ירחיב מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ. עידו דקל

פסק-דין בתיק רע"א 5163/10 בבית המשפט העליון רע"א 5163/10 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המבקש: ירחיב מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ ג ד המשיב: עידו דקל בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט א' יעקב) בתיק הפ"ב 651-10-09 מיום 8.6.2012 תאריך הישיבה: ב' בחשוון התשע"ג (18.10.2012) בשם המבקש: עו"ד אלעזר בשארי; עו"ד ליאור הרמתי בשם המשיב: עו"ד רונן זינגר פסק-דין השופט ע' פוגלמן: בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט א' יעקב) שאישר פסק בורר שחייב את המבקשת לשלם למשיב סך של 100,000 ש"ח. רקע והליכים קודמים 1. בין הצדדים התגלע סכסוך בנוגע להסכם שכרתו. הסכסוך התברר לפני הבורר עורך דין י' פאר לפי התנאים המנויים בתוספת הראשונה לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ו-התוספת). ביום 23.11.2006 התקיימה ישיבת בוררות ראשונה שבמסגרתה נקבע מתווה לניהול ההליך ומועדים להגשת כתבי טענות. המשיב הגיש כתב תביעה על סך של 223,600 ש"ח והמבקשת הגישה כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד על סך של 936,138 ש"ח. במהלך הבוררות החליף המשיב פעמיים את ייצוגו והדבר גרם לעיכוב בבירור ההליך. ביום 31.7.2008 התקיימה ישיבת בוררות שבמסגרתה החליט הבורר כי על המבקשת לשלם לו שכר טרחה בסך של 6,500 ש"ח עד ליום 10.9.2008 כתנאי להמשך הבוררות. כמו כן קבע הבורר מועדים להמשך ובכללם שתי ישיבות לחקירות מצהירים ליום 23.10.2008 ו-30.10.2008. בפועל לא התקיימו דיונים במועדים אלה: המועד הראשון בוטל מחמת מחלה של בא כוח המבקשת דאז (לא נתבהר לנו אם הוגשה בקשת דחייה או שנמסרה הודעה לבורר, אך די לנו בעובדה שלא התקיים דיון). משלא שילמה המבקשת את שכר טרחת הבורר עד למועד שנקבע בהחלטתו, הגיש המשיב ביום 26.10.2008 "בקשה לחיוב בהוצאות וכן לחייב את [המבקשת] ליתן טעמים והבהרות מדוע לא [פעלה] בהתאם להסכמת הצדדים והחלטת הבורר". יומיים לאחר מכן (ביום 28.10.2008) הודיע בא כוח המבקשת על התפטרותו מייצוג. הישיבה השנייה שהייתה קבועה יומיים לאחר מכן (30.10.2008) לא התקיימה אף היא. הבורר ניסה להשיג את בא כוח המשיבה טלפונית כמה פעמים, ולבסוף העביר לו הודעת פקסימיליה שבה ציין כי קודם להעברת הייצוג, על המבקשת להסדיר את תשלום שכר טרחתו. ביום 5.1.2009 הגיש המשיב "בקשה נוספת לקבלת החלטה וכן לפסק-דין". ביום 6.1.2009 הורה הבורר לבא כוח המבקשת להשיב לבקשה זו. תשובה לבקשה לא הוגשה. ביום 8.2.2009 החל לייצג את המבקשת בא כוח חדש, שפנה לבורר לקבלת חומרי התיק. ביום 1.3.2009 נתן הבורר פסק בוררות בקובעו, בין היתר: לאור הזמן הרב שעבר ולאור ההתנהגות הלא מקובלת של ב"כ הנתבעת בדבר הודעה על התפטרות, ומבלי שקיבל אישור לכך מהחתו"מ ולאחר ניסיונות בלתי פוסקים לאתר ב"כ הנתבעת, הריני למחוק את ההגנה ולפסוק בסכסוך כאילו לא התגונן הנתבע וזאת ע"פ ס' 15(א) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, ועפ"י ס' 2 ט לתוספת. הבורר הוסיף וקבע כי אין מקום לפסוק את מלוא הסכום שנתבע, והורה למבקשת לשלם למשיב סך של 100,000 ש"ח. בסעיף 38 לפסק הבוררות ציין הבורר כי עומדת למבקשת האפשרות לפעול לפי סעיף 15(ב) לחוק הבוררות ולהגיש תוך 30 יום ממועד המסירה בקשה לביטול פסק הבורר. ביום 3.3.2009 שיגר בא כוחה של המבקשת מכתב נוסף לבורר, לאחר שלמד מבא כוח המשיב על מתן פסק הבורר. ביום 7.3.2009 הודיע הבורר לבא כוחה של המבקשת על מתן פסק הבורר והתנה את שליחתו בתשלום שכר טרחתו. מששולם שכר הטרחה, נשלח הפסק לבא כוחה של המבקשת. 2. ביום 5.4.2009 הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי מרכז בקשה לביטול פסק הבורר. בית המשפט דן בבקשה ביום 29.6.2009, ובסיום הדיון הודיעו באי כוח הצדדים על הסכמתם כי "התובענה תידחה ויוארך המועד לצדדים להגיש כל בקשה לבורר עד ליום 28.7.2009" [ההדגשות כאן ולהלן אינן במקור]. בהתאם קבע בית המשפט (כב' השופט א' יעקב) כי "לאור הסכמת הצדדים אני דוחה את התובענה". בעקבות הסכמה זו פנתה המבקשת לבורר בבקשה לביטול הפסק. משבושש הבורר להחליט בבקשת הביטול, הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי (ביום 1.10.2009) בקשה לאישור הפסק. המבקשת מצידה התנגדה לבקשה ועתרה לביטול הפסק מהטעם שטרם ניתנה החלטת הבורר בבקשה לביטול הפסק. ביום 23.12.2009 הורה בית המשפט המחוזי (כב' הנשיאה ה' גרסטל) לבורר להתייחס לשאלה אם בקשת הביטול עודנה תלויה ועומדת לפניו. כעבור מספר ימים הודיע הבורר כדלקמן: הריני להודיע לכב' בית המשפט כי הבקשה אינה תלויה ועומדת שכן ב"כ הנתבעת לא עמד בתנאי סעיף 38 לפסק הדין שניתן ביום ה' באדר תשס"ט ה-1.3.2009, וזאת למרות שניתנה לו אפשרות לפעול. אשר על כן פסק הדין שריר וקיים. בית המשפט המחוזי ביקש את עמדת המבקשת ביחס להודעת הבורר. המבקשת טענה כי יש לבטל את פסק הבוררות. זאת, הואיל והמועד להגיש לבורר בקשה לביטול הפסק הוארך בהחלטת בית המשפט. בעקבות תשובה זו התקיים דיון בבית המשפט המחוזי שבסיומו קבע בית המשפט (כב' השופט א' יעקב) כי החלטת הבורר נוגדת את הסכמת הצדדים באשר להארכת המועדים והורה לבורר לדון בבקשה לביטול. ארבעה ימים לאחר מכן ניתנה החלטת הבורר שדחתה את בקשת הביטול. את החלטתו נימק הבורר בכך שלא השתכנע כי היעדרות המבקשת מן ההליך הייתה מוצדקת וכי הנימוקים בבקשת הביטול רק חיזקו את מסקנתו. 3. בעקבות החלטה זו הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי בקשה לאשר את פסק הבורר. בתשובתה לבקשה טענה המשיבה כי יש לבטל את פסק הבוררות על סמך עילות שונות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות (שיפורטו להלן). ביום 8.6.2010 התקיים דיון בבית המשפט המחוזי במעמד הצדדים ובסופו קבע בית המשפט (כב' השופט א' יעקב) כדלקמן: בתיק זה הוגשה תובענה לביטול פסק בורר. תובענה זו נדחתה בהסכמה ביום 29.6.09. לאחר מכן הוגשה בקשה לאישור פסק הבוררות, הוגשה תשובה והוגשה תגובה, וביום 10.3.2010 הוחלט כי טרם אישור פסק הבוררות יהיה רשאי המושב [המבקשת – ע' פ'] להגיש בקשה לבורר לפי סעיף 15(ב) לחוק הבוררות. בקשה כזו הוגשה, הבורר נתן את החלטתו וקבע כי פסק הדין שנתן שריר וקיים, ובנסיבות כאלה אין מניעה מאישור פסק הבוררות. לפיכך אני מאשר את פסק הבוררות שניתן על ידי הבורר, יוסי פאר, ביום 01.3.09. על פסק דין זה הוגשה בקשת הרשות לערער דנן. טענות הצדדים 4. המבקשת טוענת כי יש לבטל את פסק הבוררות מכוח עילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(4) (לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו), 24(6) (הותנה בהסכם הבוררות לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן) ו-24(7) (הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן) לחוק הבוררות. נטען כי הסנקציה שהפעיל הבורר כלפיה מפלה אותה לרעה, בשים לב לעיכובים שונים שהמשיב גרם בניהול הליך הבוררות ולעובדה שלא ננקטה כל סנקציה נגדו. עוד נטען כי המבקשת לא הפרה כל צו מטעם הבורר. לחלופין נטען כי לא ניתנה לה התראה לפי סעיף ט' לתוספת טרם שניתן פסק בורר במעמד צד אחד. טענה נוספת שבפי המבקשת היא כי הבורר לא נימק את הפסק ולא פסק בהתאם לדין המהותי. לטענתה, קביעתו של הבורר בסעיף 5 לפסק הבורר שלפיה הצדדים הסכימו כי הבורר לא יהיה חייב בנימוק הפסק היא קביעה שגויה ונעדרת בסיס, ואין בנימוקים שניתנו בפסק הבוררות כדי לעמוד בחובת ההנמקה שהייתה מוטלת על הבורר. בנוסף נטען כי מפסק הבורר עולה מפורשות כי הלה גיבש את עמדתו ועל כן אין כל טעם להתדיין לפניו אף אם הייתה מתקבלת בקשה לביטול פסק שהייתה מגישה לו. לבסוף טוענת המבקשת כי קמה עילה למתן רשות ערעור נוכח עיוות הדין שנגרם לה ועל מנת לשמור על האמון במוסד הבוררות. 5. המשיב סומך את ידיו על פסק דינו של בית המשפט קמא. לטענתו, בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 29.6.2009 נדחתה בקשת המבקשת לביטול פסק הבוררות בהתאם להסכמה דיונית שאליה הגיעו הצדדים ושלפיה יוארך המועד להגשת בקשות לבורר והתובענה לביטול פסק הבוררות תידחה. המשיב מוסיף וטוען כי בהתנהלות המבקשת במהלך הליכי הבוררות היה משום זלזול בהליכי משפט: הן בשל אי מילוי הוראות הבורר, הן בשל ניסיונותיה לדחות את בירור הסכסוך. בפרט טוען המשיב כי מונה בא כוח אחר למבקשת במקום בא כוחה שהתפטר מייצוג רק בחלוף חודשים ארוכים מן המועד שבו התפטר בא כוחה הקודם, וכי פניות שפנה בעניין לבא כוח המבקשת שהתפטר ולמבקשת עצמה לא נענו. על כן, לטענת המשיב, לא נגרם למבקשת כל עיוות דין. לבסוף טוען המשיב כי לא קמה עילה למתן רשות ערעור במקרה זה לפי אמות המידה המקובלות למתן רשות ערעור על פסק דין בענייני בוררות. דיון והכרעה 6. כידוע, רשות לערער על פסקי דין הנוגעים לביטול או אישור פסקי בוררות שמורה למקרים חריגים שבהם עולה שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מגדר עניינם של הצדדים למחלוקת, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק למניעת עיוות דין (רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 31 (לא פורסם, 4.3.2010)). הואיל וכפי שיפורט להלן, פסק הבוררות ניתן אגב פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה כדי להעמיד דברים על מכונם. ברם, בסופו של דבר, ובנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, אין בידינו להושיט למערערת סעד ודין הערעור להידחות. להלן נעמוד על הטעמים לכך. מתן פסק בורר במעמד צד אחד 7. סעיף 15(א) לחוק הבוררות מסמיך בורר לדון בסכסוך בהעדר הצד שכנגד בשני מצבים: האחד, כאשר בעל דין הוזמן כדין לישיבה ולא התייצב (סעיף 15(א) רישה); השני, כאשר בעל דין נדרש לטעון טענותיו ולא עשה זאת במועד שנקבע לכך (סעיף 15(א) סיפה). הסמכות לדון במעמד צד אחד נתונה לבורר גם מכוח סעיף ט' לתוספת – החלה על כל בוררות בהעדר הסכמה אחרת בין בעלי הדין (סעיף 2 לחוק הבוררות). סעיף ט' קובע כי מקום שציווה בורר על בעל דין דבר הכרוך בניהול הבוררות, וללא סיבה מוצדקת לא מילא בעל הדין אחרי הצו, רשאי הבורר, לאחר שהתרה בבעל הדין, לדחות את התביעה, אם ניתן הצו נגד תובע; או למחוק את ההגנה ולפסוק בסכסוך כאילו לא התגונן הנתבע, אם ניתן הצו נגד נתבע. הסדר דומה לסעיף ט' קבוע בתקנה 122 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ביחס להפרת צו בדבר מענה לשאלון, גילוי או עיון במסמכים או מתן פרטים נוספים. ביחס לסמכות לפי תקנה 122 נפסק כי ייעשה בה שימוש במקרים חריגים וכאמצעי אחרון, משנוכח בית המשפט שאי-הציות לצו נובע מהפרתו בזדון או מזלזול בהליך, וכאשר אמצעי מידתי יותר – כגון פסיקת הוצאות לחובת בעל הדין שהפר את הצו – אינו משיג את מטרתו (ראו ע"א 2271/90 ג'מבו חברה לבנין ומסחר (קרני שומרון) בע"מ נ' מרדכי, פ"ד מו(3) 793, 801-799 (1992); ע"א 6528/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עמנואל חברה לסחר יבוא, יצור ויבוא עצים בע"מ, פ"ד נו(4) 817, 823 (2002); רע"א 7620/04 נצר נ' זהבי כימיכלים בע"מ (לא פורסם, 5.10.2004); לדיון בסמכות לפי סעיף ט' בהליכי בוררות ראו סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך א 595-594 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולונגי)). הוא הדין גם ביחס לסמכות לפסוק בהעדר בעל דין בגין אי-התייצבות – אף בסמכות זו יש לעשות שימוש במשורה וכאמצעי אחרון (אוטולנגי, בעמ' 595). נוכח חומרתה של הסנקציה – הכרעה במעמד צד אחד בלא להידרש לטענותיו של הצד שכנגד – נקבעו בתוספת מנגנוני הגנה המחייבים את הבורר ליתן התראה טרם שיעשה שימוש בסמכות מרחיקת לכת זו. כך נקבע, כאמור, בסעיף ט' לתוספת; כך נקבע אף בסעיף י' לתוספת, הקובע כי בורר לא יקיים ישיבה בהעדר בעל דין אלא אם כן הזהיר אותו, בכתב או בעל פה, שידון באותה ישיבה בהעדרו אם לא יתייצב. הואיל ומדובר בסנקציה חריפה במיוחד, ההתראה נדרשת להיות ברורה וליתן לבעל הדין שאליו היא מופנית הזדמנות הולמת לקיים את הצו (ה"פ (מחוזי ת"א) 2025/96 זקוטו נ' ביטון-קשת (לא פורסם, 14.5.1997)). להשקפתי, השתת סנקציה של מתן פסק בוררות במעמד צד אחד, בלא שקוימה החובה ליתן התראה ברורה קודם לכן, פוגעת בעיקרי הצדק הטבעי – אשר חלים, במידה משתנה, על כל בוררות באשר היא (ראו רע"א 3355/11 יבולים בשער הנגב (1999) בע"מ נ' שמש אדמה ומים (ש.א.מ.) אגרוביזנס בע"מ, פסקה 22 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (לא פורסם, 22.11.2012)). פגיעה זו כשלעצמה מקימה עילה לביטול פסק הבוררות לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות ("לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו"). 8. בענייננו ציין הבורר בפסקה 36 לפסק כי החליט לעשות שימוש בסמכותו ליתן פסק במעמד צד אחד מכוח סעיף 15(א) לחוק וסעיף ט' לתוספת, מאחר שבא כוח הנתבעת הודיע על התפטרותו מבלי שקיבל לכך אישור. תהא הסיבה למתן פסק הבוררות במעמד צד אחד כאשר תהא – בין מאחר שהמבקשת לא שילמה את שכר טרחת הבורר כפי שהורה (שאז נדרשה התראה מכוח סעיף ט' לתוספת); בין מאחר שהמבקשת לא התייצבה לדיון שנקבע (שאז נדרשה התראה מכוח סעיף י' לתוספת) –הבורר לא נתן למבקשת התראה ברורה וחד-משמעית לפני שעשה שימוש בסנקציה של קבלת התביעה ודחיית התביעה שכנגד במעמד צד אחד. לעניין זה אין די באמירה כללית בדבר התניית המשך הבוררות בתשלום שכר טרחת הבורר כדי להוות התראה כנדרש בסעיפים ט' וי' לתוספת. משכך, פסק הבוררות שניתן במעמד צד אחד ללא התראה הקים עילת ביטול מכוח סעיף 24(4) לחוק הבוררות. 9. אולם בכך לא סגי. לאחר שניתן הפסק במעמד צד אחד, הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בקשה לביטולו על סמך כמה עילות ביטול המנויות בסעיף 24 לחוק, לרבות עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק. בדיון מיום 29.6.2009 הסכימו בעלי הדין בזו הלשון: "מוסכם עלינו שהתובענה תידחה ויוארך המועד לצדדים להגיש כל בקשה לבורר עד ליום 28.7.2009". כלומר: הוסכם שבית המשפט לא יידרש לטענות המבקשת לפי סעיף 24 לחוק, ובמקום זאת יוארך למבקשת המועד להגיש לבורר בקשה לביטול הפסק לפי סעיף 15(ב) לחוק. בית המשפט המחוזי העניק להסכמת הצדדים תוקף של פסק דין וקבע: "לאור הסכמת הצדדים אני דוחה את התובענה". ודוקו: בעלי הדין הסכימו כי הבקשה לביטול הפסק – על כלל עילות הביטול שנטענו בה – תידחה. כך אף הורה בית המשפט המחוזי. משדוחה בית המשפט בקשה לביטול פסק בורר, חובה עליו לאשר את הפסק באותו מעמד (ראו סעיף 28 לחוק הבוררות; בר"ע 633/75 מדינת ישראל נ' הלוי, פ"ד לא(3) 339, 343 (1977); רע"א 2468/12 כהן נ' פולינר, פסקה 9 (לא פורסם, 30.4.2012)). כך היה על בית המשפט לנהוג גם בענייננו, אם כי דומה – מבלי שאני נדרש להכריע בדבר – שלא הייתה מניעה שהאישור יהיה כפוף לאפשרות שפסק הבוררות יבוטל אם הבורר ייעתר לבקשה לביטול שהוגשה אליו (השוו: בר"ע 37/74 כללביט (סוכנויות לביטוח) בע"מ נ' "רמד" בע"מ, פ"ד כח(2) 165, 167 (1974); לדעה שהתניה כזו אינה אפשרית ראו אוטולנגי, בעמ' 1043). מכל מקום, כדי לשמר למבקשת את עילות הביטול שנטענו בבקשת הביטול מכוח סעיף 24 לחוק, היה על בית המשפט – בין מיוזמתו, בין לבקשת המבקשת – להשהות את הדיון בבקשת הביטול שהוגשה אליו עד לאחר שתינתן החלטת הבורר בבקשת הביטול מכוח סעיף 15(ב) לחוק. אפשרות נוספת במצב הזה הייתה שבקשת הביטול תימחק באותה עת, תוך שבית המשפט מאריך למבקשת את המועד להגישה פעם נוספת ככל שהבורר ידחה את בקשת הביטול שהוגשה אליו. אלא שבנסיבות העניין הצדדים הסכימו אחרת, ובית המשפט נתן תוקף להסכמתם. משדחה הבורר את בקשת הביטול שהוגשה אליו, פנתה המבקשת פעם נוספת לבית המשפט המחוזי בבקשה לביטול פסק הבוררות. דא עקא, שבאותו שלב כל עילות הביטול שכוונו לפסק הבוררות שניתן במעמד צד אחד נבלעו בפסק הדין מיום 29.6.2009 אשר יצר מעשה בית דין בכל הנוגע לעילות ביטול אלו. משכך, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי כל שנותר לו בשלב זה הוא לאשר את פסק הבוררות. 10. אכן, תוצאה זו מעוררת אי-נחת. זאת, משום שכאשר פנתה המבקשת בבקשת ביטול לבית המשפט המחוזי, עמדה לה עילת ביטול טובה נגד פסק הבוררות. אין להוציא מכלל אפשרות שמאחורי הסכמת הצדדים בדיון מיום 29.6.2009 עמדה כוונתה של המבקשת שהבורר ידון בבקשה לביטול הפסק שניתן במעמד צד אחד, וככל שידחה את הבקשה, המבקשת תהיה רשאית לשוב ולהעלות את טענותיה נגד הפסק לפני בית המשפט המחוזי. ברם, לאחר שהפכתי בדבר לא מצאתי לאמץ הנחה זו מהטעמים האלה: ראשית, בשלוש החלטות שיפוטיות של בית המשפט המחוזי נקבע כי הבקשה לביטול הפסק נדחתה (להבדיל מנמחקה). שנית ועיקר, המבקשת עצמה לא טענה בשום שלב לפני בית המשפט המחוזי – ואף לא לפנינו – כי מאחורי ההסכמה עמדה כוונתה שהתובענה תימחק ולא תידחה ושטענות הביטול תישמרנה לה. טענה זו בדבר פרשנות ההסכם שקיבל תוקף של פסק דין היא טענה עובדתית במישור דיני החוזים, והיה על המבקשת לטעון אותה במסגרת הליך נפרד ולהוכיח אותה (ע"א 108/83 גולדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 780, 784 (1985); ע"א 230/87 שקולניק נ' זכאי, פ"ד מו(3) 279, 283 (1992)). כמו כן, בית המשפט לא יסמוך את הכרעתו על טענה שהמבקשת עצמה לא העלתה וממילא לא עמדה בנטל להוכיחה (ראו והשוו: ע"א 116/66 חלקה 62 גוש 6949 בע"מ נ' זמל, פ"ד כ(4) 226, 237-235 (1966); ע"א 550/75 מורלי נ' בגון, פ"ד ל(2) 309, 319 (1975); ע"א 759/76 פז נ' נוימן, פ"ד לא(2) 169, 179 (1977); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 815 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)). אשר על כן, אין מנוס מקבלת עמדת המשיב שלפיה נוצר מעשה בית דין שמונע מן המבקשת להגיש לבית המשפט המחוזי בקשה נוספת לביטול פסק הבורר – בקשה הנשענת על אותן עילות ביטול שהועלו בבקשת הביטול שנדחתה (השוו: רע"א 7978/07 חבר לחייל בע"מ נ' האגודה למען החייל, פסקה 22 (לא פורסם, 18.4.2010)). נוסף על כך, יש לזכור כי התנהלותה של המבקשת לא הייתה חפה מפגמים כשלעצמה. המבקשת שילמה את שכר טרחת הבורר כשבעה חודשים לאחר שניתנה החלטתו בנושא זה, בלא שסיפקה כל הסבר מניח את הדעת לעיכוב, ואף זאת רק לאחר שניתן פסק הבוררות. כמו כן, מאז שהתפטר בא כוחה ועד ששכרה את שירותיו של בא כוח חדש, חלפו כשלושה חודשים שבהם ישבה המבקשת באפס מעשה, בלא שטרחה לבקש מהבורר הארכת מועד או להודיעו דבר. בהתנהלותה זו תרמה המבקשת תרומה בלתי מבוטלת לתוצאה. בנסיבות אלו, החלטנו לדחות את הערעור. לא ראינו לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו של חברי השופט פוגלמן. אבקש להוסיף מספר מילים משלי, נוכח נסיבותיו הייחודיות של המקרה. גם אני, כחברי, הוטרדתי מהאופן שבו התנהלה הבוררות במקרה זה ובמיוחד מהאופן שבו הסתיימה. ככלל, סבורני כי השימוש בסמכות הנתונה לבורר ליתן פסק בוררות בהיעדר התייצבות (או בהיעדר ציות לצו) צריך להיות זהיר ומדוד, בדומה לשימוש הזהיר שנעשה בסמכות המקבילה הנתונה לבית המשפט ליתן פסק דין בהיעדר התייצבות. ב"ארגז הכלים" של הבורר ושל בית המשפט מצוי כלי מתון יותר – פסיקת הוצאות – אשר ראוי שייעשה בו שימוש בטרם יינתן פסק בוררות או פסק דין בהיעדר התייצבות. רק במקרים חריגים, כאשר בעל הדין מביע זלזול מתמשך ובוטה בהליך המשפטי, יש מקום לנקוט בסמכות זו [ראו והשוו, בנוגע לחובת ההתראה ומתן הזדמנות להשמיע טענות בהקשר אחר אך ברציונאל זהה: רע"א 3522/10 גני עינב (בניה מעולה) בע"מ נ' בן דוד (טרם פורסם, 6.3.2012); רע"א 9422/10 חטיב נ' אזברגה (טרם פורסם, 14.3.2012); בע"מ 160/12 פלונית נ' פלוני (טרם פורסם, 23.4.2012)]. ודוק, כפי שמציין חברי, התוספת לחוק הבוררות קובעת במפורש שהשימוש בסמכות זו כפוף למתן התראה על מנת לאפשר לבעל הדין הזדמנות להשמיע טענותיו. לפיכך, על הבורר להקפיד כי התראה שכזו תהיה ברורה וחד משמעית ולא משתמעת. ככל שתינתן התראה ברורה ובעל הדין ימשיך בהתנהלותו המזלזלת, רשאי יהיה הבורר ליתן פסק בוררות בהיעדר התייצבות או ציות לצו, ובעל הדין לא יוכל לטעון בדיעבד שלא יכול היה לצפות את הדבר. יחד עם זאת, בנסיבות העניין, מצטרף אני לדברי חברי השופט פוגלמן כי אין מקום לקבל את הערעור. התנהלותה של המבקשת רצופה פגמים, עליהם הצביע חברי ואין צורך לחזור, ובסופו של יום אין לה להלין אלא על עצמה. סבורני כי יש לתת משקל ניכר לעובדה שהמבקשת – אשר הייתה מיוצגת לאורך כל הדרך – לא פנתה בשום שלב ב"זמן אמת" לבית המשפט המחוזי בבקשה לתיקון החלטתו מיום 29.6.2009, בה ניתן תוקף להסכמת הצדדים. איני רואה כל אפשרות או הצדקה שבית משפט זה, במסגרת בקשת רשות ערעור, ישנה על דרך הפרשנות את המילה "נדחתה" למילה "נמחקה", על מנת להושיט למבקשת "קרש הצלה" לחידוש ההליך. עם כל ההבנה והרצון, יש לשים גבול גם לניסיונות של בעלי דין לתקן בדיעבד, אגב החלפת ייצוג, פגמים שנפלו בהתנהלותם הדיונית ובמיוחד כאשר מדובר בהסכמה דיונית שקיבלה תוקף של פסק דין. כך או כך, גם לפנינו הטענה לא נשמעה במפורש אלא היא עולה מבין השיטין ובמרומז, ודי בכך כדי לדחותה. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט ע' פוגלמן, כמו גם להערותיו של חברי השופט י' דנציגר. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏כ"ה בכסלו התשע"ג (‏9.12.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10051630_M05.doc טח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il