ברוך דסה נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5165/98 בפני: כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט מ' אילן המערער: ברוך דסה נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת.פ.ח. 3098/97 שניתן ביום 16.6.98 על ידי כבוד השופטים: א' סטרשנוב, ז' המר וש' טימן תאריך הישיבה: י"ד בחשוון שתנ"ח (3.11.98) בשם המערער: עו"ד דוד יפתח פסק-דין השופט מ' אילן: לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בת"א (כב' השופטים: א' סטרשנוב-אב"ד, ז' המר, וש' טימן) בת.פ.ח. 3098/97 מיום 16.6.98, לפיו הורשע המערער בשלוש עבירות ניסיון לאינוס ב"נסיבות מחמירות" (בעילת קטינה, שטרם מלאו לה שש עשרה שנים, שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכח), עבירות לפי סעיף 345(ב)(1) יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: "החוק"). המערער, יליד 1922, הורשע בכך שלפחות בשלושה מקרים שונים ניסה להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת (להלן: הילדה) קטינה ילידת 1985 הסובלת מפיגור קל, מקשיי הליכה ומשיתוק בידה השמאלית, ולקיים עימה יחסי מין מלאים. המקרים המתוארים אירעו עת שהו המערער ובני משפחתה של הילדה במרכז הקליטה בית גולדמינץ בנתניה, בדירתו הפרטית של המערער ובביתה של הילדה. המערער ניצל את יחסי היכרותו עם משפחתה של הילדה, את מעמדו ואת גילו, ובעיקר את תמימותה של הילדה, על מנת למלא את תאוותו. אשר למקרה נוסף, שארע לטענת התובעת (המשיבה) במרכז הקליטה בית גולדמינץ, קבע אב"ד, השופט א' סטרשנוב, כי: "מחמת הזהירות ולאור עדותה הבלתי ברורה של הילדה בבית המשפט לגבי האירוע השני בבית גולדמינץ...הוכח רק אירוע אחד בבית גולדמינץ, ולא שניים כנטען בכתב האישום" (פסקה 11 להכרעת הדין. ההדגשות אינן במקור-מ.א.). על המערער נגזרו שש שנות מאסר, מתוכן ארבע שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי (שלא יעבור עבירת מין כהגדרתה בסימן ה' לפרק י' לחוק) למשך שלוש שנים. הערעור מופנה נגד ההרשעה בדין ולחילופין נגד מידת העונש. בסיס לערעורו מוצא המערער בדבריו של האב"ד, המביע בהכרעת הדין (פסקאות 15 ו16-) את ספקותיו אשר להוכחת יסוד ה"חדירה" במקרה דנן, לנוכח העדר ממצאים חבלתיים כלשהם באיבר מינה של הקטינה או בסביבתו הקרובה. ואולם, קובע כי: "מבלי לפגוע במהימנות גרסתה האמינה של הילדה, יש להסתפק בהרשעתו של הנאשם, בכל שלושת האישומים, אך בניסיון לאינוס" (שם, שם). במצב דברים זה, טוען המערער, טעה בית המשפט בכך, שמחד גיסא קבע כי עדותה של הילדה מהימנה עליו ללא סייג, ומאידך גיסא לא האמין, הלכה למעשה, באף אחד מן האישומים, כי המערער אכן בעל אותה. לפיכך, סבור המערער, קיים ספק גדול במהימנות עדותה של הילדה - ספק הקורא לזיכויו מן ההרשעה. על יסודות עבירת האינוס עמד בהרחבה הנשיא (כתוארו אז) שמגר בפרשת שמרת (ע"פ 5612/92 מ"י נ' בארי ואח', פ"ד מח(1) 302). בהתייחסו למושג "בעילה" כותב הנשיא: "...'בעילה': - זו מוגדרת כהחדרת איבר מאברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה (סעיף 345(ג) לחוק הנ"ל). איבר המין של האישה הוא אפוא האובייקט הבלעדי של מעשה האינוס... כפי שנפסק לא אחת, מספיקה התחלת חדירה, ואין צורך בחדירה ממש אל תוך איבר המין... אין ביצועה של העבירה נשלל רק עקב העובדה שקורבן העבירה נשארה בבתוליה" (שם, בפסקה 92. ההדגשות אינן במקור-מ.א.; לעניין זה ראה גם: ע"פ 31/60 כמאל אל-ג'זאלי נ' י"מ, פ"ד יד 759). נמצאנו למדים כי לעניינה של "החדרה" די בקיומו של "מגע" עם איבר המין של האישה, "התחלת חדירה", ואין הכרח בחדירה של ממש אל תוך איבר המין של קרבן מעשה האינוס (וממילא גם אין כל מניעה כי קרבן האינוס תישאר בתולה). הנזק הפסיכולוגי, הנגרם מהחדרה כפויה, אינו מבחין בין החדרה למחצה לשליש או לרביע (או לכזו אשר "אינה" משאירה סימנים), ואף המחוקק לא נתכוון לברור בכך. לאור האמור, נראה לי כי ניתן היה להרשיע את המערער בעבירה המושלמת של אינוס ב"נסיבות מחמירות". אולם המדינה לא עירערה על ההרשעה בדין (או על קולת העונש), ועל-כן איני נדרש להכריע בכך. מכל מקום ברור כי מהעדרם של סימני חבלה בערותה של הילדה, במקרה דנן, אין להסיק מסקנה שלילית בקשר למהימנותה של הילדה. מקריאת עדותה של הילדה התרשמתי, כפי שהתרשמו השופטים בבית משפט קמא (ראה: פסקאות 15-11 להכרעת הדין), כי הילדה דוברת אמת לאמיתה. יתירה מזו. מקובלת עלי הטענה לפיה קשה להעלות על הדעת כי ילדה, בגילה ובמוגבלותה השכלית של המתלוננת, מסוגלת לרקום עלילת שווא כה מפורטת ומורכבת, אלא אם כן חוותה מעשים אלו על בשרה. אשר על כן אני מציע לחברי לדחות את הערעור באשר להרשעה. לעניין הערעור על מידת העונש. משהבעתי את דעתי כי ניתן היה להרשיע את המערער בעבירה המושלמת של אינוס ב"נסיבות מחמירות", גם דינו של ערעור זה להידחות. ש ו פ ט השופט י' קדמי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת י' טירקל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אילן. ניתן היום, ד' בטבת תשנ"ט (23.12.98). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98051650.T03