שני ברכה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5111/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5111/12 ע"פ 5254/12 ע"פ 5551/12 ע"פ 6403/12 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט צ' זילברטל המערער בע"פ 5111/12: המערער בע"פ 5254/12: המערער בע"פ 5551/12: המערער בע"פ 6403/12: שני ברכה אוריאל מסטרוב שחר הלוי יוסף כהן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזרי הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"פ 42709-10-11 ות"פ 44807-11-11 שניתנו בתאריכים 20.5.2012, 17.5.2012, 9.7.2012 ו- 5.7.2012 על ידי כב' השופט צ' גורפינקל תאריך הישיבה: כ"ט בחשון התשע"ג (14.11.12) בשם המערער בע"פ 5111/12: בשם המערער בע"פ 5254/12: בשם המערער בע"פ 5551/12: בשם המערער בע"פ 6403/12: בשם המשיבה: מטעם שירות המבחן: עו"ד ג' אבנון; עו"ד י' פורר עו"ד ש' דורפמן-אלגאי עו"ד א' כהן; עו"ד ש' חצרוני עו"ד ג' בש; עו"ד ר' עמוסי עו"ד ע' פרג'ון הגב' ב' וייס פסק-דין השופט צ' זילברטל: רקע כללי 1. לפנינו ארבעה ערעורים על גזרי דין שניתנו בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט צ' גורפינקל) במסגרת הליכים שהתנהלו בת"פ 42709-10-11 ובת"פ 44807-11-11 (מאוחדים). ארבעת המערערים הודו במסגרת הסדרי טיעון בעובדות כתבי אישום מתוקנים שהוגשו בנוגע לכל אחד מהם בנפרד. קודם להגשת כתבי האישום המתוקנים האמורים, הגישה המאשימה כתב אישום בו הואשמו ביחד ארבעת המערערים שלפנינו ועוד שני נאשמים נוספים (אביחי טיטו ויגאל מלכה, שמשפטם עדיין מתנהל). כתב האישום המאוחד האחרון, עובר להשגת הסדרי הטיעון עם המערערים, הוא כתב האישום המתוקן בשלישית, אשר הוגש ביום 19.3.2012 (להלן: כתב האישום המשותף). כתב האישום המשותף גולל פרשה מסועפת של סחר בסמים, שהמערערים נטלו חלק בהיבטים מסוימים שלה בלבד. למען שלמות התמונה יובאו להלן עיקרי הפרשה, אף כי לגבי המערערים מדובר, בעקרו של דבר, ברקע שאין בו כדי להשליך על היקף העבירות שעברו או על חומרת מעשיהם הספציפיים. 2. כפי שצוין בכתב האישום המשותף, רס"ן ערן קבלו (להלן: הקצין) שירת בצה"ל באחת החטיבות שבאוגדת עזה. במסגרת תפקידו, היה הקצין ממונה על שמירת סמים שנתפסו במהלך פעילות צבאית. הקצין קשר קשר עם אחד, אבי שלום (להלן: שלום), לסחור בסמים שנתפסו על ידי הצבא ושנמצאו במשמורתו. שלום היה חברו של הנאשם 1 בכתב האישום המשותף, אביחי טיטו (להלן: טיטו). שלום קשר קשר עם טיטו ועם אחרים, ביניהם חלק מהמערערים, לסחור בסמים אותם הוא התכוון לרכוש מהקצין. בשלב מסוים, ביימה משטרת ישראל, בשיתוף עם המשטרה הצבאית החוקרת, תרחיש של הברחת סמים לישראל, ובמבצע זה נחשפו המעורבים השונים בפרשה, ובהם המערערים, והוגשו נגדם כתבי אישום. נעמוד עתה על העובדות הנוגעות לכל אחד מהמערערים, כשמודגש, כי מוסכם על המשיבה שהמערערים לא ידעו על מקור הסמים ועל העובדה שהם הגיעו כתוצאה מפעילותו הפלילית של הקצין. עם זאת יצוין, כי גם בכתבי האישום הנפרדים שהוגשו נגד המערערים במסגרת הסדרי הטיעון עם כל אחד מהם, תוארו עיקרי הפרשה הכוללת, מה שלטענת חלק מהמערערים, "צבע" את מעשיהם בחומרה יתרה והשפיע על העונשים שנגזרו עליהם. לעניין זה נשוב בהמשך. נפנה לתיאור עניינו וטענותיו של כל אחד מהמערערים, ולאחר מכן תובא במרוכז תשובת המשיבה לערעורים. ע"פ 5111/12 – שני ברכה 3. על-פי האמור בכתב האישום המתוקן שהוגש בגדר הסדר הטיעון עם שני ברכה (להלן: ברכה), בהמשך לקשר הפלילי שנקשר בין הקצין לבין שלום, בין התאריכים 22.9.2011 ו-2.10.2011 קשר שלום קשר עם ברכה לסחור בסמים מסוכנים ששלום ירכוש מהקצין. קשר זה, שבין שלום לבין ברכה, נקשר במקביל לקשר שנקשר בין שלום לבין טיטו, כששלום מנהל הן עם טיטו והן עם ברכה משא ומתן בנוגע לתמורה שתושלם עבור הסמים ולעניין מועדי קבלתם. במהלך הקשר האמור ולשם קידומו, ניהל ברכה משא ומתן עם המערער בע"פ 5254/12, אוריאל מסטרוב (להלן: מסטרוב), במטרה שזה האחרון ירכוש מברכה את הסם שברכה ציפה לרכוש משלום, חשיש במשקל של 60 ק"ג במחיר של 11,000 ש"ח לקילוגרם. בסופו של דבר, סוכם בין שלום לבין טיטו, כי שלום ימכור לטיטו (ולא לברכה) 60 ק"ג של חשיש תמורת 600,000 ש"ח. לאחר מכן המשיך ברכה לקיים מגעים עם שלום במטרה לרכוש ממנו 10 ק"ג חשיש, כמו גם מגעים עם מסטרוב במטרה למכור לו את הסם האמור. 4. ברכה הורשע, על יסוד הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן ובמסגרת הסדר טיעון שלא כלל הסכמות לענין העונש, בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ובעבירה של עסקה אחרת בסם מסוכן, לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים). 5. בגזר הדין מיום 17.5.2012 ציין בית המשפט המחוזי, כי מדובר בנאשם בן 27, שאין לו הרשעות קודמות, המנהל מסגריה ומשתכר היטב למחייתו. בית המשפט הכריז על ברכה כעל סוחר סמים, אך הדגיש, שעל אף חומרת העבירות: " ... יש לזכור כי הוא היה שותף נקודתי לקניית הסמים האמורים להגיע מאירוע הברחת הסמים המשותפת לקצין ולאבי שלום", ולא היה לו חלק בכל האירועים האחרים שבהם היו מעורבים שניים אלה. בית המשפט הזהיר עצמו שלא להשליך מחלקם של האחרים בפרשה על עניינו של ברכה. נוכח חומרת המעשים והעובדה שמדובר בעבירות הקשורות למעגל של הפצת סמים, סבר בית המשפט המחוזי כי אין מקום לתת משקל לנסיבותיו האישיות של ברכה. לפיכך נגזרו על ברכה 4 שנות מאסר בפועל ו- 18 חודשי מאסר על תנאי. סכומי כסף שנתפסו בביתו, 61,070 ש"ח ו-200 דולר, חולטו, כשבית המשפט מציין, שגם אם מקור הכסף חוקי: "הוא נועד לשמש לקידום העבירה של קניית הסמים". בנוסף חויב ברכה לשלם קנס בסך 50,000 ש"ח עד ליום 1.9.2012, שאם לא יעשה כן – ייאסר לשנה. 6. בערעורו טען ברכה – באמצעות בא-כוחו עו"ד גיא אבנון – כי מן הראוי היה ליתן משקל לשורה של נתונים שבכוחם להביא להקלה בעונשו. בין היתר נטען, כי יש להתחשב בכך שהקשר הפלילי שבין ברכה לבין שלום נמשך פרק זמן קצר יחסית (מיום 22.9.2011), בעוד שהקשר שבין מעורבים אחרים, ובהם חלק מהמערערים, לבין שלום, התפרש על פני תקופה ממושכת יותר (מאז יולי 2011), ונגזרו עליהם עונשים קלים יותר. עוד צוין בערעורו של ברכה, כי לא ניתן ביטוי הולם לעובדה (שצוינה בגזר הדין), לפיה חלקו של ברכה היה מצומצם ונקודתי ובוודאי שלא מדובר במי שנטל חלק מרכזי בפרשה. זאת ועוד – כתב האישום מתאר משאים ומתנים שלא הבשילו לכלל עסקאות בפועל. עוד טוען ברכה, שלא ניתן משקל לעברו הנקי, לעובדה שמדובר במאסרו הראשון ולהודייתו המיידית כבר בחקירתו במשטרה. ברכה אף מלין על חילוט סכומי הכסף שנמצאו בביתו, שמקורם מהכנסותיו מעסקו ושנועדו לרכישת טרקטורון. בדיון לפנינו הוסיף הסניגור, כי נפגע עקרון אחידות הענישה, כאשר מעורבים אחרים בעלי עבר פלילי (בניגוד לברכה שעברו נקי), נענשו בעונשים קלים יותר. ע"פ 5254/12 – אוריאל מסטרוב 7. על-פי כתב האישום המתוקן, שהוגש במסגרת הסדר טיעון שלא כלל הסכמות לעניין העונש, ניהל ברכה עם מסטרוב משא ומתן לביצוע עסקה בסם מסוג חשיש במשקל 60 ק"ג במחיר 11,000 ש"ח לק"ג, כשמסטרוב מנסה להפחית את סכום התמורה. בהמשך, לאחר ששלום סיכם עם טיטו על מכירת 60 ק"ג סם (כך שברכה לא היה יכול לרכוש כמות זו), נמשך הקשר בין ברכה לבין מסטרוב במטרה שזה האחרון ירכוש מברכה 10 ק"ג חשיש. 8. על יסוד הודאתו הורשע מסטרוב בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, ובעבירה של עסקה אחרת בסם מסוכן, לפי סעיף 13 לפקודת הסמים. 9. בגזר הדין מיום 20.5.2012 הבהיר בית המשפט המחוזי, כי מסטרוב לא היה שותף להברחת הסמים מגבול עזה ומצרים יחד עם הקצין או יחד עם שלום, "אלא היה שותף למעגל השני של הברחת הסמים, כאשר ניהל מו"מ לקניית 60 ק"ג חשיש משני ברכה, וכאשר העסקה של מכירת הכמות של 51.5 ק"ג חשיש לא יצאה לפועל, מאחר שהסמים נמכרו לאביחי טיטו ולא לשני ברכה, התגבשה עסקה נוספת של מכירת 10 ק"ג חשיש מאת שני ברכה ל[מסטרוב]". בית המשפט הוסיף וציין, כי שתי העסקאות שמסטרוב קשר עם ברכה לא יצאו לפועל, אך זאת לא משום שמסטרוב חזר בו מכוונתו לבצען, אלא משום שהנסיבות לא אפשרו את השלמתן. בית המשפט קבע, כי חלקו של מסטרוב קטן מזה של ברכה, ואין הוא נמנה על המעגל הראשון של העבריינים בפרשה, אך עדיין חלקו אינו מבוטל. על-פי האמור בגזר הדין, מסטרוב, כבן 23 שנה, הורשע בעבר בעבירות של החזקת סכין, תקיפת שוטר, גרימת חבלה חמורה, הדחה ואיומים ובמכירת כ-100 גרם חשיש. בגין הרשעות קודמות אלה הסתפק בית המשפט בעונש מתון של מאסר בעבודות שירות וכן במאסר מותנה שלא יעבור עבירה על פקודת הסמים. מאסר מותנה זה, לתקופה של 6 חודשים, הוא בר הפעלה. בית המשפט זקף לזכות מסטרוב את הודאתו המיידית וכן את נסיבותיו האישיות ומצבו הכלכלי הקשה, אם כי כיוון שמדובר בעבירת סמים, ראה ליתן משקל מוגבל לנסיבות אלה. בית המשפט גזר על מסטרוב 3 שנות מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. כמו כן הופעל עונש המאסר המותנה במצטבר באופן שעל מסטרוב לרצות מאסר לקופה של 3.5 שנים. בנוסף חויב מסטרוב לשלם קנס בסך 10,000 ש"ח, או שלושה חודשי מאסר תמורתו, כשהקנס אמור להיות משולם עד ליום 1.9.2012. 10. בערעורו טוען מסטרוב, כי לא ניתן משקל מספיק לעובדה כי הודה במיוחס לו בהזדמנות הראשונה, כמו גם לכך שהעסקאות בהן היה מעורב לא יצאו לפועל ולמעשה נותרו בגדר של "דיבורים בעלמא". מסטרוב טוען, כי חלקו בפרשה "שולי ביותר", ובוודאי שהוא פחות מחלקם של מעורבים אחרים. עוד נטען, כי היה על בית המשפט להתחשב בגילו הצעיר של מסטרוב, בכך שגדל בתנאי עוני ומצוקה בסביבה קשה בעיר לוד, כבן למשפחת עולים שהגיעה לישראל בשנת 1991, ובעובדה שמדובר במאסרו הראשון. לענין עברו, נטען כי חלק מהעבירות בוצעו בהיותו קטין, וכי כיוון שמסטרוב לא יוכל לעמוד בתשלום הקנס, הרי שבפועל תוארך תקופת מאסר בשלושה חודשים. בדיון טענה באת-כוחו של מסטרוב – עו"ד שילה דורפמן-אלגאי – כי מסטרוב הוא הצעיר בנאשמים ומעורבותו היא הפחותה ביותר. עוד צוין, כי כלל לא סוכמה התמורה עבור רכישת הסמים והלכה למעשה העסקה "לא התחילה להתגלגל" וכי חלקו של מסטרוב "התמצה בשיחות לגבי אפשרות לא ריאלית לקניית סמים". נטען, כי יש לערוך הבחנה ראויה בין יתר המעורבים בפרשה שדינם נגזר לבין מסטרוב וכי התוצאה אמורה להיות הקלה משמעותית בתקופת מאסרו. ע"פ 5551/12 – שחר הלוי 11. גם בעניינו של שחר הלוי (להלן: הלוי) הוגש כתב אישום מתוקן בגדר הסדר טיעון שלא כלל הסכמות לענין העונש. על-פי כתב האישום המתוקן, הלוי, ששירת כשוטר במג"ב מאז 24.12.2006 והוא חבר קרוב של טיטו, קשר קשר עם טיטו לרכוש ממנו סם מסוג חשיש. במהלך שנת 2011 קנה הלוי סם מסוג חשיש מטיטו ומאדם אחר ומכר אותו לאחרים. כך, במהלך החודשים אוגוסט-ספטמבר 2011, בשלוש הזדמנויות שונות, מכר הלוי לאדם בשם דקל סידס חשיש בעלות של 200 ש"ח בכל פעם. במהלך שנת 2011 סיפק הלוי לאישתו ולאדם בשם בן המר סם מסוג חשיש במספר הזדמנויות והם השתמשו בסמים בצוותא בביתו של הלוי. בנוסף, בין החודשים פברואר 2011 לאפריל 2011 פנה הלוי אל אלירן אלחרר, שאף הוא שוטר במשמר הגבול, וביקש ממנו להשיג בעבורו לקוחות לקניית חשיש לצורך רווח כספי. הלוי מסר לאלירן כי ברשותו כ- 200 גרם חשיש, אך אלירן לא נענה לבקשתו. 12. על יסוד הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן הורשע הלוי בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, בעבירה של הספקת סם מסוכן (ריבוי מקרים), לפי סעיף 13 לפקודת הסמים, ובעבירה של ניסיון לסחר בסם מסוכן, לפי סעיף 13 לפקודת הסמים בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין. 13. בעניינו של הלוי, ובעניינו בלבד, הוגש לבית משפט קמא תסקיר מבחן. בתסקיר מיום 25.6.2012 מציין שירות המבחן, כי מדובר בנאשם בן 27, נשוי, כשרעייתו בחודשי הריונה הראשונים. הלוי שירת שירות קבע במשמר הגבול ולמד לתואר ראשון בפסיכולוגיה. בגדר ההליך דנא הוא היה עצור במשך כחודשיים ולאחר מכן שוחרר למעצר בית מלא שבהמשך הוקלו תנאי השחרור. במהלך השחרור היה הלוי נתון בפיקוח שירות המבחן ושיתף פעולה באופן מלא. שירות המבחן התרשם כי מדובר באדם בעל כוחות, המגלה נכונות להירתם לתהליך טיפולי משמעותי. כיוון שבעבר הוא לא נחשף לעבריינות ולנוכח ההליכים המשפטיים שהיוו עבורו גורם הרתעה, העריך שירות המבחן כי פחת משמעותית הסיכון להישנות מעורבות של הלוי בפלילים. המלצת שירות המבחן היתה להימנע ממאסר בפועל ולגזור על הלוי עונש שירוצה בדרך של עבודות שירות, לצד הטלת צו מבחן למשך שנה. בתסקיר המשלים מיום 30.10.2012 מציין שירות המבחן, כי הלוי השתלב בכלא "באורח אדפטיבי ופרודוקטיבי". הוא שובץ לעבודה והגיש בקשה להשתלב בטיפולים בנושא קשר משפחתי. הלוי מצפה ללידת ילדו הראשון במהלך החודש הקרוב. שירות המבחן חזר על התרשמותו לפיה מדובר במי שתפקד לאורך השנים במסגרות המקובלות וכי מעורבותו בביצוע העבירות עומדת בפער משמעותי לתפקודו הכולל. 14. בגזר הדין מיום 5.7.2012 ציין בית המשפט המחוזי, כי חלקו של הלוי "קטן יחסית ואינו מתייחס לחלק המכריע של האישומים המיוחסים ליתר הנאשמים". עם זאת נפסק, שאין לומר שחלקו של הלוי בפרשה מבוטל, שכן אין מדובר בעבירה שנעברה באופן מזדמן או אקראי. בית המשפט גם לא ראה נסיבה לקולא בעובדה שמכירת הסם נעשתה לקרובי משפחה ולחברים וציין, כי הלוי "קנה ומכר פעמים לא מבוטלות סמים בתדירות ואין מדובר באירוע חד פעמי". חומרה נוספת נמצאה בכך שהעבירות בוצעו בעת שהלוי שירת שירות קבע במשמר הגבול ובכך שסיבך בהתנהגותו שוטר אחר במג"ב. בית המשפט ציין, כי בעקבות המקרה פוטר הלוי משירותו במג"ב. בסופו של דבר גזר בית המשפט על הלוי 18 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 5,000 ש"ח. 15. טענתו המרכזית של הלוי – באמצעות בא-כוחו עו"ד אלי כהן – היא, שהיה ראוי ליתן משקל להמלצת שירות המבחן, בין היתר באופן שיאפשר להעמיד את הלוי בפיקוח שירות המבחן. בגדר כך הציע הסניגור, כי נבטל את עונש המאסר בפועל שנגזר על הלוי, על אף שריצה כבר חלקו של עונש זה, ונקבע כי מאסרו ירוצה כולו בעבודות שירות, באופן שניתן יהיה גם לצוות על מבחן לתקופה של שנה. נטען, כי חלקו של הלוי שונה משמעותית מחלקם של יתר המערערים, שכן אין לו כל מעורבות בעסקאות בהיקפים משמעותיים, אלא מדובר במכירות בודדות של כמויות קטנות לחבר, כמו גם באספקה של כמויות קטנות לידיד ולבת משפחה. בגין עבירות אלה, כך נטען, מוגשים בדרך כלל כתבי אישום לבית משפט השלום והעונשים הנגזרים על המורשעים בביצוען פחותים בהרבה מהעונש שנגזר על הלוי, ואינם כוללים מאסר בפועל בין כותלי הכלא. הסניגור הדגיש, כי אין מדובר ב"פעמים רבות" של מכירת סמים (כפי שצוין בגזר הדין), אלא בשלושה מקרים בלבד ועוד במספר מקרים בודדים של אספקה לחברים. הודגש, כי העבירות לא נעברו בשעת מילוי תפקידו של הלוי במג"ב, אלא בשעות שלאחר הפעילות ומחוץ לבסיס, וכי יש להתחשב בעובדה כי נוכח האישום הוא פוטר משירות קבע ובכך הגיע לסיומו שירות מוצלח של שנים לא מעטות. בדיון טען הסניגור, כי בית המשפט שגה בכך שלא נתן משקל משמעותי לשיקולי שיקום, כפי שאלה מפורטים בהרחבה בתסקיר שירות המבחן, ולא היה מקום לדחות את המלצתו המאוזנת של השירות. ע"פ 6403/12 – יוסף כהן 16. בכתב האישום שהוגש במסגרת הסדר הטיעון עם המערער יוסף כהן (להלן: כהן) נאמר, כי בד בבד לקשירת הקשר (כפי שתואר לעיל) בין שלום לבין טיטו, קשר טיטו קשרים עם אחרים, וביניהם כהן, לסחור בסמים שטיטו ירכוש משלום. בגדר כך שוחחו טיטו וכהן במהלך התקופה שמיום 22.9.2011 ועד ליום 3.10.2011 (מועד מעצרו של טיטו) מספר רב של פעמים בהן ביקש כהן מטיטו להשלים את ביצוע עסקת הסמים. 17. בעקבות הודאתו של כהן, שבאה בגדר הסדר טיעון שלא כלל הסדר לענין העונש, הורשע כהן בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, ובעבירה של ניסיון לסחר בסם מסוכן לפי סעיף 13 לפקודת הסמים בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין. 18. בגזר הדין מיום 9.7.2012 הוזכר, כי כהן הורשע בעבר בעבירות של החזקת כסף מזויף, סחיטה באיומים, היזק לרכוש במזיד, איומים, החזקת נכס חשוד כגנוב, קבלת דבר במרמה, תקיפת בן זוג, תקיפת שוטר ונהיגה בקלות ראש. בית המשפט הדגיש, כי אין לכהן קשר להברחת הסמים מגבול רצועת עזה לישראל בה מעורבים הקצין ושלום וחלקו של כהן מצוי "במעגל השני", כאשר חפץ לרכוש מטיטו את הסמים שזה רכש משלום. לגישת בית המשפט המחוזי, מעורבותו של כהן דומה למעורבותם של ברכה ושל מסטרוב, ולפיכך לכאורה עונשו צריך להיגזר באותו טווח ענישה. בהקשר זה בחן בית המשפט את העמדה העונשית אותה הציגה המאשימה במשפטם של מעורבים נוספים, שנשפטו על ידי מותב אחר, ובהם שלום. על-פי הסדר הטיעון עם שלום ביקשה המאשימה שיוטל עליו עונש שלא יעלה על 11.5 שנות מאסר (לימים החליט בית המשפט לגזור על שלום עונש המצוי בגבול העליון של הסדר הטיעון, דהיינו – 11.5 שנות מאסר: ת"פ 43062-10-11, גזר דין מיום 17.7.2012). בית המשפט סבר, כי עמדת המוצא לקביעת העונש הראוי בעניינו של כהן היא הענישה בעניינם של ברכה ומסטרוב ולא עמדת המאשימה בהליך האחר. צוין בגזר הדין, שמעשיו של כהן מתבטאים בשאיפה לרכוש סמים בכמות עצומה וכי העסקה לא יצאה לפועל רק משום שהסמים לא הצליחו להגיע ליעדם. בצד שיקולי החומרה התחשב בית המשפט במצבו הנפשי של כהן, אשר נפרש בהרחבה, בין היתר בחוות דעתו של ד"ר אורי רסובסקי, פסיכולוג קליני מומחה, אשר בדק את כהן וציין, כי מדובר באדם עם היסטוריה ארוכה של קשיים נפשיים וקוגניטיביים, כמו גם קשיי הסתגלות, שלא זכה לטיפול בשנות ילדותו, מה שהוביל אותו לשימוש באלכוהול ובמריחואנה עד שנעשה מכור לאלכוהול ולסמים. עוד נמצאו השפעות גנטיות על התפתחות ההפרעה ממנה סובל כהן. המומחה חיווה דעתו כי כהן זקוק למסגרת טיפולית פסיכיאטרית אינטנסיבית לצורך גמילה ותהליך שיקומי. בית המשפט גזר על כהן 3.5 שנות מאסר בפועל ו- 18 חודשי מאסר על תנאי. רק משום שבית המשפט השתכנע שכהן נותר חסר כל ואין לו יכולת כלכלית לשאת בתשלום קנס, הוא נמנע מלהטיל עליו גם עונש כספי. בית המשפט הכריז על כהן כעל סוחר סמים וקבע, כי הבקשה לחילוט סכום הכסף שנתפס בביתו (16,000 ש"ח) תידון בהליך נפרד, שכן בת זוגו טוענת לזכותה בסכום האמור. 19. בערעורו של כהן טענה באת-כוחו – עו"ד גלית בש – כי לא ניתן משקל ראוי לנסיבותיו האישיות, ובהן מצבו הנפשי והמנטאלי כפי שהוא מתואר על-ידי ד"ר רסובסקי. עוד נטען, כי לא היה מקום להשוות את חלקו של כהן לחלקם של ברכה ומסטרוב, שכן כהן אינו מצוי "במעגלים הראשונים" בשרשרת הפצת הסמים. בנוסף נטען, בשם עקרון אחידות הענישה, כי בית המשפט היה חייב להתחשב בעונשים שנגזרו על מעורבים אחרים בפרשה, כמו שלום, שנגזר עליו עונש של 11.5 שנות מאסר, על אף שחלקו בפרשה היה משמעותי בהרבה וכלל גם סחר בסם מסוג הרואין ומספר עסקאות שיצאו לפועל. זאת בניגוד לכהן, אשר היה מעורב אך בעסקה שלא התממשה ושספק אם היה בכוחו לממשה נוכח אמצעיו הכספיים הדלים. במהלך הדיון בערעור הגישה עו"ד בש את גזר הדין שניתן בעניינו של מעורב נוסף בפרשה, שלומי אמויאל, אשר נדון בפני כב' השופט ג'ורג' קרא (ת"פ 43062-10-11, גזר דין מיום 6.11.2012). נאשם זה נתפס כשהוא מחזיק בכמות גדולה של סם (חשיש ו-MDMA) והורשע, בין היתר, בעבירה של סחר בסם, לרבות מכירת 3 ק"ג הרואין ו- 5 ק"ג חשיש. בית המשפט ציין, כי חלקו של אמויאל עולה על חלקם של ברכה, מסטרוב וכהן, וגזר עליו 5.5 שנות מאסר. מכאן הטענה, שאין כל יחס ראוי בין העונשים שנגזרו על אלו שעברו עבירות חמורות בהרבה מהעבירות בהן הורשע כהן, לבין עונשו שלו. אגב כך הודגש, כי כהן הורשע אך בעבירה של ניסיון לסחר בסם ולא בעבירה מושלמת, במובחן מברכה וממסטרוב. תשובת המשיבה לערעורים 20. בתשובתה לטענות המערערים, הבחינה באת כוח המשיבה – עו"ד עדית פרג'ון – בין הלוי לבין יתר המערערים. באשר להלוי הסכימה עו"ד פרג'ון כי העונש שנגזר עליו הוא אכן חמור, אך טענה שאין מקום להתערב בו בהתחשב בהיותו של הלוי שוטר במשמר הגבול ובפנייתו של הלוי לשוטר האחר (אלירן אלחרר) במטרה להרחיב את מעגל רוכשי הסם, מה שמצביע על התנהלות שאינה מצומצמת לסביבה הקרובה של חברים ובני משפחה. 21. בענין שלושת המערערים האחרים עמדה המשיבה על כך שמדובר בכמויות משמעותיות ביותר של סמים, בנסיבות המצביעות על מקצועיות ומעורבות בענייני סמים ועל נכונות לרכוש כמויות של סם במטרה לסחור בהן. אין ספק שנוכח הכמויות בהן מדובר, כוונת המערערים הנ"ל היתה להפיץ את הסם. לשיטת המשיבה, מעשיהם של ברכה, מסטרוב וכהן דומים והאבחנה ביניהם יכולה להתבסס על ההבדל בעבר הפלילי ובנסיבות האישיות. מכל מקום, המשיבה טענה, כי אין מדובר בעונשים כה חמורים עד כי הדבר מצדיק התערבות ערכאת הערעור וכי צדק בית המשפט המחוזי כאשר פסק כי כאשר מדובר בעבירות סמים בהיקף כה גדול אין ליתן משקל של ממש לנסיבות האישיות, הנסוגות מפני יתר שיקולי הענישה. דיון והכרעה 22. כפי שצוין בראשית הדברים, העובדה שבכתבי האישום הנפרדים שהוגשו בעניינם של המערערים לאחר שהושגו הסדרי טיעון עימהם, נכללו פרטי הפרשה שאינם נוגעים למערערים, כפי שהדבר היה בכתב האישום המשותף, מעוררת אי נחת מסוימת. נוצר מצב לפיו חלקים משמעותיים של כתבי האישום אינם נוגעים כלל למערערים, נוצרה אי בהירות מסוימת באשר למשמעות אותם חלקים ביחס למערערים ועולה חשש שמא הכללת החלקים האמורים בכתבי האישום הנפרדים נעשתה כדי להבליט את חומרת הפרשה ובכך להעצים את חומרת מעשיהם של המערערים. אכן, באת כוח המשיבה הסכימה, כי אין מקום ליחס למערערים ידיעה בנוגע למקור הסם ולפעילות הפלילית המשותפת של הקצין ושל שלום, וגם בית משפט קמא עמד על כך בגזרי הדין, אך העובדה שפרטים אודות פעילות זו נכללו בכתבי האישום יצרה פוטנציאל של תקלה שמן הראוי היה להימנע ממנו. בסיטואציה דומה דן בית משפט זה בימים אלה במסגרת ע"פ 6490/12 אבורמד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.11.2012), כאשר היה מדובר בכתב אישום אשר כלל עובדות שהוסכם שהנאשם אינו מודה בהן. לגבי מצב דברים זה נפסק שם על-ידי השופט נ' הנדל כדלהלן: " ... חוק סדר הדין הפלילי קובע כי נאשם מודה בעובדות ולא בעבירות. עובדות אלה מהוות את הבסיס להכרעת הדין והן הקובעות את אשמתו ותוחמות אותה. דל"ת אמותיו של כתב האישום אמורות להיות רוחב המגרש של המעשה הפלילי של הנאשם. גישה זו תורמת לא רק לצדק שבמשפט – הנאשם הורשע על-פי הודאתו – אלא אף לבהירות ההליך וניהולו היעיל. תחת זאת, יש וצד מנסה לסטות ממנדט העובדות – אין להתיר זאת. בענייננו מדובר בבעיה דומה אך בלבוש הפוך. כתב האישום מתאר עובדות, הנאשם מודה בהן אך סוכם על ידי באי כוח הצדדים כי עובדות מסוימות אינן בתוקף, והתביעה לא תאחוז בהן בטיעוניה לעונש. כפי שכבר נאמר זהו נוהג נפסד. הוא גורם לבלבול. סדר דין פלילי כשמו כן הוא. יש להקפיד בו על הסדר. הקפדה זו חשובה כדי לשמור על זכויות הנאשם. אי סדר גורר אי סדר, ואין לאפשר לנאשם לשלם את המחיר". כאמור לעיל, בענייננו נראה כי בית המשפט המחוזי הקפיד שלא לפקוד לחובת המערערים את העובדות שאינן נוגעות להם, כך שבמקרה דנן ניתן להניח שאף אם נגרמה תקלה, לא היתה לה, לפחות לא באופן ישיר ומודע, השלכה על העונשים שנגזרו על המערערים. עם זאת, מן הראוי שהמופקדים על ניסוח כתבי האישום, במיוחד במסגרת הסדר טיעון, יוודאו כי כתב האישום יכיל אך ורק את העובדות הנוגעות לנאשם ושהוא מודה בהן במלואן. 23. מבחינת אופיים ומידת חומרתם של המעשים שיוחסו לברכה, מסטרוב וכהן, נדמה כי מדובר במעשים שגם אם אינם זהים, יש ביניהם הרבה מן המשותף והדומה. שלושתם קשרו קשר לרכוש כמויות גדולות של סם מסוג חשיש, כמויות שנרכשות בהכרח לשם הפצתן בשוק הסמים. אכן ברכה גם קשר קשר (עם מסטרוב) למכירת הסמים שהתכוון לרכוש משלום, בעוד שלגבי מסטרוב וכהן לא דובר במהלך קונקרטי של מכירת הסם אותו התכוונו לרכוש, אך כיון שיש להניח שגם שני אלה התכוונו למכור את החומר שירכשו, ההבדל אינו בעל משמעות רבה. נראה כי גם אין מקום להעמיד את ברכה בדרגת חומרה רבה יותר מזו שבה מצויים מסטרוב וכהן: מה לי אם התוכנית היתה לרכוש את הסם משלום (כפי שתכנן ברכה לעשות) או לרכשו מברכה (כפי שהתכוונו מסטרוב וכהן). בשני המקרים מדובר בעסקה לרכישת עשרות קילוגרמים של חשיש, ומידת קירבתו או ריחוקו של המוכר ממקור הסם (הקצין) אינה רלוונטית בהקשר של הערכת חומרת מעשיהם של הקונים, כאשר לא מיוחסת לאיש מהמערערים ידיעה על מעשיו של הקצין. קיימים אמנם הבדלים מסוימים בין שלושת המערערים הנ"ל, הן בנתונים הקשורים לעבירות והן בנתוניהם האישיים. אלא שנראה כי אין בהבדלים אלה כדי להצדיק עונשים שונים. כך, למשל, בעוד שלזכות ברכה (בשונה ממסטרוב וכהן) עומד עברו הנקי; קיימות נסיבות מקלות בענין מסטרוב - גילו הצעיר והרקע המשפחתי הקשה; בעוד שמאדם נורמטיבי ומתפקד כברכה ניתן היה לצפות שירחיק עצמו ממעשים פליליים. גם לכהן נסיבות מקלות הנובעות, בעיקרו של דבר, ממצבו הנפשי והמנטאלי. אכן, לגבי שלושת המערערים הנ"ל, מדובר בחומרה מיוחדת הנובעת מהעובדה שהעבירות שעברו התייחסו לכמויות ניכרות ביותר של סם ומכך שמעשיהם מניעים את תעשיית הסחר בסמים, על החוליות השונות שלה. מעשים חמורים כגון אלו של שלום ושל הקצין נסמכים על האפשרות להפיץ את הסם עד לאספקתו למשתמש הסופי, והמערערים ברכה, מסטרוב וכהן מילאו תפקיד ממשי בשרשרת הפצת הסם. מנגד, אין להתעלם מכך שהעסקאות לא יצאו לפועל בסופו של דבר, אם כי כישלונן נובע מנסיבות שלא היו בשליטת המערערים. ככלל, רמת הענישה שאומצה על-ידי בית המשפט המחוזי לגבי שלושת המערערים הנ"ל ראויה ומשקפת את חומרת המעשים ואת הצורך להלחם בסחר בסמים, על כל נגזרותיו. ואולם, אין מקום שלא ליתן כל משקל לרמת הענישה בעניינם של מעורבים נוספים בפרשה הכוללת, שלא יכול להיות ספק שמעשיהם חמורים בהרבה מאלו של המערערים – הכוונה לשלום ולאמויאל. כך, למשל, היחס שבין עונשו של ברכה לבין עונש המאסר שנגזר על אמויאל, אינו הולם את ההבדלים הניכרים ביותר שבדרגת חומרת המעשים. בנסיבות אלה, נראה כי יהיה זה נכון להשוות את עונשי המאסר של שלושת המערערים ולהעמידם על שלוש שנות מאסר בפועל. נוכח העובדה שמסטרוב ביצע את המיוחס לו בעת שעונש מאסר מותנה היה תלוי ועומד כנגדו, לא ראינו לשנות מהחלטת בית המשפט המחוזי בדבר הפעלת המאסר המונה וריצויו במצטבר למאסר שהוטל בתיק זה. 24. אין מקום להתערב בהחלטה לחלט את סכומי הכסף שנתפסו בביתו של ברכה, לאחר שהוא הוכרז כסוחר סמים, ולפיכך יכול היה בית המשפט להניח שסכומי המזומן בהם הוא החזיק ישמשו אותו לביצוע עסקאות סמים. עם זאת, נוכח הסכום שחולט, ולרקע האמור לעיל ביחס לאחידות הענישה, יש מקום להעמיד את הקנס שהוטל על ברכה על 10,000 ש"ח או שלושה חודשי מאסר תמורתו. 25. באשר להלוי: מבלי להקל ראש במעשיו, העונש שנגזר עליו חורג לחומרה מרמת הענישה המקובלת למעשים אלו. אין ספק שיש לשקול לחומרה את העובדה שמעשיו בוצעו בהיותו איש חוק המשרת במשמר הגבול. מאידך גיסא, אין להתעלם מהאפשרות כי אילו היה מואשם שלא במסגרת הפרשה הכוללת וכחלק מכתב האישום המשותף, היה עונשו חמור פחות. זאת ועוד, יש משקל מסוים גם לכך שנוכח הרשעתו הוא פוטר מהשירות. גם התרשמות שירות המבחן מיכולותיו וממשמעות ההליכים נגדו ותפקודו בכלא – כל אלה, בצירוף האופי הפחות חמור של מעשיו, מצדיקים הקלה בעונשו. אין אנו סבורים שניתן להסתפק במאסר שירוצה בעבודות שירות, אך יש מקום לקיצור של תקופת המאסר. בנסיבות העניין ראוי להעמיד את עונש המאסר שנגזר על הלוי על 9 חודשים לריצוי בפועל. סיכום 26. על יסוד האמור לעיל החלטנו לקבל את הערעורים כדלהלן: א. ע"פ 5111/12: מאסרו בפועל של ברכה יעמוד על שלוש שנים והקנס שהוטל עליו יהיה בסך 10,000 ש"ח או 3 חודשי מאסר תמורתו. הקנס ישולם עד ליום 1.3.2013; ב. ע"פ 5254/12: ערעורו של מסטרוב נדחה, בכפוף לדחיית המועד לתשלום הקנס עד ליום 1.3.2013; ג. ע"פ 5551/12: מאסרו בפועל של הלוי יעמוד על 9 חודשים; ד. ע"פ 6403/12: המאסר בפועל שנגזר על כהן יעמוד על שלוש שנות מאסר. יתר חלקי גזרי הדין והוראותיו, ככל שלא שונו בפסק דין זה, יעמדו בעינם. ניתן היום, ‏ד' בכסלו התשע"ג (‏18.11.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12051110_L02.doc סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il