נווה סער חברה לבניין והשקעות בע"מ נ. א.צ. ברנוביץ ןבניו (198

פסק-דין בתיק ע"א 5160/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5160/11 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערערת: נווה סער חברה לבניין והשקעות בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. א.צ. ברנוביץ ובניו (1985) בע"מ 2. בנק הפועלים בע"מ 3. איתן ארז עו"ד כונס הנכסים ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 1306/06 שניתן ביום 19.05.2011 על ידי כבוד השופט י' ענבר בשם המערערת: עו"ד עו"ד מנחם מאנדל ועו"ד יעקב אמסטר בשם המשיבים: עו"ד איתן ארז ועו"ד רז מנגל פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט י' ענבר), מיום 19.5.2011 בתיק ת"א 1306/06, ולפיו נדחתה תביעתה של המערערת ותביעה שכנגד של המשיבה. 1. המערערת מכרה למשיבה זכויות חכירה לדורות במקרקעין. בהסכם המכר נקבע כי אם יתווספו בעתיד זכויות בנייה המשיבה תשלם למערערת סכום נוסף. בין המשיבה למינהל מקרקעי ישראל נחתם הסכם פיתוח לגבי המקרקעין והמשיבה שעבדה את כל זכויותיה על פי הסכם הפיתוח לבנק. ברבות הימים נכנסה המשיבה להליכי פירוק, הבנק מימש את השעבוד, ולאחר מכן נוספו זכויות בניה למקרקעין. המערערת טוענת כי זכויות הבניה שנוספו שייכות לה, ולמיצער, כי השעבוד לבנק כפוף להתחייבות המשיבה לשלם לה סכום נוסף בגין זכויות הבניה שנוספו. על כך נסב הערעור שבפנינו. העובדות הצריכות לעניין 2. המערערת, נווה סער חברה לבניין והשקעות בע"מ (להלן: סער או המערערת), מכרה למשיבה 1 א.צ ברנוביץ ובניו (1985) בע"מ (בפירוק וכינוס נכסים) (להלן: ברנוביץ או הקונה), זכויות חכירה לדורות במקרקעין בעיר נתניה, שאותן רכשה מהבעלים הרשומים. הרכישה נעשתה בשלושה הסכמים כמעט זהים, המתייחסים לחלקות שונות, בתאריכים 1.10.95 ו-18.6.1995 (להלן: ההסכמים או הסכמי הרכישה). בנוסף, רכשה ברנוביץ ביום 19.6.1996 זכויות חכירה לדורות בחלקה נוספת מבעל זכויות אחר. בעת כריתת הסכמי הרכישה, המקרקעין שימשו כקרקע חקלאית אך הייתה מופקדת תוכנית נת/750 אשר שינתה את ייעוד המקרקעין. נקבע שההסכמים ייכנסו לתוקף בהתקיים התנאי המתלה הבא: חתימה על הסכם פיתוח מהוון בין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) לברנוביץ (סעיפים 4(ד) ו-10 להסכמים), שעל-פיו תהא ברנוביץ רשאית לבנות על הממכר מכוח החלטות 727 ו-666 מספר מוסכם של יחידות דיור בבנייה רוויה בהתאם לתכנית המופקדת נת/750. בסעיף 5.6 להסכמים נקבע כי התמורה תשתנה, תוגדל או תופחת, בהתאם למספר יחידות הדיור והשטחים המסחריים שניתן יהיה לבנות על הממכר על פי הסכם הפיתוח, ואם יתברר לאחר חתימת הסכם הפיתוח כי מספר היחידות שניתן לבנות על הממכר גדול יותר, תשלם ברנוביץ לסער עבור כל יחידת דיור נוספת סך של 25,000$ ליחידה (בניכוי היטל השבחה, דמי הסכמה או דמי היתר בגין כל יחידה). 3. ביום 2.7.1995 אושרה תוכנית נת/750, וביום 11.7.1996 נחתם בין ברנוביץ למינהל הסכם פיתוח בהתאם לתוכנית נת/750, לפיו התחייבה ברנוביץ לבנות על המקרקעין תוך 36 חודשים מיום אישור העסקה (להלן: הסכם הפיתוח). לצורך מימון הרכישה נטלה ברנוביץ הלוואה מבנק הפועלים בע"מ הוא המשיב 2 (להלן: הבנק) ושעבדה לזכותו את זכויות החברה על-פי הסכם הפיתוח שנחתם בינה לבין המינהל. 4. חלפו שנים, ברנוביץ נקלעה לקשיים, נכנסה להליכי פירוק וביום 6.12.2004 ניתן כנגדה צו פירוק. הבנק החל במימוש השעבודים לזכותו, ולאחר התמחרות אישר בית המשפט את מכירת המקרקעין על-ידי הבנק, באמצעות כונס הנכסים, עו"ד איתן ארז, משיב 3 (להלן: הכונס). לאור הסיכוי לאישור תב"ע חדשה שהופקדה ביום 25.6.2003, ואשר לפיה היו אמורים להתווסף זכויות בניה במקרקעין, ביקשה סער לעכב את מכירת המקרקעין עד לאישור התב"ע החדשה. בית המשפט דחה את הבקשה וקבע כי אין מקום להטיל על הכונס להתחייב בהתחייבויות שונות הכרוכות בהשלמת התב"ע, שאין כל וודאות אם אכן תאושר, וזאת בהתחשב גם בדברי בא כוח עיריית נתניה לפיהם לא ידוע אם אכן התב"ע החדשה תאושר. נפסק כי גם אם לסער יש טענות כלפי ברנוביץ, אין בכך כדי לעכב את מכירת המגרשים, באשר הבנק כנושה מובטח זכאי לממש את הבטוחה הקיימת בידיו כפי שהיא, בעת הבקשה לאכיפת השיעבוד. 5. ביני לביני, עוד לפני שהבנק החל במימוש המקרקעין, נתגלעה מחלוקת בין סער לבין הבנק והכונס לגבי השאלה למי תהיינה שייכות זכויות הבניה העתידיות שתיווספנה למקרקעין ככל שהתב"ע תאושר. סער הגישה תובענה בתיק ה"פ 1624/04 (מחוזי ת"א) בה עתרה לסעד הצהרתי כי זכויות הבניה הנוספות אינן בגדרי השעבוד שיצרה ברנוביץ ולכן הבנק לא רשאי למכרן לצדדים שלישיים. במסגרת התובענה עתרה סער למתן צו מניעה זמני לעיכוב מכירת המגרשים. המשיבים הגישו תביעה שכנגד להחזר היטל השבחה ששילמו בגין המקרקעין, ואשר על פי ההסכמים היה אמור לחול על ברנוביץ. הצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו סער תמשוך את בקשתה לצו מניעה כנגד התחייבות הבנק כי אם ייקבע בפסק דין כי במסגרת הליכי הכינוס נמכרו זכויות שלא שועבדו לבנק, אזי ישלם הבנק לסער את חלק התמורה בגין מכירת הזכויות הלא משועבדות. בהסתמך על הסדר זה, משכה סער את בקשתה למתן צו מניעה, ובהמשך, הוסכם כי התובענה תוסב מהמרצת פתיחה לתביעה בסדר דין רגיל (ת"א 1306/06 (מחוזי ת"א)). לבסוף, תכנית נת/9/750, שהוסיפה זכויות בנייה אושרה על-ידי הועדה המחוזית ביום 6.7.2008. ביום 29.12.2009 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כב' השופט נ' ישעיה) אשר דחה את התביעה, אם כי לא לגופו של עניין, אלא מן הטעם שהמערערת יכולה הייתה לתבוע סעד כספי ולכן אין מקום לתביעה למתן סעד הצהרתי. התביעה שכנגד נדחתה אף היא בשל מחיקתה המוסכמת בעבר של תובענה זהה וכן מחמת התיישנות. על פסק הדין הוגש ערעור וערעור שכנגד לבית משפט זה (ע"א 9920/09), ובמסגרת הדיון בערעור הוסכם כי התיק יוחזר לבית משפט המחוזי לשם מתן פסק דין חדש. עיקרי פסק דינו של בית משפט קמא 6. בבית משפט קמא הסכימו הצדדים כי פסק הדין יינתן על סמך החומר הקיים בתיק בית המשפט והסיכומים שהוגשו לבית משפט זה. בפסק הדין דחה השופט י' ענבר את התביעה (והתביעה שכנגד) ממספר טעמים. נקבע כי זכויות הבנייה שנוספו למקרקעין שייכות על-פי ההסכמים לברנוביץ, אליה הועברו עם חתימת הסכם הפיתוח, כל הזכויות במקרקעין, כולל זכויות הבנייה העתידיות. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה לפיה הרוכש בעלות במקרקעין רוכש גם את זכויות הבנייה שעל המקרקעין, שכן אלו נובעות מן הבעלות בקרקע. הודגש, כי הזכות העומדת לסער לקבל תמורה נוספת בגין זכויות הבניה שתתווספנה למקרקעין לאחר החתימה על הסכם הפיתוח, היא זכות אובליגטורית בלבד. בנוסף, נקבע כי אין בהתחייבות החוזית של ברנוביץ לשלם לסער תמורה נוספת עבור זכויות בנייה באם תתווספנה למקרקעין, כדי לחייב את הבנק בבואו לממש את השעבוד, שהרי על התחייבויות מסוג זה מבקש מוסד השעבוד להתגבר. על כך נסב הערעור שלפנינו. תמצית טענות הצדדים 7. הטענה המרכזית של המערערת היא כי על פי ההסכמים, זכויותיה של ברנוביץ (והבנק בנעליה) בזכויות הבניה הנוספות משתכללת כנגד תשלום מלוא התמורה בגין אותן זכויות. המערערת הצביעה על סעיף 4(ו) להסכמים הקובע כי הקניית "הזכויות בממכר ו/או בהסכם פיתוח", הינה בכפוף לכך ש"הקונה שילם את מלוא התשלומים החלים עליו בגין הממכר ובגין העסקה". לשיטת המערערת, טעה בית משפט קמא בקבעו שסעיף זה אינו חל על התשלום בגין זכויות הבנייה שנוספו בהמשך על-פי תוכנית נת/9/750. עוד נטען, כי בית משפט קמא לא נתן דעתו לכך שהפסיקה הכירה בכך שזכויות בנייה ניתנות להפרדה מזכויות הקניין במקרקעין. לגישת המערערת, זכאותה לזכויות הבנייה הנוספות עומדת לה גם בהסתמך על דיני המחאת חיובים. נטען, כי מאחר שהזכויות שרכשה ברנוביץ מסער לא נרשמו בפנקסי המקרקעין, הרי שברנוביץ שעבדה הזכויות על דרך השעבוד ולכן הבנק כפוף להתחייבותה החוזית של ברנוביץ כלפי סער. מכל מקום, העיקרון המשפטי לפיו "אין אדם יכול לתת יותר ממה שיש לו" מחייב כי לבנק כבעל השעבוד לא יהיה יותר ממה שהיה לברנוביץ, ומכאן שהתחייבות ברנוביץ לשלם בגין זכויות הבנייה הנוספות, חלה גם על הבנק. 8. עוד נטען, כי הבנק ידע אודות התחייבות ברנוביץ לשלם לסער בגין זכויות בנייה עתידיות ככל שתתווספנה. לטענת המערערת, ידיעת הבנק נלמדת מחוות הדעת השמאית משנת 1996 טרם העמדת האשראי לברנוביץ, וכן מהעובדה שהבנק התבקש על ידי ברנוביץ לשלם לסער ישירות חלק מהתמורה שנקבעה בהסכמי הרכישה (נספח כה לתיק המוצגים מטעם המערערת ונספח ז לכתב התביעה). עוד נטען, כי בשל מעורבותו העמוקה של הבנק בעסקיה של ברנוביץ, הבנק תיפקד למעשה כשותף, ואין צידוק לכך שמעמדו כנושה ייטב ממעמדו כשותף. בנוסף נטען כי מהגדרת הנכסים המשועבדים באגרות החוב שלטובת הבנק, נלמד כי לבנק שועבדו רק הזכויות לפי תוכנית נת/750. המערערת טענה כי טעה בית המשפט שלא הכיר ב"נאמנות קונסטרוקטיבית תוצרת הארץ". המינהל דרש כי סער תוותר על זכויות החכירה הרשומות כתנאי לחתימה על הסכם פיתוח, ויש להכיר בברנוביץ כנאמנת של זכויות הבנייה העתידיות וכמי שמופקדת על ניהול הממכר והשבחתו גם לטובת האינטרסים של סער. לנאמנות מעין זו יש תוקף גם כלפי הבנק מכוח סעיף 5 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות), ולכן טעה בית משפט קמא בקבעו כי לבנק שועבדו גם זכויות הבנייה הנוספות. 9. מנגד, תמכו המשיבים בפסק דינו של בית משפט קמא, ועמדו על כך שכל טענותיה של המערערת הן במישור האובליגטורי, בגינן היה עליה להגיש תביעת חוב, כפי שאכן עשתה. משהתקיים התנאי המתלה של חתימה על הסכם פיתוח בין ברנוביץ למינהל, החוזה שוכלל והועברו כלל הזכויות במקרקעין. ללא הסכמת החברה להעברת מלוא זכויותיה במקרקעין לא היו נחתמים הסכמי הפיתוח, כך שלא ייתכן כי המערערת אפשרה לברנוביץ לקבל הזכויות על פי הסכם הפיתוח ובמקביל לטעון כי זכויות אלו אינן של ברנוביץ. עוד נטען כי גם אם מדובר בהמחאה על דרך השעבוד, ההמחאה שנעשתה הינה המחאת הזכויות והחובות של ברנוביץ על-פי הסכמי הפיתוח עם המינהל ולא על-פי הסכמי המכר עם סער. לטענת המשיבים האזכור של תבע/נת/750 בהגדרת הנכסים באגרות החוב נועד לזיהוי המגרשים המשועבדים בלבד ויש לדחות את טענת סער לעניין הגבלת תחולת השעבוד על הנכסים ע"פ תב"ע זו בלבד. אשר לטענת הנאמנות, טענו המשיבים כי ברנוביץ ניהלה את המקרקעין לטובת האינטרסים שלה עצמה, תוך התחייבות כי אם תתווספנה זכויות בנייה, תוסיף החברה על התמורה ששולמה לסער. מכל מקום, כלפי הבנק אין מדובר ביחסי נאמנות מכיוון שהבנק לא ידע כי קיימת נאמנות, וזו לא נרשמה באף מרשם. לבסוף לטענת המשיבים, יש לזכור כי תוכנית נת/9/750 - שהוסיפה זכויות בניה - אושרה רק כארבע שנים לאחר הגשת התובענה ולאחר שהמקרקעין נמכרו כבר לצד ג' במסגרת הליכי מימוש השעבוד. דיון והכרעה 10. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי לעשות. יש להבחין בין שתי טענות מרכזיות של המערערת. האחת - כי זכויות הבנייה העתידיות נותרו בידיה על-פי ההסכמים. השניה – כי גם אם נותרה בידי המערערת זכות חוזית בלבד הרי שהבנק כבעל השעבוד כפוף לאותה זכות. אפתח בטענה הראשונה שעניינה הבעלות בזכויות הבניה העתידיות. פרשנות ההסכם 11. "הממכר" הוגדר במבוא להסכמים "כל זכויותיו [של המוכר-י.ע.] בקרקע ואת כל זכויותיו בקשר עם הקרקע על-פי החלטה 727 במידה ותחול ועפ"י שינוי התב"ע". המונח "שינוי התב"ע" הוגדר במבוא להסכמים כתוכנית נת/750 אשר באה להחליף תכנית קודמת (נת/7/400) שחלה על המקרקעין. עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה על שאלת פרשנותו של סעיף 4(ו) להסכמי הרכישה הקובע כלהלן: 4(ו) "הקונה [ברנוביץ-י.ע.] יהיה זכאי לקבל מהמוכר [סער-י.ע.] את הזכויות בממכר ו/או את הזכויות בהסכם הפיתוח כאמור לעיל, כפוף לקיום התנאים כדלקמן: 1. מלוא התמורה לפי הסכם זה הופקד בידי הנאמן כהגדרתו בסעיף 5 להלן במועדה. 2. מס רכישה שולם על-ידי הקונה. 3. הקונה שילם את מלוא התשלומים החלים עליו בגין הממכר ובגין העסקה כמפורט בהסכם זה." נחלקו הצדדים האם "מלוא התשלומים החלים עליו בגין הממכר ובגין העסקה" לצורך רכישת מלוא הזכויות בממכר, כולל גם את התשלום הנוסף אותו התחייב הקונה לשלם אם תתווספנה זכויות בנייה נוספות. בסעיף 5.6 להסכמים נקבע: "הצדדים מסכימים כי חישוב התמורה כהגדרתה לעיל מבוסס על כי ניתן על-פי הסכם הפיתוח לבנות על הממכר כמות של 88 יחידות דיור בגודל של 100 מ"ר ברוטו כל יחידה (כולל ממ"ד). הצדדים מסכימים כי התמורה תשתנה (תוגדל או תופחת) במקרה שבו ישתנו הנתונים הבסיסיים הנ"ל על-פי הסכם הפיתוח שיחתם עם הקונה. למען הסר ספק, המועד לחישוב התמורה הינו מועד חתימת הסכם הפיתוח המהוון בין הקונה לבין המינהל, והסכום הסופי שיופקד בהתאם לסעיפים 5.3 ו-5.4 אצל עו"ד רפאל שטיין, יחושב בהתאם לסעיף קטן זה לעיל ולהלן. הקונה מתחייב, כתנאי יסודי בהסכם זה, כי יעשה כל שביכולתו וימצה את כל האפשרויות בכדי להשיג מקסימום אפשרויות בניה על הקרקע, בכפיפות להוראות הסכם הפיתוח שיחתם. מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל מוסכם בזאת כי אם יתברר לאחר חתימת הסכם הפיתוח כי מספר היחידות במימכר המוקצה בפועל למימכר גדול יותר מ-88 יחידות דיור בגודל 100 מ"ר ברוטו כל יחידה כולל ממ"ד, ישלם הקונה למוכר, בגין כל יחידה נוספת כאמור סך בש"ח השווה לסך של 25,000 $, בהפחתת כל התשלומים שידרש הקונה לשלם בגין היחידות הנוספות לרבות דמי הסכמה ו/או היוון, דמי היתר והיטל השבחה. הצדדים מסכימים כי במידה ובהסכם הפיתוח המהוון הנ"ל יקבע כי ניתן לבנות על הממכר או חלקו גם שטחים מסחריים ו/או שטחי תעשיה ו/או שטחי מגורים אחרים, יותאם מחיר התמורה לשווי של הקרקע ובהתחשב בשינויים הנ"ל, בכפיפות ובהתחשב בקריטריונים שהיוו בסיס לקביעת מחיר התמורה בגין בנית 88 יחידות דיור בשטח של 100 מ"ר ברוטו כל אחת (כולל ממ"ד). הצדדים מסכימים כי במקרה של חילוקי דעות ביניהם לגבי התמורה הסופית יכריע בדבר, באופן סופי, השמאי מר יעקב בירנבאום מת"א, רחוב ארלוזרוב 101" (ההדגשות הוספו – י.ע.). פשוטו של מקרא תומך במסקנתו של בית משפט קמא. לאור החלקים המודגשים בסעיף 5.6 לעיל, אין מנוס מלקבל את פרשנות המשיבים כי המועד לחישוב התמורה הקבועה בסעיף 4(ו), היא התמורה הקובעת לשם העברת הזכויות בממכר, הוא מועד חתימת הסכם הפיתוח המהוון בין הקונה לבין המינהל. אין חולק כי במועד הקובע לחישוב התמורה לא ניתן היה לבנות על המקרקעין יחידות דיור נוספות מעבר למכסה הראשונית עליה הוסכם – על-פי תב"ע נת/750 שבאותה עת הייתה בהפקדה – וכי ברנוביץ שילמה את מלוא התמורה לפי המועד הקובע. 12. המערערת טענה כי בסעיף 4(ו) להסכמי הרכישה נאמר "בגין הממכר ובגין העסקה", והבחנה זו באה להרחיב ולכלול את מלוא התשלומים בגין העסקה, לרבות בגין זכויות בניה עתידיות, מעבר לזכויות שנכללו בתוכנית המופקדת נת/750. דין הטענה להידחות נוכח סעיף 5.6 המדגיש בבירור כי חתימת הסכם הפיתוח הוא המועד הקובע לצורך חישוב התמורה בהסכם, וכי בכפוף לתשלום התמורה תעבורנה מלוא הזכויות בממכר לידי הרוכשת. מסקנה זו נתמכת בבירור גם מעיון במכלול תניות ההסכמים. כך, לדוגמה, סעיף 3 להסכמים קובע: "3 א. בכפיפות לאמור בס"ק (ב) להלן המוכר מתחייב למכור את הממכר לקונה ולפקודתו ולמסור לו את כל זכויותיו בממכר... ב. למען הסר ספק, זכויות המוכר בממכר הנמכרות לקונה הינן הזכויות של הבעלים הרשום לפיצוי מהמינהל במסגרת החלטה 727 או שלא במסגרתה והזכות לקבל מהמנהל הסכם פיתוח מהוון של חלק מהחלקות ולבניה עליהן של לפחות 88 יחידות דיור בשטח של 100 מ"ר ברוטו כל יחידה והכל באופן ובתנאים שייקבעו על ידי המינהל ובהסכם זה להלן ובהתחשב בהוראות סעיפים 5 ו-6 להלן. לצורך כך, מתחייב המוכר לפעול את כל הפעולות הנחוצות עפ"י החלטה 727 דהיינו מסירת הודעה למינהל בדבר ויתור הבעלים הרשום על זכויות החכירה, הסכמתם לביטול הסכם החכירה, החזרת החכירה למינהל הסכמתם לחתימת חוזה פיתוח מהוון עם הקונה וכל יתר הפעולות הנדרשות עפ"י החלטה 727, הכל לצורך חתימת הסכם פיתוח מהוון כאמור בין המינהל לבין הקונה..." קיצורו של דבר, שאין בהסכם כל רמז לכך שהעברת זכויות הבניה הנוספות במקרקעין כפופה לתשלום בגין אותן זכויות עתידיות שתיווספנה, אם בכלל, לאחר חתימת הסכם הפיתוח. אזכיר כי הסכם הפיתוח נחתם בשנת 1996 בעוד שזכויות הבניה נוספו בשנת 2008, עם אישור תוכנית נת/9/750, כ- 12 שנים לאחר חתימת הסכם הפיתוח. 13. התנהגות הצדדים במהלך השנים תומכת גם היא בפרשנות זו, ועמד על כך בית משפט קמא בפסק דינו. במכתבו מיום 29.10.2001 פנה בא כוח סער לברנוביץ כהאי לישנא: "מה ההתייחסות לחובה החוזית כלפי חב' 'נווה סער'... דא עקא, הוספת ושאלת בכמה ניתן 'לכמת' כספית, את ההתחייבות החוזית של ברנוביץ (סע' 5.6 לחוזי ברנוביץ-נוה סער)" (הדגשה הוספה – י.ע.). 14. מבלי להידרש לשאלות הסבוכות הנוגעות למהותן וטיבן של זכויות בניה, הרי שבמצב הדברים הרגיל, זכויות הבניה "הולכות" עם המקרקעין. לכן, וגם אם אצא מנקודת הנחה כי ניתן להפריד בין הבעלות במקרקעין לבעלות בזכויות הבנייה, הסדר ייחודי מעין זה, צריך להיקבע במפורש בחוזה ולא ברמזים בין השיטין. המערערת הפנתה לע"א 11965/05 עזבון המנוח קליין נ' שרון (27.8.2009) (להלן: עניין עזבון המנוח קליין) כראיה לכך שלזכויות בניה יש קיום עצמאי "במנותק" מהקרקע, אך אין הנדון דומה לראיה. בעניין עזבון המנוח קליין נדון מקרה בו רוכשי הדירות הסכימו במפורש ובבירור במסגרת חוזי המכר לוותר על זכויות הבנייה ולהותירן בידי החברה הקבלנית ממנה רכשו הדירות. לא דובר באותו מקרה בניוד של זכויות הבניה, אלא בניצול זכויות הבנייה במקרקעין על ידי החברה הקבלנית (פסקה 6-1 לפסק דינה של השופטת חיות; וכן ראו ה"פ (מחוזי י-ם) 7136/08 אבני דרך חברה לבניה בע"מ נ' חברת דואר ישראל בע"מ בפסקה 31 (8.11.2010). ואילו במקרה שבפנינו, המערערת מנסה להסיק בעזרת דיוקים ודיוקי דיוקים בהסכמים, בניגוד לפשט הדברים, כי שיירה לעצמה את זכויות הבניה לעתיד לבוא, גם אם אותו עתיד יתמהמה שנים רבות. טענה זו, כאמור, אינה עולה מלשון ההסכם. 15. המערערת טענה כי לא ייתכן כי מלוא הזכויות הועברו לברנוביץ, ולה עצמה לא נותרה זכות כלשהיא למרות שלשיטתה טרם שולמה מרבית התמורה עבור העסקה בכללותה (קרי, תוספת התמורה עבור זכויות הבניה שנוספו). לטענה זו ניתן להשיב בשתיים: ראשית, למערערת עמדה זכות אובליגטורית שיכולה הייתה לפעול להבטחתה על ידי רישום משכון, שמא על ידי רישום הערת אזהרה. שנית, כיוון שמדובר בעסקה שסכום התמורה הסופית בה לא היה ידוע בעת כריתת ההסכמים, כך בחרו הצדדים לעצב את העסקה ביניהם – תשלום התמורה על-פי היקף הזכויות בעת התקיימות התנאי המתלה של חתימת הסכם הפיתוח, והתחייבות חוזית לתשלום נוסף אם וכאשר יתווספו זכויות בניה נוספות בעתיד (כפי שאירע לבסוף כ-12 שנה לאחר כריתת ההסכמים). ולבסוף, לא למותר לציין כי המערערת טענה כי המינהל דרש כי החוכר יוותר על זכויותיו במקרקעין כתנאי לחתימה על הסכם פיתוח. טענה זו עומדת בסתירה לטענתה כי זכויות הבנייה העתידיות נותרו בבעלותה וכי ברנוביץ רק נדרשה "לנהל אותן" עבורה. 16. סיכומו של דבר, שענייננו בהתחייבות חוזית של ברנוביץ-הקונה לשלם לסער-המוכרת סכום נוסף אם וככל שתאושרנה זכויות בניה נוספות לאחר חתימת הסכם הפיתוח. למסקנה זו חשיבות לצורך הטענה המרכזית הנוספת של המערערת בה אדון להלן. האם השעבוד לזכות הבנק כפוף להתחייבות החוזית של ברנוביץ כלפי סער? 17. המערערת טענה, ואנסח את הדברים בלשוני, כי ההתחייבות החוזית של ברנוביץ כלפיה "רצה" עם המקרקעין, ולכן השעבוד לזכות הבנק כפוף לאותה התחייבות. להבהרת הטענה אתן את הדוגמה הבאה. ראובן מוכר מכונית מדגם X לשמעון תמורת 100,000 ₪. בהסכם נקבע כי אם תוך שנה מחתימת ההסכם היבואן יפסיק לייבא אותו דגם, שמעון ישלם לראובן סכום נוסף של 20,000 ₪. שמעון משלם את התמורה שנקבעה בהסכם, הבעלות ברכב מועברת אליו, והוא ממשכן את הרכב לזכות הבנק. שמונה חודשים לאחר חתימת ההסכם היבואן הכריז כי הוא מפסיק לייבא רכב מדגם X כך ששמעון חייב על-פי ההסכם להוסיף ולשלם לראובן 20,000 ₪. האם הבנק, בבואו לממש את המשכון על הרכב של שמעון, כפוף להתחייבות חוזית זו, כך שעליו להעביר לראובן מהסכום שיתקבל בגין מימוש הרכב את הסך של 20,000 ₪? התשובה לטעמי היא שלילית, וכאן באה לידי ביטוי ההבחנה בין קניין לבין חיוב. הבעלות ברכב הועברה לשמעון במלואה והבנק כאשר רשם את השעבוד לזכותו בגין אשראי שנתן לשמעון זכה בזכות קניין "נקייה", וראובן, שהסכים להעברת הבעלות ברכב, לא שייר לעצמו אלא זכות תביעה כנגד שמעון. כך במיטלטלין ובדומה, כך גם במקרקעין, וממושכלות היסוד של מוסד השעבוד שהוא נועד להתגבר על זכויות אובליגטוריות אחרות. המשכון, כזכות חפצא נותן עדיפות למקבל המשכון על פני נושים אחרים של החייב להיפרע מתוך הנכס הממושכן (יהושע ויסמן חוק המשכון תשכ"ז-1967, 14 (גד טדסקי עורך, 1974). הדברים נכונים במקרה דנן אף על דרך של קל וחומר, באשר ברנוביץ שעבדה לבנק את הסכם הפיתוח בינה לבין הבנק ולא את זכויות החכירה לדורות במקרקעין (זכויות שנמחקו לדרישת המינהל על-פי החלטה 727). למערערת עמדה כאמור זכות אובליגטורית על-פי ההסכמים, ואילולא נקלעה ברנוביץ לחדלות פירעון, יכולה הייתה המערערת להיפרע ממנה. להבטחת התחייבות ברנוביץ לשלם למערערת תמורה נוספת אם תתווספנה זכויות בניה, המערערת יכולה הייתה לרשום משכון, שמא אף הערת אזהרה לזכותה, אך לא כך נעשה על ידה. ייתכן שהמערערת לא עשתה כן במודע על מנת לאפשר לברנוביץ לקבל מימון בנקאי כנגד שעבוד הסכם הפיתוח כשהוא נקי מכל זכות צד שלישי. אף יש להניח כי הערת אזהרה לא ניתן היה לרשום נוכח התנגדות המינהל, אשר אף דרש ביטול זכות החכירה כתנאי לחתימה על הסכם פיתוח. 18. המערערת טענה כי הבנק מחויב בחובותיה של ברנוביץ לתשלום עבור זכויות הבנייה הנוספות בהסתמך על דיני המחאת חיובים. דין הטענה להידחות. ברנוביץ לא שעבדה לבנק (המחאה על דרך השיעבוד) את הזכויות על-פי הסכמי הרכישה עם סער, אלא את זכויותיה לפי הסכם הפיתוח עם המינהל. לכן, איני רואה להידרש לשאלה, מה הדין אם בדוגמה שהבאנו לעיל, הבנק יודע על התחייבות שמעון לשלם לראובן סכום נוסף עבור הרכב הממושכן. אכן, אילו הייתה ברנוביץ משעבדת את זכויותיה החוזיות על-פי הסכמי הרכישה, היה חל הכלל לפיו אדם אינו יכול להעביר לאחר יותר משיש לו (שלום לרנר המחאת חיובים 273-259 (2002), סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969). כאמור, בענייננו, הזכויות שמושכנו לבנק הן הזכויות של ברנוביץ מכוח הסכם הפיתוח. זאת, לאחר שמלוא הזכויות במקרקעין הועברו לידי ברנוביץ על-פי ההסכמים, ולאחר שסער ויתרה על זכויות החכירה במקרקעין כדי שברנוביץ תוכל לחתום על הסכם הפיתוח עם המינהל. מסקנה זו נלמדת בבירור מלשון איגרת החוב מיום 7.8.1996: "הנכסים המשועבדים 1. כבטוחה לסילוק המלא והמדוייק של כל הסכומים המובטחים משעבד בזה הממשכן לפקודת הבנק וחליפיו בשיעבוד קבוע מדרגה ראשונה את כל זכויותיו ללא יוצא מן הכלל על פי הסכם פיתוח מס' 52551586א ... ועל הזכויות לפי חוזה החכירה שיחתם מכוחו של חוזה הפיתוח (הסכם הפיתוח וחוזה החכירה יקראו להלן, ביחד ולחוד-"ההסכם"), ובין היתר, את כל זכויותיו מכל סוג שהוא הקיימות ו/או שתהיינה לו על פי ההסכם בכל דרך שהיא בקשר לנכס הידוע כגוש רשום 8006 חלקה 30 (בחלק), גוש רשום 8007 חלקות 47 ו-48 (בחלקים), מגרשים מס' 66, 67, 150, 151 לפי תוכנית מפורטת מס' נת/750 בנתניה..." (נספח ח1 לכתב התביעה, הדגשה הוספה – י.ע.). סעיף דומה קיים בשעבוד מס' 20 מיום 24.7.2000 בקשר עם הסכם הפיתוח של מגרש נוסף. שעבודים אלו נרשמו כדין לטובת הבנק ברשם החברות. 19. אף איני מקבל את טענת המערערת כי ניתן להסיק מאיגרת החוב, כי לבנק שועבדו זכויות אך ורק לפי תוכנית מפורטת מס' נת/750, להבדיל מזכויות בניה שנוספו למקרקעין 12 שנים לאחר מכן. ציון תוכנית המתאר המקומית באגרת החוב נועדה לזיהוי המקרקעין, וכפי שנקבע באיגרת החוב במפורש, השעבוד חל על כל הזכויות הקיימות והעתידיות של ברנוביץ במקרקעין. 20. טענת המערערת לקיומם של יחסי נאמנות נטענה בעלמא ודינה להידחות. איני סבור כי באמצעות מוסד הנאמנות ניתן "לעקוף" את ההבחנה בין קניין לחיוב. אף איני רואה להקיש בין יישום מוסד הנאמנות על מנת להגן על רוכש מקרקעין אשר שילם את התמורה אך טרם נרשם בפנקסי המקרקעין, למקרה שבפנינו. במקרה הראשון, הן הקונה והן המוכר אינם רואים עוד את המוכר כבעל זכות כלשהיא בנכס, ולכן נקבע כי יש לראות את המוכר כנאמן עבור הקונה. במקרה דנן, ברנוביץ רכשה וניהלה את המקרקעין לטובת האינטרסים שלה, ולא כנאמנה של סער שנפרדה מזכויותיה הקנייניות בנכס. 21. המערערת טענה בחצי פה כי בשל המעורבות העמוקה של הבנק בעסקיה של סער, הנלמדת בין היתר מפסק הדין בת"פ (שלום ת"א) 10362/04 מדינת ישראל נ' א.צ. ברנוביץ ובניו (1985) בע"מ (בפירוק) (2.3.2008), הבנק חב בתשלום חובה של ברנוביץ בגין זכויות הבנייה הנוספות. גם בטענה זו לא מצאתי ממש. מעורבות הבנק בעניינה של ברנוביץ בתקופה שקדמה לפירוק, בשלהי שנת 2003, במסגרת תוכנית הבראה שהפעיל הבנק ושני בנקים נוספים בניסיון למזער את נזקיהם, אינה יוצרת חבות של הבנק כשותף ביתר חובותיה של ברנוביץ לנושיה הנוספים. מעורבות זו לא ביססה חובת נאמנות ספציפית כלפי המערערת. 22. ולבסוף, אציין כי הליכי מימוש השעבוד נעשו בפיקוחו של בית המשפט ולאחר התמחרות בין המציעים השונים. מכר המקרקעין אושר על ידי בית המשפט בתאריך 19.6.2005 דהיינו כ – 3 שנים לפני אישור תב"ע תנ/750/9 בשנת 2008. בית המשפט ציין כי למרות טענתה של סער ומתנגדות נוספות למכירה כי המחיר שהוצע הוא נמוך לעומת ערך המקרקעין, לא עלה בידיהן להעמיד הצעה במחיר גבוה יותר. אני נכון להניח כי המחיר שנתקבל עבור המקרקעין שיקף גם את הציפייה להוספת זכויות בניה בעתיד, אך קשה "לבודד" את אותו רכיב מתוך הסכום הכולל ששולם, מה עוד שהרוכש נטל על עצמו לשאת בעלויות הפיתוח והיטל ההשבחה (כאמור, על-פי ההסדר הדיוני בין הצדדים, הבנק התחייב להשיב למערערת את חלק התמורה שנתקבלה בגין זכויות הבניה העתידיות). סיכום וסוף דבר 22. המערערת העבירה את מלוא זכויותיה במקרקעין לברנוביץ על פי ההסכמים שנכנסו לתוקפם עם החתימה על הסכם פיתוח בין המינהל לברנוביץ. ברנוביץ שעבדה את כל זכויותיה על פי הסכם הפיתוח לבנק, וזה היה זכאי לממש את הבטוחה הקיימת בידיו על מנת להיפרע מחובותיה של ברנוביץ כלפיו. מכל הטעמים דלעיל, דין הערעור להידחות, ובנסיבות העניין, ללא צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי, השופט י' עמית. ש ו פ ט ת השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י"א באדר א' התשע"ד (11.2.2014). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11051600_E10.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il