצאה הלאומית על הבריאות ולהעמקת פערים חברתיים ואי שוויון בנגישות לשירותי בריאות. חקיקת פרק ביטוח הבריאות מבוססת בין היתר על המלצות הוועדה להעצמת שירותי הבריאות בישראל ואסדרת מערכת הבריאות הציבורית והפרטית בראשות מנכ"ל משרד הבריאות (דאז) פרופ' נחמן אש (להלן: ועדת אש או הוועדה), שהתבקשה לבחון את שירותי הבריאות שמעבר לסל הבריאות, תוך התמודדות עם תופעות כגון כפל ביטוחי והשפעת השב"ן והביטוחים הפרטיים על המערכת הבריאות הציבורית (סעיף 1 לכתב המינוי). ההסדר שאומץ מיישם את החלופה השנייה שהוצעה (הגם שהוועדה המליצה על חלופה אחרת, המציעה שינוי מבני שכלל לא יאפשר כפל ביטוחי בתחום הניתוחים, צעד שהוגדר כ"דרמטי ומשמעותי מאוד" לעומת החלופה השנייה שהוגדרה כ"פתרון רך יותר"; עמ' 78 לדו"ח הוועדה). מטרתה המוצהרת של הוראת המעבר היא התמודדות עם תופעת ה"כפל הביטוחי", לאפשר למבוטחים להינות ממוצר ביטוחי דומה וזול, וליצור תמריץ לבצע ניתוחים פרטיים בישראל במסגרת תוכניות השב"ן לנוכח ההחצנות השליליות הפחותות שלהן על מערכת הבריאות הציבורית (דברי ההסבר, עמ' 709). לעמדת המשיבות, פוליסת ביטוח ניתוחים מסוג "השקל הראשון" היא מוצר ביטוחי יקר יותר שכלל אינו מספק שירות עדיף למבוטח (וראו שם), בעוד שפוליסת "משלים שב"ן" היא פוליסה עדיפה הן מבחינת הפחתת ה"כפל הביטוחי" והעלות למבוטח והן מבחינת ההחצנות השליליות הפחותות שלה על מערכת הבריאות הציבורית. הוראת המעבר קובעת לפיכך ברירת מחדל לפיה חברות הביטוח יעבירו מבוטחים מסוימים המחזיקים בפוליסת ניתוחים "השקל הראשון" לפוליסת ניתוחים "משלים שב"ן". חברות הביטוח מחויבות להודיע למבוטחים על ההעברה, ומבוטחים שאינם מעוניינים בה רשאים לבטלה באמצעות הודעה לחברת הביטוח עובר למועד ההעברה או במשך השנה שלאחר מכן, ובמצב דברים זה, יראו את הפוליסה המקורית של המבוטח כאילו שלא בוטלה וחודשה על ידי המבטח. 12. יש ממש בטענת המשיבות לפיה הוראת המעבר אינה פוגעת בזכויות חוקתיות של המבוטחים עליהם היא חלה, בין אם משום שביכולתם להמשיך ולהישאר בפוליסה הקיימת ככל שהם מעוניינים בה, ובכך מתגשם במלואו חופש החוזים וההתקשרות שלהם; ובין אם משום שנקבעה בה ברירת מחדל שככלל אמורה להיות טובה יותר לציבור המבוטחים. אולם, גם בהנחה כי התערבות בחוזים קיימים תוך הטלת הנטל על המבוטח לסרב לעבור ל"משלים שב"ן", פוגעת בזכות הבחירה של המבוטחים ובחופש החוזים – במכלול נסיבות העניין, מדובר בפגיעה שעומדת בתנאי פסקת ההגבלה ואינה מצדיקה את התערבותנו. 13. אכן, כטענת העותרים, לתוכניות שב"ן מאפיינים שונים משל חוזה ביטוח, אך במישור המעשי, קיימת חפיפה בין השירותים הניתנים בכל אחד מהמסלולים, ונציין כי לפי האמור בתגובת משיבי הממשלה, כ-95% מהמחזיקים כיום בפוליסות ביטוח בריאות מסחריות חברים במקביל גם בתוכניות שב"ן. חבר בתוכנית שב"ן אשר מבוטח בפוליסת ביטוח ניתוחים "השקל הראשון" משלם עבור שני הכיסויים, אך במקרה של צורך רפואי תנוצל על פי רוב רק אחת מהזכאויות, ומכאן עמדת המשיבות כי חברות בתוכנית שב"ן והחזקת ביטוח ניתוחים "השקל הראשון" יוצרת "כפל ביטוחי". זאת, כשהפרמיה של פוליסת ביטוח ניתוחים "השקל הראשון" גבוהה בכ-30% בממוצע מהפרמיה של פוליסת ביטוח ניתוחים "משלים שב"ן", ובעקבות הטלת חובת התשלום על המבטחות כפי שנקבע בפרק ביטוח הבריאות, מחירה עלול לעלות אף יותר [במאמר מוסגר, העותרים סבורים כי התייקרות פוליסות "השקל הראשון" צפויה גם בשל תמחור הסיכון להתערבויות נוספות של המחוקק בפוליסות הקיימות ובשל המעבר הצפוי של כ-1.8 מליון מבוטחים מפוליסת "השקל הראשון" לפוליסת "משלים שב"ן", כשצמצום מספר המבוטחים בהסדר "השקל הראשון" הוא אלמנט חשוב מבחינה אקטוארית בתמחור הפוליסה]. ואכן, משיבי המדינה הצביעו על כך שמיום 1.10.2023, פרמיות פוליסות "השקל הראשון" עלו בשיעור ממוצע של 39% בכל קבוצות הגיל, כששיעור ההתייקרות הגבוה ביותר (45%) נרשם בקרב בני 20-0 ובני 66 ומעלה; ושיעור ההתייקרות הנמוך ביותר הוא נרשם בגילאים 30-21 (29%). 14. כאמור, חקיקת פרק ביטוח הבריאות והוראת המעבר נועדו להתמודד עם הכפילות הקיימת בתחום הניתוחים, לאפשר למבוטחים מוצר ביטוחי דומה וזול יותר, ולעודד עריכת ניתוחים פרטיים במסגרת תוכניות השב"ן על ידי קופות החולים כדי לחזק את מערכת הבריאות הציבורית. מדובר בתכליות צרכניות וציבוריות חשובות, המהוות חלק מיישום מדיניות כלכלית-חברתית שמתווה הממשלה ואושרה במסגרת הליך החקיקה בכנסת. דומה כי לפחות בתחילת הדרך העותרים לא חלקו על כך שמדובר בתכליות ראויות (אם כי העותרים כופרים בקיומו של "כפל ביטוחי" ונטען כי האינטרס העיקרי אינו "הצלת" מבוטחים מכפל ביטוחי אלא העברת המבוטחים וכספיהם מהמערכת הפרטית לציבורית, בבחינת מימון ותקצוב עקיף של המערכת הציבורית על ידי גורמים פרטיים, שאינו ראוי). מכל מקום, עיקר המחלוקת הוא בשאלה אם ההסדר שנקבע עומד במבחני המידתיות, קרי אם הפגיעה שבהעברת מבוטחים מביטוח "השקל הראשון" שבו התקשרו, כהסדר הקובע ברירת מחדל, אינה עולה על הנדרש. 15. כאמור, עמדת המשיבות היא כי פוליסת "משלים שב"ן" היא פוליסה עדיפה מבחינת העלות למבוטח ומבחינת ההחצנות השליליות הפחותות על מערכת הבריאות הציבורית. לעמדת משיבי הממשלה, העלות הנוספת של פוליסת "השקל הראשון" משקפת עלויות שתוכנית זו יוצרת למערכת הבריאות הציבורית, ומי שבוחר בתוכנית זו על אף הוראת ברירת המחדל צריך לקחת בחשבון את אותה עלות עודפת, ואין להשיתה על מבוטחי "משלים שב"ן". משיבי הממשלה הבהירו בכתובים ובעל-פה כי הכיסוי שניתן לחבר בתוכנית שב"ן המבוטח ב"משלים שב"ן" זהה לכיסוי של מבוטח בפוליסת "השקל הראשון", כך שאף שירות רפואי לו היה זכאי המבוטח לא יגרע כתוצאה מהמעבר. אכן, אופן המימוש של שתי הפוליסות שונה, וכפי שהבהירו משיבי הממשלה, המבוטח בפוליסת משלים שב"ן ידרש לפנות תחילה לקופת החולים כדי לבחון אם הוא זכאי לקבל במסגרתה את הטיפול המבוקש, ורק בהיעדר זכאות הוא יוכל לפנות לביטוח "משלים שב"ן". יש טעם בטענת העותרים כי קיומה של פוליסה אחת כוללת המעניקה למבוטח "כתובת אחת" אליה יוכל לפנות במקרה של צורך רפואי ולהימנע מ"טרטור" בין גופים שונים מעניקה יתרון לא מבוטל. אף ניתן להניח שמעבר של מבוטחים רבים לפוליסת "משלים שב"ן" ישליך, למצער בתחילת הדרך, על זמינות התורים המוצעים בתוכניות השב"ן. הבדלים אלה "מתקזזים" במובן מסוים עם ההוזלה הצפויה בדמי הביטוח שישלמו המבוטחים עם המעבר ל"משלים שב"ן", כך שלא ניתן לומר כטענת העותרים כי ההסדר החדש מעביר מבוטחים "לפוליסות שונות ונחותות יותר ללא חיסכון הולם במחיר". גם הטענה לחוסר ודאות בכיסוי שמעניקות תוכניות שב"ן לנוכח האפשרות שהיקף השירותים בהן ישתנה מעת לעת, נחלשת בשל העובדה כי כל שינוי בתוכנית השב"ן דורש אישור של שר הבריאות (סעיף 10(א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי). העיקר הוא, שהוראת המעבר קובעת הסדר ברירת מחדל, וככל שמבוטח מעדיף את השירות שניתן במסגרת פוליסת "השקל הראשון" על יתרונותיה וחסרונותיה, באפשרותו להודיע לחברת הביטוח כי הוא אינו מעוניין בהעברה עד שנה לאחר המועד הקובע, ואז "תקום לתחייה" הפוליסה המקורית כאילו לא בוטלה. התקופה שבה רשאי המבוטח להודיע על ביטול ההעברה הוגבלה לשנה, על מנת להעניק ודאות יחסית לחברות הביטוח, והדברים מובנים. על מנת להביא את המבוטח לקבל החלטה מושכלת בפרק הזמן שהוקצב, פרק ביטוח הבריאות וחוזר הממונה שפורסם ליישום הוראותיו, קובעים כי חברות הביטוח יודיעו על ההעברה הצפויה למבוטחיהן תוך הצגת ההבדלים בין הפרמיה בפוליסה המקורית לפרמיה בפוליסת "משלים שב"ן"; יודיעו על מועד ההעברה הצפוי; ויודיעו למבוטח שבאפשרותו להודיע לחברת הביטוח שברצונו להישאר בפוליסה המקורית או לבטל העברה שכבר בוצעה. חובת ההודעה של חברות הביטוח חלה גם קודם להעברה וגם לאחריה, ונקבעו הוראות בדבר איסור שינוי נוסח ההודעה ולעניין ביטול ההעברה ושמירה על רציפות זכויות המבוטח. 16. זאת ועוד. העברת מבוטחים מביטוח "השקל הראשון" לביטוח "משלים שב"ן" לא מיושמת באופן מיידי אלא במועד החידוש של הפוליסה בהתאם לרפורמת 2016, כך שניתן בידי המבוטחים זמן להיערכות. כאמור לעיל, בהתאם להוראות רשות שוק ההון, אם במועד חידוש פוליסת ביטוח, הפוליסה מתייקרת בשיעור של 20% או בסכום שעולה על 10 ₪, נדרשת הסכמה פוזיטיבית מצד המבוטח לתשלום ולהמשך הכיסוי הביטוחי לפי הפוליסה בתנאים המעודכנים (סעיף 3(ו) לחוזר 2015-01-19). להערכת משיבי הממשלה, חובת השיפוי המוטלת על חברות הביטוח במסגרת ההסדר החדש, תעלה בסבירות גבוהה את פרמיית פוליסת "השקל הראשון" בשיעור העולה על 20% או 10 ₪. מכאן שאלמלא ההסדר הקבוע בהוראת המעבר, מבוטחי "השקל הראשון" צריכים לתת הסכמה פוזיטיבית להמשך הביטוח בפוליסה בפרמיה המעודכנת, שצפויה להתייקר באופן משמעותי, שאם לא כן יפסק הכיסוי הביטוי שברשותם. על רקע זה העלו משיבי הממשלה חשש כי חלק ניכר מהמבוטחים לא יבינו את משמעות הדברים ולא יתנו הסכמה מפורשת לייקור הפרמיה, וכתוצאה מכך יאבדו את הכיסוי הביטוחי שהיה להם עובר לתיקון לחוק. לשיטת משיבי הממשלה, יצירת ברירת מחדל המעבירה את המבוטחים לפוליסת "משלים שב"ן" תאיין את הסיכון של איבוד הכיסוי הביטוחי ומכאן נחיצותה. 17. אכן, מועד החידוש של פוליסות "השקל הראשון" לפי רפורמת 2016 אינו כחתימת חוזה חדש בין מבוטח למבטח, ויש משמעות להחלת הוראת המעבר על חוזים קיימים. זאת בפרט לנוכח טענת העותרים כי משנת 2016 חברות הביטוח והסוכנים נדרשים להציע למבוטחים חדשים את פוליסת "משלים שב"ן", כך שבחירתם בפוליסת "השקל הראשון" היתה בחירה מכוונת ומושכלת ומעידה לכאורה על העדפת הפוליסה מסוג "השקל הראשון" על פני "משלים שב"ן". ואולם, דומה כי מורכבות הנושא לא נעלמה מעיני המשיבות. משיבי הממשלה הצביעו על סמכות הממונה שבסעיף 40 לחוק הפיקוח על הביטוח, שעניינה באפשרות להורות לחברות הביטוח, בנסיבות מסוימות, להנהיג שינוי בתכנית ביטוח גם לגבי פוליסות שהוצאו לפני מתן ההוראה. עוד לעמדתם, ההשפעה על מדיניות הבריאות אליה כיוון המחוקק לא תוכל להתממש, לבטח לא בטווח זמן הקצר והבינוני, אם הוראת המעבר תחול רק על הסכמים חדשים. בנסיבות אלה, עיגון הוראת המעבר בחקיקה ראשית, כחלק מהסדר כולל ותוך הסדרת האפשרות לבטל את ברירת המחדל במהלך השנה ולחזור לפוליסה המקורית – מקהה את הפגיעה שבהחלת ההוראה על פוליסות קיימות-מתחדשות. 18. העותרים טענו כי מעבר לפגיעה הנגרמת למבוטחי "השקל הראשון", ההסדר החדש יפגע בכלל עמיתי תוכניות השב"ן שתועמסנה במטופלים נוספים; כי פרטיותם של העמיתים תיפגע בשל הקמת הממשק המקוון והעברת מידע בין קופות החולים וחברות הביטוח; וכי יאבד האמון בפוליסות ארוכות טווח, למשל מצד חברות ביטוח זרות הפועלות כמבטחות משנה ועלולות להדיר רגליהן מהשוק הישראלי. גם היבטים אלה אינם מצדיקים התערבות בהסדר שנקבע. ככל שמועבר מידע רפואי רגיש של מטופלים, ולטענת משיבי הממשלה לא כך הדבר, החוק קובע כי לא יימסר מידע העולה על הנדרש לצורך ביצוע הוראות פרק ביטוח הבריאות וכי המידע שיועבר ישמר לפרק הזמן המינימלי ביותר. כמו כן, נקבעו הוראות סודיות והגבלת שימוש במידע כדי להגן על פרטיות המבוטחים והעמיתים (סעיפים 78כו, 78ל ו-78לא לפרק ביטוח הבריאות, וראו דברי ההסבר בעמ' 709). 19. על כך יש להוסיף כי התיקון לחוק הפיקוח על הביטוח כולל גם תיקון לחוק ביטוח בריאות ממלכתי בדרך של הוספת סעיף 9(ג) המגדיל בשנים 2027-2024 את היקף שירותי הבריאות הציבוריים בהתאם להיקף התשלומים שישולמו מהמבטחים לקופות החולים ("בכל אחת מהשנים 2024 עד 2027, יגדלו עלות סל שירותי הבריאות או תקציב משרד הבריאות למבחני התמיכה והתוכניות הלאומיות למערכת הבריאות הציבורית בהיקף שלא יפחת משווי הסטת הפעילות הניתוחית מחברות הביטוח לתוכניות השב"ן בשנה שקדמה לה, הנובעת מהוראות פרק ז'3 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981"). לא נעלם מעיני כי הגדלת התקציב תהיה בעיכוב (שכן היא מחושבת לפי שווי הפעילות בשנה הקודמת) או כי הכסף מיועד לסל הכללי ולא לתוכניות שב"ן. ואולם, משיבי הממשלה הצהירו בתגובתם "כי מתוכננת בקרוב העברה של שירותים שונים מהשב"ן אל סל הבריאות", בין היתר כדי להתמודד עם הגידול בתביעות כלפי השב"ן כתוצאה ממעבר מבוטחי "השקל הראשון" לפוליסת "משלים שב"ן". עוד נזכיר כי לפי ההסדר החדש חברות הביטוח ישלמו לקופות החולים סכום המבטא השתתפות בעלות הניתוח שיבוצע במסגרתן, ועם הקטנת הוצאות הקופות על הניתוחים, צפוי כי הפרמיות המשולמות בתוכנית שב"ן יוזלו או שלחלופין יורחבו השירותים שניתנים במסגרת תוכניות השב"ן. 20. על רקע כל האמור, הוראת המעבר וההסדר שנקבע צולחים את מבחני המידתיות. הם מקיימים את מבחן הקשר הרציונלי, שכן יש בכוחם של האמצעים שננקטו כדי להגשים את תכליות ההסדר. העברת מבוטחים לפוליסות "משלים שב"ן" צפויה להפחית את תופעת ה"כפל הביטוחי" ולהוזיל עלויות למבוטח עבור כיסוי ביטוחי דומה. כמו כן, העברת מרבית הניתוחים הפרטיים בישראל לתוכניות השב"ן צפויה להפחית החצנות שליליות על מערכת הבריאות הציבורית ובכך לתרום לחיזוקה. בהינתן הדומיננטיות של פוליסת "השקל הראשון" בשוק ביטוחי הבריאות מסוג פרט, החלת הוראת המעבר על פוליסות קיימות-מתחדשות נועדה לקדם את מדיניות הבריאות שהותוותה, לנוכח התפיסה כי זו לא תוכל להתממש, בטח לא בטווח זמן הקצר והבינוני, אם הוראת המעבר תחול רק על הסכמים חדשים. העותרים טענו כי התיקון לחוק כבר הביא לצמצום מספר הרופאים שניתן לקבל מהם שירות וכי ב"מבחן התוצאה, המבוטח מתחיל לשלם יותר" (בהקשר זה הפנו העותרים לדיווח של רשות שוק ההון ממנו עולה כי מאז יושם התיקון לחוק עלו גם פרמיות פוליסות "משלים שב"ן" בשיעור ממוצע של 2.3% (נספח 1 לתגובה מיום 26.5.2024)). גם אם במקרים מסוימים ראוי שמבחן הקשר הרציונלי יבחן לא רק במישור העיוני-תיאורטי אלא גם "במבחן התוצאה" (בג"ץ 6942/19 צ'באנו נ' שר הפנים, פסקה 58 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (12.7.2023) (להלן: עניין צ'באנו)), הרי שבשלב הנוכחי לא ניתן לצייר תמונה חד משמעית של תוצאות התיקון לחוק. נזכיר כי על מנת לקיים את דרישת הקשר הרציונלי די בהגשמה חלקית של התכלית, שאינה שולית או זניחה (ראו והשוו לעניין צ'באנו, פסקה 65; בג"ץ 8010/16 ברזון נ' מדינת ישראל, פסקה 77 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר (‏12.07.2021); בג"ץ 466/07 גלאון מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44, 121 (2012)). אשר למבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה". העותרים הצביעו על מספר דרכים שלשיטתם פוגעות בזכויות המבוטחים בצורה פחותה, כגון החלת הוראת המעבר רק על מבוטחים חדשים או מבוטחים שיבצעו חידוש מהותי של הפוליסה; קביעת מנגנון הפוך שבו יוצע למבוטחים לעבור לביטוח "משלים שב"ן", תוך ניצול מועד חידוש פוליסת "השקל הראשון" שכן ממילא נדרשת הסכמת המבוטח; או קביעת ברירת מחדל של העברה לפוליסת משלים שב"ן עבור המבוטחים שלא תתקבל הסכמתם כדי למנוע מצב של אובדן של כיסוי ביטוחי. ואולם, במסגרת מבחן זה יש להצביע על אמצעי אחר המגשים באותה מידה או במידה דומה את תכלית החקיקה (עניין צ'באנו, פסקה 66; בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545, פסקה 49 לפסק דינה של הנשיאה ד' בייניש (19.11.2009)). החלת הוראת המעבר על התקשרויות קיימות קשורה באופן הדוק לתכליות החקיקה, וכאמור, עמדת המשיבות היא כי מדיניות הבריאות אותה מבקש לקדם המחוקק לא תוכל להתממש אם לא יעשה כן. ולבסוף, גם מבחן המידתיות במובן הצר מתקיים בנסיבות העניין. בהינתן שהעברת המבוטח נעשית כברירת מחדל והלה רשאי לבטל את ההעברה בהודעה לחברת הביטוח, מתקיים יחס ראוי בן התועלת העתידה לצמוח מדבר החקיקה לבין עוצמת הפגיעה והנזק. 21. בסופו של יום, ההסדר נופל במתחם המידתיות "המקנה למחוקק פררוגטיבה לבחור מבין מגוון האמצעים המידתיים השונים את האמצעי המתאים להגשמתה של תכלית החוק" (בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 53 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (12.9.2017); בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד סה(1) 782, 842 (28.2.2012)). אין בפגיעה שעלולה להיגרם עקב התיקון לחוק כדי להצדיק את ביטולו, ובנסיבות העניין גם אין להיעתר לסעד החלופי שביקשו העותרים, לקרוא את הוראת המעבר כחלה רק על חידושים מהותיים של הסכמי ביטוח, להבדיל ממועד החידוש "האוטומטי" של הפוליסות מידי שנתיים (להרחבה על הדוקטרינה של "קריאה אל תוך החוק" ראו בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 35 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (‏27.2.2020); בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פסקאות 59-57 (28.2.2012)). במקרה דנן, פרשנות העותרים אינה מגשימה את כוונת המחוקק ועומדת בניגוד ללשון החוק ותכליתו, כך שאין לקבלה. 22. משהגעתי למסקנה כי ההסדר שנקבע צולח את מבחני המידתיות ועומד במבחני פסקת ההגבלה, איני מוצא להידרש לטענה כי העותרת כמייצגת סוכני ביטוח מתעברת על ריב לא לה ובעלת אינטרסים הנמצאים "במתח מובנה" עם אוכלוסיית המבוטחים שזכויותיהם נפגעות. 23. סוף דבר, שמכל הטעמים שהובאו לעיל אין מקום להתערבותנו בהוראה הנתקפת בעתירה, ומשכך דינה להידחות. העותרים יישאו בהוצאות הכנסת והממשלה בסך 10,000 ₪ לכל אחת (סה"כ 20,000 ₪). ש ו פ ט השופט י' כשר: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ר' רונן: כפי שעולה מפסק דינו של חברי, השופט י' עמית, המחלוקת בין הצדדים נוגעת להוראת המעבר בתיקון לחוק הפיקוח על שירותים פיננסים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: החוק) ביחס להעברת מבוטחים החברים בתוכנית שב"ן מפוליסות ביטוח פרטיות – פוליסות "השקל הראשון" לפוליסות ביטוח "משלים שב"ן". להעברה זו ישנם יתרונות וחסרונות מבחינת המבוטחים – כאשר העותרים מצביעים על החסרונות בה כמו גם על הפגיעה הנגרמת כתוצאה ממנה לחופש החוזים; בעוד שהמשיבים מצביעים על היתרונות הגלומים בה ובכלל זה הוזלת עלות הביטוח, הימנעות מכפל תשלום עבור שירות אחד, וכן יתרונות ברמת המדיניות הכללית של מערכת הבריאות הציבורית. למעשה, המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלת ברירת המחדל, קרי מה יהיה דינו של מבוטח שלא יפעל: האם הוא יישאר מבוטח בפוליסת "השקל הראשון" או שמא יעבור להיות מבוטח בפוליסת "משלים שב"ן". במילים אחרות, המחלוקת נוגעת לשאלה האם יש לקבוע מנגנון של Opt-out שבהתאם לו כל המבוטחים החברים בתוכנית שב"ן שלא הודיעו דבר – יעברו בהתאם לחוק מביטוח "השקל הראשון" לפוליסת "משלים שב"ן"; או שמא היה מקום לקבוע הסדר של Opt-in שלפיו אותם מבוטחים שיבחרו בכך, יוכלו לעבור מפוליסת "השקל הראשון" לפוליסת "משלים שב"ן", אולם ביחס למי שלא הודיע דבר – ייוותר בעינו ההסדר הקודם והוא יישאר מבוטח בפוליסה מסוג "השקל הראשון" במקביל לחברות בתוכנית השב"ן. כאמור, הסדר ברירת המחדל שנקבע בחוק הוא הסדר של Opt-out (העברת המבוטח לפוליסת "משלים שב"ן" אלא אם כן יודיע אחרת). ואולם, לגישת העותרים היה מקום לבחור בהסדר של Opt-in (שלפיו נדרשת פעולה פוזיטיבית כדי לעבור לפוליסת "משלים שב"ן"), הסדר שלשיטתם פגיעתו בחופש החוזים של המבוטחים היא מצומצמת יותר. מחקרים רבים הוכיחו כי יש השלכה משמעותית לטיב הסדר ברירת המחדל על זכויותיהם של מי שהוא חל עליהם, וזאת לנוכח בעיות של אדישות והטיות פסיכולוגיות כגון "הטית ברירת המחדל" (The Status quo bias), (ראו למשל:robert l. scharff & francesco parisi, The Role of Status Quo Bias and Bayesian Learning in the Creation of New Legal Rights, 3 J.L. Econ. & Pol'y 25 (2006); Cass R. Sunstein, The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism, 122 Yale L.J. 1826 (2013)); שמואל בכר ואורן בר-גיל "פרק ה: הגנת הצרכן" הגישה הכלכלית למשפט 223, 253 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012)). כך, במשטר של Opt-out ייטו אלה שיש להם אוריינות פיננסית גבוהה לשנות את ברירת המחדל באופן המיטיב איתם. האחרים לעומתם ייטו, מחמת ההטיות האמורות, לשמר את מצב ברירת המחדל ולא לנצל את אפשרות הבחירה שניתנה להם. הצדדים בהליך שלפנינו ערים כולם להבדל האמור ולקושי הנובע ממנו. כל אחד מהם מתייחס אליו לשיטתו: העותרים טוענים כי מוטב לבחור בדרך המוצעת על ידיהם כדי לא לפגוע בחופש החוזים של המבוטחים – אשר חלק ניכר מהם ימצא את עצמו מועבר מפוליסה בה בחר להסדר ביטוחי אחר רק משום שלא עשה דבר; ומנגד המשיבים טוענים שבשל אותה הטיה אפשרית של מבוטחים רבים ובשל התועלת שיש במעבר לביטוח "משלים שב"ן" (הן מבחינת המבוטחים והן מבחינת מערכת הבריאות), מוטב להסדיר את עניינם של המבוטחים בדרך של ברירת מחדל, ולאפשר רק למי שבוחר בכך באופן אקטיבי – להיות מבוטח בביטוח חופף לתכנית השב"ן. כפי שהובהר לעיל, אין מחלוקת כי הבחירה במנגנון ה-Opt-out בחוק משליכה על היקף המבוטחים אשר יחדלו להיות מבוטחים בביטוח "השקל הראשון". בחירה זו אינה מקרית, והיא נועדה להגשים בצורה המיטבית את תכליות החקיקה שעניינן בקידום האינטרסים של המבוטחים כמו גם קידום מדיניות הבריאות שהתווה המחוקק. הבחירה במעבר לביטוח "משלים שב"ן" כהסדר ברירת המחדל משמשת להגשמת תכליות אלה. לאור ההטיות שצוינו לעיל, ההסדר שנבחר מגשים באופן יעיל את תכליות החקיקה, שכן הוא מבטיח שמבוטחים רבים יותר ייהנו מביטוח זול יותר. לעומת זאת, הסדר ברירת המחדל שמציעים העותרים עלול להביא להנצחת המצב הקיים שאותו מבקשת הוראת המעבר שנקבעה בחוק לשנות. בהתאם להצעת העותרים, ימשיכו מבוטחים רבים להחזיק בביטוח "השקל הראשון" אשר חופף במידה רבה לתוכניות השב"ן ושעלותו למבוטחים גבוהה יותר. אי לכך, מאחר שמרבית הצרכנים נוטים לדבוק בהסדר ברירת המחדל, ההסדר שמציעים העותרים לא יאפשר להגשים את התכליות בבסיס הוראת המעבר באופן דומה להסדר שנחקק. לכן, כפי שקבע חברי השופט י' עמית, הוא אינו עולה כדי אמצעי חלופי המגשים את התכלית. אשר למבחן המידתיות במובן הצר – אכן, לצורך בחינת עצם הפגיעה במבוטחים והיקפה, אין בהכרח די בעובדה שלמבוטחים נשמרת החירות לבחור שלא לקבל עליהם את ההסדר שקבע החוק, ולהמשיך להיות מבוטחים בפוליסת הביטוח החופפת בחלקה לתוכנית השב"ן. בחירה של המחוקק במנגנון ברירת מחדל תוך מתן אפשרות שלOpt-out המחייבת פעולה, עשויה בנסיבות מסוימות לפגוע בזכויות – למרות האפשרות לבחור אחרת. קיומה של אפשרות בחירה אינה מאיינת בכל מקרה את הפגיעה בחופש החוזים וביכולת הבחירה של הפרט – לאור מה שהובהר לעיל. עוצמת הפגיעה הנובעת מתוכנו של הסדר Opt-out משתנה לאור טיבו של ההסדר ופרטיו. לכן, יש לבחון את פרטי ההסדר המלאים כדי לקבוע את עוצמת הפגיעה. בין היתר, נדרש לברר: האם ניתנת לפרטים שהחוק חל עליהם הודעה מספקת בדבר האפשרות שעומדת להם לבחור שלא להיכלל בהסדר; עד כמה מורכבת הבחירה באפשרות זו מבחינת הפעולות שעל מי שמבקש לא להיכלל בהסדר לבצע; ומהו פרק הזמן שעומד לרשותו של מי שמבקש לא להיכלל בהסדר – להודיע על כך. במקרים קיצוניים בהם ההודעה הניתנת לחברי הקבוצה שההסדר חל עליה איננה מספקת; כאשר מי שבוחר שלא להיכלל בהסדר נדרש לבצע פעולות רבות ומורכבות, שהן יקרות או תובעות השקעה של זמן; וכאשר פרק הזמן שניתן כדי להודיע על הבחירה הוא קצר במיוחד – עשוי הסדר של Opt-out להיחשב ככזה השולל בפועל את זכות הבחירה, למרות שהיא קיימת באופן לכאורי. אולם, אלה אינם פני הדברים במקרה דנן. ההסדר במקרה שלפנינו קובע מספר הוראות ההופכות את אפשרות הבחירה לאפשרות ישימה וריאלית, ואשר מגנות על המבוטחים באופן היוצק תוכן ממשי לזכות הבחירה. ראשית, מוטלת על חברות הביטוח (בחוק ובהוראות הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון) חובה ליידע את המבוטחים על ההעברה הצפויה במספר מועדים ובמגוון דרכי התקשרות מקבילות, ולהבהיר להם את ההבדלים בין שני סוגי הפוליסות ועל האפשרות לבחור להישאר בפוליסה המקורית. היידוע הזה אמור להבהיר למבוטחים על אודות שתי האפשרויות העומדות לפניהם ועל המשמעות של היעדר פעולה מבחינתם. שנית, אופן ביטול ההעברה גם הוא פשוט למדי, כאשר למבוטח המעוניין בכך עומדת האפשרות להודיע על רצונו לבטל את ההעברה באמצעות משלוח הודעת מייל בפורמט קבוע; באמצעות שיחת טלפון; או באמצעות כל אמצעי אחר שחברת הביטוח תעמיד לרשותו, לרבות הודעת SMS. לבסוף, לרשות המבוטחים עומד פרק זמן לא קצר של שנה שלמה לצורך הסדרת האפשרות לבחור שלא להיכלל בהסדר שבחוק ולשמור על החברות בפוליסת "השקל הראשון" על כל הכרוך בכך. זהו פרק זמן שדי בו כדי לאפשר למי שמעוניין בכך לערוך את הבירורים הנדרשים ולבצע את הפעולות הנחוצות לצורך שינוי האפשרות שהוגדרה במסגרת ברירת המחדל, ובחירה בהמשך הסדר הביטוח הקודם. משכך, הבחירה של המחוקק באופציה של Opt-out אינה כזו הפוגעת בזכויות המבוטחים במידה העולה על התועלת מיישום ההסדר, ולכן אינה מצדיקה התערבות שיפוטית חריגה בדבר החקיקה שהתקבל כדין. אי לכך ולאור כל האמור לעיל, אני מצטרפת לפסק-דינו המפורט של השופט י' עמית על כלל נימוקיו ולתוצאה לפיה דין העתירה להידחות. ש ו פ ט ת לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏י"ח בתמוז התשפ"ד (‏24.7.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 24005170_E09.docx רח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1