מילגם בע"מ נ. מועצה מקומית טובא זנגריה

12 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 5158/20 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט א' שטיין המערערת: מילגם בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מועצה מקומית טובא זנגריה 2. שלמה בן חיים 3. מ.ר עולמית שירות פיננסי בע"מ 4. ע.פ.א אכיפה ביצוע ואבטחה בע"מ 5. מיתר שירותים מוניציפאליים מתקדמים בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 62932-07-19 (השופט י' אברהם), אשר ניתן ביום 9.6.2020 תאריך הישיבה: י"ז באדר התשפ"א (1.3.2021) בשם המערערת: עו"ד אייל כץ; עו"ד ליאור סלע בשם המשיבה 1: עו"ד נידאל עואודה; עו"ד מוחמד סבאח פסק-דין השופט א' שטיין: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 62932-07-19 (השופט י' אברהם), אשר ניתן ביום 9.6.2020, ואשר דחה את עתירת המערערת לביטול החלטת ועדת המכרזים במועצה המקומית טובא-זנגריה לבטל את המכרז מס' 2/2019. העובדות בחודש יוני 2019, פרסמה המשיבה 1, המועצה המקומית טובא-זנגריה (להלן: המועצה או המשיבה, לפי העניין) מכרז פומבי מס' 2/2019 למתן שירותי ניהול וגבייה ואכיפת גבייה מינהלית במועצה (להלן: המכרז הפומבי). המערערת והמשיבות 5-3 (להלן: המציעות) הגישו את הצעותיהן לאותו מכרז, בהתאם לתנאיו, במעטפות סגורות. לאחר פתיחת המעטפות, נמצא כי הצעתה של המערערת היא הזולה ביותר. ארבע ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז הפומבי הועברו ליועץ המשפטי של המועצה, עו"ד נידאל עוואודה (להלן: היועץ המשפטי), אשר הגיש לוועדת המכרזים של המועצה (להלן: ועדת המכרזים או הוועדה) את חוות דעתו בעניין המכרז (להלן: חוות הדעת המשפטית). חוות דעת זו המליצה לוועדת המכרזים שלא להמליץ לראש המועצה על שום הצעה מבין אלו שהוגשו במסגרת המכרז ולבטל את המכרז – זאת, מהטעמים הבאים: לדעת היועץ המשפטי, ההצעות שהוגשו היו גרעוניות והעלו ספק באשר ליכולת המציעות לספק את השירותים מושא המכרז הפומבי. תנאי המכרז הפומבי כללו דרישות סותרות ובתנאי הסף שלו לא פורט מהן דרישות הכשירות שתחולנה על עובדי הספק שייבחר. בבג"ץ 4113/13 לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים נ' שר הפנים (26.3.2018) (להלן: בג"ץ לשכת התיאום), בית משפט זה הגביל את סמכותן של רשויות מקומיות להעביר את מלאכת הגבייה של תשלומי חובה לחברות חיצוניות עד ליום 26.3.2019. כמו כן קבע בית המשפט כי לאחר מועד זה, המשך ההתקשרות עם חברות הגבייה החיצוניות יהא מותנה בהסדרת הנושא בחקיקה ראשית. יוער כי בהחלטתו מיום 3.3.2019 דחה בית משפט זה את מועד קיום פסק הדין בארבעה חודשים נוספים, עד ליום 26.7.2019. לאור האמור, ומאחר שחוות הדעת המשפטית הוגשה בסוף חודש יוני 2019, לא מצא היועץ המשפטי טעם להתקשרות עם חברת גבייה לתקופה של כחודש אחד בלבד, והמליץ לראש המועצה לבטל את המכרז. לאחר קבלת חוות הדעת המשפטית ולאור האמור בה, התכנסה ועדת המכרזים והחליטה להמליץ לראש המועצה לבטל את המכרז הפומבי. הוועדה הצטרפה לנימוקי היועץ המשפטי והציעה לבחון את אפשרות פרסומו של מכרז חדש בתחילת ספטמבר 2019, בתקווה כי עד אז יתבהר המצב המשפטי באשר לאפשרות של העסקת חברות גבייה חיצוניות על ידי רשויות מקומיות (להלן: החלטת הוועדה). בהתאם להחלטת הוועדה, ביום 26.6.2019 שיגר גזבר המועצה מכתב למערערת כמו גם ליתר המציעות, במסגרתו הודיע על ביטול המכרז (להלן: מכתב הביטול והחלטת הביטול או ההחלטה, לפי העניין). במכתב הביטול נאמר כי ההחלטה התקבלה בהתאם לחוות הדעת המשפטית והמלצת ועדת המכרזים, וכי בכוונת המועצה "לדחות פרסום מכרז פומבי חדש לעוד כמה חודשים". ביום 25.7.2019 עתרה המערערת לבית משפט קמא. בעתירתה זו, ביקשה המערערת כי החלטת הוועדה תבוטל וכי הצעת המערערת תוכרז כזוכה במכרז בזכות היותה ההצעה הזולה ביותר. המערערת טענה כי ביטול המכרז היה צעד קיצוני אשר נעשה בניגוד לדין וללא נימוקים מצד המועצה, וכי לא הועברו לידיה מסמכים ופרוטוקולים של ועדת המכרזים אשר נוגעים להחלטת הביטול. המערערת פירטה וטענה כי ביטול מכרז יכול להיעשות רק בנסיבות חריגות במיוחד אשר לא נתקיימו במקרה דנן. בד-בבד, הגישה המערערת בקשה לקבלת צו ביניים שיעכב את יישומה של החלטת הביטול ויאסור על כל התקשרות בנוגע לשירותים מושא המכרז. ביום 31.10.2019, נעתר בית משפט קמא לבקשת המערערת והוציא מלפניו צו ביניים כמבוקש. מנגד, טענה המשיבה בפני בית משפט קמא כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר וכי הסעד אותו ביקשה המערערת אינו בר-מימוש, הן לאור האמור בפסק הדין אשר ניתן בבג"ץ לשכת התיאום והן משום שהמועצה כבר הספיקה לקיים מכרז סגור שעניינו ניהול מערך הגבייה של המועצה – דבר שנעשה ביום 24.6.2019 (להלן: המכרז הסגור). המשיבה הוסיפה וטענה כי בעקבות המכרז הסגור ועל יסוד המלצות מאת היועץ המשפטי וועדת קניות ורכש של המועצה, המועצה החלה להעסיק ספק שירותי גבייה מטעמה – הוא המשיב 2 – על פי הסכם מתחדש. מטעמים אלו, טענה המשיבה כי יש לדחות את העתירה על הסף. כמו כן, טענה המשיבה כי ביטול המכרז נעשה כדין – זאת, לפי תקנה 23(א) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, וכן לפי סעיף 11.3.3 לתנאי המכרז הפומבי אשר קובע כי המועצה אינה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה אחרת. בנוסף, חזרה המשיבה על נימוקיו של היועץ המשפטי לביטול המכרז הפומבי. הזוכה במכרז הסגור, הוא המשיב 2, הודיע לבית משפט קמא כי אין לו עניין בעתירה והוא מותיר את ההכרעה בה לשיקול דעתו. המשיבות 5-3 כלל לא הגיבו לעתירה. משיבים אלה גם לא נטלו שום חלק בערעור דנן. פסק הדין קמא בית משפט קמא דחה את עתירת המערערת בקבעו כי העתירה הוגשה בשיהוי. בית המשפט קבע כי הסעד המבוקש בעתירה הפך לתאורטי ואינו בר-מימוש לאור מכלול הנסיבות, אשר כוללות את האמור בפסק הדין בבג"ץ לשכת התיאום ואת העובדה שהמשיבה כבר החלה להעסיק ספק, המשיב 2, אשר זכה במכרז הסגור. בית משפט קמא קיבל את טענת המערערת כי מכתב הביטול לא היה מנומק דיו, אולם הוא לא מצא בכך עילה לקבלת העתירה. בהקשר זה, בית המשפט ציין כי ביטול ההחלטות מושא העתירה והחזרת ההליך להמשך דיון בפני ועדת המכרזים ממילא לא היה מבטיח למערערת דבר. כמו כן קבע בית משפט קמא כי "יש ממש בנימוקו של היועץ המשפטי, הנוגע לפסיקת בג"צ", אך העיר כי לא יתייחס בגדר פסק דינו ליתר נימוקי היועץ אשר עמדו בבסיס החלטת ועדת המכרזים, מאחר שלאור התוצאה אליה הגיע הדיון בהם התייתר. עוד העיר בית המשפט כי לא יתייחס לטענות המערערת נגד המכרז הסגור בהיותן הרחבת חזית. בעקבות דחיית עתירתה של המערערת, חייבהּ בית משפט קמא בהוצאות לטובת המשיבה בסך כולל של 20,000 ש"ח.            מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים המערערת טוענת כי לא חל שום שיהוי בהגשת עתירתה לבית משפט קמא – זאת, מאחר שעד למועד הגשת העתירה היא לא שקטה על שמריה אלא פנתה מספר פעמים למועצה בדרישה לקבל מסמכים ומידע אודות המכרז הפומבי וביטולו. לטענתה, בקבלו את טענת השיהוי, בית משפט קמא גם התעלם מהצורך והחובה להגן על שלטון החוק לנוכח התנהלות המשיבה שהפרה את דיני המכרזים יחד עם כללי היסוד של המשפט המינהלי. בהקשר זה, מפרטת המערערת וטוענת כי המכרז הסגור, אותו היא מבקשת לפסול ולבטל, קויים על ידי המשיבה בחדרי-חדרים בטרם בוטל המכרז הפומבי. לטענת המערערת, ההחלטה בדבר ביטול המכרז הפומבי התקבלה לאחר שקיימה המועצה את המכרז הסגור – "סגור", לא רק בפני המערערת, אלא גם מפני אור השמש ועינו של הציבור – וכי החלטת הביטול נומקה רק בדיעבד, אחרי בחירת הזוכה במכרז הסגור, כדי לשוות להתנהלותה הפסולה של המועצה אצטלה של מינהל תקין. כדי לאשש טענה זו, מפנה המערערת לאי-ההתאמות השונות בין התאריכים שמופיעים במסמכי המכרזים; ובאלו אעסוק בהמשך. כמו כן טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא עת שקבע כי ההתקשרות בינה לבין המועצה היתה אסורה – זאת, מאחר שפסק הדין שכאמור ניתן בבג"ץ לשכת התיאום טרם נכנס לתוקף ואינו צפוי להיכנס לתוקף בעתיד הקרוב, כפי שניתן היה להניח מלכתחילה לאור האילוצים הקיימים. המערערת מוסיפה וטוענת כי תנאיו של המכרז הפומבי כללו התייחסות מפורשת לבג"ץ לשכת התיאום; ומשכך הוא, ברור היה לצדדים כי ללא חקיקה מסדירה הסכם השירותים שייכרת בעקבות המכרז יהא ניתן לביטול. לדברי המערערת, המשיבה ממילא בחרה להפקיד את מלאכת הגבייה בידי ספק פרטי שמעמדו לעניין פסק הדין שניתן בבג"ץ לשכת התיאום איננו שונה ממעמדה שלה. מנגד, סומכת המשיבה את ידיה על קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא. לטענת המשיבה, העתירה הוגשה בשיהוי בלתי סביר אשר מעיד על כך שהמערערת ויתרה על זכויותיה – פגם שמצדיק את דחיית העתירה על הסף. עוד נטען בהקשר זה, כי בתקופת השיהוי השתנו הנסיבות והמצב המשפטי – זאת, מאחר שהמכרז הסגור, אשר בא במקום המכרז הקודם, הגיע לנקודת הסיום והמשיב 2 נבחר בו כזוכה והחל לספק את שירותיו. מצב דברים זה, לשיטת המשיבה, הוא בגדר מעשה עשוי שאותו לא ניתן, וממילא לא ראוי, לשנות. כמו כן טוענת המשיבה, כי המערערת ידעה על קיומו של המכרז הסגור עוד בטרם הגישה את עתירתה. זאת, מאחר שעובדי המערערת במחלקת הגבייה של המועצה הוחלפו ביום 1.7.2019 על ידי עובדי המשיב 2. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי בנסיבות אלו היה על המערערת לעתור לבית המשפט המחוזי בסמוך ליום 1.7.2019 במקום להשהות את הגשת העתירה למשך שלושה שבועות וחצי. בנוסף טוענת המשיבה כי הסעד שנתבקש על ידי המערערת בעתירתה הוא תאורטי – וזאת, משני טעמים. ראשית, סעיף 11.3.3 לתנאי המכרז קובע כי המשיבה אינה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה אחרת. לטענת המשיבה, מכאן עולה כי המערערת לא היתה זוכה במכרז הפומבי לנוכח עמדת היועץ המשפטי, שהמליץ לוועדת המכרזים את אשר המליץ. מטעם זה, ממילא לא היה בידו של בית משפט קמא להכריז על המערערת כזוכה במכרז. זאת ועוד: סעיף 4.1 לתנאי המכרז מתנה ומבהיר כי אם עד לחודש אוגוסט 2019 – מועד שחלף זה מכבר – לא יחוקק חוק אשר יאפשר למועצות מקומיות להעסיק חברות גבייה חיצוניות, ההסכם שייכרת עם הזוכה יסתיים מאליו ללא צורך בהודעה מוקדמת. לטענת המשיבה, הוראה זו אף היא מונעת את האפשרות להכריז על המערערת כזוכה במכרז הפומבי והופכת את עתירתה לתאורטית. באשר לטענת המערערת כי המכרז הסגור קויים בחדרי-חדרים, מבלי לשתפה, בטרם הסתיימו הליכי המכרז הפומבי – המשיבה סבורה כי מדובר בהרחבת חזית אסורה שאין לאפשרה. המשיבה מבקשת אפוא מאתנו שלא נדון בטענה זו מבלי ליתן הסבר לאי-ההתאמות הנטענות בין תאריכי המסמכים אשר נוגעים לשני המכרזים. לחלופין, טוענת המשיבה כי ההחלטות שנתקבלו בגדריהם של המכרזים – הפומבי והסגור – הן החלטות חוקיות וסבירות, אשר חוסות בצילה של חזקת התקינות המינהלית שלא נסתרה; ולפיכך, אין מקום להתערב בהן. דיון והכרעה אקדים ואומר, כי אני מסכים עם התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא באשר לדין העתירה. לצד זאת, סבורני שבהתנהלות המשיבה בשני המכרזים – הפומבי והסגור – נפלו פגמים חמורים. מאחר שבפנינו מעשה עשוי, ומאחר שהמערערת, בניגוד לטענותיה, ממילא לא היתה זכאית לזכות במכרז הפומבי – היא איננה זכאית לכך שנכריז עליה כזוכה באותו מכרז. ברם, זכויותיה ליחס שוויוני והוגן במסגרת שני המכרזים נפגעו, ועל כן הנני סבור כי בפסק הדין קמא נפלו טעויות שעלינו לתקנן. בית משפט קמא טעה בהחליטו לדחות את טענות המערערת בנוגע לפגמים בהתנהלות המשיבה בגדריהם של שני המכרזים. תחת זאת, היה עליו לקבוע כי בהתנהלות המשיבה נפלו פגמים חמורים. כמו כן, טעה בית משפט קמא בהחליטו לחייב את המערערת בהוצאות המשיבה. תחת זאת, היה עליו לקבוע כי המשיבה היא זאת שצריכה לשפות את המערערת בגין הוצאותיה המשפטיות. אפרט כעת את נימוקיי. בתנאי המכרז הפומבי נכתב במפורש כי "אין המועצה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה אחרת" (סעיף 11.3.3. לתנאי המכרז; ראו גם סעיף 14.3 לתנאי המכרז), וכן כי "המזמין רשאי להרחיב או לצמצם את היקף המכרז או לבטלו מסיבות ארגוניות, תקציביות או אחרות, וזאת גם לאחר שיוכרז על הזוכה במכרז, ללא צורך בנימוק החלטתו, ללא הודעה מוקדמת וללא כל פיצוי. במקרה זה תימסר הודעה מתאימה למציעים. למציעים לא תהא טענה ו/או תביעה כנגד המזמין בשל כך" (סעיף 13.2 לתנאי המכרז). עוד נכתב בתנאי המכרז כי "המזמין רשאי לא לבחור זוכה לחלק מהשירותים או לכלל השירותים, בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי" (סעיף 13.10 לתנאי המכרז). הווה אומר: על פי תנאי המכרז, יכולה היתה המשיבה שלא לבחור באף הצעה ואף לבטל את המכרז כולו, בכל שלב של הליכי המכרז. זאת ועוד, גם לפי תקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים), בידי ועדת המכרזים נתונה הסמכות "להחליט על בחירת ההצעה המתאימה ביותר או להחליט שלא לבחור כל הצעה שהיא, והכל במטרה להבטיח את מירב היתרונות לעורך המכרז". עם זאת, ביטול מכרז, ולבטח פרסום מכרז חדש תחתיו, יכול שייעשה רק במקרים יוצאי דופן (ראו: עומר דקל מכרזים כרך שני 187-186 (2004) (להלן: דקל)). הטעמים לכך ברורים ואף מובנים מאליהם: ביטול מכרז, משמעותו היא שטרחת המציעים בהכנת ההצעות תרד לטמיון, ופרסום מכרז חדש בסמוך לביטול עלול אף לפגוע בעיקרון השוויון ובתחרות הוגנת (ראו שם; וכן ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 27 (2002)). ואולם, כאשר נופלות טעויות במכרז, כאשר קיימות סתירות בתנאי המכרז, או כאשר מוגשות הצעות גרעוניות בהשוואה לאומדן שעשה מפרסם המכרז – הצעד החריג של ביטול המכרז יכול שיהא מוצדק. בענייננו: מחוות דעתו של היועץ המשפטי, שכאמור אומצה על ידי ועדת המכרזים, עולה בבירור כי היו קיימות הצדקות ענייניות, המבוססות היטב, לביטול המכרז ולפרסומו של מכרז חדש; ואכן כך קבע בית משפט קמא. קביעתו זו של בית משפט קמא היא קביעה נכונה. במצב הדברים הרגיל, היה עלינו – בנקודה זאת – לסיים את פסק דיננו בדחיית הערעור תוך חיוב המערערת בהוצאות. ברם, כפי שנראה מיד, מצב הדברים שבו עסקינן איננו מצב רגיל. זאת, מאחר שבית משפט קמא לא דן בפסק דינו בטענת המערערת כי הסיבה לביטול המכרז הפומבי, הכשרה על פניה, הומצאה לאחר המעשה ורק אחרי שהמכרז השני – הסגור – נערך מבלי לשתף את המערערת וללא ידיעתה והסתיים עם בחירת המשיב 2 כזוכה. המשיבה סבורה כי בעניין הזה אין מקום לדון מאחר שטענות המערערת אודותיו היו בגדר שינוי חזית, ולא היא. ראשית, עניין זה עלה בדיון בפני בית משפט קמא אשר התקיים ביום 9.6.2020 וזכה להתייחסות הצדדים (ראו עמ' 5 לפרוטוקול). יתרה מכך: עניין זה הוזכר על ידי המשיבה עצמה בסעיפים ב.18-16 ו-ג.13 לתגובה לעתירה מיום 11.5.2020. אוסיף ואציין, כי בעלי הדין התייחסו לעניין זה גם בדיון שהתקיים לפנינו (ראו עמ' 3 ואילך לפרוטוקול הדיון מיום 1.3.2021; וכן סעיפים 14.2.9-14.2.8 לסיכום טענות המשיבה מיום 13.1.2021); והמשיבה אף צירפה חלק ממסמכי המכרז הסגור לתיק המוצגים שהגישה לנו וקודם-לכן לבית משפט קמא. ואולם, לא קיבלנו מהמשיבה הבהרה חד-משמעית באשר לסדר הזמנים שבו התקיימו שני המכרזים; והמשיבה גם לא סיפקה הסבר המניח את הדעת בנוגע לאי-התאמות בין מסמכי המכרזים, שאליהן אתייחס בהמשך. בשלב זה אסכם ואומר כי התנהלות המשיבה בשני המכרזים שקיימה היתה חלק מהנושאים אשר הובאו להכרעתו של בית משפט קמא, ואין מדובר בשינוי חזית. אשר על כן, חייב היה בית משפט קמא לדון בעניין זה; ומשלא עשה כן, אנו נעשה זאת במקומו ככל שניתן. מועד עריכת המכרז הסגור במכתב הביטול, אשר נשלח למציעות במכרז הפומבי ביום 26.6.2019, נכתב כאמור, כי המועצה החליטה על ביטול המכרז באותו היום, וכי בכוונתה לדחות את פרסומו של מכרז פומבי חדש במספר חודשים. אלא מאי: כבר ביום 24.6.2019, יומיים לפני שנשלח מכתב הביטול, דנה ועדת קניות ורכש של המועצה בהצעות שהתקבלו במכרז הסגור והמליצה על הצעת המשיב 2 – זו אשר בסופו של דבר אכן זכתה במכרז. מכאן עולה, לכאורה, כי מכתב הביטול לא סיפר למערערת ולשאר המציעות במכרז הפומבי את האמת לאמיתה, וספק אם ניתן לסמוך עליו. בין הצדדים התגלעה מחלוקת באשר למועדי האירועים הרלבנטיים. בדיון שנערך לפנינו ביום 1.3.2021 הונחו על שולחננו חוות דעת היועץ המשפטי – זאת שבידי המערערת וזאת שבידי המשיבה – כדי שיהא אפשר לרדת לפשר הדברים והעובדות הנוגעות לסוגיית המועדים, ולהבין מה באמת קרה. חוות הדעת שהוגשה על ידי המשיבה נושאת תאריך 21.6.2019. על פניו, בהסתמך על תאריך זה, ניתן להניח כי הדיון במכרז הפומבי וההצעות שהוגשו אליו, כמו גם ההמלצה על ביטולו, נעשו והתקבלו בטרם אימצה המועצה את המלצת היועץ המשפטי וקיימה את המכרז הסגור. דא עקא, לחוות דעת זו צורף פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 21.6.2019, במסגרתה אימצה הוועדה את חוות הדעת והמליצה גם היא על ביטול המכרז הפומבי. בפרוטוקול זה נכתב כי "וועדת המכרזים מצטרפת לנימוקי היועץ המשפטי בחוות דעתו מיום 25/06/2019" (הדגשה שלי – א.ש.). כיצד ייתכן שוועדת המכרזים ידעה לחזות ביום 21.6.2019 את אשר ימליץ היועץ המשפטי ביום 25.6.2019? המענה היחיד לשאלה זו שבכוחו להחזיק את המשיבה מעל קו התקינות הוא שמדובר בפליטת קולמוס והתאריך הנכון של חוות הדעת הוא 21.6.2019. אולם, חוות הדעת של היועץ המשפטי אשר הועברה למערערת – וממנה לידינו שלנו – נושאת אף היא תאריך 25.6.2019; ועל כן לא נראה שמדובר בפליטת קולמוס. יתירה מכך: לחוות דעת זו צורף פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 26.6.2019, אשר בו נאמר כי הוועדה מצטרפת "לנימוקי היועץ המשפטי בחוות דעתו מיום 25/06/2019". ראיות אלה מוכיחות, לפחות לכאורה, כי המכרז הפומבי בוטל רק ביום 26.6.2019, דהיינו: יומיים אחרי סיום ההליכים במכרז הסגור ("סגור" – תרתי משמע), כפי שטוענת המערערת. כמו כן מוכיחות ראיות אלה – וזאת, למעלה מלכאורה – את חוסר המינהל התקין בכל הקשור לתיעוד הליכי המכרזים הללו ולשקיפותם של הליכים אלה. ראיות אלה מציבות אפוא סימני שאלה עבים באשר להתנהלותה ותום-ליבה של המשיבה בביטול המכרז הפומבי ובקיום המכרז הסגור תחתיו. לא זו אף זו: תקנה 21(ה)(1) לתקנות חובת המכרזים קובעת, בין היתר, כי "המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז, ולקבל עותק ממסמכים אלה". על כתפי הרשות מוטל אפוא הנטל הבירוקרטי לתעד ולשמור את המסמכים הנזכרים בתקנה זו (ראו שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים 132-131 (1997) (להלן: גביש); דקל, בעמ' 198). מכאן עולה השאלה מהי ההשלכה של תיעוד לוקה-בחסר של תיק המכרז על נטל ההוכחה בענייננו? ברגיל, נטל השכנוע רובץ על כתפיו של העותר המגיש עתירה מינהלית, שמולו ניצבת חזקת התקינות המינהלית (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 25-24 (2017); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ד 2787-2786, 2789 (2017)). ברם, במקרה שלפנינו, הדברים הם שונים לאחר שהמערערת הוכיחה את אי-התקינות בהתנהלות המשיבה לפחות בכל הקשור לעריכת התיעוד הנוגע למכרזים ולשמירתו. מטעם זה, סבורני כי מן הדין היה לדרוש כי המשיבה תוכיח שהתנהלותה במסגרת המכרזים היתה תקינה – זאת, מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי לפיה בתי המשפט שלנו פועלים (ראו: אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא(2) 191, 195-194 (1998) (להלן: פורת ושטיין)). דוקטרינה זו מטפלת, בין היתר, במצבים שבהם עורך המכרז או גוף אחר ערבב בהחלטתו תיעוד המצביע על שיקולים לגיטימיים (במקרה דנן: ביטול המכרז מטעמים ענייניים) עם תיעוד המצביע על שיקולים בלתי לגיטימיים (במקרה דנן: קיום בו-זמני של שני מכרזים, פומבי וסגור, תוך הסתרת הדבר מחלק מהמציעים). גם במקרים אלה, מן הדין להעביר את נטל השכנוע מהתובע אל הנתבע ומהעותר אל המשיב בעתירה מינהלית, כפי שנקבע במפורש על ידי השופטת האמריקנית סנדרה דיי אוקונור בפסק הדין הידוע Price Waterhouse v. Hopkins, 490 U.S. 228, 261 (1989) (וראו גם: פורת ושטיין, בעמ' 253-247). ברי הוא, כי המשיבה לא הרימה את נטל השכנוע המוטל עליה. למעשה, היא כלל לא ניסתה להרימו. תחת זאת, היא ביקשה לכסות את התנהלותה באמצעות טענה בדבר שינוי חזית, אשר לא צלחה. כל זה מוליכנו למסקנה כי אין לנו אלא לסמוך על המסמכים שהגישה המערערת וכי המערערת הוכיחה כדבעי כי פיה וליבה של המשיבה, בכל הקשור לביטולו של המכרז הפומבי, לא היו שווים. הווה אומר: המערערת הוכיחה כי המשיבה הפרה את חובתה להתנהל בתום-לב ובדרך מקובלת במסגרת הליכי המכרז. פשיטא הוא, כי גם בעת ביטול מכרז על הרשות להתנהל בתום-לב (ראו: עע"מ 8328/02 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ, פ"ד נח(1) 145, 153 (2003); גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 183 (1999) (להלן: שלו)) – וזאת, אף אם הרשות שמרה לעצמה את הזכות לבטל את המכרז ועיגנה אותה בתנאי המכרז. מעבר לחובת תום-הלב, על הרשות מוטלת חובה לתת למשתתפים במכרז את ההזדמנות להתחרות על החוזה בתנאים של שוויון והיעדר משוא פנים (ראו גביש, בעמ' 4-3; עומר דקל מכרזים כרך ראשון 94-93 (2004)). כחלק מחובה כאמור, חייבת הרשות לנהוג בהגינות וביושר (עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד, פסקה כ"ב לדבריו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז) (2008); שלו, עמ' 40 ו-42). כפי שכבר ציינתי, לפנינו מעשה עשוי. המשיבה התקשרה עם צד שלישי – המשיב 2 – ואת זכייתו במכרז הסגור אין בידינו לבטל בהיעדר עילה מבוררת לכך. מצב דברים זה ממחיש את אמירתה של חברתנו, השופטת ד' ברק-ארז, בטרם מונתה לכס השיפוט, כי "הזכויות מתחום המשפט המינהלי הן בעלות תוקף מוגבל, הנדחה מפני כוחם של חיי המעשה" (דפנה ברק-ארז "פיצויים מינהליים ומכרזים ציבוריים" משפט וממשל ב 35, 36 (1994)). במצב דברים זה, ובהתחשב בכך שזכיית המערערת במכרז הפומבי היתה מוטלת בספק, ייתכן שתרופתה של המערערת – ככל שמגיעה לה תרופה – באה בדמותם של פיצויים בגין הפרת דיני המכרזים (ראו: דקל, בעמ' 319-315). באומרי זאת, איני מביע דעה – לכאן או לכאן – באשר לסיכויי התביעה לפיצויים. בפרט, אדגיש כי הנני נמנע מלהביע דעה כלשהי על היקף הנזק הממוני אשר נגרם, אם נגרם, למערערת, על ידי ההתנהלות הבלתי תקינה של המשיבה. זאת ועוד: המערערת הצליחה בעתירתה באופן חלקי, ועל כן היא זו שצריכה לקבל הוצאות מהמשיבה, ולא להיפך. סוף דבר מכל הטעמים הללו, אציע לחברותיי לדחות את הערעור בשל מעשה עשוי. עם זאת, אציע כי נבטל את חיוב המערערת בהוצאות אשר הוטל עליה בפסק הדין קמא ונקבע כי המשיבה 1, בשל התנהלותה הבלתי תקינה, תישא בהוצאות המערערת בשתי הערכאות בסך כולל של 30,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיאה א' חיות: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ‏כ"ג בסיון התשפ"א (‏3.6.2021). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 20051580_F09.docx עב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1