חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ. מושב אחיהוד - אגודה חקלאית

פסק-דין בתיק בג"ץ 516/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 516/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ח' מלצר העותרים: 1. חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ 2. עיד ניזאר 3. חסן כיאל 4. כריים סכס 5. איאד סכס נ ג ד המשיבים: 1. מושב אחיהוד - אגודה חקלאית 2. מינהל מקרקעי ישראל 3. שאלתיאל דמתי 4. דמתי שלום ושות' עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים בשם העותרים: עו"ד מוחמד אגבאריה בשם המשיב 1: עו"ד אורי בן שושן, עו"ד דפנה שני בשם המשיב 2: עו"ד יובל רויטמן, עו"ד איתי רביד בשם המשיבים 3-4: עו"ד יגאל פישר פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. עניינה של עתירה זו בבקשת העותרים כי בית המשפט יורה למשיב 1, מושב אחיהוד, להפסיק את ביצוען של עבודות בניה בשטח נשוא העתירה, בטענה כי מצויים בו בתי קברות. כן, מבקשים העותרים להחזיר את המצב בשטח לקדמותו. 2. העותרת 1 (להלן: חב' אלאקסא) היא חברה העוסקת, על פי הגדרתה, ב"פיתוח נכסי ההקדש המוסלמי". העותרים 2-5 הינם תושבי הכפרים כאבול, ג'דידה ויאסיף, אשר התגוררו בעבר בכפר אלברווה. כפר זה נתקיים עד לשנת 1948, ועל אדמותיו הוקם מושב אחיהוד, שהינו מושב עובדים המאוגד כאגודה שיתופית חקלאית ומצוי בתחום שיפוטה של המועצה האזורית מטה אשר (להלן: המושב). המשיב 2, מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל), הוא בעל זכויות הקניין בשטח נשוא העתירה. המשיב 3 הינו חבר במושב אחיהוד ושותף עיסקי במשיבה 4, שהיא שותפות הפועלת לייצור חלב. שני משיבים אלה צורפו לעתירה במהלך ההליכים. רקע עובדתי 3. מושב אחיהוד הוקם בגליל המערבי בשנת 1950, והוא שוכן כ-10 ק"מ מזרחית לעיר עכו. השטח נשוא העתירה הינו בן כ-90 דונם, וצורף ל"שטח המשבצת" של המושב על פי תוכנית מתאר מקומית חא/מק/2004/11, אשר אושרה לאחר שעברה את כל הליכי התכנון. החלקות נשוא העתירה הן חלקות 1, 7 ו-20 בגוש 18513 וחלקה 20 בגוש 18509. חלקות אלה כלולות כולן בתכנית המתאר. 4. קיומם של אתרי קבורה עתיקים בשטח הסמוך למושב אינה סוגיה חדשה. לפני יותר מעשור שנים, בשנת 1997, ערך משרד הדתות, בתיאום עם המושב, סיור באזור נשוא העתירה, אשר במסגרתו נתבקשו נכבדים יוצאי הכפר אלברווה לשעבר להצביע על בתי קברות המצויים בשטח, על מנת שניתן יהא לסמנם, לגדרם ולהוציאם מחוץ לתחום תכנית הבנייה בשטח. במהלך הסיור, הצביעו נציגי הכפר על שני אתרים בלבד – "בית הקברות הראשי" ו"בית הקברות של העדה הנוצרית". אחד מאתרים אלה נמצא בתוך השטח נשוא העתירה (בחלקה 20 בגוש 18509), ואילו השני מצוי מחוצה לו. בהתאם לכך, גודרו שני אתרים אלו, ולא נכללו בתכנית המתאר החלה על השטח נשוא העתירה. אתרים אלה אינם כלולים במתחם שבמחלוקת (להלן: האתרים המתוחמים). 5. פרנסת חלק ניכר מחברי המושב מבוססת על משק הרפתות והחלב המתנהל בו. מבני הרפתות המקוריים שנבנו במושב יצרו מספר מפגעים סביבתיים, בהם זיהום מי תהום, ענין אשר הוביל את המשרד להגנת הסביבה לדרוש את העברתם למקום אחר. בשנת 2000, ביקש המושב לצרף לשטח המשבצת שלו חלקת קרקע הסמוכה לו, בת כ-90 דונם, על מנת להעביר אליה שתי רפתות משטח המושב. מתחם זה הוא מושא עתירה זו. ביום 15.6.00 המליצה ועדת הקרקעות במינהל לצרף את השטח המבוקש למשבצת המושב, ובעקבות זאת, נחתם בין המושב לבין הסוכנות היהודית חוזה הרשאה להכשרת השטח לשימוש חקלאי. הקצאת הקרקע הושלמה באופן סופי. הליכי התכנון נדונו בפני הוועדה המקומית לתכנון ובניה בחבל אשר, ובפני הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה במחוז הצפון. בשנת 2001 אושרה התכנית להפקדה בתנאים; בשנת 2002 פורסמה התכנית במספר אמצעי תקשורת, בעברית ובערבית; בין השנים 2003-2004 התקיימו דיונים בנוגע לתכנית, ואף נערכו בה שינויים שהובילו למתכונתה הסופית; ביום 31.8.06 קיבלה התכנית תוקף במתכונתה הסופית (חא/מק/2004/11). העבודות במתחם החדש שצורף לשטח המושב קבלו תאוצה בשנת 2007, עם השלמת ההתקשרויות עם קבלני-ביצוע. 6. השטח שצורף למשבצת המושב מצוי בגבולות אתר עתיקות מוכרז על פי חוק העתיקות, התשל"ח-1978. לאור זאת, המושב ביקש כבר בשנת 2000, כי רשות העתיקות תבצע במקום חפירות הצלה. רשות העתיקות אכן ביצעה חפירות הצלה בשטח, ומהן עלה כי מצויים בו שרידים של ישוב קדום, ונמצאו גם שרידים של הכפר אלברווה. עם זאת, פרט לשטחי האתרים המתוחמים שבהם נמצאו קברים, ואשר בודדו מהשטח באמצעות גידור בשנת 1997, ולמעט שרידים של שלושה קברים שתקופתם ושיוכם לא ברור, לא נמצאו במתחם קברים נוספים. לאור תוצאות החפירה, שחררה רשות העתיקות את השטח לבנייה, תוך שהציבה לכך תנאים, ובהם ביצוע בנייה ללא חדירה לתת-הקרקע, בשל הצורך לשמר את שכבות הקרקע. 7. בין לבין, בשנת 2001, עלתה סוגיית הקברים מחדש. ביום 17.4.01 ביקר בשטח נשוא העתירה ארכיאולוג מחוז הגליל המערבי של רשות העתיקות, והבחין כי במקום הוצבו מספר מעגלי אבן אשר לא היו במקום בעבר. אבנים אלה, שמקורם במבנה עתיק סמוך, הונחו במקום באופן שמדמה אתרי קבורה. ארכיאולוג המחוז התרשם כי נציגי התנועה האיסלאמית בצפון מציגים באופן מלאכותי את האבנים שהוצבו בשטח כאתרי קבורה. ביום 18.4.01 הגישו נציגי המושב תלונה בענין זה למשטרת עכו. 8. בחודש ינואר 2008 הגישו העותרים עתירה זו, ובה בקשו לאסור על ביצוע כל עבודות ופעולות במתחם נשוא העתירה, מאחר שמצויים בו קברים של מוסלמים ונוצרים. במסגרת העתירה, ניתן צו ארעי האוסר על ביצוע כל עבודה בשטח נשוא העתירה עד להכרעה בהליך. טענות הצדדים 9. העותרים טוענים כי בכפר אלברווה נמצאו ארבעה בתי קברות: בית קברות נוצרי; בית קברות מוסלמי; בית קברות של משפחת דרויש; ובית קברות של משפחת סעד. לטענתם, בית הקברות הנוצרי נמצא בחלקה 20 בגוש 18513; בתי הקברות של משפחת דרויש וסעד מצויים בחלקות 1 ו-7 בגוש 18513; ובית הקברות המוסלמי נמצא בחלקות 7 ו-20 בגוש 18513 ובחלקה 20 בגוש 18509. לטענת העותרים, ארבעת בתי הקברות ידועים ומוכרים להם היטב, ומשפחות הנפטרים נוהגות לבקר במקום לעיתים קרובות. בתמיכה לטענותיהם, צרפו העותרים חוות דעת של מודד מטעמם. עוד טוענים העותרים כי בחודש ינואר 2008 נודע להם דבר החפירות ועבודות התשתית אשר בוצעו במתחם, ואז החלו לפעול בנושא זה. לדבריהם, עבודות הכשרת השטח ובניית הרפתות במתחם מהוות פגיעה חוקתית בכבוד המתים הקבורים בבתי הקברות השונים. ההגנה על כבוד המת הוכרה כזכות חוקתית על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והגנה זו מחייבת מניעת חילול קברים על ידי פיתוח השטח ובנייה בתחומו. העותרים עומדים על קדושת אתרי הקבורה על פי ההלכה המוסלמית, ועל האיסור המוחלט על פגיעה באתרי קבורה על פי הלכה זו. העותרים מבקשים, אפוא, כי יינתן צו שיפוטי המפסיק ומונע ביצוע כל פעולה ועבודה בשטח בתי הקברות, והמחייב את החזרת המצב בשטח לקדמותו. 10. המשיבים 1, 3 ו-4 מטעם המושב (להלן: המשיבים) טוענים כי דין העתירה להידחות על הסף ולגופה. ראשית, טוענים המשיבים כי העותרים כלל לא צרפו שתי משיבות רלוונטיות לעתירה, הן הוועדה המקומית לתכנון ובניה חבל אשר, והוועדה המחוזית לתכנון ובניה במחוז הצפון. כן לא צורפו השותפויות המקימות את הרפתות, שקבלת העתירה עלולה לפגוע פגיעה קשה בפעילותן. לא עוד, אלא שהעותרים אף נמנעו מלציין בעתירתם כי נתקיימו הליכי תכנון ביחס למתחם, וכי הליכים אלה הושלמו כבר לפני זמן ניכר. התנהלות זו של העותרים עולה כדי חוסר תום לב בתיאור הנתונים הרלבנטיים לעתירה. המשיבים טוענים עוד כי דין העתירה להידחות על הסף בשל שיהוי ניכר בהגשתה. הגשת העתירה רק בחודש ינואר 2008, לאחר השלמתם של הליכי התכנון שהחלו עוד בשנת 2000 ופורסמו לכל המאוחר בשנת 2002, מהווה פעולה הנגועה בשיהוי ניכר, ומצדיקה את דחייתה של העתירה על הסף. טענה זו מתחזקת נוכח העובדה כי במהלך כל שלבי התכנון, איש מן העותרים לא העלה בפני גורמי התכנון כל השגה בדבר קיומם של קברים במתחם. זאת, אף שלטענת העותרים הם היו מודעים לקיומם של בתי הקברות במקום עוד מקדמא דנא, ואף שלטענתם, משפחות הנפטרים נוהגות לפקוד את אתרי הקבורה. המשיבים מציינים כי עם השלמת הליכי התכנון הושקעו סכומי כסף גדולים, הנאמדים במיליוני שקלים, על מנת להתחיל בפעולות הכשרת השטח לבנייה. קבלת העתירה בעת הזו תסב למשיבים, לטענתם, נזקים כלכליים כבדים ביותר, בלא כל צידוק על פי הדין. 11. לגופה של העתירה המשיבים טוענים, כי העותרים לא הצליחו להוכיח את דבר קיומם של בתי קברות במתחם, כנטען על ידם, ולפיכך דין העתירה להידחות בהיעדר תשתית עובדתית מבוססת להוכחתה. שני אתרי הקבורה הקיימים בשטח, אשר אותרו וזוהו בזמנו על ידי נכבדי העדה, הוצאו מן המתחם והוכרו על ידי כל הגורמים כאזורים שמורים לבתי קברות. מנגד, דבר קיומם הנטען של בתי קברות נוספים במתחם כלל לא הוכח על ידי העותרים. שאלת קיומם של בתי קברות נוספים במתחם הינה שאלה עובדתית. טענותיהם העובדתיות הכלליות של העותרים בעתירה, אשר לא גובו בנתונים בדוקים, אינן עומדות ברף ההוכחה הנדרש לצורך ביסוס הטענה כי בשטח שצורף למשבצת המושב מצויים בתי קברות נוספים. טענות אלה באשר להיעדר תשתית עובדתית מבוססת, מקבלות משנה תוקף נוכח הסימון המשותף של שני אתרי הקבורה שנערך בשנת 1997 בידי תושבי המושב ונכבדי העדה. את שבריריות הטענות העובדתיות שמעלים העותרים בדבר בתי קברות נוספים בשטח מחזקות גם עדויות משנת 2001, לפיהן נעשה ניסיון על ידי גורמים מהתנועה האיסלאמית לאלתר באופן מלאכותי סימוני-אבן המצביעים על אתרי קבורה מדומים במתחם, שלא היה להם זכר וממשות כלשהי קודם לכן. לחלופין, ולעיצומה של העתירה, טוענים המשיבים כי עבודות הפיתוח והבנייה המבוצעות כיום בשטח מהוות יישום תהליך תכנוני ארוך, שהושלם לפני זמן, והן משרתות תכלית ראויה ונעשות במידתיות. זאת, בין היתר בשל הגורמים הבאים: ראשית, נערכו לפני זמן בדיקות ייחודיות במקום בשיתוף עם נכבדי הכפר אלברווה על מנת לוודא היכן ממוקמים אתרי הקבורה, ואלה אותרו, סומנו, והוצאו מחוץ לתחומי הבנייה. שנית, בעקבות דרישת רשות העתיקות שהוצבה מנקודת ראות של שימור ארכיאולוגי, כל העבודות במתחם אמורות להתבצע ללא חדירה לתת-הקרקע. תנאים אלה מקיימים, בכל מקרה, את דרישת המידתיות, ויש בהם כדי לתת מענה לחששם של העותרים גם בהנחה כי יש בו ממש. 12. המדינה מצטרפת לעמדה כי דין העתירה להידחות. ראשית, היא מאמצת את טיעוני המשיבים בכל הנוגע לשיהוי הכבד בו לוקה העתירה. בהקשר זה, מציינת המדינה כי אין זה מקרה ראשון בו חב' אלאקסא ממתינה לסיום הליכי התכנון ולאישור תכניות בנין עיר מבלי לפעול כלל במסגרתם, ונמנעת מהגשת התנגדויות בהליכים אלה, ובמקום זאת קובעת את עיתוי הגשת עתירותיה בשלב בו עבודות הבנייה בשטח התכנית מבשילות לשלבים מעשיים. לעמדת המדינה, התנהגות זו אינה מתיישבת עם טענותיה החוזרות ונשנות של חב' אלאקסא, לפיהן אתרי הקבורה הנטענים ידועים ומוכרים לכל מזה שנים, וכי משפחות הנפטרים פוקדות את מקומות הקבורה. עוד מציינת המדינה, כי יש לדחות את העתירה על הסף בהיעדר תשתית עובדתית. לגישתה, הנתונים שהעותרים צירפו לעתירתם אינם מספקים במישור העובדתי את הראיות הנדרשות לביסוס קיומם של בתי קברות נוספים במתחם. בהקשר זה, מרחיבה המדינה ומציינת כי על פי מיטב הבדיקות שנעשו בידי גורמי המינהל הרלוונטיים, ובכלל זה בדיקות של מפות הסדר הקרקעות ונסחים ממרשם המקרקעין, לא נמצאו כל נתונים התומכים בטיעוניהם העובדתיים של העותרים בדבר הימצאות בתי קברות נוספים בשטח. לכל אלה יש להוסיף את הסיור שערך משרד הדתות עם נציגי הכפר אלברווה בשנת 1997, ואת הסקר הארכיאולוגי שנערך בשנת 2000, אשר גם הם לא העלו נתונים בדבר קיומם של בתי קברות נוספים בשטח. לאור כל אלה, טוענת המדינה כי העותרים לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש מהם לצורך קבלת טענותיהם. 13. לגופם של דברים, טוענת המדינה כי בנסיבות הענין, יש לדחות את העתירה ולאפשר את השלמת העבודות במקום, וזאת בהתחשב בעובדת איתורם של אתרי קבורה במתחם, שנעשה בשיתוף פעולה של הרשויות עם נכבדי כפר אלברווה לשעבר, ומאחר שעבודות הבנייה מתבצעות על פי תכנית שאושרה כדין וללא פגיעה בתת-הקרקע; ומאחר שהעותרים נכשלו בעמידה בנטל ההוכחה הנדרש מהם לבסס קיומם של קברים נוספים, ולאור הפגמים הממשיים שנפלו בדרך התנהלותם. השלמות עובדתיות 14. קיימנו דיון בעתירה. מבלי להתעלם מטענות הסף כבדות המשקל, ומתוך התייחסות לרגישות המיוחדת של הנושא, החלטנו בתום הדיון ליתן פסק זמן קצר לבעלי הדין לבירור ממצה של הטענות העובדתיות שהועלו באשר למיקום קברים באזור התכנית. הצענו כי הצדדים יפגשו במתחם וינסו להגדיר בהסכמה, בסיוע מומחים מטעמם, את האזורים שיש בהם קברים. בעקבות החלטתנו, התקיימה פגישה בין הצדדים בשטח נשוא העתירה. מהודעת המדינה ניתן ללמוד כי המפגש לא עלה יפה, והפך להתקהלות רבת-משתתפים אשר לא איפשרה את ליבון הסוגיות העובדתיות בין הצדדים. עם זאת, המדינה הודיעה כי חרף עמדתה העקרונית ביחס לעתירה, ומתוך רצון להגיע להבנות מוסכמות עם העותרים, היא יזמה עריכת בדיקות נוספות בשטח על מנת לבחון פעם נוספת את טענות העותרים ביחס לקיומם של בתי קברות נוספים במתחם. המפות שצורפו על ידי העותרים לעתירתם הועברו לבחינתו של מומחה לפענוח תצלומי אויר מטעם המדינה, מר אברהם אביבי, אשר בחן תצלומי אויר מן השנים 1945 ו-1949, וכן בדק מפות מנדטוריות מן השנים 1932 ו-1942 אל מול המיקום הלכאורי של אתרי הקבורה עליהם הצביעו העותרים (מש/9, להלן: חוות דעת אביבי). 15. מחוות דעת אביבי עולה כי במרבית המקומות בשטח התכנית בהם טענו העותרים כי היו קיימים בתי קברות לא זוהו קברים; באזור חלקה 20 בגוש 18509 זוהה בית קברות, והוא זה אשר סומן בשנת 1997 ביחד עם נכבדי הכפר, והוצא ממתחם הבנייה; כמו כן, בשטחה הצפוני של חלקה 7 בגוש 18513, אשר גובל בבית הקברות שסומן בשנת 1997, זוהו מספר קברים (אזור A במתחם 7/2), לצד מגרש שזוהה כמגרש לאיסוף גרוטאות ואשפה (אזור B במתחם 7/2), המצוי בשטח התכנית; כן זוהו קברים בחלקה נוספת שאינה מצויה בשטח התכנית (חלקה 2 בגוש 18513); בהמשך, ובעקבות בדיקה נוספת שנערכה לבקשת העותרים, נמצאו שלושה קברים באתר נוסף בשטחה הצפוני של חלקה 7 בגוש 18513 (נקודה 7/3). שתי נקודות נוספות שנותרו במחלוקת הן נקודות בשטח גוש 18513, המסומנות בחוות דעת אביבי כ-7/1 ו-1/3. נקודות אלו נמסרו גם הן לבדיקה כאמור, אשר תוצאתה העלתה כי לא נמצאו בהן קברים. העותרים אינם מקבלים ממצא זה, וטוענים כי מדובר באתרי קבורה באותו מקום. הבנות ומחלוקות בעקבות חוות דעת אביבי 16. המדינה מסרה הודעת עדכון לפיה בעקבות ממצאי חוות דעת אביבי והרגישות המתחייבת בנסיבות הענין, לא יבוצעו כל עבודות בנייה על מתחם 7/2 כולו (A+B), וכי בנקודה 7/3 יבוצע פיתוח נופי בלבד. בא-כוח העותרים הודיע כי מרשיו מסכימים למוצע ביחס לשטח המתחם 7/2, אך מתנגדים לפיתוח הנופי בשטח נקודה 7/3. כן מתנגדים העותרים לכל בנייה בנקודות 7/1 ו-1/3, אף שלא נמצאו בהן כל שרידי קברים בבדיקה שנערכה על ידי המדינה. הכרעה האיזון החוקתי 17. העתירה מעלה לדיון פעם נוספת את שאלת הפיתוח והבנייה באתר שבו, על פי הטענה, מצויים אתרי קברים עתיקים מתחת לפני הקרקע, כשהם סמויים מעין. בפסיקה שעסקה בנושא זה נפסק, כי ערך כבוד המת הינו ערך חוקתי מוכר במשפט הישראלי, וההגנה הניתנת לו היא הגנה חוקתית (בג"צ 52/06 חב' אלאקסא נ'Swc Museum (לא פורסם, 29.10.2008) (להלן: פרשת מוזיאון הסובלנות); ראו גם בג"צ 4638/07 חב' אלאקסא נ' חב' החשמל (לא פורסם, 29.10.2007) (השופטים פוגלמן וארבל); בג"צ 6685/05 חב' אלאקסא נ' חב' ו.ג. ארכיאולוגיה חוזית בע"מ (לא פורסם, 18.10.2007) (השופט ג'ובראן); ובג"צ 4734/08 חב' אלאקסא נ' מקורות, חב' המים הלאומית (לא פורסם, 18.1.2009) (השופטת ארבל)). ההגנה החוקתית על ערך כבוד המת מקימה חובה להגן ולכבד אתרי קבורה – בין אתרים גלויים ובין סמויים מעין. עם זאת, בדומה לערכים חוקתיים אחרים, הערך החוקתי של כבוד המת איננו בעל אופי מוחלט, והוא כפוף לאינטרסים חשובים נוגדים המתמודדים כנגדו. היקף ההגנה הניתנת לערך כבוד המת נקבע בהשראת אמות המידה של פסקת ההגבלה, שנקבעו בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ערך כבוד המת בדין הישראלי ובהלכה הפסוקה הוא ערך בעל אופי יחסי, הנגזר מנקודת האיזון, פרי התמודדות בינו לבין אינטרסים חשובים נוגדים בעלי מעמד מוכר. כאשר מדובר בפיתוח ובנייה במתחם קרקע המאושר לבנייה שנתגלו בו שרידי קברים עתיקים, האינטרסים הנוגדים שיש להתחשב בהם הם בעיקרם אלה: מן הצד האחד, יש משקל רב לזכות החוקתית לכבוד המת, האחוזה ושלובה בזכות לכבוד של האדם החי. ההגנה על כבוד המת משתלבת גם עם הערך החוקתי של הגנה על רגשות בני הציבור מפני פגיעה. כבוד האדם החי והמת, וכיבוד רגשות הציבור בהקשר לכך, הם ערכים חברתיים בעלי משקל רב המעוגנים במשפט החוקתי. מנגד, בהערכת משקל הזכות החוקתית לכבוד המת, יש לבחון האם מדובר בבית קברות מוכר וגלוי לעין, המשמש אתר התייחסות לבני הקהילה, או שמא באתר עתיק שנטען כי מצויים בו קברים סמויים מעין, שאין יודעים בבירור על קיומו, והוא אינו מהווה מוקד התייחסות ממשי לפרט ולקהילה; יש לתת משקל לאינטרס הקניין הפרטי של בעל הזכויות בקרקע, המוכר כאינטרס בעל מעמד חוקתי, ולציפייתו בתום לב למצות את זכויותיו בנכס המקרקעין שברשותו. מההיבט הציבורי הכללי, ישנה חשיבות רבה ליכולת הפיתוח של הקרקע ומיצוי משאבי הקרקע הטבעיים של המדינה, שאינם מצויים בשפע בארץ קטנה כישראל. קידום רווחת האדם בהווה, וצרכי פיתוח המקרקעין במבט לעתיד, אינם מתיישבים עם הקפאת פעילות פיתוח במתחמי קרקע רבים, שלגביהם נטען כי מצויים בהם קברים עתיקים בבטן האדמה. על אחת כמה וכמה כך הוא בארץ בעלת מורשת עתיקה כישראל, הזרועה אתרים עתיקים לאורכה ולרוחבה. במציאות כזו, מתחייבת הפעלה של נוסחת איזון השואפת למציאת שווי משקל ראוי בין צרכי כיבוד אתרי קבורה עתיקים לבין צרכי פיתוח ובנייה, המהותיים לפרט ולכלל כאחד. יש אף חשיבות לגורמי הוודאות, היציבות והסופיות בהליכי תכנון ובנייה, אשר מתערערים כאשר ההתנגדות לפיתוח הקרקע מטעמים של כבוד המת מוגשת באיחור רב, שנים רבות לאחר שתכניות הבנייה קבלו תוקף סופי, בעקבות הליכי תכנון מורכבים, ולרוב- כאשר פעולות הבנייה כבר בעיצומן. 18. חובת האיזון בין השיקולים הנוגדים חותרת ליצירת שיווי משקל ואיזון מידתי בין מגמת הפיתוח והבנייה של קרקעות המדינה, תוך מתן מענה לאינטרס הפרט והכלל, לבין הצורך להימנע, ככל הניתן, מפגיעה באתרי קבורה סמויים מעין שנחשפו תוך כדי העבודות, לשם הגנה על ערך כבוד המת ועל רגשות הציבור (פרשת מוזיאון הסובלנות, שם). מן הכלל אל הפרט 19. במישור העובדתי, הוברר בחוות דעת אביבי כי במתחם הנוגע בדבר התגלו מספר קברים סמויים בשני מקומות בחלקה 7 בגוש 18513 (באזורים 7/2 ו- 7/3, כפי שסומנו במפת המומחה אביבי). בשאר חלקי המתחם לא נתגלו שרידי קברים, למעט שני אתרי קברים, הם האתרים המתוחמים, אשר אותרו וגודרו בשנת 1997 בשיתוף עם נכבדי העדה, בלא שנטען אז לקיומם של אתרי קבורה נוספים במתחם. האתרים המגודרים הם מחוץ לתכנית הפיתוח והבנייה החלה במקום. אשר לשני האתרים בחלקה 7 שבהם נמצאו קברים ישנים, המשיבים והמדינה התחייבו ביחס לאזור 7/2 להימנע מכל עבודות בנייה ופיתוח; אשר לאזור 7/3, הם התחייבו להגביל את הפעולות בשטח לפיתוח נופי בלבד, אשר יתבצע סביב הקברים ולא עליהם. פעולות הפיתוח הנופי לא תהיינה כרוכות בחדירה לתת-הקרקע או בפגיעה אחרת כלשהי באתרי קבורה. 20. במישור המשפטי, הסכמה זו של המשיבים והמדינה להתאים את התכנית החלה במקום לנתונים שנמצאו בשטח נותנת מענה מעשי ראוי לדרישת האיזון, משהיא כרוכה מראש בהגבלה של פעולות הבנייה באזורים הרגישים במתחם. המשיבים נוטלים על עצמם הגבלות משמעותיות במימוש המלא של זכויות הקניין המצויות בידיהם, כדי להגשים את ערך השמירה על שרידי הקברים שנמצאו מפני חילול, תוך כיבוד רגשותיהם של בני הקהילה המוסלמית החיים כיום. זאת הם עושים, חרף השיהוי הרב בהעלאת התנגדות העותרים לפיתוח השטח, ולמרות האיחור הרב בפנייתם לערכאות, זמן ניכר לאחר השלמת הליכי התכנון הארוכים והמורכבים שהתנהלו, ולאחר תחילת עבודות הפיתוח בשטח. נכונות זו של המשיבים צריכה להישקל גם על רקע איתור מתחמי הקברים בשנת 1997 בשיתוף עם נכבדי הקהילה המוסלמית, אשר הצביעו, קודם לתכנון האזור, על אתרי הקבורה בשטח, אשר סומנו, תוחמו והוכרו כבתי קברות, והוצאו משטח הבנייה. אזכיר, כי במהלך הליכי התכנון, וגם לאחר אישור התכנית, איש מבני הקהילה לא העלה טענה בדבר קיומם של אתרי קבורה נוספים במקום. במהלך הדיון בעתירה התברר כי העותרים לא הניחו בסיס עובדתי איתן לטענותיהם העובדתיות בדבר אתרי קבורה במתחם, והועלתה אף טענה שייחסה למי מהם ניסיון לזייף אתרים כאלה. חרף זאת, המדינה יזמה בחינה עובדתית מקיפה נוספת בשטח, שבמסגרתה נתגלו נקודות מסוימות בחלקה 7 שבהם נמצאו שרידי קברים, אף כי אין בטחון כי מדובר בקברים מוסלמים. המשיבים והמדינה התחייבו כי עבודות הבנייה לא תפגענה בנקודות אלה. 21. במערכת הנסיבות המתוארת, הייחודית למקרה בענייננו, ובהינתן התשתית העובדתית שהוכחה, הושג האיזון הראוי בין ההגנה על הערך החוקתי של כיבוד אתרי הקבורה העתיקים שאותרו במקום, לבין זכותם של המשיבים לממש את זכויותיהם בקרקע, לפתחה ולבנות עליה. הסכמת המשיבים והמדינה שלא לבנות כלל בשטח 7/2 ולהצטמצם לפיתוח נופי בלבד באזור 7/3 מאפשרת את האיזון הראוי, בהינתן העובדה כי שני מתחמי בתי קברות בסמוך לשטח נשוא העתירה גודרו, סומנו והופרדו מהשטח המתוכנן לבנייה. 22. לאור האמור, דין העתירה להידחות, בכפוף להודעת המדינה והמשיבים לפיה לא תותר כל בנייה באזור 7/2 במתחם, ואילו באזור 7/3 במתחם יותר פיתוח נופי בלבד, בלא בנייה כלל. עם דחיית העתירה, מתבטל הצו הארעי המתוקן שהוצא בהליך זה. אציע שלא ליתן צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, כ"ו בסיון תשס"ט (18.6.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08005160_R12.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il