בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט
לערעורים אזרחיים
ע"א
5161/99
בפני: כבוד הנשיא א'
ברק
כבוד השופטת ט'
שטרסברג-כהן
כבוד השופט י'
אנגלרד
המערערת: מי-רום (ב"ש)
בע"מ
נגד
המשיבות: 1. עיריית באר-שבע
2. מנרב מכוני
טיהור (1998) בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע
מיום 27.6.99 בתיק ה"פ 4162/98 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' דברת
תאריך הישיבה: כ' בטבת תש"ס
(29.12.99)
בשם המערערת: עו"ד אורי ברימר
בשם המשיבה 1: עו"ד יוסף זאבי,
עו"ד דפנה חצור
בשם המשיבה 2: עו"ד שמואל הרציג,
עו"ד אסף הדסי
פסק דין
השופט י' אנגלרד:
ערעור זה מכוון נגד פסק
דינה של השופטת ש' דברת, אשר ביטל החלטה של ועדת המכרזים של עירית באר שבע מיום
13.10.98.
1. עירית באר שבע פרסמה מכרז,
שמספרו 20/97, להקמה ולהפעלה של שני מכוני טיהור שפכים עירוניים. במכרז, שהיקפו
הכספי ניכר, זכתה חברת מי-רום (ב"ש) בע"מ (להלן: "מי-רום")
בהיותה בעלת ההצעה הזולה ביותר. חברת מנרב מכוני טיהור (1998) בע"מ (להלן:
"מנרב") תקפה בבית המשפט המחוזי בבאר שבע את זכייתה במכרז של מי-רום
בטענה כי נפל פגם מהותי בניהול המכרז.
2. בלב הסכסוך סביב תקינות
המכרז עומד הליך אחד מתוך תהליך טיהור השפכים הכולל והוא הליך הטיפול בבוצה (sludge). בהצעה המקורית הציעה מי-רום הליך שבו
תפונה הבוצה ממכוני הטיהור, כשהיא במצב קרוב לגולמי, לתוך "שדות ייבוש".
לפי פתרון זה, תפוזר הבוצה על פני הקרקע, מחוץ לשטחי המכונים. לעומת זאת, בהצעתה
של מנרב הוצע הליך אחר, אשר היה אמור להתבצע כולו בתוך מתקני הטיהור.
3. כשנבחנה הצעתה של מי-רום
על ידי מומחי הועדה - הצעה שהיתה זולה במעל לשליש מן ההצעה הבאה אחריה, היא הצעתה
של מנרב - התעוררו ספקות לגבי הפתרון המוצע של "שדות ייבוש", בין היתר,
בשל התנגדות עקרונית של משרד הבריאות לשיטה זו. לאחר דרישות להבהרה, הציעה מי-רום
הליך חלופי לטיפול בבוצה, המכונה שיטת "N-Viro" ואשר גם הוא אמור להתבצע בתוך מתקני הטיהור. חלופה זו
נתקבלה, כנראה, על דעת ועדת המכרזים, ועל כל פנים זכתה מי-רום במכרז.
4. השאלה המרכזית השנויה
במחלוקת היא, האם הליך הטיפול בבוצה הוא חלק אינטגרלי של תהליך טיהור השופכין
במתקנים, אם לאו. טענתה של מי-רום היא כי לאור מכלול ההוראות במסמכי המכרז, הליכי
מיצוק הבוצה וייבושה, להבדיל מהליך ייצובה, אינם חלק אינטגרלי של טיהור השופכין במתקן,
במובן זה שטיבם של הליכים אלה ומיקומם מסורים לשיקול דעתו של הזוכה במכרז.
5. בטיעונה זה מסתמכת מי-רום
על הוראות המכרז הבאות:
(1) סעיף 40.5 לחוזה המכרז:
יודגש
שבכל מקרה ולמשך כל תקופת החוזה, הבוצה הנוצרת מתהליכי הטיהור, מרגע הווצרותה ועד
לסילוקה הסופי, הינו רכושו הבלעדי של הקבלן וכל הטיפול בשינועה, יצובה וסילוקה
הסופי של הבוצה יהיו באחריותו הבלעדית של הקבלן ועל חשבונו. כל תהליך ו/או שימוש
חוזר ו/או מחזור מחייב אישור הרשויות - משרד הבריאות ומשרד לאיכות הסביבה.
(2) סעיף 40.6 לחוזה המכרז:
בחר
הקבלן המציע לבצע תהליכי יצוב בוצה קונוונציונליים במכונים, יחולו עליו דרישות
קבלת איכויות בוצה כדלקמן:
1.
תכולת המוצקים תהיה 19% לכל הפחות (על בסיס חומר יבש). וכן תהיה כפופה לאישור משרד
הבריאות ו/או הרשות המוסמכת על פי חוק והוראותיהם כפי שתהינה מפעם לפעם תחייבנה את
הקבלן.
2.
הרחקת המוצקים הנדיפים בעיכול, לא תפחת מ - 38%.
3.
בביצוע עיכול אירובי לבוצה, צריכת החמצן של המוצקים המעוכלים ב"עוגת
הבוצה" לא תעלה על 2 מ"ג חמצן לשעה לכל גרם מוצקים נדיפים בטמפרטורה של
20 מעלות.
4.
בביצוע עיכול אנארובי לבוצה, יצור הגז לבוצה המעוכלת לא יעלה על 10 מיליליטר לליטר
בוצה ליום, בטמפרטורה של 35 מעלות.
(3) סעיף 40.7 לחוזה המכרז:
הבוצה
תהווה רכוש הקבלן על כל המשתמע מכך. הקבלן מתחייב לסלק על חשבונו את עודפי הבוצה
אל מחוץ למתחמי המכונים למקומות שיותרו ויאושרו מראש על ידי הרשויות המוסמכות לכך
על פי דין.
(4) סעיף 3.1.4.3 מן המפרטים הטכניים,
שתוכנו דומה להוראות סעיף 40.7 הנזכרות.
(5) סעיף 3.3.15.1 מן המפרטים הטכניים
(שתי פסקאות ראשונות):
The following requirements apply if Sludge Thickening and
Sludge Dewatering systems are proposed by the Tenderer.
Mechanical sludge thickening and sludge dewatering machines
shall be either of the belt or centrifugal type.
6. מי-רום מדגישה במיוחד את
ההוראה הקובעת כי הבוצה הנוצרת מהליכי הטיהור היא רכושו הבלעדי של הקבלן והוא רשאי
לבחור את ההליך בתנאי שיקבל את אישור הרשויות. כן מציינת מי-רום את העובדה כי
בסעיף 3.3.15.1 נאמר במפורש כי הפרטים הטכניים חלים "if Sludge Thickening and
Sludge Dewatering systems are proposed by the Tenderer ".
מהוראה זו עולה בבירור, כך נטען, כי טיב ההליכים מותנה בבחירתו של המציע. הוראה
דומה מצויה גם בפתיחת סעיף 40.6 לחוזה: "בחר הקבלן המציע לבצע תהליכי ייצוב בוצה..." (הדגשה שלי -
י' א').
7. כן הסתמכה מי-רום על
ההוראות בחוזה המאפשרות למציע להציע שינויים בהצעה. הכוונה היא להוראות המצויות
בסעיף 15 לחוזה, אשר זו לשונו:
15. חלופות, מפרט
שינויים ופטנטים.
א.
המציע יגיש הצעה תהליכית אחת בלבד. אין להגיש חלופות לתהליך המוצע. המציע רשאי
להגיש מספר חלופות לפרטי ציוד ללא שינוי במחיר הצעתו.
היה
והגיש המציע יותר מחלופה אחת לפרט ציוד כלשהו יקבע המזמין איזה מהחלופות תסופק
במסגרת החוזה והחלטתו תהיה סופית ובלתי ניתנת לערעור.
ב.
כל פרט בהצעת המציע שאינו תואם את הדרישות המפורטות בחלק ג' של מסמכי דרישות המכרז
(החלק הטכני) יפורט בטופס שינויים (טופס 8) בציון סוג השינוי, מהותו והסיבה
לשינוי.
העיריה
תהיה רשאית לקבל את השינוי שהוצע, או לפסול ההצעה על פי שיקול דעתה.
במידה
והעיריה בחרה לקבל את השינוי שהוצע יחשב השינוי כמחייב וקובע.
שינויים
שלא פורטו בטופס השינויים - דרישות המכרז תחשבנה כעדיפות וקובעות על פני שינויים
אלה ולמציע לא תהיה כל תביעה ו/או טענה ו/או תלונה כלפי העיריה ו/או מי מטעמה.
ג.
מובהר בזאת כי תפסלנה הצעות של מציעים אשר מושתתות על תהליך המוכר כפטנט ו/או
הרשום כפטנט בעת הגשת ההצעה, לטיפול בנוזל ו/או בבוצה.
הטענה היא כי גם בהנחה שהטיפול בבוצה
הוא חלק אינטגרלי של תהליך טיהור מי השופכין במתקן, הרי הפתרון של "שדות
ייבוש" הוא בבחינת שינוי שהמציע רשאי היה להציע במסגרת המכרז. מאחר שהעירייה
קיבלה את השינוי - כפי שרשאית היתה לעשות לפי סעיף 15(ב) לחוזה - אין מקום לפסול,
מטעם זה, את המכרז.
8. טענות אלו נדחו על ידי בית
המשפט המחוזי. באשר לשאלת מקומו של הליך הטיפול בבוצה בתהליך טיהור השופכין כולו,
החליט בית המשפט כי הליך זה הוא חלק אינטגרלי מן התהליך וחובה לבצעו בתוך שטח
המתקנים. בקביעה זו הסתמך בית המשפט על עדותו של מומחה, חבר בוועדה המקצועית של
המכרז. עדות זו נתמכת בהוראות אחדות במסמכי המכרז. ראשית, בסעיף 8.2 לחוזה המכרז,
העוסק בתכנון המכונים, נאמר בזו הלשון:
בתכנון
המכונים יש להביא בחשבון כי מבני העזר של המכון המערבי והמכון המזרחי יכללו לכל
הפחות את מבני העזר והמתקנים המפורטים להלן:
-
מבנה לטיפול קדם.
-
מבנה להסמכת ו/או יבוש בוצה
-
מבנה למנהלה.
-
מבנה חשמל. (הדגשה שלי - י' א')
9. שנית, בתיאור הכללי של
המפרטים הטכניים המצוי בסעיף 3.1.1 נאמר:
The plants shall be based on an intensive mechanical
biological treatment process, fully controlled, with a high level of
automation.
ובסעיף 3.1.5 נקבע:
The design of the plant shall be in accordance with best
modern practice...
לפי עדויותיהם של המומחים, שיטת
"שדות ייבוש" נוגדת תכלית הניגוד את הרעיון של "תהליך מכני
אינטנסיבי" כנדרש בהוראה זו.
10. על יסוד העדויות וההוראות
במסמכי המכרז הגיע בית המשפט המחוזי, כאמור, למסקנה כי הפתרון של שיטת "שדות
ייבוש" חרג חריגה מהותית מהוראות המכרז. וכך כותב בית המשפט:
עסקינן
בתהליך שהוצע בסטיה מתנאי המכרז, לא מדובר בתהליך מכני אינטנסיבי. סבורה [מי-רום]
שמאחר והבוצה הינה בבעלות היזם ומאחר והחובה עליו להשיג רשיונות מהגורמים
המתאימים, דהיינו משרד הבריאות ומשרד איכות הסביבה, לא היה צריך בשלב זה של המכרז
להגיש הצעה בכלל לענין הפתרון של הבוצה. הנטען על ידי [מי-רום] נכון עובדתית
בתיקון אחד בלבד, שאת התהליך צריך היה לפרט והתהליך צריך היה להיות מכני אינטנסיבי
וברגע שהציעה הצעתה בדמות שדות ייבוש חרגה מתנאי המכרז. (עמוד 115 לפסק הדין)
וכן קובע בית המשפט בהקשר זה:
מאחר
ולא ניתן היה לפצל התהליך של עיכול במכון וייבוש מחוצה לו התוצאה היא ש[מי-רום]
אינה עומדת גם באיכות מי הקולחין כנדרש בסעיף 3.1.4.3 ובסעיף 40.6 שכן ד"ר
ברנר מאשר "לשאלה אם אלמלא שדות הייבוש אני משיב שאם לא היה תהליך אחר אז היא
לא היתה עומדת בדרישה של 19% מוצקים" (עמ' 70) והתוצאה של הצעת ייבוש בוצה
מחוץ למכון גורמת לכך ש[מי-רום] סוטה סטיה מהותית מתנאי המכרז, הן בגין אי הצעת
תהליך אינטנסיבי מכני והן בגין העובדה שאיכות הקולחין אינה כנדרש ביציאה ללא שדות
ייבוש. (עמוד 117 לפסק הדין).
11. באשר לאפשרות של הצעת
שינויים, הסתמך בית המשפט על הוראת סעיף 15(א) אשר זו, כזכור, לשונה:
המציע
יגיש הצעה תהליכית אחת בלבד. אין להגיש חלופות לתהליך המוצע. המציע רשאי להגיש
מספר חלופות לפרטי ציוד ללא שינוי במחיר הצעתו.
מסקנתו של בית המשפט היתה כי אם בהצעה
המקורית של מי-רום הופיע הליך "פנים מתקני" לטיפול בבוצה כחלופה
ל"שדות ייבוש", הרי המדובר בחלופה לתהליך האסורה על פי תנאי המכרז
הנזכר. בית המשפט דחה את הטענה כי חלופה זו מותרת על פי סעיף 15(ב) בנימוק כי
הוראה זו עוסקת בשינוי במפרט הטכני ולא בתהליך עצמו. מאחר ששיטת "N-Viro" היא הליך חלופי ל"שדות
ייבוש" אין הדבר מותר על פי סעיף 15(א) הנזכר.
12. לאחר שמיעת בעלי הדין
ועיון בסיכומיהם ובחומר המצוי בתיק, הגעתי למסקנה כי אין עילה להתערב בממצאיו
ובמסקנותיו של בית המשפט המחוזי. הממצאים מבוססים כהלכה בחומר הראיות והמסקנות
המשפטיות הוסקו מהם כדין. אפרט את הדבר: בית המשפט רשאי היה להסתמך על התיאור
הכללי של המפרטים הטכניים, אשר דרש כי המתקן יהיה מבוסס על תהליך מכני אינטנסיבי
בעל רמה גבוהה של אוטומציה, ולהרחיבו על מכלול ההליכים, כולל הליך הטיפול בבוצה.
גם אם בהוראות אחרות במסמכי המכרז ניתנת למציע בחירה בטיב ההליכים, אין בחירה זו
יכולה לסטות מן התנאי הכללי של הליך מכני אינטנסיבי בעל רמה גבוהה של אוטומציה.
לכל הדעות, השיטה של "שדות ייבוש" אינה ממלאת אחר התנאי הזה. גם מסקנתו
המשפטית של בית המשפט, כי החלופה של "שדות ייבוש" היא "חלופה
לתהליך", במובן סעיף 15(א) לחוזה המכרז, מבוססת כדין, הן על רקע עדות המומחה
שנתקבלה על דעת בית המשפט והן על רקע עקרון השוויון ועקרון התחרות ההוגנת, אשר בהם
מחויב המכרז. צדק בית המשפט בראותו את תיקון ההצעה והגשת האלטרנטיבות לטיפול
בבוצה, שבאה לאחר הגשת ההצעה, כפגיעה בעקרון השוויון ובעקרון התחרות ההוגנת.
אי לכך, הערעור נדחה.
המערערת תשלם למנרב מכוני טיהור (1998) בע"מ הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין
בסך 30,000 ש"ח.
ש
ו פ ט
הנשיא א' ברק:
אני מסכים.
נ
ש י א
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י'
אנגלרד.
ניתן היום, ה' בשבט תש"ס (12.1.2000)
נ ש י א ש ו
פ ט ת ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
04.99051610Q /שב