אסייג אנרגיה בע"מ נ. חברת החשמל לישראל בע"מ מחוז הדרום

החלטה בתיק בג"ץ 5161/18 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5161/18 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרת: אסייג אנרגיה בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. חברת החשמל לישראל בע"מ מחוז הדרום 2. רשות החשמל - הרשות לשירותים ציבוריים עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד שחר בוטון בשם המשיבה 1: עו"ד רוית בר משיח; עו"ד גרשון ברקוביץ' בשם המשיבה 2: עו"ד רנאד עיד פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. העותרת, חברה שעיסוקה במערכות סולאריות, מבקשת להורות לחברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: חברת החשמל או המשיבה) לחבר לרשת החשמל תשעה מתקנים "פוטו-וולטאיים" – שהם מתקנים לניצול אנרגיית השמש לייצור חשמל (להלן: המתקנים). כפי שיובהר להלן, המחלוקת בין הצדדים עניינה בשאלה אם העותרת זקוקה להיתר בניה ואישור מאת הוועדה המקומית לתכנון ובניה (להלן: הוועדה המקומית) לשם חיבור המתקנים לרשת החשמל; או שמא חלות על המתקנים תקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014 שמעניקות למתקנים פוטו-וולטאיים פטור מהיתר לחיבור לרשת החשמל, בכפוף לתנאים שנקבעו (להלן: תקנות הפטור). 2. בעשור האחרון מבקשת מדינת ישראל לעודד הקמה של מתקנים לייצור חשמל באמצעות אנרגיה מתחדשת. כחלק ממגמה זו ניתנה לצרכנים אפשרות להתקין בביתם מתקנים פוטו-וולטאיים שמנצלים את אנרגיית השמש לייצור חשמל, ובאמצעותם לספק לעצמם את תצרוכת החשמל. נוסף על כך, האנרגיה העודפת שמיוצרת במתקנים אלה מוזרמת לרשת החשמל, וחברת החשמל משלמת תמורה בגינה. סעיף 157א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) קובע כי ככלל הספקת חשמל לבניין מגורים מותנית בהמצאת היתר בניה לחברת החשמל, וכן אישור מאת יו"ר הוועדה המקומית ומהנדס הוועדה. עם זאת, על מנת לקדם צריכת אנרגיה מתחדשת בישראל הותקנו בחודש יוני 2014 תקנות הפטור, שלפיהן ניתן לחבר מתקן פוטו-וולטאי לרשת החשמל מבלי להמציא לחברת החשמל היתרים כאמור – וזאת בכפוף לתנאים הקבועים בתקנה 24 לתקנות אלה. יוער כי בשנת 2018 התקבל תיקון לתקנה 24, שצמצם את מגבלת הספק הוואט שנקבעה לכל מתקן (מגבלה של 50 קילו ואט למבנה עודכנה ל-700 קילו ואט למבנה). 3. בחודש מאי 2018 פנתה העותרת לחברת החשמל בבקשה לחבר את המתקנים לרשת החשמל בהתאם לתקנות הפטור, ואולם האחרונה סירבה בטענה כי מדובר ב-"טרקרים" – כלומר מתקנים בעלי מערכת עקיבה שמאפשרת לתאים הסולאריים לעקוב אחר השמש; ולגישת המשיבה "טרקרים" אינם עונים על תנאי תקנות הפטור. על כן, המשיבה דרשה מהעותרת להמציא לידיה היתר בניה וטופס 4 מאת הוועדה המקומית, ולחלופין אישור כללי של הוועדה המקומית שלפיו העותרת פטורה מהוצאת אישורים כאמור אף שמדובר בהתקנת "טרקרים". על החלטה זו נסבה העתירה דנן. לשיטת העותרת נפלה טעות מלפני המשיבה בקביעתה שהמתקנים נושא העתירה הם "טרקרים" ומשכך אינם חוסים תחת תקנות הפטור. על פי הנטען, "טרקר" הוא מכשיר לייצור חשמל מאנרגיה סולארית המותקן על גבי משטח מוגבה מהקרקע, באופן המאפשר עקיבה אך גם דורש שימוש חלקי במפלס הקרקע; בעוד שמתקניה של העותרת מותקנים על הגג ואינם דורשים כל שימוש בקרקע. לגישת העותרת, אין די במערכת העקיבה כשלעצמה כדי להוציא את המתקנים מתחולת תקנות הפטור; והיא מוסיפה כי ציר הסיבוב הופך את מתקניה למשופרים וטובים יותר עבור הלקוח, ויהא זה אבסורד לקבוע כי אך בשל פונקציה מיטיבה זו מתקניה אינם זכאים לפטור שבתקנות הפטור. העותרת מצביעה על כך שהחלטה בעניינה התקבלה על ידי נציג רשות החשמל באזור אשקלון, ולטענתה היא סותרת החלטות עבר ואינה עולה בקנה אחד עם החלטות שניתנו על ידי נציגי חברת החשמל באזורים אחרים בארץ. לבסוף מציינת העותרת כי בעת הזו כל תשעת המתקנים כבר ממוקמים על גגות מבנים אך אינם מחוברים לרשת החשמל, והדבר מסב לה נזקים כבדים שעלולים לטענתה להוביל לחדילת פעילותה כליל. 4. חברת החשמל סבורה כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת אי מיצוי הליכים, קיומו של סעד חלופי ואי צירוף משיבים רלוונטים. לעמדתה המתקנים נושא העתירה הם "טרקרים", ובהיותם כאלה אינם חוסים תחת תקנות הפטור. ואולם חברת החשמל מדגישה כי בכל הנוגע לחיבור מתקנים לרשת החשמל היא מתפקדת אך "כזרוע המבצעת של הנחיות הוועדה המקומית"; ועל כן, ככל שיש לעותרת השגות או טענות בנוגע לאופן שבו המשיבה מפרשת את התקנות – עליה להפנותן לוועדה המקומית, ולחלופין למינהל התכנון במשרד האוצר שהוא הגוף האחראי על כלל מוסדות התכנון הארציים. מאחר שהעותרת לא עשתה כן, לגישת המשיבה דין העתירה להידחות בשל אי מיצוי הליכים. המשיבה סבורה כי יש לדחות את העתירה על הסף גם משום שלא צורפו לה מינהל התכנון במשרד האוצר והוועדה המקומית, שהם כאמור הגופים המוסמכים לקבל החלטות בכל הנוגע לפרשנות תקנות הפטור. זאת ועוד, לטענת המשיבה המדובר בעתירה מוקדמת, שכן הרשות המוסמכת הרלוונטית – היא הוועדה המקומית – טרם קיבלה החלטה כלשהי בנושא; ולעמדת חברת החשמל בית משפט זה בכל מקרה אינו האכסניה המתאימה לבירור העתירה, שכן על פי חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000, שומה על עתירות שעניינן תכנון ובניה להתברר לפני בית המשפט לעניינים מנהליים (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מנהליים). זאת ועוד, המשיבה סבורה כי דין העתירה להידחות אף לגופה. לגישתה אין לקבל את טענת העותרת כי המתקנים אינם "טרקרים", והיא מפנה בהקשר זה להסכמים שנחתמו בין העותרת לבין רוכשי המתקנים שכותרתם היא "הסכם לרכישת מתקן חשמל סולארי על מערכת בסיס עוקבת שמש (Tracker)"; וכן לסעיפי המבוא של ההסכם שבהם מצוין במפורש שהעותרת עוסקת בהקמה ותחזוקה של מתקני חשמל סולארי על גבי "מערכות עקיבה". עוד נטען כי המשיבה אינה מוסמכת לקבוע אם המתקנים עומדים ביתר תנאי תקנה 24 לתקנות הפטור – ובכלל זה, למשל, אם הם בולטים מהיקף הגג שעליהם הותקנו – וגם בעניין זה יש להידרש לעמדת הוועדה המקומית. המשיבה 2, רשות החשמל (להלן: הרשות), מצטרפת לטענות המשיבה שלפיהן מדובר בעתירה מוקדמת, וכי קיים בענייננו סעד חלופי בדמות פנייה לבית המשפט לעניינים מנהליים. נוסף לזאת נטען כי העותרת מעולם לא פנתה בעניין שבמוקד העתירה לרשות, וממילא לא ניתנה על ידי הרשות החלטה סופית כלשהי שניתן לתקוף בעתירה – וכבר בשל כך יש לדחות את העתירה נגדה. 5. העותרת הגיבה בכתב לתשובות המשיבות לעתירה. בכתב התגובה נטען כי יש לדחות את הטענות בדבר אי מיצוי הליכים, שכן העותרת פנתה לדבריה לחברת החשמל וערכה שיחות טלפוניות רבות עם שתי המשיבות – אך לא זכתה למענה ענייני. עוד נטען כי אין לקבל את טענת חברת החשמל שהיא אינה הגורם בעל הסמכות לפרש את תקנות הפטור; ולגישת העותרת אין כל היגיון לחייב אותה לפנות לוועדה המקומית בכל עיר ועיר, שעה שביכולתה של חברת החשמל לקבל החלטה עקרונית התקפה לכל חלקי הארץ. כמו כן, ביום 14.10.2018 צירפה העותרת לתיק בית המשפט עותק מתכתובת בין בא-כוחה לבין מנהל אגף תקנות במינהל התכנון, מר דרור לינגר; לטענת העותרת, מסמך זה מלמד כי מינהל התכנון תומך בעמדתה לגבי תחולת תקנות הפטור על מכשירים פוטו-וולטאים בעלי מערכת עקיבה. דיון והכרעה 6. לאחר שעיינו בעתירה, בתשובות לה ובתגובה לתשובה, על נספחיהן, הגענו לכלל מסקנה כי יש לדחותה על הסף. סעיף 27 לחוק התכנון והבניה קובע כי הוועדה המקומית לתכנון ובניה היא הגוף האמון על ביצוע ואכיפה של חוק התכנון והבניה והתקנות שהותקנו מכוחו, ובהן תקנות הפטור. בענייננו וכפי שכבר צוין, העותרת פנתה לחברת החשמל – המשמשת כ"זרוע ביצועית" של הוועדה המקומית בכל הנוגע לחיבור המתקנים לרשת החשמל – וביקשה כי מתקניה יחוברו לחשמל ללא המצאת היתרים, בהתאם לתקנות הפטור. ואולם חברת החשמל סירבה לבקשתה של העותרת, משסברה כי מתקנים פוטו-וולטאים בעלי מערכת עקיבה ("טרקרים") אינם נכללים בגדר תקנות הפטור; ועל הרקע הזה התבקשה העותרת להמציא את ההיתרים הנדרשים לחיבור המתקנים, ולחלופין להמציא אישור עקרוני מאת הוועדה המקומית שלפיו אין צורך בהיתרים אלה ביחס למתקנים נושא העתירה. לא מצאנו יסוד לטענותיה של העותרת המופנות כלפי החלטה זו, שכן כפי שהוברר חברת החשמל ורשות החשמל אינן בעלות הסמכות ושיקול הדעת הדרוש על מנת להכריע בשאלת פרשנותן של תקנות הפטור – ובכלל זה תקנה 24, שהיא הרלוונטית לענייננו. העותרת לא פנתה לוועדה המקומית כפי שהונחתה לעשות על ידי חברת החשמל, וממילא לא התקבלה החלטה בשאלה העקרונית אם מתקניה חוסים תחת הפטור אם לאו – פנייה שיתכן שהיה בה כדי לייתר את העתירה דנן. בנסיבות אלה דין העתירה להידחות מחמת אי מיצוי הליכים ובהיותה מוקדמת; ויובהר כי הכלל בדבר מיצוי הליכים איננו טכני-פורמאלי, אלא מטרתו לאפשר לרשות המוסמכת להפעיל את שיקול הדעת המינהלי המסור לה בדין; ואם בכך אף עשויה להתייתר ההתדיינות בין כותלי בית המשפט – הרי שנמצאנו נשכרים (בג"ץ 6159/18 אבירם נ' שר התחבורה, פסקה 4 (26.8.2018); בג"ץ 3415/15 רום נ' שר הבטחון, פסקה 2 (28.5.2015)). כמו כן, יודגש כי אם לאחר שתפעל למיצוי ההליכים מול מוסדות התכנון יוותרו טענות בפיה של העותרת, אזי האכסניה הנכונה לבירורה של מחלוקת זו תהא בבית המשפט לעניינים מנהליים, בהתאם לסעיף 10 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. 7. טרם סיום יוער, כי אין ולא יכול להיות חולק כי ראוי לקדם שימוש במתקנים לייצור אנרגיה ירוקה בישראל, ובתוך כך להסיר חסמים פרוצדוראליים הקיימים בתחום מתפתח זה. עם זאת, תקנות הפטור נועדו על מנת לאזן בין תכלית זו לבין האינטרס בשמירה על עקרונות תכנוניים חשובים נוספים, שבגינם לכתחילה נדרש לקבל היתרי בניה מהרשות המוסמכת. בנסיבות המקרה, כאשר מתקניה של העותרת הם מתקנים ייחודיים מבחינה זו שמצד אחד קיימת בהם מערכת עקיבה ומצד שני הם אינם מותקנים על הקרקע, דרושה החלטה של הוועדה המקומית בשאלה אם מתקנים אלה נהנים מהפטור שנקבע בתקנות הפטור אם לאו; ולא ניתן "לקצר דרך" על ידי הגשתה של העתירה דנן. 8. סוף דבר, העתירה נדחית. בנסיבות המקרה אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ב בחשון התשע"ט (‏31.10.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 18051610_G06.doc גה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il