איאד אבו אלגדיאן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5147/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5147/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט מ' מזוז המערער: איאד מחמד אבו אל ג'דיאן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 6.6.2013 בתפ"ח 12302-11-10 שניתן על ידי כבוד השופטים: ר' יפה-כ"ץ – סג"נ, א' ואגו וי' צלקובניק תאריך הישיבה: ו' בחשון התשע"ו (19.10.2015) בשם המערער: עו"ד לאה צמל בשם המשיבה: מתורגמנית: עו"ד דפנה שמול גב' שריהאן אברהים פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגנית הנשיא ר' יפה-כ"ץ והשופטים א' ואגו ו-י' צלקובניק) בתפ"ח 12302-11-10 מיום 6.6.2013, במסגרתו הושת על המערער עונש של 19 שנות מאסר בפועל; ו-18 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום שחרורו שלא יעבור עבירה נגד ביטחון המדינה מסוג פשע. רקע עובדתי 2. המערער הורשע, על יסוד הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן אשר כלל 3 אישומים, בעבירות של חברות ופעילות בארגון טרוריסטי, לפי סעיף 3 לפקודת מניעת טרור, התש"ח-1948; פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85(1)(ג) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945; נשיאה והובלה של נשק שלא כדין, לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ניסיון לרצח, לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין; וסיוע לניסיון לרצח, לפי סעיף 305(1) בצירוף סעיף 31 לחוק העונשין. עניינם של כל האישומים בעבירות נגד ביטחון המדינה, אותן ביצע המערער בעודו משתייך לגדודי חללי אלאקצא (להלן: הארגון) בין השנים 2004-2002. 3. על פי עובדות כתב האישום, הנאשם התגייס לארגון בשנת 2002, ביוזמתו של פעיל בכיר המכונה "אבו וסים" (להלן: אבו וסים), ובסמוך לאחר גיוסו הצטרף לחוליה בפיקודו של סמיח אלמדהון (להלן: סמיח). במסגרת החוליה, ביצע המערער פעולות "ריבאט" בעיירה בית לאהיא – דהיינו, שמירות חמושות שמטרתן להדוף את כניסת כוחות צה"ל לעיירה – כשהוא מחזיק כלי נשק. בשלהי שנת 2003, הציע אבו וסים למערער להקים חוליה צבאית שתבצע פעילות נגד כוחות צה"ל. המערער הסכים, וגייס לחוליה חמישה תושבי ג'באליה הפעילים בארגון, ובנוכחותו – בהנחייתו של אבו וסים – הם עברו אימוני נשק. המערער פיקד על חוליה זו בעת שביצעה פעולות ריבאט, ובמסגרת אחת הפעולות הללו, במהלך שנת 2004, המערער ירה 10 כדורים לעבר טנק ישראלי, מבלי לגרום לו נזק. עוד בשנת 2004, ייצר המערער, יחד עם פעיל אחר בארגון בשם עאדל שרף (להלן: עאדל), טילים ואמצעי לחימה נוספים אשר כללו רימוני יד מאולתרים ומטעני צינור, עבור פעילותו של הארגון. בהמשך, יצא המערער, יחד עם סמיח, עאדל ושניים נוספים, לבצע שיגור טילים נגד מטרות ישראליות, במטרה לפגוע באזרחים ובחיילים. על פי המתואר, סמיח היה זה ששיגר את הטילים, אשר נורו לעבר העיר שדרות, בעוד המערער והאחרים אבטחו את האזור בעודם נושאים נשק. בסמוך לאחר אירוע זה, המערער נפגש פעם נוספת עם סמיח, עאדל, ואנשים נוספים באזור בית לאהיא, ואבטח ניסיון לשגר שני טילים נוספים לכיוון ישראל, כאשר רק אחד הטילים שוגר ונפל מבלי שהגיע לשטח ישראל. 4. להשלמת התמונה העובדתית, יצוין כי המערער חדל מפעילותו במסגרת הארגון לאחר האירועים מושא כתב האישום, ובשנת 2010 הסגיר את עצמו יחד עם אחיו לידי כוחות צה"ל בגבול רצועת עזה, לאחר שהפכו למבוקשים על ידי ארגון החמאס. לאחר הסגרתו, הודה בביצוע המעשים המפורטים לעיל, ועקב כך הוגש נגדו כתב האישום. ביום 21.1.2013, הכריע בית המשפט המחוזי את דינו של המערער, והרשיע אותו, על סמך הודאתו, בכל העבירות אשר יוחסו לו בכתב האישום המתוקן ופורטו בפסקה 2 לעיל. גזר הדין של בית המשפט המחוזי 5. ביום 6.6.2013, גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המערער. בגזר דינו, עמד בית המשפט המחוזי על חומרתם הרבה של מעשי המערער, ועל מדיניות הענישה בעבירות דומות, תוך שהטעים כי יש להטיל עונשים חמורים כבדים ומשמעותיים על נאשמים המשתייכים לארגוני טרור, ובפרט אלה אשר היו מעורבים בפעולות של ירי טילים על יישובי דרום הארץ. בית המשפט המחוזי עמד גם על מעורבותו העמוקה והנלהבת של המערער בפעילות הארגון, אשר התבטאה בהסלמה של פעולותיו נגד ישראל. כך, המערער החל כחבר בחוליה צבאית והתקדם בהמשך לתפקידים אקטיביים יותר: הקמת חוליה צבאית אשר הוא שימש כמפקדה; ייצור אמצעי לחימה שנועדו לשמש נגד כוחות הביטחון; וסיוע בשיגור טילים לעבר מטרות ישראליות. בית המשפט המחוזי הדגיש כי יש להעניק משקל מוגבל לכך שלא הוכח כי נגרם נזק ממעשיו של המערער, וקבע כי די בכך שקיים פוטנציאל פגיעה במעשים לצורך הצדקת ענישה מחמירה. מאידך, בית המשפט המחוזי עמד על הנסיבות לקולה בעניינו של המערער – העובדה כי הפסיק את מעורבותו בפעילות במסגרת הארגון כבר בשנת 2004; החיסכון בזמן שיפוטי, אשר נבע מהודאתו במעשים המיוחסים לו; ומצבו המשפחתי. על סמך כל האמור, בית המשפט המחוזי הטיל על המערער את העונשים המפורטים בפסקה 1 לעיל, תוך שקבע כי עונש המאסר בפועל יכלול את תקופת הזמן בה היה המערער מצוי במעצר – תקופה שאורכה כ-3 שנים. נימוקי הערעור ותשובת המשיבה 6. המערער טוען בערעורו נגד חומרת עונש המאסר בפועל שהוטל עליו, ומבקש הפחתה משמעותית בעונשו. לשיטתו, בית המשפט המחוזי החמיר בעונשו, בשל כך שהעניק משקל מיוחד לחומרה לכל נסיבות ביצוע העבירה – נוכח היותן של העבירות עבירות נגד ביטחון המדינה – ולא שקל, או לא העניק משקל ראוי, לקיומן של נסיבות לקולה בעניינו. ביחס לנסיבות ביצוע העבירה, גרסת המערער היא כי פעילותו נעשתה בתנאים פרימיטיביים למדי, כאשר בתכנון העבירות לא הייתה מיומנות יתרה. באשר לירי על הטנק, המערער טוען כי מדובר בכלי ממוגן, אשר עמיד בפני ירי ממקלע, ועל כן מדובר באירוע שחומרתו פחותה באופן יחסי לעבירת ניסיון רצח טיפוסית. ביחס לאירועי ירי הטילים, המערער מציין כי תפקידו התבטא בשמירה ואבטחה ולא בביצוע הירי בפועל, וכן מדגיש כי באחד מאירועי הירי, הטיל כלל לא עבר לשטח ישראל, בעוד באירוע השני לא הוכח כי נגרם נזק בפועל מהירי. 7. כמו כן, המערער טוען כי בית המשפט המחוזי לא העניק משקל לנסיבותיו האישיות. לעמדתו, היה מקום להתייחס לשיקומו מאז מועד ביצוע העבירות, שכן חדל ביוזמתו מפעילותו נגד ישראל כבר בשנת 2004 ולא ביצע עבירות מאז. לגישתו, יש עדות לשיקומו גם בכך שהוא נרדף על ידי ארגון החמאס, וגם בכך שבחר להסגיר את עצמו לידי כוחות צה"ל. כן סבור המערער כי החלטתו להסגיר את עצמו ושינוי דרכיו מחלישים משמעותית את משקלם של השיקולים ההרתעתיים בעניינו, וכי הטלת עונש מחמיר תפגע בתמריצים של פעילי טרור אחרים "לחזור בתשובה" ממעורבות בפעילות עוינת לישראל. כמו כן, המערער טוען כי ממועד ביצוע העבירות ועד להרשעתו חלף זמן רב, הפוגע במשקלו של שיקול הרתעת היחיד. עוד מציין המערער את היותו ללא עבר פלילי ואת נסיבות חייו הקשות כנסיבות לקולה. 8. יצוין, כי לאחר הגשת נימוקי הערעור, הודיעה באת-כוח המערער במהלך הדיון שנערך בפני בית משפט זה ביום 5.1.2015, כי נתגלה לה שהמערער סובל מבעיות רפואיות שונות, וביניהן בעיות ראייה ובעיות גנטיות. בהתאם, נדחה הדיון בערעור, כדי לאפשר למערער לאסוף מסמכים הנוגעים למצבו הרפואי, ולהגישם בתוך 45 ימים. החומר הרפואי הוגש ביום 20.1.2015, ולגישת המערער, גם במצבו הרפואי, כפי שהוא משתקף בחומר שהוגש, יש להצדיק הקלה בעונש אשר הוטל עליו. 9. המשיבה, מנגד, סבורה כי יש לדחות את הערעור. לעמדתה, העונש שנגזר על המערער הוא ראוי, ומשקף את חומרת המעשים המיוחסים לו. המשיבה גורסת כי קיימת בעניינו של המערער חומרה מיוחדת, שכן הפעילות המיוחסת לו היא אקטיבית, לאורך מספר אירועים הנפרסים על פני תקופה של כשנתיים, ומשום שניתן היה לזהות בפעילותו הסלמה. ביחס להסגרה העצמית של המערער, טוענת המשיבה כי משקלה מופחת, שכן זו נעשתה כחלק מהימלטות מרצועת עזה ומאימת ארגון החמאס, ולא כפעולת חרטה. כמו כן, המשיבה טוענת כי אין במסמכים הרפואיים אשר הוצגו בעניינו של המערער כדי להצדיק הפחתה בעונשו, שכן מהמסמכים עולה שהוא מטופל וזוכה לטיפול לו הוא זקוק. דיון והכרעה 10. לאחר עיון בגזר דינו של בית המשפט המחוזי ובנימוקי הערעור, ולאחר שמיעת הצדדים לפנינו, הגענו למסקנה כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי, כפי שיפורט להלן. 11. בחנו את גזר דינו של בית המשפט המחוזי, ונחה דעתנו כי בית המשפט המחוזי ייחס חומרה ראויה לנסיבות ביצוע העבירות בקביעת מתחם העונש המתאים. מעשיו של המערער הם חמורים ביותר, שכן במשך תקופה לא קצרה היה מעורב בפעילות טרור במסגרת הארגון, במטרה לפגוע בביטחון המדינה. פעולותיו של המערער הלכו והסלימו, מהתארגנות חמושה תחילה – אשר ייעודה היה לקיים עימותים עם חיילי צה"ל – ועד לייצור אמצעי לחימה ומעורבות פעילה בירי ארבעה טילים לעבר אוכלוסייה אזרחית בשטח ישראל. בעניין זה יוער, כי יש לדחות את טענת המערער לפיה פעילותו ביחס לירי הטילים, הסתכמה באבטחה בלבד – אבטחת אתר כאמור מהווה חוליה חיונית בפעולת השיגור ונועדה לאפשר את ביצוע המעשים, מתוך ידיעה ברורה כי הירי עשוי לגרום לפגיעה בחיי אדם (ראו: ע"פ 2651/10 שריף נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (8.5.2014) (להלן: עניין שריף)). אף אם בסופו של דבר – במזל רב – הירי לא גרם לנזק בפועל, עדיין הוא גרם לשיבוש שגרת חייהם של תושבי הישובים הסמוכים לרצועת עזה, וכן גרר תגובות פסיכולוגיות מצד חלק מהתושבים, כגון תחושות של הלם, חרדה ואבדן תחושת הביטחון. על כן, נקבע בפסיקת בית משפט זה כי מדיניות הענישה בעבירות ירי טילי – גם במצבים בהם לא נגרם נזק לגוף או לרכוש – תהיה מחמירה (ראו: ע"פ 8768/12 אבו חמד נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (8.5.2014); ע"פ 5269/11 אג'באריה נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (6.5.2012)). 12. חרף האמור, ומבלי להקל ראש בחומרת מעשיו של המערער, אנו סבורים כי יש מקום להורות על הקלה מסוימת בעונשו, וזאת על רקע נסיבותיו המיוחדות. המערער חדל ממעורבותו בארגון ומפעילותו נגד ישראל כבר בשנת 2004, כאשר הפסקת הפעילות העוינת הייתה מיידית ונעשתה בסמיכות זמנים להסלמה בהתנהגותו – אשר, כאמור, החלה בשלהי שנת 2003 – עובדה המקהה מעט את החומרה אשר יוחסה להסלמה במעשיו בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. כמו כן, המערער היה זה שהסגיר את עצמו לישראל מיוזמתו, ואף אם הדבר נעשה בשל חששו מארגון החמאס ולא מתוך חרטה, עדיין מדובר בנסיבה שיש לייחס לה משקל בגזירת עונשו של המערער. בעניין שריף, אשר נסיבותיו קרובות עד מאוד למקרה שלפנינו, החליט בית משפט זה – לאחר שאיזן בין חומרת המעשים המיוחסים והתמשכותם, לבין הנסיבות לקולה אשר כללו הפסקת מעורבות בפעילות טרוריסטית והודאה – להפחית בעונשו של המערער שעמד בפניו מ-19 ל-17 שנות מאסר בפועל. לאחר שבחנו את הדומה והשונה בין שני המקרים, מצאנו כי במקרה שלפנינו, ראוי לנהוג באופן דומה, תוך מתן משקל נוסף לכך שהמערער הסגיר את עצמו לידי כוחות צה"ל מיוזמתו – ולהפחית את עונשו ל-16 שנות מאסר בפועל. 13. מאידך, מצאנו כי אין בתיעוד ובמסמכים הרפואיים אותם הגיש המערער להצדיק הפחתה בעונשו. מהמסמכים עולה כי המערער זוכה לטיפול במכאובים עליהם הוא מתלונן, ומופנה לבדיקות ביחס למכאובים אלה. מהתיעוד הרפואי עולה כי התרשמות רופאיו של המערער היא כי מצבו הכללי תקין, וכי לא קיימות אצלו בעיות רפואיות חמורות, מהסוג אשר עשוי להצדיק הקלה בעונש. 14. סוף דבר, הערעור מתקבל במובן זה שעונש המאסר בפועל שהוטל על המערער יעמוד על 16 שנות מאסר בפועל. עונש המאסר על תנאי ייוותר על כנו. ניתן היום, כ"ו בחשון התשע"ו (8.11.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13051470_H05.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il