ע"פ 5149-12
טרם נותח
פלוני נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 5149/12
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 5149/12
ע"פ 6373/12
לפני:
כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
המערער בע"פ 5149/12
והמשיב בע"פ 6373/12:
פלוני
נ ג ד
המשיבה בע"פ 5149/12 והמערערת בע"פ 6373/12:
מדינת ישראל
ערעור על הכרעת הדין וערעור וערעור שכנגד על גזר הדין של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 22.3.2013 ומיום 4.6.2012 בהתאמה בתיק פ"ח 24030-02-10 שניתן על ידי השופטים מ' פינקלשטיין, ל' ברודי ו-ע' גרוסקופף
תאריך הישיבה:
כ"ד בחשוון התשע"ד
(28.10.2013)
בשם המערער בע"פ 5149/12 והמשיב בע"פ 6373/12:
עו"ד אבי אמר, עו"ד דורי שוורץ,
עו"ד ישראל בר
בשם המשיבה בע"פ 5149/12
והמערערת בע"פ 6373/12:
עו"ד תמר פרוש, עו"ד רונית פוזננסקי
פסק-דין
השופטת ד' ברק-ארז:
1. נער רך בשנים חזר והושלך אל אכזריותו של העולם – ושימש טרף לאלימות מינית של אנשים קרובים לו. מהלך חייו הקשה הוביל אותו למקום שהיה אמור לפרוס מעל ראשו סוכת מגן ולספק לו מפלט מן העולם – בית שבו טופל על רקע חוסר מסוגלותם של הוריו לעשות כן. האם נפל קורבן לפגיעה מינית גם על-ידי בעל הבית שבו שהה, באותו מקום שהיה אמור לשמש לו מגן ושריון מן העולם המאיים שסגר עליו מחוץ? או שמא תלונותיו היו פרי דמיון, ביטוי לחוויות חייו הקשות הקודמות, ואף כלי משחק בידי מבוגרים שביקשו להתנכל לנאשם? אלו השאלות המרכזיות שנדונו בפנינו. לצידן, ככל שייקבע כי הרשעתו של הנאשם צריכה לעמוד על כנה, מתעוררת השאלה מהו העונש שראוי להטיל בגין ביצוען של העבירות בנסיבות שתוארו.
עיקרי התשתית העובדתית
2. הערעורים שבפנינו נסבים על מעשי תקיפה מינית של המתלונן, קטין יליד שנת 1997. הנאשם שלו יוחסו מעשי תקיפה אלה הורשע בבית המשפט קמא בשניים מתוך שלושת האישומים, וכעת הוא מערער הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין (ע"פ 5149/12). המדינה מצידה מערערת על קולתו של גזר הדין (ע"פ 6373/12). מאחר שערעורים אלה נדונו בפנינו במאוחד, ישמש המונח "מערער" כדי לציין את הנאשם.
3. קודם לתיאור האירועים שעליהם נסב הערעור, חשוב להקדים ולפתוח בפריסת הרקע לדברים מהיבט מהלך חייו של המתלונן. המתלונן התגורר עם בני משפחתו בעיר אלעד בתקופת ילדותו המוקדמת בשנים 2005-1998. בשנת 2005 עברה המשפחה לבני ברק ובינואר 2006 הושם המתלונן בפנימיית "קרן הילד" בבני ברק (להלן: הפנימייה) שבה שהה עד שנת 2008 כמפורט להלן. בשנת 2007 התגרשו הוריו והתגוררו בדירות נפרדות בנתיבות. במהלך חופשותיו מהפנימייה שהה המתלונן בבית אמו, ושם נפל קורבן להתעללות מינית מצדה. משהתגלה הדבר, האם הועמדה לדין והורשעה על פי הודאתה במספר עבירות מין שביצעה במתלונן ובאחיו (שתי עבירות מין במשפחה – מעשים מגונים לפי סעיף 351(ג)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בנסיבות המנויות בסעיפים 345(א)(3) ו-348(א) לחוק זה; שתי עבירות מין במשפחה – מעשים מגונים בפני קטין לפי סעיף 351(ד) לחוק העונשין; וכן שתי עבירות של התעללות בקטין לפי סעיף 368ג לחוק העונשין). בהמשך לכך, נגזר עליה עונש של 8 שנות מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי (תפ"ח (מחוזי ב"ש) 1063/08 מדינת ישראל נ' פלונית (24.12.2009)). ערעורה על גזר הדין נדחה (ע"פ 1523/10 פלונית נ' מדינת ישראל (18.4.2012)). במהלך 2008 שהה המתלונן בפנימייה ובה שימש אחד האברכים בה (להלן: אהרון) כחונך של המתלונן. באותה תקופה נפל המתלונן קורבן לתקיפות מיניות מצידו של אהרון. במסגרת הסדר טיעון שנערך עמו הורשע אהרון על יסוד הודאתו בשתי עבירות של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 14 (לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 354(א)(3) לחוק זה) ונגזר עליו עונש של 4 וחצי חודשי מאסר בפועל שירוצה בדרך של עבודות שירות, 17 חודשי מאסר על תנאי, וכן קנס של 1,000 שקל ופיצוי למתלונן בסך 5,000 שקל (ניתן ביום 23.12.2012). ביולי 2008 הוצא המתלונן מהפנימייה והוחזר להשגחת אביו בעקבות תלונות על כך שהוא פוגע מינית בילדים אחרים, וזאת לאחר שלא פסק ממעשיו גם כשהושם בבידוד.
4. תחילת ההיכרות בין המערער לבין המתלונן נבעה מכך שבמועדים הרלוונטיים לכתב האישום (בין השנים 2005-2003, וכן במהלך תקופה נוספת בשנת 2009) שימשה ל', אשתו של המערער, כמי שסייעה למשפחתו של המתלונן, בשל תפקודם הלקוי של הוריו. תחילה, בתקופה שבה לא הייתה ידועה התמכרותו של המערער לסמים, שימשה ל' כסומכת או אחראית למסגרת של אומנה יומית מטעם משרד העבודה והרווחה. בהמשך, היא עשתה זאת גם בהתנדבות, ללא בסיס פורמאלי. במהלך שנת 2003, במשך שמונה חודשים, שהה המתלונן באומנה יומית בביתו של המערער. בשנים שלאחר מכן נהגו המתלונן ואחיו להגיע לעיתים לבית משפחתו של המערער בחגים ובמועדים. לאחר זמן, ככל הנראה בשנת 2005, סיפר המתלונן לאמו כי המערער נישק את רגליו ונגע באיבר מינו כאשר קילח אותו. האם לא ייחסה לדברים אלה משמעות כיוון שלדבריה (כפי שמסרה לימים בחקירתה) היא האמינה שמשפחתו של המערער היא "משפחה טובה". בינואר 2009, בעת שהמתלונן היה בחזקת אביו, העבירוֹ האב לטיפולם של המערער ו-ל' אשתו (ללא אישור הרשויות, שלהן נודע בינתיים כי המערער מכור לסמים). המתלונן שהה בביתם של המערער ו-ל' כשמונה חודשים עד ספטמבר 2009, עת הועבר לאומנה בביתה של משפחה אחרת. עם סיום שהותו אצל משפחת האומנה באוקטובר 2009, הוא הוחזר לבית דודו בירושלים, שם שהה אביו. אביו העבירו כבר למחרת היום לידיה של ל'. ל' נסעה עם המערער לביתו של אחיה, ש', שאותו המתלונן לא הכיר קודם לכן (למעט מפגשים חטופים בעבר בעת שזה ביקר בבית אחותו). במפגש עם ש' חשף המתלונן את העובדה שהמערער פגע בו מינית, ולאחר מכן נתן ביטוי לדברים גם בפני ל'. כאשר שמעה על כך ל' היא דרשה מן המערער לעזוב את הבית וכן חזרה על דרישתה להתגרש ממנו (דרישה שכבר הציגה לו עוד בעבר בשל כך שהשתמש בסמים). ל' דיווחה לרשויות הרווחה על התלונה באופן מיידי ולמשטרה כחודשיים לאחר מכן. המתלונן עבר, מספר ימים לאחר החשיפה, להתגורר בביתה של משפחת אומנה אחרת וגם שם סיפר על מעשיו של המערער לאם המשפחה, א'. יצוין כי בהמשך ביום 1.6.2011 ניגשה ל' למשטרה כדי לבטל את תלונתה נגד המערער. היא הסבירה כי אם לא תבטל את תלונתה המערער לא ייתן לה גט, תוך שהיא מציינת כי אינה חוזרת בה מן הטענה כי המעשים שיוחסו למערער אכן נעשו על-ידו.
כתב האישום
5. נגד המערער הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד (תפ"ח 24030-02-10, השופט מ' פינקלשטיין (כתוארו אז) והשופטים ל' ברודי ו-ע' גרוסקופף) המייחס לו ביצוע שורה של עבירות מין במתלונן בגדרם של שלושה אישומים, כמפורט להלן.
6. על-פי האישום הראשון, במהלך שנת 2003, בעת שהמתלונן היה כבן שש, נהג המערער להראות לו סרטים פורנוגראפיים, תוך שהוא מנשקו ונוגע באיבר מינו של המתלונן. בחלק מהמקרים, בשעה ש-ל' לא הייתה בבית, החדיר המערער את איבר מינו לפיו של המתלונן והורה לו לבצע בו מין אוראלי. לעתים, בשעה שהמערער היה מקלח את המתלונן הוא נהג לגעת באיבר מינו ולהעיר לו הערות בעלות אופי מיני ("איזה קטנצ'יק"). העבירות שיוחסו למערער בגדרו של אישום זה הן: מעשה מגונה בקטין (ריבוי עבירות) (לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין, בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק זה); ומעשה סדום (ריבוי עבירות) (לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק זה).
7. על-פי האישום השני, במהלך שנת 2009, בעת שהמתלונן היה כבן 12, במספר רב של הזדמנויות, נהג המערער להחדיר בכוח את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן, לעיתים תוך שהוא מכה את המתלונן אשר התנגד לכך. באחת ההזדמנויות, שהו המערער והמתלונן בחדר השינה של המערער וזה הראה למתלונן סרטים פורנוגראפיים. בתוך כך, הפשיל המערער את תחתוניו של המתלונן ושפשף את איבר מינו של המתלונן. לאחר מכן, המערער הורה למתלונן לשכב "כמו בסרט", ואמר לו: "עכשיו אני אראה לך את הזה שלי". הוא שלף את איבר מינו והורה למתלונן לבצע בו מין אוראלי. כאשר המתלונן סירב המערער אמר לו: "אם אתה לא רוצה, אז אתה תחזור לאבא שלך". בהמשך לכך, המתלונן עשה כדבריו של המערער. משביקש המתלונן לחדול ממעשיו חזר המערער על דבריו והמתלונן השיב כי הוא מעדיף לחזור לאביו. בשלב זה, המערער אמר לו: "אני אדחוף לך" ודחף את איבר מינו לפיו של המתלונן בעודו צורח. בהמשך, חיכך המערער את איבר מינו במיטה עד שהגיע לפורקן. המערער ניסה לשפוך את זרעו על המתלונן, שברח משם בעודו צורח. בשלב זה נכנסה ל' לחדר, המערער העמיד פני ישן והמתלונן אמר לה כי נכנס לחדר כדי לקחת בגדים. העבירות שיוחסו למערער בגדרו של אישום זה הן: מעשה סדום (ריבוי עבירות) (לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק זה); מעשה מגונה בקטין וניסיון למעשה מגונה בקטין (לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק זה, ולפי סעיפים אלה יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין בכל הנוגע לעבירת הניסיון).
8. על-פי האישום השלישי, במהלך שנת 2009, בעת ששהו המערער והמתלונן בחדר השינה של המערער, פנה המערער אל המתלונן ושאל: "אתה זוכר מה עשינו פעם?". בשלב זה, הפשיל את מכנסיו ותחתוניו, כפה על המתלונן לבצע בו מין אוראלי, בעת שהוא מראה למתלונן סרטים פורנוגראפיים במחשב, ובהמשך ביצע במתלונן מין אוראלי בעצמו. לאחר מכן ניסה המערער להחדיר בכוח את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן, בעוד המתלונן נאנק מכאב וצורח. המערער איים על המתלונן באומרו: "מה אתה צורח? אם מישהו ידע מזה אני אהרוג אותך". המערער חזר על ניסיונותיו, וכאשר המתלונן ניסה להתנגד בשנית, המערער היכה אותו ואמר: "מי אתה חושב שאתה?", וכן: "אתה לא תישאר אצלנו, אתה תיהיה במרכז החירום". העבירות שיוחסו למערער בגדרו של אישום זה הן: מעשה מגונה בקטין (ריבוי עבירות) (לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק העונשין, יחד עם סעיף 350 לחוק העונשין); מעשה סדום (לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק העונשין, יחד עם סעיף 350 לחוק העונשין) וניסיון למעשה סדום (לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק זה יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין); איומים (לפי סעיף 192 לחוק העונשין); וכן תקיפה בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 379 לחוק העונשין, יחד עם סעיף 382(ב)(2) לחוק זה).
ההליך בבית המשפט קמא ופסק דינו
9. בבית המשפט קמא העידו העדים הבאים: חוקרת הילדים שבפניה העיד המתלונן (להלן: חוקרת הילדים); אביו ואמו של המתלונן; המערער; ל', אשתו של המערער; ש', אחיה של ל', שבפניו חשף לראשונה המתלונן את המעשים; א', ששימשה אם אומנת למתלונן לאחר חשיפת המעשים; מר אגסי, עובד סוציאלי שבדק את המתלונן בתקופת שהותו בפנימייה (להלן: אגסי); ד"ר מושבה, יועצת פסיכיאטרית; ד"ר פרידמן, פסיכולוג חינוכי, שערך חוות דעת לגבי המתלונן; גב' אברייב, פקידת סעד לנוער בעיריית בני ברק; מר כהן, שחנך את המתלונן מטעם הרווחה בבני ברק; גב' לוין, המטפלת הזוגית של המערער ו-ל'; ד"ר בן יהודה, שערך בדיקה גופנית במתלונן; אהרון, האברך שחנך את המתלונן והורשע בעבירות כלפיו כאמור לעיל; ר', אחיו של המערער; ד', חברם של המערער ואשתו; וכן מספר עובדים סוציאליים שטיפלו בעניינם של המשפחה ושני שוטרים שהיו אמונים על החקירה ועל איתורו של המערער.
10. המתלונן עצמו לא העיד בבית המשפט קמא, אלא נחקר כקטין על-ידי חוקרת ילדים. אמנם, בסמוך לסיומה של פרשת התביעה, נדחה המשך הדיון לתקופה בת שלושה חודשים, עד שיגיע המתלונן לגיל 14, וזאת כדי לאפשר את העדתו. אולם, בסופו של דבר המליצו הגורמים המטפלים במתלונן שלא להעידו בהתחשב במצבו הנפשי הקשה, כמו גם בעמדתו של המתלונן עצמו. בא-כוחו של המערער שקל בתחילה לזמן את המתלונן לעדות מטעם ההגנה, אך בסופו של דבר חזר בו מכך. בשלב זה, הגישו באי הכוח של הצדדים הודעה מוסכמת לבית המשפט לפיה המתלונן לא יזומן לעדות מטעמו של מי מן הצדדים.
11. מאחר שחלק גדול מטענותיו של המערער נוגעות לשאלות ראייתיות, ובכללן למהימנות העדים, יובאו להלן עיקרי העדויות שנפרסו בפני בית המשפט קמא.
12. עדות המתלונן – המתלונן נחקר פעמיים על ידי חוקרת הילדים, והיא זו שהעידה כאמור בבית המשפט קמא בכל הנוגע לגרסתו (לצד הגשת התיעוד המצולם של החקירה כראיה). חקירתו הראשונה של המתלונן שהתקיימה ביום 17.1.2010 כללה תיאור של מעשי המערער וזאת בתשובה לשאלות שהציגה לו חוקרת הילדים. חקירתו השנייה של המתלונן, שהתקיימה ביום 8.2.2010, הייתה חקירה מעמתת, שבה התבקש המתלונן, בין היתר, להתמודד עם גרסת המערער. המתלונן ציין בחקירתו השנייה כי לא זכורים לו אירועים נוספים מעבר לאלה שציין בחקירתו הראשונה. עדות המתלונן כפי שנפרסה בפני חוקרת הילדים החלה בתיאור כללי של מעשי המערער כלפי המתלונן מאז היה קטן. בתחילתו של המפגש המתלונן הישיר מבטו לחוקרת הילדים והשיב לשאלותיה בשיחה שנראית כמשוחררת מלחץ. לעומת זאת, מיד כשהחל לתאר את מעשי המערער, המתלונן נראה בוכה ומשפיל את מבטו. בהמשך, ולאחר שחוקרת הילדים חזרה וביקשה מן המתלונן להתמקד באירועים המאוחרים יותר שאליהם התייחס כתב האישום, התייחס אליהם המתלונן, בדיבור לא סדור ורצוף שתיקות, באופן שנראה כמביע מבוכה. חרף קשייו, המתלונן שזר בתיאור המעשים ציטוטים של המערער ואף הדגים כיצד נגע המערער באיבר מינו.
13. עדותה של חוקרת הילדים – חוקרת הילדים העידה כי ניהלה את חקירת המתלונן על פי הכללים שנקבעו "בפרוטוקול החקירה" של משרד הרווחה (שירות המבחן לנוער, היחידה לחקירת ילדים וחקירות מיוחדות) בשיתוף אנשי אקדמיה: חקירה ראשונה הכוללת שיחת היכרות עם המתלונן ולאחריה חקירה מהותית שבראשיתה נשאלת שאלה כללית ובהמשכה שאלות הכוללות הכוונה לאירועים הקונקרטיים הזכורים לנחקר; וחקירה שנייה "מעמתת" (ראו נספח ד' בספר מבעד לעדשה – חקירת ילדים נפגעי התעללות (דבורה הורוביץ עורכת, 2004) (להלן: מבעד לעדשה)). חוקרת הילדים התרשמה שגרסתו של המתלונן אמינה ואותנטית וכי הוא מבין את ההבדל בין אמת ללא אמת. חוקרת הילדים נתנה ביטוי להתרשמותה זו מעדותו של המתלונן על גבי טפסים של סיכומי העדות שערכה מיד לאחר החקירה וכן בעדותה בבית המשפט קמא.
14. חוקרת הילדים התייחסה באופן מפורש להתרשמותה בדבר מהימנות עדותו של המתלונן בכל הנוגע לשני האירועים המאוחרים יותר (שאליהם התייחסו האישומים השני והשלישי), בין היתר בשל כך שההתייחסות אליהם הייתה מובנית, מעוגנת בזמן, מקום וסיטואציה, בהתחשב בעושר בפרטים ובציטוטים שהובאו בה, וכן נוכח ההסלמה בתיאור המעשים (דפוס שנחשב לאופייני במקרים של פגיעה מינית) והפרטים הייחודים שידע המתלונן למסור אודות המערער, בכל הנוגע לאמירותיו ולמאפיינים גופניים ייחודיים (גילוח שיער ערוותו). בכל הנוגע לאירוע המוקדם (שאליהם התייחס האישום הראשון) העידה חוקרת הילדים כי בהעדר קיומם של קריטריונים נדרשים (כגון פירוט האירוע) לא ניתן לקבוע אם העדות היא מהימנה, חרף התרשמותה שעדותו של המתלונן הייתה אותנטית.
15. עדותה של ל', אשתו של המערער – ל' העידה בהרחבה באשר להיסטוריה של הטיפול במתלונן וליחסיה המורכבים עם המערער. באשר למתלונן היא ציינה כי בעוד שבעבר קיבלה תשלום מסוים מרשויות הרווחה עבור הטיפול בו, בהמשך טיפלה בו על דעתה ובהתנדבות כיוון שרצתה בטובתו וריחמה עליו. ל' העידה כי עוד לפני החשיפה של התלונה ביררה עם המתלונן – על רקע שמועות – האם המערער הטריד אותו ונענתה בשלילה. בהמשך העידה ל' שאחיה ש' סיפר לה שהמתלונן חשף בפניו את המעשים שעשה בו המערער, מאז שהיה המתלונן בן שש. לדבריה, כששמעה זאת "רצתה למות". היא הוסיפה כי בהמשך המתלונן סיפר לה פרטים על כך מיוזמתו, וכי ניכר היה שהמתלונן פיתח פחד גדול מפני המערער. ל' ציינה עוד כי בתשובה לשאלה שהציגה למתלונן מדוע לא סיפר על המעשים כמה חודשים קודם לכן כאשר פנתה אליו בנושא הוא הסביר כי פחד מהמערער.
16. באשר למערער העידה ל' כי יחסיהם היו מורכבים. הם נישאו והתגרשו פעמיים, ובהמשך לכך נישאו שוב בשלישית. לדבריה, היא סבלה מאלימות פיזית ומילולית מצידו של המערער, שהיה מכור לסמים בכל השנים הרלוונטיות לכתב האישום. ל' הודתה כי רצתה להתגרש שוב מן המערער עוד קודם לחשיפת מעשיו כלפי המתלונן, בשל חזרתו לשימוש בסמים, אך הגילוי הביא להאצת התהליך מבחינתה. ל' העידה גם כי לאורך השנים הגנה על המערער במערכת היחסים מול משפחתה, שלא אהבה אותו.
17. עדותו של ש' – ש' העיד כי כשהמתלונן הובא לביתו על ידי ל', הוא ביקש לשוחח איתו מעט על נסיבות עזיבתו את משפחת האומנה האחרונה שעמה התגורר ולנסות לחזק אותו על רקע זה. תוך כדי שיחה, שאל אותו ש' לגבי יחסיו עם המערער כיוון שידע שהמתלונן עתיד לחזור לביתם של ל' והמערער. באופן ספציפי, ש' הסביר כי שאל את המתלונן האם המערער מציק לו, מאחר שידע כי המערער נהג להציק לבתה של ל' שהתגוררה בבית גם כן. בתשובה לשאלה זו, החל המתלונן לחשוף בהדרגה את המעשים שעשה בו המערער. תחילה, המתלונן סיפר כי המערער היה נוגע באיבר המין שלו מאז היה כבן שש וכי הם היו "מהנים אחד את השני". בהמשך לכך, כך העיד ש', המתלונן פירט את מרבית המעשים שיוחסו למערער בכתב האישום ובהם העובדה שהמערער נגע באיבר מינו של המתלונן, הכריח אותו לקיים מין אוראלי וניסה לבצע בו מעשה סדום, תוך שהוא מכאיב לו בישבנו. ש' העיד כי המתלונן אמר לו כי פחד מהמערער ולכן לא סיפר על כך. הוא הוסיף כי גם לאחר החשיפה הביע המתלונן חשש שכעת המערער "יהרוג אותו". ש' העיד כי לאורך השיחה ביניהם, המתלונן התפתל במושבו ודיבר בכאב ובדמעות. לדברי ש', תיאור פרטי המעשים על-ידי המתלונן היה ברמה כזו שגרמה ל-ש' להתרשם כי הוא בהכרח דובר אמת.
18. ש' הודה כי יחסיו עם המערער היו מרוחקים, בעיקר בעקבות תלונה שהגישה נגד המערער ק', חברתו לשעבר של ש', על כך שאנס אותה כביכול (תלונה שתיק החקירה שנפתח בגינה נסגר). אולם, ש' הוסיף כי בעיקרו של דבר – ולמרות יחסו של המערער ל-ל' וצריכת הסמים שלו – שררו בינו לבין המערער יחסים של כבוד הדדי. הוא הוסיף כי לא שכנע את ק' להגיש את תלונתה ורק אמר לה שאם הדברים קרו הרי שעליה להגיש תלונה.
19. עדותה של א', האם במשפחת האומנה החדשה של המתלונן – כפי שצוין, הדיווח לרשויות הרווחה הוביל לכך שהטיפול במתלונן נמסר לידיה של משפחת אומנה חדשה. א', אם המשפחה, העידה אף היא בבית המשפט קמא. א' העידה כי כשהמתלונן הגיע אל ביתה (מספר ימים לאחר החשיפה) היא חשה שהוא "אבוד". בהמשך, החל המתלונן לקבל טיפול פסיכולוגי מטעם גורמי הרווחה, ולדבריה של א', כאשר היה משוחח בטיפולים על ההתעללות המינית שעבר הוא היה חוזר הביתה "משוגע" ואלים. א' סיפרה כי בהדרגה המתלונן נחשף גם בפניה, תחילה רק ברמזים, תוך שהוא מציין כי היא "לא רגילה לדברים כאלו" וכי "היא תזדעזע" לשמוע על המעשים שעשה בו המערער. א' העידה כי כשהמתלונן סיפר לה על המעשים שכפה עליו המערער, הוא בכה לעתים קרובות והתקשה להמשיך בסיפורו. א' העידה שהמתלונן ציין בפניה כי כשהיה קטן אמר לו המערער ש"זה מותר" ו"כולם עושים את זה", וכן ש"אמא שלו חשבה שזה מותר אז גם היא עשתה לו אותו דבר". עוד העידה א' כי המתלונן סיפר לה גם על המעשה שעשה בו אהרון, החונך שלו, אך אירוע זה לא תואר על ידו כטראומה. לטענתה של א', המתלונן עשה הפרדה ברורה בין מעשיו של החונך לבין מעשיו של המערער שהכאיב לו ואיים עליו. א' הדגישה כי המתלונן פוחד מאד מהמערער, כי הוא רדוף סיוטים ונבהל מכל רעש קטן וכי הוא חושש שמא המערער יבוא לנקום בו. כמו כן, ציינה א' כי המתלונן חושש ללכת לשירותים וסובל לעתים קרובות מעצירות ומדימומים. א' העידה גם כי המתלונן ציין בפניה כי פגש באחת השבתות (ביום 12.6.2010) בבית הכנסת בירושלים את אחיו של המערער, שגר ביישוב סמוך, וזה איים עליו שהוא ואחיו יתנקמו בו. א' ציינה כי בעקבות זאת הוגשה תלונה במשטרה.
20. עדותה של י', אמו של המתלונן – האם, שכאמור לעיל הורשעה בסוף 2009 בביצוען של עבירות מין במתלונן, נחקרה על-ידי שוטרת בכלא ביום 9.2.2010. האם העידה במשפט, אך בשל כך שהתקשתה להבין את השאלות שהוצגו לה התקבלה הודעתה המוקדמת במשטרה כעדות בהסכמת בא כוחו של המערער. מן האמור בהודעה זו עולה כי כמה שנים קודם לכן סיפר המתלונן לאמו כי המערער נהג לקלח אותו, ואז ללטף אותו ולגעת באיבר מינו. כפי שצוין, האם טענה כי לא ייחסה לדברים אלה חשיבות שכן האמינה כי משפחת המערער היא "טובה".
21. הממצאים הפתולוגיים ועדותו של ד"ר בן יהודה – בדיקה גופנית שנערכה במתלונן על ידי ד"ר בן יהודה (מנהל מיון ילדים בהדסה עין כרם ומומחה לבדיקות בעלות גוון פורנזי בילדים נפגעי אלימות) ביום 19.10.2010 העלתה ממצאים פתולוגיים בפי הטבעת שלו, ובכללם: הצטלקויות בעור, "מחיקה" של קפלי הרירית, פיסורות (קרעים) שהבריאו, וכן המטומות (שטפי דם) המאפיינות בדרך כלל פגיעה חדשה יחסית. ד"ר בן יהודה העיד כי לרוב שינויים אלה מאפיינים מעבר של חפץ גלילי קשה, בדרך כלל מספר פעמים, בפי הטבעת. הוא הוסיף כי הם יכולים להיות תולדה של חדירה של איבר מין זכרי, לרבות חדירה בשיעור של פחות מס"מ, אך יכולים לאפיין גם עצירות ממושכת (עם או ללא קשר לתקיפה מינית).
22. עדותה של ד"ר מושבה, יועצת פסיכיאטרית מערכתית בפנימייה – ד"ר מושבה, סיפרה כי שוחחה עם המתלונן בזמן שהותו בפנימייה (בשנים 2008-2005, בטרם התרחשו המעשים שעליהם נסבו האישומים השני והשלישי) לצורך בחירת הטיפול המתאים עבורו וכן ערכה מספר דו"חות בעניינו. היא התרשמה כי המתלונן עלול לסכן את עצמו ואת סביבתו והמליצה לערוך לו אבחון פסיכו-דיאגנוסטי. כמו כן, העידה ד"ר מושבה כי התרשמה שהמתלונן מעלה תכנים מיניים שאינם אופייניים לגילו וכן שתגובותיו הרגשיות במהלך השיחה עמו לא תאמו את התכנים שעלו בה ("אפקט לא תואם"). היא ציינה כי תגובותיו יכולות לאפיין הפרעה פסיכוטית, אך גם התגוננות מפני תכנים בעייתיים שעולים בשיחה.
23. עדות העובד הסוציאלי אגסי – עקב התלונות שהוגשו על התנהגותו המינית הבלתי הולמת של המתלונן בפנימייה, העובדת הסוציאלית של המקום הפנתה את המתלונן לאגסי, המנהל בין היתר עמותה לטיפול בילדים שנפגעו מינית במגזר החרדי ועבד קודם לכן כראש צוות טיפולי בפנימייה. זאת, על מנת שיכין דו"ח של הערכת סיכון וצרכים שתסייע לגיבוש המלצות באשר לסוג הטיפול והמסגרת המתאימה למתלונן. לצורך כתיבת הדו"ח קיים אגסי ארבעה מפגשים עם המתלונן בסוף שנת 2007 ותחילת שנת 2008 (גם במקרה זה, בטרם התרחשו המעשים שעליהם נסבו האישומים השני והשלישי). בדו"ח ציין אגסי כי הדברים אשר המתלונן אמר לו מעלים ספק באשר לבוחן המציאות שלו. בעדותו בבית המשפט קמא חזר בו אגסי למעשה מקביעה זו. הוא ציין כי התייחס לכך רק בגדר אפשרות שצריכה להיבחן על-ידי פסיכולוג, מאחר שהוא כעובד סוציאלי אינו בעל הכשרה מתאימה לזהות הפרעות נפשיות. מכל מקום, אגסי הוסיף כי כתב זאת בשל הדברים שסיפר לו המתלונן על חייו, דברים שנשמעו בלתי סבירים והתבררו בהמשך, למרבית הצער, כנכונים. אגסי אף ציין בעדותו כי כאשר המתלונן ניסה להתחמק מאמירת אמת (כדי לא להפליל את אמו) לא הצליח לשמור על גרסה שקרית לאורך זמן.
24. עדותו של ד"ר פרידמן, פסיכולוג חינוכי העובד בפנימייה – ד"ר פרידמן העיד כי ביצע אבחון פסיכו-דידקטי למתלונן בנובמבר 2008 (גם זאת, בטרם התרחשו המעשים שעליהם נסבו האישומים השני והשלישי). ד"ר פרידמן עמד על ההבדל בין אבחון פסיכו-דיאגנוסטי, המתמקד בתפקוד הרגשי של הנבדק לבין אבחון פסיכו-דידקטי, המתמקד במיומנויות הקוגניטיביות של הנבדק כדי לאתר קשיי למידה. לדבריו, הוא אינו פסיכולוג קליני ולכן אינו מתמחה באבחונים פסיכו-דיאגנוסטיים, כך שמטרת הבדיקה אשר ערך הייתה בחינת לקויות הלמידה של המתלונן לקראת מעברו המתוכנן למשפחת אומנה, על מנת להתאים לו מסגרת חינוכית. בהמשך לכך, העיד ד"ר פרידמן כי לא התייחס בבדיקתו לשאלות שהועלו על ידי אגסי בדו"ח הביניים שלו באשר לבוחן המציאות של המתלונן. יחד עם זאת, העיד ד"ר פרידמן כי התרשמותו הייתה כי המתלונן הבין את המתרחש סביבו. לדבריו, המתלונן היה סקרן וערני בחלק הקוגניטיבי של הבדיקה, בעוד שבחלק הרגשי שלה היה מצומצם ומבולבל יותר בתגובותיו, אם כי לא מנותק מהמציאות. גם ד"ר פרידמן העיד כי זיהה "אפקט לא תואם" אצל המתלונן.
25. עדות המערער – המערער, שבחר להעיד, חזר וטען כי נפל קורבן לעלילה שטפלו עליו אשתו ל' ואחיה ש' על רקע רצונה של ל' להתגרש ממנו ולקבל חלק מהירושה שקיבל. לדבריו, השניים שכנעו את המתלונן לטפול עליו האשמות שקריות. זאת, בדומה לכך שכעשר שנים קודם לכן ש' שכנע את ק' לטפול עליו האשמה באונס, אשר הסתיימה בסגירת תיק החקירה. כתימוכין לטענה זו ציין המערער כי כחצי שנה קודם למתן עדותו, ניגש אליו חבר של ש' ומסר לו ש-ל' הציעה למערער הצעה לפיה היא לא תעיד נגדו בתמורה לכך שיינתן לה גט.
26. עדותו של המערער במשפטו לא התאימה בפרטים שונים להודעותיו במשטרה. כך למשל, בעדותו במשפט הוא ציין שלא קילח את המתלונן, להוציא פעם או פעמיים בעת שהיה בן 6. לעומת זאת, במשטרה ציין כי קילח את המתלונן מספר פעמים כשהיה כבן 9 או 10. בחקירתו במשטרה ציין המערער כי "יצא לו" לצפות בסרטים פורנוגראפיים מתוך סקרנות. לעומת זאת, בבית המשפט העיד כי צפה בסרטים פורנוגראפיים לצורך סיפוק מיני. באשר לפגישתו הראשונה עם אהרון, החונך בפנימייה, המערער ציין בחקירתו במשפט כי אהרון הכחיש בפניו פגיעה מינית במתלונן; לעומת זאת, במשפט הוא העיד כי אהרון הודה בכך בפגישתם הראשונה, אם כי באופן מצומצם. עדותו של המערער כללה גם פרטים נוספים שהוא לא הזכיר בחקירתו במשטרה, כמו למשל טענתו בדבר הירושה שקיבל ולטענתו ל' הייתה מעוניינת בה. כשנשאל באשר לסתירות ולחסרים אלה השיב המערער כי חקירתו במשטרה נערכה בעת ששב ממוסד גמילה, ולכן היה מבולבל ולא ידע מה הוא אומר.
27. עדותו של אהרון – לאהרון, שהורשע כאמור במעשים מיניים במתלונן, הייתה היכרות מסוימת עם ל' ועם המערער, והוא העיד מטעם ההגנה על שיחות שקיים עמם. הוא סיפר בעדותו כי ל' ביקשה ממנו להגיד במשטרה את מה שהוא יודע "ולהכניס בו" (כשהכוונה היא למערער). כמו כן, הוא העיד ש-ל' אמרה לו במספר הזדמנויות כי המתלונן בוטח בה ומה "שתשים" בפיו של המתלונן זה מה שיהיה. בחלק אחר של עדותו סיפר אהרון שהתוודה בפני המערער על מעשיו במתלונן כבר בעת שנפגשו לראשונה. לדברי אהרון, המערער שאל אותו בהרחבה על המעשים, הציע לו עזרה על ידי הפנייתו לטיפול וכן הציע שלא ייגש למשטרה.
28. עדותו של ד', ידידם של המערער ו-ל' – עד נוסף מטעם ההגנה היה ד', ידיד המשפחה. ד' סיפר כי ל' ציינה בפניו שאם המערער ייכנס לכלא היא תוכל לקבל ממנו גט.
29. עדותו של ר', אחיו של המערער – כמו כן, העיד מטעם ההגנה ר', אחיו של המערער. ר' העיד כי אינו מכיר את המתלונן, ובהתייחס לטענת המתלונן לפיה ר' איים עליו באחת השבתות, טען כי לא היה באותה שבת בירושלים.
30. בעיקרו של דבר, השאלה העיקרית שבה נדרש להכריע בית המשפט קמא הייתה שאלת מהימנותו של המתלונן ואמינות גרסתו. במלים אחרות, השאלה הייתה האם ביצע המערער את המעשים שיוחסו לו בכתב האישום או שנפל קורבן לעלילה שרקמו אשתו ואחיה, אשר ניצלו לשם כך את המתלונן ולחלופין שנפל קורבן לבדיה מפרי דמיונו של המתלונן, שמסלול חייו היה רצוף פגיעות מיניות קודמות.
31. בית המשפט קמא קבע על בסיס המסכת הראייתית שנפרסה לפניו כי גרסת המתלונן אמינה. הוא ציין, בהקשר זה, כי קיבל את גרסת המתלונן לאחר ששקל את כלל הנסיבות המחייבות זהירות בהערכת מהימנותו: נסיבות חייו והרקע הקשה שממנו הגיע המתלונן; חשיפתו הממושכת לתכנים מיניים; הערכת המסוכנות שערך אגסי והצביעה על בעיה בבוחן המציאות של המתלונן; חלוף הזמן בין הפגיעה לחשיפתה ולחקירה על ידי חוקרת הילדים ושאלת "זיהום" גרסתו של המתלונן בידי אחרים; אי-העדתו של המתלונן בבית המשפט; וכן טענותיו של המערער באשר לסתירות בעדות המתלונן והיותו נתון להשפעתה של ל'.
32. בית המשפט קמא נימק את הכרעתו בשאלת מהימנות גרסת המתלונן בהרחבה. הכרעת הדין נדרשה הן למצבו הנפשי הקשה של המתלונן בעת שתיאר את פגיעתו המינית בשעת חקירתו על ידי חוקרת הילדים והן למצבו הפיזי של המתלונן כפי שזה עלה מבדיקתו הפתולוגית של ד"ר בן יהודה (מחיקת קפלי הרירית באזור פי הטבעת). בית המשפט קמא הצביע גם על שורת סממנים התומכים לכאורה במסקנה בדבר אמיתות גרסתו של המתלונן (ביחס לאירועים נשואי האישום השני והשלישי): תיאור האירועים בצורה בלתי מובנית (בניגוד למצופה ממסירת גרסה "שנשתלה" במוחו של ילד); עושר בפרטים (כגון פרטי הלבוש שלו ושל המערער, הצורה בה אחז המערער באיבר מינו, וכן חילופי הדברים בניהם); עיגון הגרסה בסיטואציה, מקום וזמן (חדר השינה של בני הזוג, כש-ל' אינה בבית, על סף עזיבתו של המתלונן למשפחה אומנת); עקביות בתיאורים (בעניין הצפייה בסרטים הפורנוגראפיים, בתיאור "הדחיפה", בכך שנשמר "גרעין עובדתי" זהה בגרסה שנמסרה ל-ש' ובגרסה שנמסרה בחקירה); דבקות באמת ומוטיבציה נמוכה להפללה (לעיתים, כשהיה המתלונן עייף הוא השיב בחקירה כי אינו זוכר, ומכל מקום נמנע מהעצמת סיפורו); תיאורים המצביעים על חוויה אישית (תיאורי כאב, תיאור עצירות וכאבים בשירותים לאחר המעשים, תיאור הדם שירד); התייחסות לציטוטים מפי המערער (לגבי האיומים שיחזירו לבית אביו ולמרכז החירום); מסירת פרטים ייחודים לגבי המערער (לגבי גילוח שיער ערוותו); תיאור ההסלמה מנקודת המבט של המתלונן (היינו בכל הנוגע לחומרה היחסית של אירועי התקיפה עם חלוף הזמן).
33. לאחר שבחן את התשתית הראייתית שהוצגה בפניו, החליט בית המשפט קמא לזכות את המערער מהעבירות נשוא האישום הראשון, ולהרשיעו ברוב העבירות שיוחסו לו בגדרם של האישומים השני והשלישי. בית המשפט קמא ציין כי הוא נותן אמון בעדותו של המתלונן בכללותה. עם זאת, הוא סבר שיש לזכות את המערער מחמת הספק בכל הנוגע לאישום הראשון, אשר נסב על תקופת ילדותו הרחוקה של המתלונן (בעת שהיה כבן שש), כיוון שעדותו ביחס לאמור בו הייתה כללית מאד ואף חוקרת הילדים לא קבעה לגביה ממצאי מהימנות. כמו כן, זוכה המערער מן העבירה של מעשה סדום בפי הטבעת שיוחסה לו במסגרת האישום השני, לאחר שהמדינה חזרה מבקשתה להרשיעו בה (לצד הרשעתו של המערער בעבירה של מעשה סדום אוראלי בגדרו של אישום זה). זאת, בשל אי-הבהירות שנותרה בעקבות עדותו של המתלונן בשאלה האם הייתה חדירה או לאו.
34. בית המשפט קמא ציין עוד כי חרף הקביעה שלא ניתן להרשיע את המערער באישום הראשון מחמת הספק בשל אופייה הכללי של עדות המתלונן בקשר אליו, הרי שניתן להתחשב בחלק זה בעדותו של המתלונן לצורך חיזוק מהימנות עדותו של המתלונן בכל הנוגע לאישומים השני והשלישי. בית המשפט קמא סבר כי העדות המתייחסת לאישום הראשון זורה אור על העדות המתייחסת לאישומים השני והשלישי במובן זה שהיא מלמדת על כך שמעשיו של המערער החלו עוד כשהיה המתלונן כבן שש, ושבמהלך השנים חלה בהם הסלמה. בית המשפט קמא התבסס לצורך כך על החלטתה של הנשיאה ד' ביניש ברע"פ 4289/11 יששכר נ' התובע הצבאי הראשי (27.6.2011) (להלן: עניין יששכר)) באשר לכוחה הראייתי של בדיקת שתן אשר סימני השימוש בסמים שנמצאו בה לא הספיקו לצורך הרשעה, אך שימשו כתוספת ראייתית של "דבר מה נוסף" לצדה של הודאת הנאשם.
35. בכל הנוגע לכבישת התלונה על-ידי המתלונן (עד לשיחתו עם ש') קבע בית המשפט קמא כי זו מתיישבת עם האיומים שהשמיע המערער בפני המתלונן ונבעה מפחד. עם זאת, הוא הצביע על כך שהמתלונן חשף את המעשים בפני אמו באופן חלקי כבר בשנת 2005, עובדה המסלקת את החשש שמדובר בדברי עלילה שהושתלו בתודעתו של המתלונן בשלב מאוחר יותר. אי-התייחסותה של האם לדברים תרמה, לשיטתו של בית המשפט קמא, להעצמתה של תחושת חוסר האונים אצל המתלונן.
36. על אף שהמתלונן לא נחקר על ידי חוקרת הילדים על אודות השיחות שבהן סיפר על האירועים ל-ש', ל' ו-א', סבר בית המשפט קמא כי ניתן לקבוע שהמתלונן תאר את אשר חווה. בית המשפט קמא דחה את טענת ההגנה לפיה החקירה "זוהמה" בידי אנשים רבים, וזאת על יסוד מספר נימוקים: החשיפה בפני ש' הייתה אקראית ומפתיעה ונעשתה ביוזמת המתלונן; ל' המתינה שהמתלונן ידבר ולא שאלה אותו שאלות מיוזמתה; המתלונן נחשף בפני א' באופן מתון, בעיקר ברמזים, ואילו היא מצידה נמנעה מלשים דברים בפיו.
37. בית המשפט קמא דחה גם טענת ההגנה לפיה המתלונן לוקה בבוחן המציאות שלו. בית המשפט קמא התייחס בהקשר זה לכך שלא נערך למתלונן כל אבחון מקצועי של פסיכולוג מומחה בעניין זה. אגסי שהתייחס לדברים בדו"ח שכתב ציין בעדותו שכלל לא היה מוסמך לחוות דעתו בעניין וההתייחסות לדברים נועדה לגרום לכך שייעשה למתלונן אבחון פסיכו דיאגנוסטי (שלא נעשה בסופו של יום). כמו כן, הצביע בית המשפט קמא על כך שהדברים אשר המתלונן מסר לאגסי וזה ייחס אותם לדמיון התבררו בדיעבד כנכונים (פגיעה מינית בידי אימו ונסיעה לחו"ל). בית המשפט קמא הוסיף שד"ר פרידמן העיד שאמנם לא ערך למתלונן אבחון פסיכו דיאגנוסטי, אך התרשם כי לא קיימת למתלונן בעיה בתחום של בוחן מציאות.
38. בעניין התלונה שהוגשה כנגד ר' בשל חשד לאיום על המתלונן, קבע בית המשפט קמא כי למרות שתיק החקירה נגד ר' נסגר, אין להסיק מכך שהמתלונן לא אוים ואך בדה את הדברים. בית המשפט קמא ציין בהקשר זה כי למערער אחים נוספים (כך שייתכן כי המתלונן התבלבל ביניהם), וכי המתלונן לקה בהתקף חרדה קשה לאחר האירוע.
39. בית המשפט קמא דחה את הטענה שחשיפתו המוגברת של המתלונן לתכנים מיניים (על התקיפות המיניות שחווה, העובדה שגם אמו הראתה לו סרטים פורנוגראפיים והתנסויותיו המיניות עם בני גילו) מטילה ספק באמינות גרסתו. בית המשפט קמא קבע, בהקשר זה, כי עדותו של המתלונן נבחנה על-ידי חוקרת הילדים על פי הקריטריונים הרלוונטיים לכך, וכי ניתן להתרשם שהמתלונן ידע להפריד היטב בין הפגיעות המיניות השונות.
40. בית המשפט קמא קבע עוד כי גרסת המתלונן לפיה המערער הראה לו סרטים פורנוגראפיים במחשב בשנת 2009, היא סבירה, למרות העובדה שבמהלך אותה שנה המחשב עוקל. זאת משום שבבית היה מחשב נוסף שהיה שייך לבתה של ל', ובהמשך הובא למקום מחשב ישן במקום זה שעוקל.
41. בית המשפט קמא נדרש גם לטענותיו של המערער בכל הנוגע לאופן גביית עדותו של המתלונן על-ידי חוקרת הילדים. טענות אלה התמקדו בכך שחוקרת הילדים לא ערכה למתלונן "חקירה בספק", שהיא חקירה מעמתת מפורטת, אשר לשיטת בא-כוחו של המערער יש לערוך כאשר העדות מתגלה כבעייתית. בית המשפט קמא קבע כי לא היה מקום לקיים את חקירת המתלונן במתכונת של חקירה בספק מאחר שלא התקיימו התנאים לעריכת חקירה במתכונת זו. בית המשפט קמא התייחס בהקשר זה לנקודות הבאות: המתלונן לא חתר להפללת המערער; לא נקבע שלמתלונן בעיה בבוחן המציאות; הסתירות הנטענות בדבריו של המתלונן (כגון התייחסות גם לחדירה וגם לניסיון חדירה) יושבו למעשה בעדותה של חוקרת הילדים.
42. בית המשפט קמא קבע כי עדותה של ל' מהימנה ודחה את האפשרות ש-ל', בעצמה או באמצעות אחיה ש', נטעה במוחו של המתלונן את התלונה על מנת להפיק מכך תועלת אישית או כלכלית. קביעה זו התבססה על התרשמותו של בית המשפט מ-ל' ומאופייה, בשים לב לנסיבותיה כאישה חרדית שגידלה רק ילדה אחת ולכן בחרה לטפל גם במתלונן לאורך שנים, כמו גם מכך שגוננה על המערער בכל נושא השימוש בסמים. בית המשפט קמא התרשם כי למרות ש-ל' חפצה לקבל גט מן המערער עוד קודם לחשיפת הפרשה, ברי כי חשיפה זו רק הגבירה את נחישותה לקבלת גט. בית משפט קמא הוסיף כי גם אם שיחתה של ל' עם אהרון מלמדת לכאורה ש-ל' רצתה שייאספו ראיות כנגד המערער והוא יבוא על עונשו אין הדבר מצביע על רצונה להפליל את המערער אלא על רצונה בטובת המתלונן. כן קבע בית משפט קמא כי עדותו של ש' מהימנה וכי היא משתלבת ונתמכת הן בעדות המתלונן והן בעדותה של ל'. עוד קבע בית משפט קמא כי הוא מקבל את גרסתו של ש' לפיה אמר בזמנו לחברתו ק' רק כי אם דבריה אמת, עליה לפנות למשטרה. בית המשפט קמא לא זיהה בעדותו של ש' כל מגמה להזיק למערער.
43. מנגד, בית המשפט קמא התרשם כי המערער לא סיפר את העובדות כהווייתן. הוא הצביע על כך שהמערער התחמק ממתן תשובות לשאלות נוקבות ותירץ את הסתירות הרבות בגרסאותיו ביציאתו ממכון גמילה. זאת ועוד, בית המשפט קמא עמד על כך שהסתירות בדבריו של המערער עלו במיוחד בנקודות שבהן נתבקש המערער להתייחס לעובדות שלהן הקשר מיני (כדוגמת רחיצת המתלונן וצפייה בסרטים פורנוגראפיים) או בעניינים אחרים שעוררו אצלו חשש מפני הפללה (כדוגמת התעניינותו של המערער בפרטי מעשיו של אהרון והנעתו מלגשת למשטרה).
44. עוד קבע בית המשפט קמא כי התנהגותו של המערער מצביעה על תחושת אשם, ובכלל זה ציותו ללא עוררין לדרישתה של ל' לעזוב את הבית והעובדה שלא פנה למשטרה למרות שידע כי זו מחפשת אחריו.
45. בכל הנוגע לדרישה שעדותו של המתלונן, אשר לא נשמעה בבית המשפט, תהיה נתמכת בתוספת ראייתית מסוג סיוע, לפי סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 (להלן: החוק לתיקון דיני הראיות), קבע בית המשפט קמא כי במקרה דנן ישנן ראיות רבות שיכולות להיחשב כסיוע לעדותו של המתלונן. בהקשר זה, הצביע בית המשפט קמא, בין השאר, על כך שהמתלונן ידע פרטים מיוחדים המסבכים את המערער (גילוח שיער ערוותו); על מצבו הנפשי של המתלונן בשנת 2009, בעת החשיפה ולאחריה; על שקריו של המערער (הסתירות בגרסתו) ועל התנהגותו המפלילה של המערער המצביעה על תחושת אשם (כמפורט לעיל בפסקה 44).
46. בסיכומו של דבר החליט בית המשפט קמא ביום 22.3.2012 כדלקמן: באישום ראשון – המערער זוכה מחמת הספק; באישום שני – המערער זוכה מעבירה של מעשה סדום בהתייחס לסעיף 1 לעובדות (מעשה סדום בפי הטבעת) והורשע בעבירה של מעשה סדום בהתייחס לסעיף 3 לעובדות (מעשה סדום אוראלי), וכן בעבירות של מעשה מגונה וניסיון למעשה מגונה בהתייחס לעובדות בסעיף 3 לכתב האישום (למעט הסיפא בסעיף ג, שבה יוחסה למערער דחיפה בכוח של איבר מינו לפיו של המתלונן); אישום שלישי – המערער הורשע בכל העבירות המיוחסות לו (כאשר העבירה של מעשה סדום מתייחסת אך ורק לעשיית מין אוראלי במתלונן והעבירה של ניסיון מעשה סדום מתייחסת לניסיון להחדרת איבר מינו של המערער לפי הטבעת של המתלונן).
47. לצורך גזירת דינו של המערער, הורה בית המשפט קמא על עריכת תסקיר קורבן ביחס למתלונן. מאחר שהמתלונן הגיב לאפשרות זו באופן קשה, המליץ שירות המבחן בסופו של דבר שלא ייערך תסקיר. בנסיבות אלה, הסתפק בית המשפט קמא בסקירת הנסיבות לחומרא כפי שהן עולות מכתב האישום והעדויות. הוא התייחס לכך שהמתלונן הוא קטין שהיה בן 12 בעת שבוצעו המעשים שבהם הורשע המערער; לעובדה שהמערער היווה דמות אב עבור המתלונן אך הוא ניצל את יחסי האמון שביניהם ואף הוסיף חטא על פשע כשאיים על המתלונן בהחזרתו לאביו או למרכז החירום אם לא יסכים למעשים; לכך שהמעשים לוו באלימות פיזית; לעובדה שהנזק הנפשי שנגרם למתלונן הוחרף בשל מעשיו של המערער; וכן לכך שפגיעתו של המערער במתלונן לא הייתה חד-פעמית. במסגרת הנסיבות לקולא ציין בית המשפט קמא את גילו של המערער (55); את העובדה שהוא נעדר עבר פלילי; את נסיבותיו האישיות ובהן גמילתו מסמים; את פעילותו הציבורית של המערער בסיוע למשפחות נזקקות; את הסכמתו של המערער לאי העדה של הקטין; ואת שהותו של המערער במעצר עד תום ההליכים במשך מספר חודשים ובחלופת מעצר בתנאים מגבילים במשך תקופה ממושכת.
48. בסיכומו של דבר, ביום 4.6.2012 גזר בית המשפט קמא על המערער מאסר בפועל למשך 7 שנים בניכוי ימי מעצרו, עונש מאסר על תנאי למשך 12 חודשים (בתנאי שלא יעבור בתוך 3 שנים מיום שחרורו, עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין) וחייבו לשלם למתלונן פיצוי בסך 75,000 שקלים.
49. המערער הגיש לבית משפט זה בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר ובקשתו נדחתה על ידי השופט ס' ג'ובראן ביום 5.7.2012.
הערעור
50. כאמור, בפנינו תלויים ועומדים שני ערעורים – ערעור מצד המערער (הנאשם) הן על הכרעת דינו והן על גזר הדין שהושת עליו ומנגד ערעור של המדינה על קולת עונשו.
טענותיו של המערער
51. טענותיו של המערער בנוגע להכרעת הדין נחלקות לשלושה חלקים. חלק אחד שלהן מתמקד במהימנותו של המתלונן ובממצאיו של בית המשפט קמא בעניין זה. חלק שני שלהן מתמקד בדרך חקירתו של המתלונן, ובהקשר זה בכשלים נטענים במקצועיותה של חוקרת הילדים. חלק שלישי של הערעור מתמקד בכוונת ההפללה שהמערער מייחס ל-ל' ו-ש'. לשיטת המערער, קבלת טענות אלה שומטת את הבסיס מתחת להרשעה, ובכל מקרה מעוררת ספק סביר המצדיק את זיכויו.
52. מהימנות גרסתו של המתלונן – לטענת המערער, לא ניתן לסמוך על עדותו של המתלונן כמי שעבר במהלך חייו תהפוכות רבות וחוויות מיניות רבות, ועל כן "מוצף" בתכנים מיניים. המערער גורס כי כל אדם שהיה חווה מספר אירועים מיניים קשים בעברו (שלגבי חלק מהם המתלונן לא נחקר על-ידי חוקרת הילדים) היה עלול "לגלוש" מאירוע לאירוע, ודי בכך כדי להטיל ספק מובנה במהימנותו של המתלונן. בנוסף לכך, המערער הצביע על הבדלים בגרסאות ובפרטים שמסר המתלונן (כדוגמת ההבחנה בין חדירה לניסיון חדירה והשמטת פרטים שסופרו לאגסי בגרסה שנמסרה לחוקרת הילדים). לטענתו, בית המשפט קמא לא התייחס לספק שמעלות הסתירות בגרסאותיו של המתלונן ולא זקף אותו לזכות המערער. זאת ועוד, המערער טוען כי מינוחים "ייחודים" שיוחסו לציטוטי המערער וחיזקו את אמינות גרסתו של המתלונן ניתנים לייחוס לחוויות המיניות האחרות שעבר.
53. לטענת המערער, בית המשפט קמא גם לא נתן משקל ראוי לטענת ההגנה לפיה למתלונן בעיה בבוחן המציאות, וזאת לנוכח ממצאיהם של ד"ר מושבה ושל אגסי.
54. באשר לממצאי הבדיקה הגופנית שערך ד"ר בן יהודה במתלונן, הצביע המערער על כך שממצאים אלה אינם מתיישבים לכאורה עם העובדה שיוחס לו ניסיון למעשה סדום בפי הטבעת ללא חדירה. בנוסף לכך, טען המערער בהקשר זה כי ד"ר בן יהודה העיד שהממצאים הגופניים יכולים להתיישב גם עם עצירות, שידוע כי המתלונן סבל ממנה. כן הצביע המערער על כך שלגבי חלק ממצאי הבדיקה נקבע כי הם מעידים על פגיעה טרייה ואקוטית, ממצאים שאינם תואמים לכאורה את הזמן שחלף מאז המעשים שיוחסו למערער. עוד טוען המערער כי בית המשפט קמא שגה בכך שהתעלם מן העובדה שהמתלונן שיתף את אגסי בכך שקיים יחסים בעלי אופי מיני עם ילד אחר, עניין שלא עלה בחקירתו הראשונה של המתלונן והוכחש בחקירתו השנייה (עניין נוסף שעשוי להסביר את הממצאים הגופניים).
55. כמו כן, המערער טען גם כנגד הסתמכותו של בית המשפט קמא על דבריו של המתלונן בכל הנוגע לאישום הראשון לשם חיזוק מהימנותו, וזאת חרף זיכויו של המערער מאישום זה. לשיטת המערער, עניין יששכר שאליו הפנה בית המשפט קמא עסק במקרה חריג, ומכל מקום התייחס להסתמכות על ראייה מדעית, ולא על חלק אחר באותה עדות.
56. למערער טענות גם כנגד ראיות הסיוע שעליהן נסמך בית המשפט קמא. בהקשר זה, המערער טוען כי לא ניתן היה להסתמך על מצבו הנפשי של המתלונן, ולא כל שכן לראות בו סיוע, לנוכח שוני נטען במצבו הנפשי בעת שחשף את מעשי המערער בפני אנשים שונים (ש', ל' ו-א', וכמו כן בחקירתו), כמו גם בשל התייחסותם של הגורמים המקצועיים למתלונן כבעל "אפקט לא תואם". בכל הנוגע להסתמכות על הסתירות בעדותו שלו כסיוע טען המערער כי היו אלה סתירות שוליות ולא מהותיות, שלא ניתן לראות בהם שקרים ברורים בעניין מהותי. באשר לידיעתו של המתלונן אודות "הפרט המוכמן" בנוגע לגילוח שיער ערוותו, טוען המערער כי ישנן סתירות בעדותו של המתלונן בעניין זה (האם ראה אותו מגלח או רק טען שהמערער סיפר לו על כך), כי המשטרה חדלה בכך שלא בדקה האם כך הדבר, וכי עדותה של ל' אינה תומכת באופן חד משמעי בדברים (בשים לב לכך שהיא טענה רק שהמערער "לא היה שעיר" באזור הערווה). לטענת המערער, אין ממש גם בקביעת בית המשפט קמא כאילו התנהגותו הצביעה על תחושת אשם. כך למשל, טוען המערער כי הוא לא פנה למשטרה כיוון שלא ידע שהמשטרה היא שמחפשת אותו וכי עזב את ביתו כשנצטווה על ידי ל' על רקע מורכבות יחסיהם.
57. טענות בעניין חוקרת הילדים ובעיקר כנגד אי קיומה של "חקירה בספק" – לטענת המערער, בית המשפט קמא שגה כשקבע כי לא היה מקום לקיים במקרה זה חקירה בספק. לטענת בא-כוחו של המערער, מקרה של קטין שחווה מספר עבירות מיניות הינו מקרה נדיר, שמחייב נקיטת משנה זהירות בחקירתו. המערער מוסיף וטוען כי מעדותה של חוקרת הילדים עלתה העובדה שלא שלטה בפרטי החקירה ועל כן לא זיהתה את הצורך לנהל את החקירה כ"חקירה בספק". מכל מקום, טוען המערער כי החקירה המעמתת שערכה חוקרת הילדים לקתה במחדלים רבים כך שלמעשה המתלונן לא עומת עם אף סתירה שעלתה מדבריו, למעט סתירה אחת ביחס לפרטים שסיפר לאגסי ולא לחוקרת ביחס לעברו המיני.
58. בהמשך לכך, טען המערער כי חוקרת הילדים לא ניהלה את חקירת המתלונן בצורה מקצועית באופן שפגע באורח אנוש בהגנתו. טענותיו בעניין זה היו שחוקרת הילדים לא נחשפה למלוא חומר החקירה בתיק; קראה חומרים רלוונטיים לחקירה רק מספר דקות קודם לעריכתה; פטרה אלמנטים בעיתיים בגרסת המתלונן באחת; לא בדקה אפשרות לזיהום חקירתו של המתלונן על אף שידעה שהמתלונן שוחח בעניין עם אחרים; וכן חדלה באופן התיעוד של הערכת המהימנות של המתלונן (משום שלא התייחסה לכל מעשה בנפרד בחקירה הראשונה ולא עשתה כן כלל בחקירה השנייה).
59. כוונת ההפללה המיוחסת ל-ל' ו-ש' – נדבך נוסף שעליו הושתת הערעור היה המניע הפסול שייחס המערער ל-ל' ו-ש'. המערער טוען כי שגה בית המשפט קמא בכך שקבע כי ל-ל' ו-ש' לא היה אינטרס בהפללתו. לשיטתו, בית המשפט קמא התעלם מכך ש-ל' פעלה באופן ברור מתוך דאגה לאינטרס שלה להשגת גט וכי היה בכוחה להשפיע על המתלונן, כפי שהדברים עולים מעדויותיהם של אהרון ו-ד', כמו גם מפנייתה לבית הדין הרבני ומעיכובה של התלונה במשטרה. המערער מוסיף וטוען כי היה על בית המשפט קמא לתת משקל רב יותר לאירוע העבר הנוגע ל-ק', חברתו של ש', שיש בו כדי להשליך על הערכת התנהגותו של ש' בעניינו של המערער. עוד טוען המערער כי בית המשפט קמא התעלם מהבעייתיות שעולה לכאורה מכך שהמתלונן בחר כביכול לשפוך את ליבו בפני ש', שהיה אדם זר לו. המערער גם חלק על קביעתו של בית המשפט קמא כי העדויות מתיישבות זו עם זו, וכן טען כי ל' ו-ש' תיאמו את גרסאותיהם.
60. טענות כנגד חומרת העונש – בכל הנוגע לגזר הדין טוען המערער כי יש להקל בעונשו שכן לא ניתן משקל מספיק לזיכויו החלקי ששמט את הקרקע תחת הקביעה כי המעשים בוצעו על פני תקופה ממושכת. כמו כן, טוען המערער כי הנזק הנפשי למתלונן, כפי שתואר בגזר הדין, לא נגרם לו ממעשיו של המערער דווקא אלא מהעובדה שבחייו הקצרים עבר בין מסגרות ללא הפסקה, הותקף מינית על ידי אמו ועל ידי חונך בפנימייה והיה חשוף לאינטראקציות מיניות רבות עם קטינים ובגירים אחרים וכל זאת על רקע מחלות הנפש במשפחתו. בנוסף, לטענת המערער חומר הראיות מעלה עדויות סותרות לגבי מצבו הנפשי של המתלונן בהקשר לשאלת בוחן המציאות שלו. זאת ועוד, המערער טוען כי שגה בית המשפט קמא בכך שגזר גזירה שווה מעניינו של אב חורג שניצל את התא המשפחתי אליו הצטרף ותקף מינית את בתו החורגת (ע"פ 4046/97 פלוני נ' מדינת ישראל (22.4.2004)), בשל כך שדרגת הקרבה בין המערער למתלונן היא שונה.
טענותיה של המדינה
61. המדינה מצידה סומכת ידיה על הכרעת דינו של בית המשפט קמא, ובכל הנוגע לעונש שהשית על המערער אף טוענת – בערעור שהגישה מטעמה – כי יש להחמיר עמו יותר.
62. הטענות כנגד מהימנותו של המתלונן – המדינה טוענת בעניין זה כי בית המשפט קמא צפה בחקירותיו של המתלונן בוידיאו והתרשם ממהימנותו. המדינה חזרה על עיקרי הנימוקים של בית המשפט קמא שהובילו למסקנתו בדבר מהימנות גרסתו של המתלונן – היותה מפורטת ומעוגנת בסיטואציה, במקום ובזמן, עקביותה, היותה מבוססת על חוויה אישית, אופייה הבלתי מובנה, התייחסותה להסלמה המאפיינת עבריני מין, והעובדה שכללה מסירת פרטים ייחודים. בנוסף, טוענת המדינה כי מצבו הנפשי של המתלונן אכן מהווה סיוע לעדותו. מצבו הנפשי של המתלונן היה קשה בעת החשיפה ואף החמיר לאחריה. כמו כן, טוענת המדינה כי הממצאים הפיזיים בפי הטבעת של המתלונן מתיישבים לחלוטין עם גרסתו. בעניין זה גרסה המדינה כי השאלה האם הייתה חדירה אם לאו לא הובהרה באופן חד משמעי בחקירת המתלונן ורק מטעם זה לא יוחסה למערער העבירה של מעשה סדום. יחד עם זאת, כך נטען, המתלונן תיאר כי מעשיו של המערער הכאיבו לו וכי ירד לו דם, ולכן ממצאיו של ד"ר בן יהודה מחזקים את גרסת המתלונן. עוד טוענת המדינה כי לא עלה מחומר הראיות כי מאן דהוא אחר החדיר חפץ או איבר מין לפי הטבעת של המתלונן וכי התנסויותיו המיניות של המתלונן עם בני גילו היו מינוריות. המדינה מוסיפה כי גם חוקרת הילדים התרשמה ממהימנות גרסתו של הקטין.
63. המדינה דוחה את השגותיו של המערער בדבר פגמים בוחן המציאות של המתלונן. לדבריה, אלה תולות עצמן במשפט שהופיע בהערכת המסוכנות שערך אגסי, אך הוא עצמו הודה שכתב את הדברים מבלי שהיה מוסמך לכך, וחזר בו מהערכה זו בעדותו במשפט לנוכח הדברים שהתגלו בהמשך לגבי האירועים שחווה המתלונן. המדינה מציינת עוד כי המסמכים שערכו ד"ר פרידמן וד"ר מושבה אינם תומכים בטענתו של המערער. אלה לא הצביעו ולו על ראשיתה של הפרעה פסיכוטית אצל המתלונן, לא התרשמו כי המתלונן ממציא דברים ולא יזמו המלצה לערוך לו הערכה פסיכיאטרית (להבדיל מאבחון פסיכיאטרי בקהילה ואבחון פסיכו דיאגנוסטי הממוקדים בנושא המיני).
64. בעניין הסתמכותו של בית משפט קמא על דבריו של המתלונן לגבי האירוע בשנת 2003 כדי לבחון את מהימנות גרסתו, וזאת חרף זיכויו מן האישום הראשון, טוענת המדינה כי אין מקום לטענה שהדברים אינם מתיישבים זה עם זה. בית המשפט קמא קבע כי הוא מקבל את גרסת המתלונן, אך זיכה את המערער מאחר שלא היה די בעדותו הכללית של המתלונן כדי להשתית ממצאים לביסוס העובדות הספציפיות שפורטו באישום הראשון. מכל מקום, המדינה מדגישה כי המשמעות הראייתית שנתן בית המשפט קמא לממצא זה הייתה מצומצמת ומוגבלת.
65. הטענות כנגד חקירתה של חוקרת הילדים – בעניין מקצועיותה של חוקרת הילדים טוענת המדינה כי כפי שקבע גם בית המשפט קמא, חקירתו של הקטין התנהלה על פי הכללים שנקבעו ב"פרוטוקול החקירה", וכי חוקרת הילדים שערכה אותה היא אשת מקצוע בעלת ותק של 9.5 שנים בתחום. עוד טוענת המדינה כי בעיקרו של דבר החומר שהיה דרוש לחוקרת הילדים לצורך החקירה היה בפניה. חוקרת הילדים עודכנה על ידי חוקרי המשטרה אודות התפתחויות החקירה. כמו כן, צוין שהחוקרת הבהירה במכתב ששלחה לאחר חקירתו השנייה של המתלונן כי הערכתה לגבי מהימנות הקטין אף התחזקה בעקבות חקירה זו. לבסוף, טוענת המדינה כי בצדק קבע בית המשפט קמא שלא היה צורך לערוך את חקירת המתלונן כ"חקירה בספק" שכן לא התקיימו במקרה דנן הקריטריונים המצריכים זאת, וכי הלכה למעשה לא התעורר אצל חוקרת הילדים ספק באשר לאמיתות גרסתו של המתלונן לאחר החקירה.
66. הטענות בעניין כוונת ההפללה של ל' ו-ש' – המדינה טוענת כי מעבר לקביעתו של בית המשפט קמא כי טענותיו של המערער כנגד ש' ו-ל' אינן מבוססות, הרי שטענה זו אינה מתיישבת עם האופן שבו מסר המתלונן את גרסתו, עם מצבו הנפשי ועם העובדה שסיפר לאימו על המעשים כבר בשנת 2005.
67. טענות כנגד קולת העונש – בכל הנוגע לגזר הדין טוענת המדינה כי החומרה המיוחדת של המקרה – הכרוך בניצול מצוקתו של קטין נזקק ובודד שהמערער, אשר היה מודע לפגיעה בו בעבר, שימש לו דמות אב, וכל זאת תוך שימוש באלימות פיזית ובאיומים – מחייבת להחמיר עם המערער ולהשית עליו עונש מאסר בפועל ארוך יותר. באת כוח המדינה עמדה על כך שעל המערער הושת עונש מאסר של 7 שנים בלבד, למרות שהעונש שנקבע בצד העבירות שבהן הורשע עומד על 20 שנים. לשיטת המדינה, העובדה שאין למערער עבר פלילי, אינה מצדיקה את הפער הגדול בין העונש שקיבל לעונש הראוי. המדינה הוסיפה והתייחסה לנזק הנפשי שנגרם למתלונן, אשר הועצם בעקבות הפגיעה הנוספת בו.
דיון והכרעה
68. לאחר שבחנו את הדברים הגענו לכלל דעה כי דין הערעור על הכרעת הדין וגזר הדין בע"פ 5149/12 להידחות ואילו דין הערעור שהגישה המדינה על גזר הדין בע"פ 6373/12 להתקבל.
הערעור על הכרעת הדין
69. בעיקרו של דבר, הערעור שבפנינו קורא לבית המשפט להתערב בממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי בית המשפט קמא. לאחר שבחנו את הדברים לא מצאנו הצדקה לכך. בהעדר טעם מבורר לכך, אין ערכאת הערעור מתערבת בקביעת ממצאי מהימנות בעדויות שנשמעו לפני הערכאה הדיונית, במיוחד כאשר אלה נוגעים לעבירות מין שבוצעו בצנעה וללא נוכחות אחרים (ראו למשל: ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234 (1983); ע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 11 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל (16.4.2012); ע"פ 2289/10 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 25 (21.5.2013)). בענייננו, לא התקיימו החריגים המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור (ראו למשל: ע"פ 7590/11 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 20 (27.11.2013)). כלל זה יפה בנסיבות העניין, ללא סייג, בכל הנוגע להתרשמותו של בית משפט קמא מן המערער עצמו ומן העדים האחרים, ובעיקר ל' ו-ש'. המתלונן עצמו לא העיד בבית המשפט קמא, ולכן בכל הנוגע להערכת עדותו שלו אין לבית המשפט קמא יתרון (ראו למשל: ע"פ 7150/06 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 43 (26.6.2008); ע"פ 4732/10 מדינת ישראל נ' פלוני, בפסקה 18 (2.1.2012), ע"פ 6140/11 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 31 (9.5.2012) (להלן: ע"פ 6140/11)). בנסיבות אלה, צפינו בתיעוד המצולם של חקירת המתלונן, והגענו באופן עצמאי למסקנה כי בדין התרשם ממנה בית המשפט קמא כמהימנה, כמפורט להלן.
70. מהימנותו של המתלונן – בעיקרו של דבר, הכרעת הדין במקרה זה – כמו במקרים אחרים כדוגמתו – קמה או נופלת, קודם כל, על עדותו של המתלונן, כפי שזו נמסרה לחוקרת הילדים. בענייננו – קמה ולא נופלת. בית המשפט קמא התרשם כי עדותו של המתלונן בפני חוקרת הילדים הייתה אמינה. בית המשפט קמא צפה בקלטות שתיעדו את חקירתו של המתלונן והתרשם מסימני האמת שבה. כך עשינו אף אנו ואף אנו סבורים כן. התרשמותנו היא כי עדותו של המתלונן שיקפה את החוויה האותנטית הקשה שעבר והייתה מפורטת מאד, במידה המרחיקה אותה מן החשש שהמתלונן הונע למסור גרסה מפלילה על-ידי מבוגרים אחרים שחפצו בכך. עדותו של המתלונן מלווה בציטוטים ובתיאורים הנוגעים לתחושותיו וניכר בה הקושי הנפשי הבולט של המתלונן בהתייחסו לדברים. על כך יש להוסיף גם את התרשמותה של חוקרת הילדים שקבעה כי עדותו של המתלונן מהימנה. כידוע, התרשמותו של חוקר הילדים מעדותו של הקטין היא ראיה קבילה ולעיתים אף ראיה מרכזית לגיבוש המסקנה בדבר מהימנות העדות (ע"פ 446/02 מדינת ישראל נ' קובי, פ"ד נד(3) 769 (2003) (להלן: עניין קובי)).
71. בית המשפט קמא קבע כי עדותו של המתלונן מהימנה עליו רק לאחר שבחן אותה באופן מדוקדק וזהיר ועמד בהרחבה על סימני המהימנות העולים ממנה, שהובילו אותו למסקנה המסכמת בדבר מהימנות המתלונן. יש לציין כי בית המשפט קמא דקדק ונזהר מאד בקביעתו לגבי מהימנות המתלונן. הבחינה הקפדנית של עדות המתלונן הייתה זו שגם הובילה לזיכויו של המערער מן האישום הראשון, חרף התרשמותו של בית המשפט קמא מסימני האמת בדברי המתלונן גם ביחס לאירוע המתואר באישום זה.
72. בהמשך לכך, אחד מסימני המהימנות שלהם נדרש, כאמור, בית המשפט קמא היה התרשמותו ממהימנותה של העדות גם ביחס לאישום הראשון (שסייעה בזיהוי ההסלמה שאפיינה את מעשי המערער), הגם שלא היה בדברים אלה די לצורך הרשעה באישום זה. בית המשפט קמא הסביר בעניין זה כי הוכח שנעשו במתלונן מעשים בעלי אופי מיני כשהיה בן שש, הגם שלא הוכחו העובדות המפורטות בכתב האישום מעבר לספק סביר (בעמ' 1330). בית המשפט קמא ביסס את הנמקתו לשימוש שעשה בחלק זה בעדותו של המתלונן על עניין יששכר, ואילו המערער טען, כאמור, כנגד האפשרות לעשות כן וכנגד הסתירה שבין זיכויו מאישום זה לקביעה העובדתית כי המעשים נעשו. בחינת טענותיו של המערער בעניין זה מובילה למסקנה כי אכן המקרה דנן אינו דומה בכל מאפייניו לסוגיה שנדונה בעניין יששכר. בענייננו, ההידרשות לעדות המתייחסת לאישום הראשון (ואשר לא שימשה לצורך הרשעה מעבר לספק סביר) אינה משמשת כתוספת ראייתית כמו בעניין יששכר, אלא רק תורמת להערכת מהימנותה של העדות בחלקיה האחרים המתייחסים לאישומים השני והשלישי. אולם, מכל מקום, ודאי שאין כל פגם בהתייחסות גם לחלק העדות שלא שימש בסיס להרשעה לצורך הערכת מהימנות העדות בכללותה, ואין כל סתירה בין זיכויו של המערער מחמת הספק בשל מחסור בפרטים לבין ההתרשמות כי מעשים מיניים כלשהם אכן התרחשו. על כך ניתן להוסיף כי בע"פ 6140/11 (הנזכר לעיל) אף הועלתה האפשרות של הסתמכות על מעשים שבוצעו באותו קורבן על ידי אותו הנאשם, אך לא נכללו בכתב האישום, כראיות סיוע מן הסוג של עדות שיטה (שם, בפסקה 48), אם כי היא הושארה בנסיבות אותו מקרה בצריך עיון. בענייננו, ההסתמכות על הדברים נעשתה רק לשם חיזוק המהימנות שיוחסה לעדותו של המתלונן (להבדיל מסיוע), ומכל מקום, היה לה משקל זעום.
73. הטענה בדבר חוסר האפשרות לסמוך על עדותו של המתלונן בתור מי שהותקף מינית בעבר, ועל כן כמי שעלול לבלבל בין מציאות לדמיון, היא טענה נעדרת ביסוס בנסיבות העניין. ככל שטענה זו מכוונת לכך שמי שנפל קורבן למעשי תקיפה בעבר לא יוכל להישמע בתלונה על תקיפה מינית אחרת – הרי שיש לדחות אותה על הסף בקול רם וצלול. ככל שהטענה היא קונטקסטואלית ונוגעת למתלונן הרי שהיא נסמכה על קטע בדו"ח של העובד הסוציאלי, אגסי, אשר לא היה מוסמך לתת הערכה כזו, ומכל מקום, הבהיר בעצמו בהמשך כי רק ביקש להעלות שאלה הראויה לבחינה וכן כי נוכח לדעת שמה שסבר כי הוא בדיה היה – למרבית הזוועה – מציאות חייו של המתלונן. דווקא בעדותו של אגסי יש כדי לחזק את מהימנות המתלונן שכן אגסי העיד כי המתלונן לא הצליח לשמור בליבו את הסוד אודות מעשיה של אימו יותר ממספר דקות, והאמת "נפלטה" לו, למרות שרצה לגונן על אימו. יתר על כן, לגופו של עניין וכפי שגם בית המשפט קמא קבע, המתלונן ידע להפריד היטב בין הפגיעות המיניות השונות שחווה. תעיד על כך גם העובדה שהסימנים הנפשיים שנלוו לעדותו של המתלונן ביחס למעשיו של אהרון היו שונים לחלוטין מאלו שנלוו לתיאור מעשיו של המערער.
74. מקצועיותה של חקירת המתלונן – קבוצת הטענות הבאה של המערער כוונה כנגד מקצועיותה של חקירת המתלונן, ובאופן ספציפי כנגד אי-קיומה של חקירה במתכונת של חקירה בספק.
75. המונח "חקירה בספק" אינו משפטי. הוא מבטא פרקטיקה מקצועית של חקירה מעמיקה המתמקדת בעימותו של הקטין הנחקר עם קשיים שעולים מן העדות שמסר ושמגבשים ספק לגבי היכולת לסמוך עליה. אולם, יש למונח זה חשיבות משפטית מאחר שהערכת עדותו של חוקר הילדים נעשית בין השאר נוכח השאלה האם החקירה נוהלה בהתאם לסטנדרטים המקצועיים המקובלים.
76. חוקרת הילדים שהעידה במשפט התייחסה בחקירתה הנגדית לכך שהספר מבעד לעדשה הוא הספר המקצועי המנחה את אנשי המקצוע בתחום. בהתאם לאמור במאמר שעוסק בנושא זה בספר, חקירה בספק היא חקירה שבשלב מקדים לה, במהלכה או לאחריה מזוהים אצל הקטין הנחקר או בקשר אליו אחד או יותר מהמאפיינים הבאים: מוטיבציה גבוהה להפללת החשוד מצד הקטין או גורם אחר; אינטרס אפשרי של הקטין לתאר פגיעה בו; הפרעות פסיכיאטריות אצל הקטין שיכולות לשבש את יכולתו להבחין בין דמיון למציאות; חוסר היגיון בדברי הקטין; חוסר בהירות לגבי היבטים מהותיים בתיאור האירוע; תיאור של חשוד "חסר פנים" שאינו מאפשר זיהוי; סתירות מהותיות שלא ניתנות ליישוב או בירור מיידי; חוסר עקביות או פערים מהותיים בין לשון התלונה המקורית לבין דברי הקטין בחקירה; סתירות בין דברי הקטין לבין ראיות חיצוניות שנאספו בתיק והובאו לידיעת חוקר הילדים (ראו: מיכל בריטמן "התמודדות עם עדויות בספק בחקירת ילדים" מבעד לעדשה, בעמ' 125-113). חקירה בספק מתמקדת באיסופן של ראיות חיצוניות באמצעות חוקרי המשטרה ובחזרה אל הקטין לאורן של הראיות שנאספו, לשם בדיקת הספק. לבסוף, נעשית הערכת מהימנות אינטגרטיבית המתייחסת למכלול המידע המצוי בידי חוקר הילדים (שם, בעמ' 114).
77. בית המשפט קמא קבע, בצדק, כי המאפיינים שבהתקיימם נדרשת עריכתה של חקירה בספק בהתאם לאמור לעיל אינם מתקיימים במקרה דנן. מעבר לכך, כפי שכבר צוין, אין נוהל משפטי מחייב לגבי עריכת "חקירה בספק". זוהי אך פרקטיקה מקצועית מומלצת, שנחשבת לחלק מ"ארגז הכלים" של חוקר הילדים. ככלל, עבודתם של חוקרי הילדים אינה מבוססת על הסדרים סטטוטוריים מפורטים, אלא מבוססת בעיקרה על ההכשרה וההנחיות המקצועיות שניתנות להם (לצד החוק לתיקון דיני הראיות) (ראו: מאיר חובב "ראיון/תשאול של קטינים במערכת המשפטית בישראל – הצעת מודל" קטינים נפגעים וקטינים פוגעים 53-19, 37 (מאיר חובב, אירית הרשקוביץ ודבורה הורוביץ עורכים, 2001); דבורה הורוביץ "חקירות ילדים 2003 – סקירה כללית" מבעד לעדשה, בעמ' 17-11. לנהלים הנוהגים בבריטניה, ראו והשוו: (Achieving Best Evidence in Criminal Proceedings, Guidance on interviewing victims and witnesses, and guidance on using special measures (Ministry of Justice, March 2011)). לחוקרי הילדים מסור אפוא שיקול דעת רחב ההולם את מהות תפקידם. בנסיבות העניין, כפי שהעידה חוקרת הילדים, וכפי שניתן להתרשם גם מצפייה בקלטת הוידיאו, היא פעלה על פי הכללים שנקבעו ב"פרוטוקול החקירה" הנוהג.
78. המערער טוען כי חקירת הילדים לא נוהלה במקצועיות – מאחר שלשיטתו חוקרת הילדים לא בחנה ראיות חיצוניות ואף התעלמה מהפערים והסתירות בחקירת המתלונן, עד כדי פגיעה בהגנתו של המערער. לאחר שבחנו את הדברים, אנו סבורים, כמו גם בית המשפט קמא, כי אין מקום לקבל טענות אלה.
79. תפקידו של חוקר הילדים אינו תפקיד קל. הוא נמצא בצומת של מחויבויות –כלפי הקטין שהוא חוקר, מן ההיבט של שמירה על שלומו ועל חוסנו הנפשי; כלפי הנאשם, אשר תלוי בחקירה זו בכל הנוגע לעימותו של הקטין עם השאלות המתבקשות, לנוכח חוסר האפשרות לחקור אותו חקירה נגדית; וכן כלפי הציבור בכללותו, מהיבטו של האינטרס הציבורי באכיפת הדין הפלילי ובבירור האמת (ראו: מאיר חובב "חוקר הילדים בצומת של איזונים" פגיעות מיניות בילדים: החוק, החוקר ובית המשפט 13, 18-16 (מאיר חובב עורך, 1993). כן ראו: עניין קובי, בעמ' 778).
80. ככלל, חקירתו של המתלונן נוהלה במקרה זה במקצועיות. חוקרת הילדים פעלה על פי הנהלים המחייבים חוקרי ילדים, וזאת במקרה מורכב ביותר. ייתכן כי בחכמה שלאחר מעשה טוב היה אם כמה נקודות נוספות היו מתבררות בחקירה. אולם, העניינים שעליהם הצביע המערער בהקשר זה היו שוליים יחסית. כמו כן, קשה להעריך אם אכן ניתן היה להציג אותן שאלות נוספות בשים לב למצבו הרגשי השברירי של המתלונן (ובהתייחס לחובה לשקול אף אותו). בעיקרו של דבר, לא ניתן לומר שהחסרים שעליהם הצביע בא-כוח המערער פוגעים במקצועיות החקירה או שיש להם משקל ממשי. בצד זאת, ובאופן כללי, אין ספק שטוב לחזור ולהזכיר כי חוקרי הילדים אמורים להיות לפה גם לנאשם, מן ההיבט של מתן מענה לחסר בחקירה מטעמו. על כן, הכרחי שהם יכירו היטב את פרטי תיק החקירה קודם לעריכת החקירה.
81. ראיות הסיוע – על כל זאת יש להוסיף, כי מכל מקום, עדותו של הקטין אינה עומדת לבדה, אלא נתמכת גם בכמה ראיות סיוע (כפי שנדרש לפי סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות. ראו והשוו: ע"פ 7938/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 75-70 (18.11.2012) (להלן: ע"פ 7938/10)). ככל שהסיוע הוא משמעותי יותר, כך יש בידו להתגבר על חולשה בחקירתו של הקטין (ראו: ע"פ 1601/99 שהין נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 448, 455 (1999)). כפי שיובהר בהמשך, במקרה דנן, עדותו של הקטין נתמכת בכמה וכמה ראיות סיוע משמעותיות.
82. בראש ובראשונה, משמש כסיוע לעדות מצבו הנפשי הקשה של המתלונן. הלכה פסוקה היא כי מצבו הנפשי של קורבן בסמוך לאחר ביצוע העבירה שבוצעה בו או בשעה שהוא נדרש להתייחס לאירוע הקשור למעשה וכך להעלות מחדש בתודעתו את האירוע הטראומטי יכולים לשמש כראיה אובייקטיבית שיש בה כדי לסייע לעדותו (ראו למשל: ע"פ 1121/96 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נ(3) 353, 362-361 (1996); ע"פ 7086/93 מדינת ישראל נ' פלוני, בפסקה 9 (19.9.1994); ע"פ 6214/94 מדינת ישראל נ' פלוני, בפסקה 14 (19.2.1995). כן ראו: י' קדמי על הראיות, חלק ראשון 255 (2009) (להלן: קדמי)). ל' העידה כי בשנת 2009, כשהמתלונן גר בביתה, היו לו לעיתים קרובות התפרצויות זעם כלפיה וכלפי המערער, וכי אלו שכוונו כלפי המערער היו בעוצמה גבוהה יותר. ש' העיד כי בעת חשיפת המעשים המתלונן התפתל במושבו ודיבר בכאב ובדמעות. א' העידה כי כשהמתלונן חשף בפניה את המעשים, הוא בכה לעתים קרובות והתקשה להמשיך בסיפורו. מצבו הנפשי הקשה של המתלונן שעה שתיאר את מעשי המערער בחקירתו נשקף היטב גם מן הצפייה בקלטות, ולא ניתן להטיל בו ספק. בחקירתו, המתלונן נראה בוכה ומשפיל את מבטו, וזאת בשונה ממצבו הכללי קודם שנשאל על המעשים. בהמשך החקירה, נראה המתלונן כשהוא מתאר את מעשי המערער בדיבור לא סדור ורצוף שתיקות. כל אלה מצביעים על מצב נפשי קשה, אשר חזר וקיבל ביטוי באופן דומה בתגובותיו של המתלונן בהקשרים שונים.
83. ראיית הסיוע שעניינה מצבו הנפשי של המתלונן מקבלת משנה עוצמה נוכח העובדה שתגובותיו המתוארות של המתלונן כללו גם פחד ספציפי מפני המערער דווקא (להבדיל מפחד כללי מן העולם). הן ל' והן ש' העידו כי לאחר החשיפה ביטא המתלונן שוב ושוב פחד מפני המערער ומכך שיממש את איומו להרגו. ל' העידה כי בימים הראשונים שבהם לן אצלה המתלונן לאחר החשיפה, הוא סבל מחרדות קשות – פחד ללכת ברחוב והיה מודאג מאד מכך שהמערער טרם נעצר. גם א' שבביתה שהה המתלונן בהמשך ציינה שהמתלונן חשש מאד מפני המערער ומפני מפגש אפשרי עמו. המתלונן תואר על ידה כרדוף סיוטים שהמערער יבוא לחפשו והיה נתון בחרדות קשות עד כדי כך ש-א' נאלצה לעיתים להשתמש בתרופות כדי להרגיעו.
84. סיוע נוסף מצא, בצדק, בית המשפט קמא בהתנהגותו המפלילה של המערער, המצביעה לכאורה על תחושת אשמה. התנהגות מפלילה תשמש כסיוע אם יש בה ביטוי לתחושת אשמה (קדמי, בעמ' 311-310). בית משפט זה קבע לא אחת כי הימנעות מהתייצבות לחקירה במשטרה, ביודעין שהמשטרה דורשת התייצבותו של פלוני, הינה התנהגות מפלילה היכולה לשמש כסיוע (ראו למשל: ע"פ 677/84 דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 33, 50 (1987)). כפי שקבע בית המשפט קמא, הימנעותו של המערער לפנות למשטרה, למרות שידע במה נחשד בסמוך לעזיבתו את הבית, מהווה התנהגות מפלילה. המערער טוען כי על אף שידע במה נחשד, אין ראיות לכך שידע שהמשטרה היא זו המחפשת אותו. גם אם נקבל את טענת המערער, שאינה סבירה בהתחשב בכך שידע שגורמים במשרד הרווחה יודעים על החשדות נגדו, הרי שמעדותו עולה כי גם לאחר שאחיו יצר עמו קשר טלפוני למרכז הגמילה וטען בפניו כי המשטרה מחפשת אותו לחקירה (המשטרה פנתה לאחי המערער כבר כשבוע קודם לכן), המערער "משך עוד יום כדי להירגע" (המערער, ח"ר, עמ' 1050, שו' 6). זוהי התנהגות שאינה מאפיינת אדם המאמין שהוא חף מפשע ומעוניין לטהר את שמו ולפיכך יש לראות בה התנהגות מפלילה. לאלה יש להוסיף התנהגויות נוספות שעליהן הצביע בית המשפט קמא, ובהן ניסיונו של המערער לשכנע את אהרון לשמור בסוד את המעשים שעשה למתלונן ולא לגשת למשטרה. עניין זה מצביע לכאורה על חששו של המערער כי המתלונן ייחקר במשטרה בכל הנוגע לחשדות כנגד אהרון, ובהמשך לכך החקירה תתפתח גם בכיוונו.
85. ראיות סיוע אלה הן ממשיות וכוללות תמיכה חיצונית מספקת לעדותו של המתלונן. בנסיבות אלה, הרשעתו של המערער עומדת על כנה, אף מבלי להידרש לחלק מהראיות הנוספות שנדונו בבית המשפט קמא כראיות סיוע ואינן עולות לכאורה כדי מדרגה זו – הראיות שעניינן שקריו הנטענים של המערער והראיות בנושא גילוח שיער ערוותו של המערער (כמפורט בפסקאות 87-86 להלן). עם זאת, גם ראיות אלה מתיישבות היטב עם המארג הראייתי שפורט לעיל ולכן משמשות כחיזוק משמעותי למהימנות גרסתו של המתלונן.
86. סתירות בדבריו של המערער – בין גרסתו של המערער במשטרה ועדותו בבית המשפט התגלה שוני בפרטים שונים. שוני זה לא היה זניח, ונגע לנושאים בעלי משמעות לאישומים. כך למשל, בכל הנוגע לשאלה האם המערער קילח את המתלונן הרי שהשוני בין גרסאותיו היה משמעותי, בעיקר בשים לב לכך שחשיפה למצבים אינטימיים של עירום עם המתלונן היא רלוונטית לאישומים. שנית, האישום הראשון התייחס במפורש לנגיעות של המערער במתלונן במקלחת בעת שהיה בן 6. עם זאת, כדי ששקרי נאשם יעלו כדי סיוע עליהם להיות ברורים וחד-משמעיים, וכן לנבוע מעניין שהינו רלוונטי לצורך בירור האשמה (ראו: ע"פ 814/81 אל-שבאב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 826 (1982); ע"פ 161/72 סרסור נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 203 (1974); עניין קובי; ע"פ 7832/04 פלוני נ' מדינת ישראל (4.5.2006). כן ראו: קדמי, בעמ' 305-298). במקרה דנן נראה שלא אחת השוני בין העדויות לא עלה באופן ברור כדי "שקרים" חזיתיים וחד-משמעיים, אלא התבטא בשינויים חלקיים ו"חצאי אמת" (כגון כמות הפעמים בהם רחץ את המתלונן וגילו בהם וכן העיתוי המדויק שבו מסר לו אהרון את הפרטים אודות המעשים שעשה במתלונן). באשר לשאלה האם הצפייה בסרטים פורנוגראפיים נעשתה לשם "סקרנות" או לשם פורקן מיני, לא ניתן לשלול לחלוטין את עמדת המערער לפיה שקר זה נבע ממבוכתו בחקירה במשטרה בעת שהחוקר הצביע על כך שהוא אדם דתי אשר מתנהג באופן בלתי הולם. אולם, אף אם לא נתייחס לסתירות בעדויות המערער כסיוע, הרי שהן מחזקות את גרסת המתלונן. על כך יש להוסיף כי גם התרשמותו הבלתי אמצעית של בית המשפט קמא מגרסת המערער הייתה שהוא התחמק ממתן תשובות לשאלות נוקבות. כאמור, המערער ביקש לייחס את הסתירות לכך שתשובותיו לחקירה במשטרה ניתנו כשיצא ממוסד גמילה והיה מבולבל. הסבר זה, כפי שקבע גם בית המשפט קמא, אינו מתיישב עם העובדה שככלל היה המערער מאד מדויק וענייני בתשובותיו בחקירת המשטרה, וכי החקירה שבה השיב על השאלות האמורות התקיימה לאחר שהתייעץ עם עורך דין.
87. גילוח שיער הערווה – בתשובה לשאלתה של חוקרת הילדים בדבר פרט ייחודי בגופו של המערער, ציין המתלונן כי המערער נהג לגלח את שיער ערוותו, ובהזדמנות אחת אף עשה זאת מולו. המערער תיאר את פעולת הגילוח תוך שימוש בפרטים רבים (בהתייחס לסיטואציה בכללותה, לשימוש בסכין ובמכונת גילוח ועוד). בית המשפט קמא קבע כי הוכח שהמערער גילח את שיער ערוותו, על בסיס "הצלבה" בין עדות המתלונן לעדותה של ל', שציינה כי המערער נהג לטפח את גופו, כי בערוותו לא היה שיער רב וכי הוא עשה שימוש בסכיני גילוח (ככל הנראה לא לגילוח פניו, שכן היה בעל זקן). למערער היו טענות רבות בנוגע לקביעה זו, כמו גם בנוגע לשימוש בה לצורך סיוע. השתכנענו כי יכול היה להיוותר ספק באשר לכך שהמערער אכן גילח את שיער ערוותו. עם זאת, ראוי לציין כי אזכורו של פרט כה קונקרטי על ידי מתלונן בן 12 מעיד במידה רבה על מהימנות גרסתו.
88. ממצאי הבדיקה הפורנזית – ממצאיה של בדיקה זו, אשר בית המשפט קמא ראה בהם חיזוק לעדותו של המתלונן, יכולים להתיישב גם עם מצב של עצירות (שהמתלונן סבל ממנו). על כן, נקטנו משנה זהירות ונמנעו מלעשות שימוש בממצאי הבדיקה הפורנזית כתמיכה לגרסתו של המתלונן. עם זאת, חשוב לציין כי ממצאים אלה לא רק שאינם סותרים את גרסת המתלונן בכל אופן שהוא, אלא מתיישבים עמה.
89. כוונת הפללה? – המערער טען בהרחבה בנוגע לכוונת ההפללה מצידם של ל' ו-ש'. אולם, גם אנו, כמו בית המשפט קמא, מצאנו ש"תיאורית ההפללה" שהוצגה אינה סבירה בעליל. רמת הפירוט בעדות המתלונן, השימוש שעשה בביטוי תחושותיו האישיות, חוסר המבניות של העדות, האותנטיות שלה, מצבו הנפשי הקשה של המתלונן במהלכה וסימנים נוספים – כולם שוללים את האפשרות שהמתלונן הונחה או בדה את הדברים מלבו. אלו עומדים לצד העובדה שהמתלונן חשף מקצת מהמעשים בפני אימו כבר בשנת 2005, עניין השולל לחלוטין את "תיאורית ההפללה" של המערער. זאת ועוד, העובדה ש-ל' אינה דורשת בשלב זה את טובת המערער ומעוניינת בקבלת גט ובחלוקת הרכוש בניהם אינה מלמדת כשלעצמה על כך שהיא נכונה לשקר שקר כה נתעב, שכרוך לא רק בפגיעה במערער, אלא גם בפגיעה קשה במתלונן, אשר התלונה חייבה אותו להתמודד עם שאלות קשות. על כל אלו יש להוסיף כי בית המשפט קמא התרשם באופן בלתי אמצעי מעדותם של ל' ו-ש' וקבע כי עדותם מהימנה.
90. לסיכום חלק זה, אנו סבורים כי גרסתו של המתלונן היא מהימנה ונמצאו לה די והותר ראיות סיוע שיש בהן כדי להוכיח, מעל לכל ספק סביר, כי המערער אכן ביצע את העבירות בהן הורשע בבית המשפט קמא. לפיכך, אין מקום להתערבותנו בהכרעת הדין שניתנה בידי בית המשפט קמא.
גזר הדין
91. משקבענו כי דין הערעור על ההרשעה להידחות, מתעוררת השאלה של גזירת הדין במלוא עוזה. המערער טען כי בית המשפט קמא החמיר עמו יתר על המידה ואילו המדינה סברה שהיה מקום להחמיר עמו יותר, כמפורט לעיל.
92. בפסיקתנו בעניינם של ערעורים אלה אנו מנחים עצמנו לאורה של מדיניות הענישה המחמירה בעבירות של אלימות מינית, ולא כל שכן כאשר אלה בוצעו בקטינים (ראו למשל: ע"פ 7693/97 פלוני נ' מדינת ישראל (1.2.2000); ע"פ 4721/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 684 (2001); ע"פ 8139/00 פלוני נ' מדינת ישראל (8.7.2002); ע"פ 7082/09 פלוני נ' מדינת ישראל (10.03.2011)). עבירות מסוג זה פוצעות את הקורבנות בגוף ונפש, ועל כן הולם אותן עונש של מאסר ממושך.
93. לאחר שבחנו את מכלול נסיבותיו של מקרה קשה זה, הגענו לכלל דעה כי המסקנה הנובעת מן העקרונות אשר הותוו בפסיקה היא שהדין עם המדינה. המערער הורשע באחריות לשני אירועי תקיפה מינית של קטין. בגדרו של כל אחד מהם הוא הורשע בעבירה של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(4) לחוק זה, אשר העונש המקסימלי הקבוע בצידה הוא 20 שנות מאסר, וכן בעבירות נוספות. העובדה שהקטין היה נתון לחסותו ולהשגחתו באותה עת ושהמערער נהנה מאמונו ואהבתו של הקטין – וזאת בנסיבות שבהן הקטין היה למעשה חסר בית ונתון לחסדיו – עושה את הדברים קשים במיוחד. קשה – ואף מזעזע – כי המערער ניצל את הפגיעות הקודמות שחווה המתלונן וביצע בו מעשים מיניים כשהוא מאיים עליו שלא יוכל עוד לשהות בביתו. אכזריות פיזית ונפשית עשו כאן יד אחת והפכו לאלימות שחזרה והכתה במתלונן.
94. הפגיעה הקשה במתלונן התבטאה במקרה זה בחוסר היכולת להציגה באופן מלא – בשל חוסר נכונותו של המתלונן לשתף פעולה עם תסקיר קורבן לנוכח מצבו הנפשי הקשה. זהו המצב הקורבני הקשה ביותר – קורבנות המובילה להשתקה המוחלטת של הקורבן (ראו: ז'אן-פרנסואה ליוטאר "הדיפרנד" תיאוריה וביקורת 8 139 (1996)). אי-עריכתו של תסקיר קורבן בעניין זה, כמו גם העובדה שהמתלונן נפל קורבן לתקיפות מיניות נוספות בעברו, אינן מובילות בשום פנים ואופן למסקנה כי מעשיו של המערער לא גרמו למתלונן נזק נפשי. עדותו של המתלונן והראיות הרבות שהובאו במשפט מצביעות כולן על כך שהמערער – אשר תקף את המתלונן מינית, וליווה את מעשיו באלימות ואיומים – גרם למתלונן נזק נפשי כבד מנשוא. אין צריך לומר שמסקנה זו מתחייבת אף על-פי השכל הישר וניסיון החיים.
95. אין זו דרכו של בית משפט של ערעור למצות את מידת ההחמרה הראויה בענישה. עם זאת, חובה עלינו לתת ביטוי – ולו חלקי – להוקעה הנדרשת של מעשי המערער בגזירת עונשו (למדיניות הענישה בעבירות דומות, ראו והשוו: ע"פ 1581/10 מדינת ישראל נ' פלוני (15.12.2011); ע"פ 4602/10 מדינת ישראל נ' פלוני (11.4.2011); ע"פ 9012/08 פלוני נ' מדינת ישראל (23.1.2012); ע"פ 7938/10; ע"פ 9310/11 פלוני נ' מדינת ישראל (8.7.2013)). בהתאם לכך, החלטנו להעמיד את עונש המאסר בפועל שבו הוא יישא על תשע שנות מאסר בפועל (לצד עונש המאסר על תנאי והפיצוי שבו חויב, אשר יוותרו ללא שינוי).
96. סוף דבר: הערעור בע"פ 5149/12 נדחה. הערעור בע"פ 6373/12 מתקבל. המערער יישא בעונש מאסר בפועל למשך 9 שנים בניכוי ימי מעצרו, וזאת בנוסף לעונש מאסר על תנאי למשך 12 חודשים (בתנאי שלא יעבור בתוך 3 שנים מיום שחרורו, עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין) ולפיצויו של המתלונן בסך 75,000 שקלים, כפי שהורה בית המשפט קמא.
ש ו פ ט ת
השופטת ע' ארבל:
אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינה של חברתי השופטת דפנה ברק-ארז ולכל הנמקותיה. שוכנעתי במהימנות גרסת המתלונן, כמו גם בראיות הסיוע והחיזוקים שנמצאו לה ואיני סבורה שיש מקום להתערבותנו.
העובדות נשוא ערעור זה פורשות בפנינו טרגדיה איומה, עגומה וכואבת. סיפור מזעזע, שבו נמצא ילד קטן קורבן למעשי אלימות מינית של אנשים קרובים לו ביותר, וכפי שסיפר: אמו אמרה לו ש"זה מותר", החונך בפנימייה ש"עשה בו מעשה" והמערער שאמר לו כי "כולם עושים את זה". בבית המערער שאליו הובא המתלונן למשמורת משעה שהוריו נפרדו, אמור היה המתלונן למצוא מחסה, הגנה וקן אוהב ומחבק. במקום זאת מצא עצמו במלכודת שטמן לו המערער, אשר אמור היה לשמש לו דמות אב, מלכודת שממנה לא היה לו מוצא.
במהלך הדיון בערעור ועם קריאת חוות דעתה המפורטת של חברתי, שבתי ושאלתי את עצמי – כיצד יתכן? האם יתכן שהאדם מאבד צלם אנוש? האם הכניעה למאווים רגעיים גורמת לאיבוד כל רגש חמלה וכל אמת מוסר? על גופו של המתלונן נמצאו טביעות, צלקות, הצטלקויות בעור והמטומות גלויות, כשהוא במצב נפשי קשה. קשה להבין איך זה שהסביבה הקרובה רואה, יודעת ושותקת.
בסופו של יום, נמצאו גם אנשים טובים, כמו אשת המערער וכמו משפחת האומנה החדשה ובעיקר אם המשפחה, שהושיטו למתלונן יד וחילצו אותו מעולם הסיוט בו היה נתון – מהפחדים, האיומים והבלבול. עם זאת, הצלקות והכאב קרוב לוודאי שלא במהרה ימחו.
המעשים בהם הורשע המערער הינם חמורים ביותר. המשפט הפלילי מגדיר התנהגות אסורה וקובע סנקציה בצדה, וכפי שציינה חברתי, העונש בגין כל אחד ממעשי הסדום בו הורשע המערער הוא 20 שנות מאסר. העונש צריך לבטא את שיקולי ההרתעה, המניעה והתגמול. הנסיבות כפי שפורטו בהרחבה על ידי חברתי, ובעיקר ניצול מצבו הרגיש והפגיע של הקורבן, מצדיקים החמרה בעונשו. מעשי הסדום שביצע המערער במתלונן קשים הם ולא מוסריים והנפש סולדת מהם. תוך שקלול הגורמים השונים ומבלי להתעלם משיקולי השיקום, אני מצטרפת לעמדת חברתי גם לעניין ההחמרה בעונשו של המערער – הוא המשיב בערעור המדינה.
אחתום את הדברים בדברים הרלוונטיים והחשובים הבאים שנאמרו מפי הנשיאה (בדימוס) ד' ביניש בע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 145, 185 (2000):
"חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר העלה את מעמדו של כבוד האדם לדרגה חוקתית על-חוקית, משמש אף הוא מקור חשוב לענייננו. הוא מקנה תוקף מחייב לכבוד ולהגנה שעל החברה לספק לחלשים ולחסרי הישע שבתוכה, וביניהם קטינים הנופלים קורבן לאלימות מצד הוריהם."
חשוב שכל אחד ואחת מבני החברה יפקחו את עיניהם וישכילו להזעיק עזרה ולהתלונן בפני הגורמים המוסמכים כאשר נגלה בפניהם מקרה קשה ומזעזע כמו המקרה שלפנינו, שבו נוצל קטין בידי מי שאמור היה לשמש לו דמות אב.
ש ו פ ט ת
השופט א' רובינשטיין:
מצטרף אני לפסק דינה של חברתי השופטת ברק-ארז ולהערותיה של חברתי השופטת ארבל. גם בית משפט זה, האמון למרבה הצער דבר יום ביומו על הפתולוגיה האנושית על גילוייה, נתקל רק לעתים נדירות במצב – אם בכלל – שאליו נקלע המתלונן. ילד קטן זה היה במהות, באורח מדכא ומכמיר לב כל כך, ל"כדור משחק" מיני, רחמנא ליצלן, בין מי שבידיהם הופקד שלומו, בגירים שניצלוהו בנפרד, ללא תיאום ביניהם אך ברצף לא יאומן, מן הפח אל הפחת; כדברי הנביא עמוס (ה', ט') "כאשר ינוס איש מפני הארי ופגעו הדֹב, ובא הבית וסמך ידו על-הקיר ופגעו הנחש". אנו עוסקים בחלק אחד מן הרצף , וכמובן המערער דנא נותן את הדין רק בעניינו שלו, ולכך נדרשנו. כל מלים נוספות אך למותר, למעט קריאה מן הלב לתשומת לב מתמדת של אנשי מערכת הרווחה והחינוך, בהידלק נורות אדומות, ולוא גם קלושות תחילה.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז.
ניתן היום, י"ב בשבט התשע"ד (13.1.2014).
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12051490_A07.doc אמ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il