מיציוסי הסעות בע"מ נ. אור הסעות ג.ד.

החלטה בתיק עע"ם 5159/08 בבית המשפט העליון עע"מ 5159/08 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערערת: מיציוסי הסעות בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. אור הסעות ג.ד. 2. (פורמלי) ממ"ט הסעות ירושלים בע"מ 3. מדינת ישראל רשות השידור ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בירושלים, שניתן ביום 11.5.08, בעע"מ 8259/08 מפי סגן הנשיא ד' חשין בא כוח המערערת: עו"ד ס' מארון בא כוח המשיבה 1: עו"ד ח' אלבז בא כוח המשיבה 3: עו"ד א' לוי פסק דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (סגן הנשיא ד' חשין), מיום 11.5.08 בעת"מ 8259/08, בגדרו בוטל מכרז למתן שירותי הסעה באוטובוסים זעירים, שפורסם על ידי המשיבה 3. רקע ב. ביום 17.12.07 פרסמה המשיבה 3 מכרז למתן שירותי הסעה באוטובוסים זעירים. במסגרת המכרז נדרשו המשתתפים להציע מחיר לפי שלוש שיטות – לפי שעות עבודה; לפי יעדים; ולפי רכב צמוד ליום עבודה, והמשיבה 3 הותירה לעצמה את הזכות לבחור בשיטה הרצויה. למכרז ניגשו שישה משתתפים. במסגרת השיטה השלישית הציעה המשיבה 1 כדלקמן: 80 ₪ לאיזור ירושלים והסביבה; 110 ₪ לאיזור המרכז; 120 ₪ לאיזור שפלת החוף ו-130 ₪ לאיזור הגליל ורמת הגולן, וכך גם לאילת. ג. ביום 12.3.08 החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת המשיבה 1, בכפוף לשימוע. צוין כי הצעת המשיבה 1, ביחס לשיטה השלישית, אינה סבירה, וכי המשיבה 1 לא תוכל לעמוד בה. הודגש, כי במסמכי המכרז צוין כי מדובר במחיר ליום עבודה. נקבע איפוא, כי המערערת והמשיבה 2 הן הזוכות. כך הודע למשיבה 1, ונתאפשר לה לטעון בכתב עד ליום 24.3.08. ד. המשיבה 1 השיבה לפניית המשיבה 3, ביום 19.3.08, כדלקמן: "בטעות סברנו כי התמחור המתבקש הינו לחיוב לפי שעות, טעות זו נבעה מהעובדה שהואיל ואנו מספקים כיום שירותי הסעות לטלוויזיה והשיטה הנהוגה הינה חיוב אך ורק לפי שעות העבודה בפועל. ולכן סברנו שאין לחייב לפי יום עבודה אם היה פחות מ-10 שעות." המשיבה 1 הציעה עתה מחירים חדשים, שהם מכפלה ב-10 של המחירים המקוריים. ה. ביני לביני, ביום 18.3.08, הודיעה המשיבה 3 למשיבה 1, כי מאחר שלא התייחסה למכתבה מיום 12.3.08, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה. ביום 21.3.08 דרשה המשיבה 1 את ביטול ההחלטה, שכן המועד האחרון להגשת התגובה עדיין לא חלף. ביום 20.3.08 דנה הועדה בתשובת המשיבה 1. בהחלטתה ציינה, כי עקב שגגה צוין התאריך 24.3.08, תחת התאריך 17.3.08, כמועד האחרון להגשת התגובה; אולם, משהסתברה הטעות התכנסה ועדת המכרזים לדון בתשובת המשיבה 1, ולאחר שבחנה את טענותיה, החליטה לפסול את ההצעה, בשל הפגיעה בשויון, נוכח תיקון הצעת המחיר המקורית. פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים ו. המשיבה 1 עתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים, כנגד ההחלטה לפסול את הצעתה. כן נתבקש סעד חלופי של ביטול המכרז. באשר לסעד החלופי טענה המשיבה 1, כי לפחות 10 מכלי הרכב שנמנו ברשימת כלי הרכב של המשיבה 2 לא עמדו בתנאי הסף (רישיון הפעלה בתוקף, מספר המקומות ברכב, ועוד). כן טענה, כי הדרישות כללו הצהרה מאומתת בהתאם לסעיף 2(ב)(ב) לחוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל"ו-1976 וזו לא ניתנה, וכי במכרז נכללה דרישה לצירוף העתקן של פוליסות ביטוח מקיף לכל כלי הרכב המצוינים ברשימה, והדבר לא נעשה. ז. בית המשפט המחוזי קבע, כי לא היה מנוס מפסילת הצעת המשיבה 1, משזו "התעלמה מדרישות המכרז ושינתה את תנאיו, באופן שהלם אולי את ניסיונה עם הרשות אך לא את דיני המכרזים". הוסף, כי ממסמכי המכרז ברורה כוונת המשיבה 3 לקבל הצעת מחיר על פי אחת השיטות, תוך שהיא מותירה לעצמה את הזכות לבחור את השיטה המיטיבה עמה ביותר. ח. עוד הוחלט, וזו עיקר, על ביטול המכרז. צוין, כי על פי תנאי המכרז, היה על כל אחד מן המשתתפים לצרף רשימה של 15 כלי רכב העונים על תנאי המכרז, והעומדים לרשותו; כן היה על כל משתתף לצרף העתק של פוליסת ביטוח מקיף בת תוקף, לכל אחד מכלי הרכב שברשימתו. נקבע, כי ועדת המכרזים התעלמה מן הדרישה לצירוף העתק של פוליסות הביטוח, וכי מדובר בשינוי פסול בתנאי הסף של המכרז, שנעשה לאחר המועד האחרון להגשת הצעות. שינוי זה, כך צוין, פוגע בשויון של משתתפים פוטנציאליים, שעשויים היו לגשת גם הם למכרז, אילו ידעו שלא יידרשו להציג העתק פוליסת ביטוח מקיף לכל אחד מכלי הרכב; זאת, בהסתמך על עע"מ 5949/07 אמישראגז - גז טבעי נ' פז גז (לא פורסם) (להלן פרשת אמישראגז, שהוכרעה בדעת רוב מפי הנשיאה ביניש). בקליפת האגוז נציין, כי בפרשת אמישראגז דובר בהקמה ובהפעלה של מערכת גז טבעי באזור הדרום; זכייתה של אמישראגז והמכרז בכללותו בוטלו, כיוון שאמישראגז לא עמדה בתנאי הסף של המכרז לעניין הניסיון הדרוש, שנקבע כי היוה פגם מהותי. בענייננו, משנמצא כי דין המכרז להתבטל מהטעם שפורט, לא נדרש בית המשפט לטענות המשיבה 1 בדבר הפגמים הנוספים, שנפלו – לדידה – במכרז. טענות המערערת ט. בערעור נטען כנגד ביטול המכרז. נטען, כי החלטת בית המשפט לבטל את המכרז, מחמת פגיעה בעקרון השויון, מהוה "הרחבת חזית", כלשון המערערת, ולא היה מקום כי בית המשפט ייזקק לסוגית כלי הרכב. הודגש, כי בנוסח עתירת המשיבה 1, ובתצהיר שצורף לה, לא נטען כי מי מהמשתתפים לא המציא העתק פוליסות ביטוח מקיף, שכן המשיבה 3 לא דרשה זאת. מכל מקום, צוין כי היה מקום להפנות את תשומת לב הצדדים שבית המשפט עומד להידרש לסוגיה, ולבקש מהם להשלים את טיעוניהם. הוסף, כי המערערת עמדה בתנאי המכרז וצירפה העתק פוליסות ביטוח להצעתה. עוד נטען, כי ההלכה בפרשת אמישראגז, עליה נסמך בית המשפט, אינה רלבנטית למקרה שבפנינו. טענות המשיבה 1 י. המשיבה 1 טענה, כי בין השאר, כי הטענה בדבר הפגיעה בשויון איננה מהוה "הרחבת חזית", שכן עיון בעתירה המתוקנת מעלה כי הטענה הועלתה כבר שם. י"א. עוד נטען, כי נוכח פרסומו של המכרז באתרי האינטרנט ובעיתונות, לא מן הנמנע כי חברות רבות לא ניגשו כלל למכרז, כיוון שאינן מבטחות את כלי רכבן בביטוח רכב מקיף. בהתעלמות ועדת המכרזים מן הדרישה לצרף העתק של פוליסות הביטוח יש, איפוא, משום פגיעה בשויון ביחס למשתתפים פוטנציאליים. זאת ועוד, נטען כי המערערת לא נפגעה כתוצאה מביטול המכרז, שכן היא ממשיכה לספק למשיבה 3 שירותי הסעה, ותמשיך לעשות כן עד לפרסום תוצאותיו של מכרז חדש. י"ב. הוסף, כי גם אם תתקבל הטענה שהמערערת עמדה בתנאי הסף, שכן לגבי 15 כלי רכב ברשימה צורף העתק פוליסת ביטוח מקיף, אין בכך לשנות מן התוצאה, כיון שלוז העניין הוא התעלמותה של המשיבה 3 מן התנאי האמור. לבסוף, התבקש כי אם יתקבל הערעור ישיב בית המשפט את הדיון לבית המשפט קמא, ויאפשר לצדדים להשלים טיעוניהם בדבר הפגיעה בשויון כלפי משתתפים פוטנציאליים, וידון ביתר טענות המשיבה 1 בכתב העתירה המתוקן. י"ג. במענה לטענות המשיבה 1 השיבה המערערת, בין השאר, כי הצעתה של המערערת עמדה, לשיטת המשיבה 3 והמשיבה 1, בתנאי הסף, וכי לא היה מקום לבטל את המכרז, אלא אך את ההחלטה שהכשירה את ההצעה שבה נפל פגם, וכן אותה הצעה עצמה. טענות המשיבה 3 י"ד. לטענת המשיבה 3, לא היה מקום לנקיטת סעד קיצוני של ביטול המכרז, אשר יפגע באינטרסים של הצדדים השונים, ומן הראוי היה להשיב את הדיון בהצעות לועדת המכרזים, למתן החלטה חדשה. בהקשר זה צוין, כי בשלב הנוכחי נחשפו לעיני כל המתמודדים ההצעות שכבר הוגשו, כך שהליך חדש, אם ייפתח, לא יאפשר תחרות אמיתית והוגנת. ט"ו. זאת ועוד, המערערת לא הגישה, אמנם, העתק פוליסות ביטוח לגבי כל כלי הרכב שציינה בהצעתה, אך צירפה את כל המסמכים הנדרשים על פי תנאי הסף, ובכלל זה העתק פוליסות של ביטוח חובה ומקיף לגבי 15 כלי רכב, כמתחייב על פי תנאי המכרז, ומכאן שהצעתה עמדה בתנאי הסף. ט"ז. הוסף, כי כל רוכשי מסמכי המכרז השתתפו בו, ועל כן אין חשש לפגיעה במשתתפים פוטנציאליים. נטען, כי השבת ההצעות לדיון מחודש בועדת המכרזים לא היתה פוגעת בשויון כלפי משתתפים פוטנציאליים על פי הגדרה רחבה, כלשון המשיבה 3, אף אם משתתף פוטנציאלי פלוני עיין במסמכי המכרז שלא על דרך רכישה. לבסוף נטען, כי בפרשת אמישראגז לא היה טעם להשיב את הדיון לועדת המכרזים, הואיל ולא היתה אפשרות באותו עניין לרפא את הפגם שנפל בזוכה, במובחן מענייננו (אזכיר כי היתה בפרשת אמישראגז דעת מיעוט - של השופט אלון - שסבר כי יש להשיב את המכרז לועדה). י"ז. בדיון בפנינו הטעימה המערערת את טענתה, כי הגישה רשימה של יותר מ-15 כלי רכב, ו-15 מהם עמדו בתנאי המכרז, וצורף ביחס אליהם העתק של פוליסות ביטוח מקיף. בא כוח המשיבה 3 הדגיש, כי הצעת המערערת והצעת משתתף נוסף עמדו בכל תנאי המכרז, ומשכך יש להשיב את הדיון לועדת המכרזים. עוד צוין, כי העובדה שהמערערת הציגה מספר רב יותר של כלי רכב מן הדרוש על פי המכרז אינה מקנה לה יתרון פסול, שכן ועדת המכרזים תתייחס, בבחינת ההצעה, ל-15 כלי רכב בלבד. הכרעה י"ח. רבות נכתב על העקרונות העומדים בבסיס ההליך המכרזי: הגנה על עקרון השויון, שמירה על טוהר המידות, מניעת משוא פנים ושחיתות, וכן – במישור אחר –מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית (ע' דקל מכרזים (2004), כרך ראשון, 92 (להלן דקל)). תדיר מתעוררת השאלה, איזו מן התכליות עדיפה? י"ט. דומה, כי עקרון העל, אליו שבים בתי המשפט פעם אחר פעם, הוא עקרון השויון - "'נשמת אפו' של ההליך המכרזי" (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מגאר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 510, 511, הנשיא ברק). עיקרון זה הועדף על מקסום התועלת הכלכלית. נאמר בהקשר זה מפי השופטת חיות בעע"מ 3499/08 רון עבודות עפר נ' ועדת המכרזים - עירית עפולה (טרם פורסם) (פסקה 2): "מבין המטרות שנמנו לעיל זוכה בדרך כלל עיקרון השויון למעמד בכורה, בשל הגישה שאומצה בפסיקה ולפיה נתפש עיקרון זה כ'נשמת אפו של המכרז הציבורי'. משכך נוהגים בתי המשפט להעדיפו גם במחיר של ויתור על השגת תוצאה כלכלית מיטבית באותם המקרים שבהם נוצרת התנגשות בין שתי תכליות אלה (ראו: בג"ץ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ, חברה פרטית נ' שר העבודה, פ"ד כב(1) 496, 499 (1968); עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897, 907-905 (2003) (להלן: עע"ם 10785/02 י.ת.ב); עע"מ 5853/05 אחים כאלדי נ' רכבת ישראל (לא פורסם) פיסקה י'; עע"ם 5949/07 אמישראגז – גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פיסקה 7 (טרם פורסם, 28.4.2008), 28.4.2008); דקל, מכרזים א, 127-126; גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 164-163 (תש"ס); שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ג 213 (מהדורה שנייה, התשס"ה) (להלן: הרציג, דיני מכרזים)". עוד ראו עע"מ 1847/06 בזק נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת חיות)). וברוח דומה: "מטרתם העיקרית הנוספת של דיני המכרזים הציבוריים היא יצירת שויון הזדמנויות בהתקשרות עם הרשות בין המציעים הפוטנציאליים השונים. הגישה הנוהגת במשפטנו באשר לנסיבות בהן שתי המטרות האמורות (יעילות כלכלית ושויון – א"ר) של דיני המכרזים הציבוריים אינן מתיישבות זו עם זו היא כי יש להעדיף את עיקרון השוויון על פני המטרה של השגת יעילות כלכלית מירבית" (פרשת אמישראגז, פסקה 7, מפי הנשיאה ביניש). כ. עקרון שויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים אינו מסב עצמו כלפי פנים – כלפי המשתתפים האחרים במכרז, אלא גם כלפי חוץ – כלפי משתתפים פוטנציאליים; משכך מקפידים בתי המשפט הקפדה יתרה על עמידה בתנאי הסף של המכרז (על עקרון השויון ביחס למשתתפים פוטנציאליים ראו ש' הרציג דיני מכרזים (2005), כרך ג', עמ' 212-195)). מפי הנשיאה ביניש נאמר בפרשת אמישראגז (פסקה 8): "עיקרון שויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים בא לא אחת לידי ביטוי בהקפדה ניכרת על כך שכל המציעים במכרז יעמדו בכל תנאי הסף הקבועים להשתתפות במכרז, כך שלא ייווצר מצב בו אחד המציעים יידרש לעמוד בדרישות מחמירות פחות מאלה אותן נדרשו לקיים יתר המציעים הפוטנציאליים ובאופן זה ייהנה מיתרון על פניהם (ראו ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997) (להלן: עניין ידע מחשבים)). בשל הפגיעה בעקרון השוויון הכרוכה באי-פסילת הצעה במכרז שאינה עומדת בתנאי הסף נחשבת אי-עמידה בתנאי הסף לפגם מהותי שיש בו כדי להביא לפסילתה (ראו: בג"ץ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת-גן, פ"ד לז(1) 696, 699-698 (1982); עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 947-946 (2002)). ההקפדה על העמידה בתנאי הסף מצידם של כל המשתתפים במכרז נדרשת גם אם במקרים קונקרטיים עלולה הקפדה זו שלא לעלות בקנה אחד עם עקרון היעילות הכלכלית." כ"א. בנדון דידן סבורים אנו, כי נוכח הצורך לשמור מכל משמר על השויון, לא היה מנוס מביטול המכרז, ועל כן אין מקום להיעתר לערעור. סעיף 4(ד) לכתב המכרז, החוסה תחת הכותרת תנאי סף למכרז, קובע כדלקמן: "בעל רישיון מפעיל של לפחות 15 אוטובוסים זעירים... על המציע לצרף להצעתו רישיון מפעיל, רישיון רכב ורישיון להסעת נוסעים לכל רכב והעתק מפוליסות ביטוח חובה ומקיף בנות תוקף בגין כל כלי הרכב שהוא יעמוד לרשות הרשות לצורך מתן השירות" (ההדגשה הוספה – א"ר). ועוד, סעיף 29 (ב) לכתב המכרז קובע כך: "על המציע לצרף להצעתו העתק חתום של מסמכי המכרז וכן את המסמכים הבאים: (א)... (ב) רישיון מפעיל, רישיון רכב לכל רכב והעתק פוליסות ביטוח מקיף וחובה בני תוקף כאמור בס"ק (ד) לעיל;" (ההדגשה הוספה- א"ר). הכתוב מדבר בעדו: על כל משתתף לצרף העתק של פוליסת ביטוח מקיף לכל רכב ברשימה. בענייננו לא כך אירע. כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ועדת המכרזים התעלמה "באופן שויוני" מפגם זה ביחס לכל המשתתפים. לא נוכל להלום זאת. שינוי בפועל של תנאי המכרז לאחר הגשת ההצעות הוא מן הקשים שבפגמים, ויש בו לפגוע הן במשתתפים שהגישו הצעותיהם, והן במשתתפים פוטנציאליים, שיתכן כי היו מתמודדים במכרז, אלמלא הדרישה – שעליה לא עמדה ועדת המכרזים בסופו של דבר. כ"ב. מפי מלומדים נאמר, כי: "שינוי של דרישות המכרז לאחר פתיחת ההצעות הינו אסור בכל תנאי ובכל מכרז. עמדה זו מבוססת על חמישה טעמים נפרדים: ראשית, סמכות מעין זו מהווה פתח רחב לשחיתות ולפגיעה בטוהר המידות, שכן הדבר מאפשר לוועדת המכרזים להתאים את דרישות המכרז להצעה שהיא חפצה ביקרה; שנית, שינוי מאוחר של דרישות המכרז פוגע בעקרון השוויון, שכן הוא עשוי לשנות את מאזן הכוחות בין המציעים ולגרום לכך שמציע שהיה זוכה במכרז על פי האפיון המקורי של המכרז יידחק למקום נמוך יותר ולא יזכה במכרז. פגיעה נוספת בעקרון השוויון עלולה להיווצר כתוצאה מכך שייתכן כי מציע פוטנציאלי, שכלל לא השתתף במכרז על פי אפיונו המקורי, היה מחליט להשתתף במכרז אילו היה מודע לאפיונו הסופי; שלישית, שינוי מעין זה פוגע באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הציפייה של המציעים, שהשתתפו במכרז בהתאם להנחות מסוימות ומצפים להחלטה המבוססת על הנחות אלה. עתה באה ועדת המכרזים ומשנה מהנחות אלה – לאחר שכבר הוציאו הוצאות כספיות ניכרות, ערכו את הצעתם בהתאם לקבוע במסמכי המכרז ואולי אף ויתרו על הזדמנויות עסקיות אחרות; רביעית, ומאותם טעמים, שינוי מאוחר של דרישות המכרז מהווה הפרה של חובת ההגינות שחבה הרשות המנהלית כלפי הפרט; וחמישית, קשה להעריך אם שינוי מעין זה הינו יעיל מבחינה כלכלית. אם מדובר בשינוי מהותי של מרכיבי ההתקשרות ייתכן שפרסום מכרז חדש יהיה יעיל ביותר, שכן הדבר יאפשר למתמודדים נוספים, שלא התמודדו במכרז המקורי, להשתתף במכרז. עם זאת, ייתכנו בהחלט נסיבות שבהן שינוי כאמור יהיה יעיל יותר מפרסום מכרז חדש" (דקל, כרך שני, עמ' 78-77). בפסיקת בית משפט זה נקבע, כי: "מכללי השויון והתחרות ההוגנת הנטועים ביסוד דיני המכרזים נגזר העיקרון שלפיו, דרך כלל, מנוע בעל מכרז מלשנות את תנאי המכרז לאחר צאתו לדרך כדי להתאימו להצעת משתתף, ומשתתף מנוע מלשנות את הצעתו כדי להתאימה לתנאי המכרז כל עוד לא הוחלט מיהו הזוכה" (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 599 (השופטת פרוקצ'יה); ראו גם ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(1) 516; בג"צ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2) 673). אוסיף, כי מאחורי הביטוי "שויון" וברקעו עומדים תכנים ערכיים מן המעלה הראשונה, ויאה להם הגינות - הגינות כלפי כולי עלמא שהרשות המינהלית חבה בה. אמון הציבור, ולא מלה ריקה היא, תלוי בכך במידה רבה. כ"ג. טוענת המערערת, כי אין ללמוד מפרשת אמישראגז לענייננו, ואין הנדון דומה לראיה, שם דובר ברישיון ל-25 שנה ואילו בנידון דידן בשנה אחת עסקינן, וכל החברות שרכשו את חוברת המכרז השתתפו במכרז. קשה להלום טענה זו. העובדה שכל קוני החוברת ניגשו למכרז אינה בהכרח מעלה ואינה מורידה, שכן ייתכן כי משתתפים פוטנציאליים אחרים למדו על תנאי המכרז מאמצעים אחרים – מפרסומים שונים בעיתונות ובאינטרנט, "מפה לאוזן" ועוד, ונמנעו מהשתתפות במכרז עקב הדרישה בה עסקינן. כ"ד. כשלעצמי ציינתי לא אחת, כי לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי, ויפה בה הקפדה על קוצו של יו"ד: "שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלת השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסויימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול מידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך". (עניין אחים כאלדי הנזכר). וראו גם דברי בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מ' נתניה (2003) בע"מ (טרם פורסם): "פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל"פרשנות יצירתית" של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי (השופטת נאור - א"ר) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא אלה בלבד, אלא גם - ובל אחטא בשפתי - במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות ... אשר להבחנה בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם ... כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר ... אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו ... . כללו של דבר, מגיש הצעה המדקדק בתנאי המכרז ראוי שייצא נשכר, והמחמיר עם שאינו מדקדק בהם - תבוא עליו ברכה". גם עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' חרכוש (לא פורסם), שם נאמר עוד: "סבורני כי נקיטה בדרך זו תיטיב עם הציבור, ובסופו של יום גם עם המתמודדים במכרזים. לעמדת המשפט העברי בדיני מכרזים ראו עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים, פ"ד נט(2), 145, 173; אלעזר כהנא, "'אלה פקודי המשכן' - מתקנת ההכרזה לדיני המכרזים", פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים), גליון 245". דברים אלה נכונים ביתר שאת, כאשר מדובר בשינוי תנאי הסף של המכרז. כ"ה. אומר בגילוי לב: יתכנו מקרים שבהם "יפלו שבבים" בשל ההקפדה, כגון שפלוני איחר להגיש מכרז כיון שרכבו "נתקע" או אירעה חלילה תאונה בהיותו בדרך וכדומה. ואולם, במקומותינו, באין הקפדה, יהיו המדרון חלקלק והפתח פתוח ליציאה לדרכים עקלקלות; ועל כן אם יידעו הכל כי ההקפדה היא "אם כל מכרז", לא יצאו להגישו ברגע האחרון, והרשות לא תחוש חופשית מצדה למתן "הנחות" בתנאים, בתום לב או חלילה שלא בתום לב (לא בכך עסקינן בנידון דידן). על כן מחייבת המדיניות השיפוטית להקפיד ביתר. אנו מניחים כי המשיבה 3 תיתן אל ליבה את הצורך להקפיד בהמשך, שאם נדרש במכרז צירוף פוליסות ביטוח, יש להקפיד על צירופן. ביטול המכרז או השבה לועדת המכרזים כ"ו. משבאנו למסקנה כי נפל פגם בפעולתה של ועדת המכרזים, עלינו להכריע האם ביטול המכרז הוא הסעד המתאים לריפוי הפגם, או שמא די היה, כטענת המשיבה 3, בהשבת הדיון לועדת המכרזים. כ"ז. אכן, ביטול מכרז אינו הליך של מה בכך, ויש לנקוט בו במקרים קיצוניים, כאשר אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו (ש' גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (תשנ"ז),119; בר"מ 2127/07 אחים בן רחמים(צפון) בע"מ נ' חברת נמלי ישראל (לא פורסם); עע"מ 5274/06 שחאדה נ' חמודה (לא פורסם); עע"מ 7561/01 חניט נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נ"ז(3) 611). זאת, הואיל וההחלטה בדבר ביטול המכרז עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, וכן באינטרס ההסתמכות והציפיה של בעל ההצעה הטובה ביותר, העלול להימצא עקב ביטול המכרז בעמדת נחיתות ביחס למשתתפים חדשים וביחס למי שהתמודדו מולו במכרז המקורי (דקל, כרך שני, עמ' 310). "ביטול מכרז לשם עריכתו מחדש אינו דבר של מה בכך. הוא מסכן את עקרון הסודיות והשוויון, שהוא מאושיות שיטת המכרז. יש להימנע מצעד כזה ככל שניתן. אמנם, במקרים חריגים ויוצאי דופן ייתכן כי לא יהיה מנוס מלבטל מכרז בשל סתירות פנימיות מהותיות או בשל טעויות חמורות שנפלו בהכנתו (ראו בג"ץ 435/77 נאשף נ' המועצה המקומית טייבה, פ"ד ל"ב(2) 50; השוו: בג"ץ 246/76 חיים נ' עירית ירושלים, פ"ד ל"א (1) 218; בג"ץ 825/78 חברת ש' גטר (צורכי צילום) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2) 566). אך את האפשרות של ביטול המכרז יש לנקוט רק בהיעדר כל חלופה ראויה אחרת" (עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 170, 178 (הנשיא ברק)). על אף האמור מציין המחבר דקל, כי ביטול המכרז יהיה מוצדק בנסיבות בהן נפל פגם במכרז עצמו (להבדיל מפגם בהצעה הזוכה, למשל), כגון מקום שתנאי המכרז שונו לאחר שההצעות כבר הוגשו, או שנתגלה ניגוד עניינים בועדת המכרזים, ועוד כיוצא באלה (כרך שני, עמ' 310). הודגש, כי במקרה שבו הזוכה במכרז היה שותף לפגם אין לו להלין אלא על עצמו (שם). מכל מקום ברי בעיניי, כי במקרה של ספקות מהותיים באשר להליך, עם כל הצער שבדבר, הנה לשם נקיון הדעת וההיגיינה שמחייב המשפט המינהלי, לא תרפא החזרה לועדת המכרזים את הקושי. אטעים בכל לשון: לפתחה של הרשות עורכת המכרז מוטלת האחריות לתקינות מלאה ומוקפדת של הליכיו, מראשיתם ועד סופם. כ"ח. בנדון דידן, נראה כי לא היה מנוס מביטולו של המכרז. כאמור, נפל פגם במכרז עצמו – שינוי תנאי הסף לאחר שההצעות כבר הוגשו; זהו פגם יסודי ומהותי (להבחנה בין פגם טכני למהותי, ראו עניין כאלדי, פסקה י"א). כ"ט. אציין מעבר לצורך – שכן כאמור, דין המכרז להיבטל עקב הפגם שנפל בו – כי לדידי יש קושי בהצעתה של המערערת, בין השאר בכך שהצעתה כללה יותר מ-15 כלי רכב, ואך ל-15 מתוכם בלבד צורפו העתקי פוליסות של ביטוח מקיף; זאת - בעוד שבתנאי המכרז נדרש כי לכל אחד מכלי הרכב שנמנו ברשימה יצורף העתק פוליסת ביטוח. דבר זה מעורר כמובן שאלות באשר למעמדם של כלי הרכב האחרים, שהרי ממה נפשך, אם אין להם אותן פוליסות נחוצות, לשם מה הוספו – ואם ישנן, מדוע לא הוצגו; והאם בכלל ניתן להשתמש בכלי הרכב הללו בהם לצרכי ביצוע המכרז? דבר זה גם קשה ללמוד בעיון בתנאי המכרז. ל. כללו של דבר: אין לקבל גם הצעה נוספת שהציעה המשיבה 3, לפיה הדיון יושב לועדת המכרזים, והמערערת, ומשתתף נוסף שצוין, יוכרזו כזוכים (אשר למשתתף הנוסף, לא הוברר אם גם הוא צירף רשימה של יותר מ-15 כלי רכב, אם לאו). ל"א. התוצאה, מהטעמים שפורטו, היא ביטול המכרז, על כל המשמעויות הנובעות מכך, ופרסום מכרז חדש ככל משפטו וחוקתו. אין מקום איפוא להיעתר לערעור, ופסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בעינו עומד. המערערת תשלם למשיבה 1 שכר טרחת עורך דינה בסך 10,000 ₪. אין צו להוצאות כלפי משיבה 3. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ח' באדר תשס"ט (4.3.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08051590_T05.doc רס + מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il