פלוני נ. הרשות הפלסטינאית

21 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5105/17 ע"א 6840/18 ע"א 6966/18 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט א' שטיין המערער בע"א 5105/17: פלוני המערערת בע"א 6840/18: הרשות הפלסטינית המערערים בע"א 6966/18: פלונים נ ג ד המשיבים בע"א 5105/17: הרשות הפלסטינית ו-19 פלונים המשיבים בע"א 6840/18: פלונים המשיבה בע"א 6966/18: הרשות הפלסטינית מתייצב להליך: היועץ המשפטי לממשלה ערעורים על פסק דינו, פסק דינו החלקי והחלטתו של בית המשפט המחוזי ירושלים בת"א 5074/03 שניתנו ביום 3.5.2017, 5.12.2017 ו- 28.6.2018 על ידי כבוד השופט מ' דרורי בשם המערערים בע"א 5105/17 והמערערים בע"א 6966/18: עו"ד ברק קדם, עו"ד אריאל חיומי, עו"ד אריה ארבוס, עו"ד יהודה לוזון בשם המערערת בע"א 6840/18: עו"ד נגה מושקוביץ-בן שבת בשם המתייצב להליך: עו"ד נעמי זמרת פסק-דין השופט י' עמית: 1. לבית המשפט המחוזי בירושלים הוגשו חמש תביעות במהלך השנים 2003, 2004, 2005, 2008 ו-2009. חמש התביעות הוגשו כנגד הרשות הפלסטינית (להלן: הרש"פ) על ידי 60 תובעים בטענה כי הם נחטפו, נכלאו ועונו על ידי הרש"פ עקב חשד כי סייעו למדינת ישראל בסיכול פעולות טרור. חמש התביעות אוחדו והדיון בהן פוצל בין שאלת האחריות לשאלת הנזק. 2. לאחר כ-90 ישיבות שבהן נשמעו עדים רבים, כולל התובעים ומומחים מטעם התובעים, ניתנה ביום 24.4.2017 החלטה בשאלת האחריות (כב' השופט מ' דרורי). ההחלטה אוחזת 6039 פסקאות ומשתרעת על פני כ-1800 עמודים, והשורה התחתונה שלה היא כי הרש"פ נמצאה אחראית ביחס ל-52 מתוך 60 התובעים מן הטעם שמעצרם על ידי הרש"פ היה שלא כדין. בתמצית שבתמצית, אחריותה של הרש"פ התבססה על כך שמעצרם של התובעים היה בלתי חוקי, מאחר שלרש"פ לא הייתה סמכות לעצור ולשפוט את התובעים בגין "עילה ביטחונית" באשר זו מסורה לסמכות השיפוט של ישראל. כמה מהתובעים היו בעת מעצרם תושבי ישראל, או שנעצרו בשטחה הריבוני של ישראל (מזרח ירושלים) כך שגם בגין טעם זה, נקבע שמעצרם היה בלתי חוקי. על רקע מסקנה זו נקבע כי מעצרם של 52 תובעים היה בגדר "כליאת שווא" על פי פקודת הנזיקין, הן זו שחלה בישראל והן זו המנדטורית שחלה ביהודה ובשומרון (להלן: ההחלטה בשאלת האחריות). ביום 5.12.2017 ניתנה החלטה נוספת, במסגרתה פסק בית המשפט המחוזי שכר טרחת המומחים מטעם התובעים, שאותו העמיד על 900,000 ₪. ביום 28.6.2018 ניתן לבקשת התובעים פסק דין חלקי בעילה של כליאת שווא. נפסק שכל אחד מהתובעים זכאי לסכום של 422 ₪ בגין כל יום שבו היה כלוא, וזאת בהתאם לשיעור הפיצוי הקבוע בסעיף 8(א) לתקנות סדר הדין הפלילי (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982 שעניינו בפיצויים לפי סעיף 80 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. סכום זה הוכפל בימי הכליאה של כל אחד מהתובעים, ובהתאם לכך נפסק הפיצוי לכל אחד מהתובעים (בהמשך תוקן פסק הדין החלקי לאור תיקונים שונים הנוגעים למספר ימי המעצר של כמה מהתובעים). סך הכל נפסק לזכות התובעים בפסק הדין החלקי סכום של כ-12 מיליון ₪. בקשה של הרש"פ לעיכוב ביצוע פסק הדין החלקי נענתה במובן זה שנקבע כי סכום הפיצוי שנפסק יופקד ולא יחולק לתובעים עד למתן פסק דין בערעורים דכאן. 3. במאמר מוסגר נספר לקורא כי בעת כתיבת שורות אלה, נמשך בירור תביעתם של התובעים בבית המשפט המחוזי בירושלים באופן פרטני, ועניינם פוצל ל-52 תיקים לבחינת ראשי הנזק הנוספים להם הם טוענים בעוולת התקיפה. התובעים תיקנו את כתבי התביעה ובית המשפט מינה מספר מומחים מטעמו לבחינת הנכות הרפואית הנטענת על ידם. אציין כי בהחלטה בשאלת האחריות, קבע בית המשפט המחוזי כי הוכח, כבר בשלב זה, ב"ראשית ראיה" שאותם תובעים אכן עונו על ידי אנשי הרש"פ ולכן הם זכאים לתבוע את נזקיהם מכוח עילת התקיפה. 4. מכוח פסק הדין החלקי הוגשו שלושת הערעורים המאוחדים שלפנינו כלהלן: (-) ע"א 5105/17 – ערעור של אחד התובעים שתביעתו נדחתה על ידי בית משפט קמא. (-) ע"א 6840/16 – ערעור הרש"פ כנגד ההחלטה בשאלת האחריות, כנגד פסיקת שכר הטרחה למומחים, וכנגד פסק הדין החלקי (להלן: ערעור הרש"פ או הערעור העיקרי). (-) ע"א 6966/18 – ערעור 52 התובעים (להלן: המשיבים או התובעים) על מיעוט הפיצוי שנפסק לזכותם בפסק הדין החלקי לכל יום של כליאת שווא. שקלנו אם לדחות את הדיון בערעור הרש"פ ובערעורם של 52 המשיבים, עד אשר הדיון בעניינם של 52 המשיבים יסתיים בפסק דין סופי. ברם, בהינתן השנים הרבות שחלפו מאז הגשת התביעות; בהינתן השנים הנוספות שיחלפו מן הסתם עד אשר יינתן פסק דין סופי בכל אחד מ-52 התיקים; בהינתן שאם יתקבל ערעור הרש"פ בשאלת האחריות יתייתרו כל ההליכים התלויים ועומדים – בהתחשב בכל אלה מצאנו לדון בשלושת הערעורים לגופם. נתחיל בערעור העיקרי, הוא ערעור הרש"פ על ההחלטה בשאלת האחריות ועל פסק הדין החלקי. נקדים ונציין כי לנוכח השאלות העקרוניות שהתעוררו בתיק, ביקשנו את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ויש להצר על כך שבית המשפט המחוזי לא מצא לנכון לעשות כן לאורך כל שנות ההתדיינות. מכל מקום, עמדת היועץ המשפטי תמכה בקביעות העקרוניות של בית המשפט המחוזי בנושאים הבאים: הרש"פ אינה מדינה או ריבון זר וכפועל יוצא מכך יש לדחות את טענותיה לחסינות, להיעדר שפיטות ול"מעשה מדינה"; סמכות השיפוט נתונה לבית המשפט בישראל; לרש"פ לא הייתה סמכות לעצור ולאסור את המשיבים. ערעור הרש"פ – הערעור העיקרי (ע"א 6840/18) ההחלטה בשאלת האחריות 5. בית המשפט המחוזי האריך בדיון בשאלת האחריות, ומתוך כך, נקצר אנו בדברים ונביא אך את עיקרי הקביעות שהביאו אותו למסקנה כי יש להכיר באחריותה של הרש"פ לנזקי המשיבים. לצד קביעות אלה, אציג את טענת הרש"פ בערעור ואכריע במחלוקת. כהערה מקדמית אציין כי ככלל, יש לעורר טענת חוסר סמכות בהזדמנות הראשונה, אם בכתב ההגנה ואם בבקשה לסילוק על הסף. טענותיה המקדמיות של הרש"פ בשאלת הסמכות הועלו בכתבי ההגנה, הועלו במהלך הדיונים, הועלו בבקשה לדחייה על הסף ובסיכומיה, כך שאין לקבל את טענת המשיבים כי הרש"פ זנחה טענות אלה. אסלק אפוא מעל דרכנו את שלל הטענות המקדמיות שהעלתה הרש"פ. 6. סמכות השיפוט: ככלל, סמכות השיפוט נקנית על דרך המצאת כתב התביעה לנתבע, כאשר באמצעות האקט הפורמאלי של ההמצאה, מחילים על הנתבע את שיפוטו של בית המשפט (ע"א 9/89 General Electric  נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד מב(4) 762, 768 (1989)). על המצאת מסמכים למי שנמצא בתחומי הרשות הפלסטינית חל ההסדר שנקבע בהוראות צו שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית) (שטחי המועצה הפלסטינית – עזרה משפטית בענינים אזרחיים), התשנ"ט-1999. צו זה נועד להקל על המצאת כתבי בי-דין, ומכוח צו זה אין צורך לקבל היתר המצאה על פי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (וראו, לדוגמה, רע"א 9048/07 הרשות הפלסטינית נ' גולדמן (2.5.2010); רע"א 661/17 אלמשרק חברה לביטוח בע"מ נ' אלסנדוק (הקרן) אלפלסטיני לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (16.2.2017)). כך נעשה במקרה דנן, ומכאן שבית המשפט בישראל קנה סמכות בין-לאומית לדון בתביעה. דומה כי גם הרש"פ אינה חולקת על כך והדיון התמקד בטענות המהותיות הנוגעות לסמכות. 7. לטענת הרש"פ, לנוכח מקום ביצוע העוולות הנטענות, ועל פי מירב הזיקות, בתי המשפט בישראל אינם הפורום הנאות לדון בתביעה. כן נטען כי יש להחיל על התביעות את הדין הירדני, וכי לרש"פ חסינות מפני שיפוט. אתייחס בקצרה לטענות אלה. 8. פורום לא נאות: בית משפט קמא קבע כי הפורום הנאות הוא מדינת ישראל, בהתאם למבחנים השונים הנוהגים בסוגיה זו, וכי "אין כלל מקום להשוות בין הפורום הישראלי לבין ה'אופציה' של ניהול התביעות נגד הרש"פ בבתי המשפט המקומיים הפלסטיניים ביהודה ושומרון" (פסקה 410). איני רואה להכביר מילים בנושא זה שנסקר באריכות על ידי בית משפט קמא, ואין לנו אלא לאמץ את קביעותיו ומסקנותיו בנושא זה. ככלל, בבואו לבחון את נאותות הפורום, על בית המשפט לקחת בחשבון את "מכלול הנסיבות, הציפיות והאינטרסים הרלוונטיים לעניין" לרבות האפשרות המעשית והחוקית של ניהול התביעה בפורום הזר (בג"ץ 8754/00 רון נ' בית הדין הגדול, פ"ד נו(2) 625, 655 (2002)), והנטל הוא על הטוען טענת פורום לא נאות (ראו, לדוגמה, ע"א 45/90 עבאדה נ' עבאדה, פ"ד מח(2) 77, 82 (1994)). מקום שבו מדובר בתובעים שלטענתם נכלאו ועונו בשל שיתוף פעולה וסיוע לישראל, הרי שהזיקה העניינית היא לישראל. מקום שבו מדובר בתובעים שעל חלקם נגזר גזר דין מוות על ידי הרש"פ, שעדיין תלוי ועומד, תובעים אשר שוחררו מכלאם על ידי צה"ל במבצע חומת מגן – הרי שבהיבט המעשי והחוקי קשה להלום כי היה מתאפשר להם לקבל את יומם בבתי המשפט בשטחי הרש"פ, שלא להזכיר כי חלק מהתובעים הם כיום אזרחי ותושבי ישראל שחל עליהם איסור כניסה לשטחי A. 9. ברירת הדין: בנושא ברירת הדין יפים לענייננו הדברים שנאמרו ברע"א 4060/03 הרשות הפלסטינית נ' דיין, פ"ד סב(3) 1 פס' 8 (2007): "התשובה לשאלת ברירת-הדין, ככל שהיא מותנית במקום ביצוע העוולה, אינה מובנת מאליה. בה-בעת, אף במקרים שבהם מקום ביצוע העוולה אינו ישראל, יש לבחון אם הנסיבות המיוחדות שבהן עסקינן אינן מחייבות החלה של החריג לכלל. כך, למשל, לא ניתן להתעלם בהקשר זה מן העובדה שבתביעות השונות מועלות בין היתר טענות בדבר עידוד ותמיכה של הרשות הפלסטינית במעשי איבה שכוונו כלפי אזרחים ותושבים ישראליים. נראה כי קיים קושי מובנה בבירור התביעות הללו לפי הדין הזר החל ברשות הפלסטינית (דין שכלל לא הוכח עד כה). ניתן לסבור כי הדין הישראלי הוא הדין בעל העניין האמיתי בהסדרת הנושא, וכי קיים קושי להכפיף בכגון דא את עילת התביעה לדין הזר". וכך גם בע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן, פ"ד נט(1) 345, 358-357 (2004): "אכן, ייתכן כי בסופה של בחינת הכללים של ברירת הדין יגיע בית-המשפט למסקנה כי על עוולה שבוצעה בגדה המערבית חל הדין הישראלי [...] אשר-על-כן יש לדחות את טענת המערערת כי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי אינם מאפשרים כלל להכפיף מעשה עוולה שבוצע בגדה המערבית, ואשר התביעה בגינו נידונה בפני בית-משפט ישראלי, לכללי ברירת הדין המקובלים אצלנו...". אין אפוא מניעה להחיל במקרה דנן את הדין הישראלי. 10. חסינות הרש"פ, אי שפיטות, "מעשה מדינה": עמדתה של מדינת ישראל, כפי שהובעה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, היא שהרש"פ אינה עונה על הקריטריונים המבססים קיומה של מדינה לפי המשפט הבין-לאומי. ההכרעה בשאלת חסינות הרש"פ נעשית בכל מקרה ומקרה בהתאם לעמדתה של ממשלת ישראל המובאת לפני בית המשפט באמצעות תעודת שר חוץ, ותעודה עדכנית הוגשה במצורף לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. יפים לענייננו הדברים שנאמרו בע"א 2144/13 עזבון המנוח עמית עמוס מנטין ז"ל נ' הרשות הפלסטינית (6.12.2017): "אשר לשאלה האם נהנית הרש"פ ממעמד של מדינה לעניין החסינות, קבע בית משפט זה, גם על סמך עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, כי התשובה תינתן בכל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו, בהתאם לתעודת שר חוץ שתוגש, וזאת מתוך תפיסה כי מדובר בשאלה עובדתית העומדת לפתחה של הרשות המבצעת. זו שוקלת שיקולי מדיניות, בטחון, כלכלה ועוד [...] עמדה זו נסמכת בין היתר על הקריטריונים שנקבעו במשפט הבינלאומי להגדרת "מדינה" – חדשים גם ישנים – ובעיקרו של דבר זו כאמור שאלה מדינית. [...] דרך המלך אפוא היא כי תעודת שר החוץ המוגשת לבית המשפט תבטא את עמדת מדינת ישראל ביחס למעמד המדיני של הרש"פ בקשר לעניין הנדון. [...] מדובר בהחלטה מדינית מובהקת. נושאים אלה מצויים בסמכותה של הרשות המבצעת ובית המשפט לא ידרש אליהם – על דרך העיקרון – כל עוד עושה הרשות המבצעת בתחומי סמכותה, והחלטתה אינה נגועה בפגם משפטי של ממש [...] ברי אפוא כי לא עומדת לה, לרש"פ, חסינות מפני שיפוט בתובענה דנן" (שם, בפסקאות 53-51 לפסק דינו של השופט סולברג, ההדגשה במקור). והנשיאה נאור הוסיפה ואמרה (שם, פסקה 3): "ההכרעה בשאלה אם קמה זכאות לחסינות המוקנית ל'מדינה זרה' נעשית בכל מקרה לגופו, בהתאם לתעודת שר חוץ [...] למען השלמת התמונה אוסיף, כי לפי סעיף 20 לחוק חסינות מדינות זרות, התשס"ט-2008, רשאי שר החוץ, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה ובאישור הממשלה וועדת החוקה, חוק ומשפט, לקבוע בצו כי לישות מדינית עומדת חסינות ריבון, וזאת גם אם מעמדה המשפטי הבין-לאומי אינו עולה כדי מעמדה של מדינה. לפי דברי ההסבר להצעת חוק חסינות מדינות זרות, התשס"ח-2008, ה"ח 357, הוראה זו מבוססת על פרקטיקה של בתי משפט מדינתיים אחרים, אשר החילו את חסינות הריבון גם על ישויות זרות שמעמדן אינו כשל מדינה ריבונית. עם זאת, כפי שצוין בדברי ההסבר, כבמדינות אחרות החליט המחוקק הישראלי 'להשאיר את העניין בתחום המדיני' (שם, בעמוד 344), בהתאם לצו של שר החוץ. לפי האמור בעמדה שהוגשה מטעם היועץ המשפטי לממשלה בהליך שלפנינו, לא ניתן צו מתאים בעניין הרשות הפלסטינית. משכך, גם בהיבט זה היא אינה זכאית לחסינות במקרה דנן". בהעדר צו לפי סעיף 20 לחוק חסינות מדינות זרות, התשס"ו-2008, רשאי בית המשפט לדון בתביעות נגד הרש"פ. למעלה מן הצורך נציין כי עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה ביחס למעמדה של הרשות הפלסטינית מבוססת על המשפט הבין-לאומי המינהגי שלפיו, על מנת שישות תהווה מדינה עליה לעמוד בארבעת התנאים המצטברים הבאים: אוכלוסייה קבועה, שטח מוגדר, ממשל אפקטיבי ויכולת לקיים יחסי חוץ עם מדינות אחרות (רובי סיבל ויעל רונן משפט בינלאומי 77-76 (מהדורה שלישית, 2016)). לרש"פ אין שליטה אפקטיבית בשטח, והשליטה על המרחב האווירי כמו גם האחריות הכוללת על הביטחון נותרו בידי מדינת ישראל. לכך יש להוסיף סמכויות נוספות שאינן נתונות בידי הרש"פ כמו תחום התקשורת והשימוש בספקטרום האלקטרומגנטי, היבטים מוניטריים הקשורים, בין היתר, לגביית מיסים, סמכות פרסונלית בלבד בשטח, ועוד. ובכלל, כפי שנראה להלן, על פי הסכמי הביניים, לרש"פ מוקנות הסמכויות שהועברו לה במפורש, כאשר הסמכות השיורית נותרה בידי מדינת ישראל (וראו רות לפידות "לסוגיית הסמכויות השיוריות באוטונומיה" מחקרי משפט יד 383, 390-389 (התשנ"ח)). מכאן שגם הטענה להעדר שפיטות או לחסינות או ל"מעשה מדינה", דינה להידחות. וכעת, לאחר שסילקנו מעלינו טענות של סף, אבוא לעיצומם של דברים, ולדרך הילוכו של בית משפט קמא בהחלטה בשאלת האחריות. 11. סמכויות הרש"פ: בית משפט קמא בחן באריכות את הוראות הסכם הביניים הישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (להלן: הסכם הביניים) שנחתם במסגרת שורת ההסכמים הידועים כהסכמי אוסלו. נקבע כי יש לסווג את הסכם הביניים בין ישראל לבין אש"ף כ"אמנה בינלאומית", שנקלטה במשפט הישראלי הפנימי במספר דברי חקיקה של הכנסת (חוק יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (הסדרים כלכליים והוראות שונות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ה-1994; חוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ו-1996; חוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (הגבלת פעילות), התשנ"ה-1994; חוק לתיקון ולהארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה ושומרון – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשס"ז-2007). הסכם הביניים יושם גם במשפט הפנימי באזור יהודה ושומרון, על ידי מפקד האזור שהוציא צו מיוחד ליישום ההסכם: מנשר בדבר יישום הסכם הביניים (יהודה והשומרון) (מס' 7), התשנ"ו-1995 (להלן: המנשר). סעיף 6(א)(4) למנשר קובע כי המפקד הצבאי יוסיף להחזיק בכוחות ובאחריות ב"כל ענין הנוגע לביטחון החוץ של האזור, לביטחון ולסדר הציבורי של הישובים, האתרים הצבאיים וישראלים" וסעיף 6(ב) למנשר מורה כי "קביעת מפקד כוחות צה"ל באיזור כי כוחות ותחומי אחריות מוסיפים להיות בידו תהיה מכרעת לעניין זה". על חשיבות המנשר אנו למדים מהדברים הבאים: "המנשר מיישם את הסכם הביניים ביהודה והשומרון. הוא מיישם אותו כשם שחוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה) מיישם את ההסכם בישראל. אך המנשר הוא הדין. הוא הקובע מי בעל הסמכות ומהי הסמכות לעניין מסוים בשטח זה או אחר. הוא ולא הסכם הביניים. הסכם הביניים הוא מקור היסטורי של המנשר, אך אין הוא מקור התוקף של המנשר. לכן, גם אם קיים הבדל בין ההוראות של המנשר לבין ההוראות של הסכם הביניים, ואף אם קיימת סתירה ביניהן, ההוראות של המנשר גוברות. ההוראות של הסכם הביניים הן חלק מן הדין החל ביהודה והשומרון רק אם אומצו, ובמידה שאומצו, על-ידי המנשר" (בג"ץ 2727/96 וופא נ' שר הביטחון, פ"ד נ(2) 848, 853 (1996) (הדגשה הוספה – י"ע)). הסכם הביניים כולל הסדרים בנושאים שונים ועולה ממנו כי הסמכויות השיוריות נותרו בידי ישראל, ובכל הקשור לביטחון חוץ ולביטחון ישראלים נקבע כי ישראל ״תחזיק בכל הסמכויות כדי לנקוט צעדים הנחוצים לשם מילוי אחריות זו״, כך שישראל רשאית לנקוט בצעדים בכל מקום (יואל זינגר "הסכם-הביניים הישראלי-פלשתינאי בדבר הסדרי ממשל עצמי בגדה המערבית וברצועת-עזה – כמה היבטים משפטיים" משפטים כז 605, 610, 622 (התשנ"ז) (להלן: זינגר)). בתמצית ניתן לומר כי מדינת ישראל, באמצעות מפקד האזור, ממשיכה להיות הריבון למעשה ובעל הסמכויות והאחריות ביהודה ושומרון, למעט אותן סמכויות ותחומי אחריות שהועברו במפורש לידי הרשות הפלסטינית. על פי הסכם הביניים, אין לרש"פ סמכויות שיפוט על אזרחים ותושבים ישראלים, וכך גם לפי סעיף 6(א) למנשר הקובע כי המפקד הצבאי יוסיף להיות בעל כוחות ותחומי אחריות בין היתר על "ישראלים" ועל איזור C. בית המשפט הגיע למסקנה כי הסכם הביניים העניק לרש"פ סמכויות שיפוט ומעצר אך ורק בנוגע לעבירות פליליות "רגילות", בהתאם לאזורי השליטה בתחומה (איזורי A+B, כאשר באיזור B לרשות יש סמכות משותפת ומקבילה לאחריות הביטחונית שהוקנתה לישראל). זאת, להבדיל מ"מעצר ביטחוני" שאיננו בסמכותה של הרש"פ, אלא בסמכותה הייחודית של מדינת ישראל. נקבע כי מלשון הסכם הביניים, ועל פי דיניה הפנימיים של מדינת ישראל, סמכויות הביטחון נותרו בידי מדינת ישראל והנטל על הרש"פ לשכנע כי על פי הסכם הביניים היא הייתה מוסמכת לעצור את מי מהתובעים. בשורה התחתונה נקבע כי: "בהתאם להגדרה זו, ככל שהמעשה העיקרי המיוחס למבצע, מערב בתוכו אלמנט לאומני ביטחוני – הרי שמדובר בעבירה ביטחונית. גם מעשים המתבצעים לשם סיכול פעולות של גורמי טרור הינם: 'עבירות ביטחוניות', מפני שגם מי שפועל כדי לפגוע, וגם מי שפועל כדי למנוע פגיעה בביטחון האזור, משמעות מעשיו היא ביטחונית מובהקת" (פסקה 335 לפסק הדין). "כל מעשה תקיפה או מעצר שעשתה הרשות כנגד מי מבין 'תושביה', אשר שיתף פעולה עם מדינת ישראל, נעשה שלא בסמכות ושלא על פי דין. מעשים אלו, אף הם נכנסים בגדרם של עבירות ביטחוניות, שסמכות השיפוט בגינם מסורה למדינת ישראל; ובכל מקרה, אין לרש"פ סמכות לדון את אותם אנשים, ואף לא לעצור אותם. מעצרם על ידי הרש"פ – הינו כליאת שווא. כלומר: התובענות שבפניי הוגשו בגין מעצרים שבחוסר סמכות" (שם, פסקה 373). מכאן קצרה הדרך למסקנתו של בית משפט קמא כי סמכות השיפוט בתובענה אזרחית בגין מעצר ביטחוני, שיש לה השפעה ביטחונית, דינה להתברר בבתי המשפט בישראל (שם, פסקה 375), להבדיל ממעצר פלילי שבוצע בסמכות, שאז גם אם פעלה הרש"פ שלא כדין מחמת יחס בלתי הולם או עינויים, הרי שסמכות השיפוט לגביה נתונה לבתי המשפט ברש"פ. 12. בערעור שלפנינו טענה הרש"פ כי לה הסמכות לעצור את התובעים המחזיקים בתעודות זהות פלסטיניות, לפי החוק הפלסטיני שחל על תובעים אלו, שהם הרוב מבין התובעים. דרך הילוכה של הרשות היא כלהלן: המעשים המיוחסים לה הינם מעשי מדינה מובהקים והכלל הוא שמדינה לא תשפוט בערכאותיה הפנימיות מעשה מדינה של ישות ריבונית אחרת. התובעים הם צד שלישי להסכם הביניים והם אינם יכולים להישען על הוראותיו על מנת להקים עילת תביעה כנגד הרש"פ. החוקים שנחקקו בעקבות הסכמי אוסלו אינם מאמצים או מחילים במשפט הישראלי הפנימי חובות וסמכויות שיפוט הנוגעות לרש"פ ועניינם אך ורק בסמכויות שיפוט של בתי המשפט בישראל בלבד. כך גם לגבי הוראות המנשר שעניינו בסמכויות שנותרו בידי מפקד האזור. מבחינת הרש"פ, מקור הסמכות הוא הסכם הביניים שהקנה לרש"פ סמכויות חקיקה, ביצוע ושיפוט, הן פליליות הן אזרחיות, מבלי שאלה סויגו או הוגבלו בקשר לעניינים ביטחוניים. נטען כי מתן ממשל עצמי לרש"פ מחייב מתן סמכות אף בעניינים ביטחוניים, וכל פרשנות השוללת סמכות זו מרוקנת מתוכן את יכולתה של הרש"פ להגן על עצמה. למשטרה הפלסטינית – הכוללת גם את הביטחון המסכל והמודיעין – ניתן מעמד בנספח להסכם הביניים, כך שלמשטרת הרש"פ הסמכות לפעול בקשר למעשי המשיבים כמשתפי פעולה עם ישראל. הרש"פ מסכימה כי הסכם הביניים מקנה למדינת ישראל אחריות לגבי כל הקשור לביטחון ישראלים ואיומי טרור, אך לשיטתה, מעשיהם של התובעים לא יצרו סיכון ביטחוני לישראלים ואיום טרור. את התובעים שהיו תושבי הרשות יש לראות כמי שביצעו מעשה בגידה וריגול, כמשמעו בחוק הפלילי הירדני, כנגד הרש"פ והעם הפלסטיני. הרש"פ נכנסת לנעליה של הממלכה הירדנית, ואת מדינת ישראל ניתן לראות כמדינה זרה, וכ"אויב" לצורך סעיף הבגידה. לגבי התובעים שהחזיקו בעת מעצרם בתעודות זהות ישראליות, נטען כי גם בהנחה שיש לראותם כתושבים של מדינת ישראל, הרי שלא ניתן למנוע בעד הרש"פ מלעצור אותם, כמי שפגעו באינטרסים החיוניים שלה וגרמו נזק לאזרחיה ולמוסדותיה. לגישה זו, ריגול לטובת ישראל כנגד הרש"פ פוגע בסדר הציבורי ועל כן הוא נתון לסמכות הרש"פ, אינו מהווה סיכון לישראלים ולכן אינו בסמכות ביטחונית ישראלית, וממילא אינו בסמכות שיפוט ישראלית. אשר למי שהיו תושבים או אזרחים ישראליים, הרי שהחובה שלא לעצור ישראלים חלה רק במישור המשפט הבין-לאומי, אך ההסכם אינו בגדר דין פנימי של המערערת. 13. איני רואה לקבל טענות אלה של הרש"פ. אקדים ואומר כי בכל הנוגע למשיבים שהיו ישראלים בעת מעצרם או שנעצרו בשטח בריבונות ישראל (כמו מזרח ירושלים) או שנעצרו בשטח C, ברי כי אין לרש"פ סמכות כליאה ומעצר לגביהם (וראו הוראת סעיף 6(א) למנשר). לכן, התמקד הדיון באותם משיבים אשר בעת מעצרם וכליאתם היו תושבי הרש"פ בשטח A או B. במאמר מוסגר אציין כי הרש"פ חלקה על קביעות בית המשפט לגבי היותם של תובעים מסוימים תושבי ארעי או תושבים או אזרחי ישראל (כך, לגבי תובעים מס' 14-13 בת"א 5074/03 שעניינם נדון בפרקים מ"ח-מ"ט לפסק הדין; תובעים 5-2 ו-7 בת"א 7123/05 שעניינם נדון בפרקים נ"ו-נ"ט ו-ס"א לפסק הדין) אך המדובר בקביעות שבעובדה, שאיני רואה מקום להתערב בהן, באשר אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות. 14. קשה להלום כי החוק הפלילי הירדני הנוגע ל"בגידה" יופנה כנגד מדינת ישראל כמדינת אויב, כאשר המפקד הצבאי הוא הריבון שנכנס בנעלי הממלכה הירדנית, ולא הרש"פ (ואיני נדרש לשאלות הנוגעות למעמדה של ירדן בשטחי איו"ש). יתירה מכך, עבירת הבגידה לפי הדין הירדני מתקיימת רק כאשר מדובר בבגידה במדינה, וכפי שכבר צוין, הרש"פ איננה בגדר "מדינה". מכל מקום, צווי המפקד הצבאי כריבון גוברים על החקיקה הירדנית ועל פי צווים אלה, ברי כי מדינת ישראל אינה בגדר אויב. נהפוך הוא, אויב הוא מי שמבצע עבירה המופנית כנגד מדינת ישראל, שמטרתה לפגוע בביטחון הציבור, בכוחות צה"ל או בסדר הציבורי בישראל או באזור. הכרה בכך ששיתוף פעולה עם המפקד הצבאי מאפשר לרש"פ לפעול בדרך של כליאה והעמדה לדין, משמעה כי הלכה למעשה אין למפקד הצבאי סמכות ביטחונית בשטח, וזאת בניגוד להסכמי הביניים. הטענה לפיה דין האזור מעניק לרש"פ סמכות לכלוא ולענות את המשיבים בשל שיתוף פעולה וסיוע ל"אויב הציוני", אינה מתיישבת עם תכליתם ולשונם של הסכמי הביניים, ולתכלית שעומדת בבסיסת התחייבותה של הרש"פ לעצור ולהעמיד לדין אנשים החשודים בביצוע מעשי אלימות וטרור (זינגר, בעמ' 626). בהקשר זה, לא למותר להזכיר את סעיף XVI 2 להוראות הסכם הביניים הקובע כי "פלסטינים אשר קיימו מגע עם הרשויות הישראליות לא יהיו נתונים לפעולות של הטרדה, אלימות, נקמה או העמדה לדין. אמצעים מתמשכים נאותים יינקטו, בתיאום עם ישראל, על מנת להבטיח את הגנתם". סעיף זה נמצא בפרק שכותרתו "אמצעים בוני אמון" שנוסחו: "מתוך כוונה ליצור אווירה ציבורית חיובית ותומכת שתלווה את יישומו של הסכם זה, ובסיס יציב לאימון הדדי ולתום לב, ועל מנת להקל על שיתוף הפעולה הצפוי ואת היחסים החדשים בין שני העמים, מסכימים שני הצדדים להסכם לנקוט באמצעים בוני אימון כמפורט להלן [...]": האמצעים המדוברים הם שחרור אסירים ועצורים פלסטינים; אי העמדה לדין או הטרדה של פלסטינים משתפי פעולה עם ישראל (כמצוטט לעיל); ואי העמדה לדין בגין עבירות שביצעו פלסטינים מחוץ לישראל שכניסתם אושרה לגדה ולרצועת עזה בעקבות ההסכם, כמפורט שם. אכן, דומה כי יש ממש בטענת הרש"פ כי סעיף זה מתייחס למשת"פים ולסייענים שפעלו לפני חתימת הסכם הביניים, על מנת לפתוח דף חלק עם חתימת ההסכם, אך תכליתו ורוחו של סעיף זה תומכים במסקנה שאליה הגיע בית משפט קמא, מה עוד שבהסכם הביניים נקבע כי הרש"פ וישראל ישתפו פעולה במישור הביטחוני על מנת להילחם בטרור. אכן, גם לרש"פ אינטרסים ביטחוניים לגיטימיים, אך האינטרס הביטחוני הישראלי שאותו מייצג המפקד הצבאי הוא האינטרס שידו על העליונה לנוכח האמור במנשר, וכאמור, המנשר הוא הדין הקובע בשטחים, ולא הסכמי הביניים. הרש"פ טענה כי סמכות המפקד הצבאי היא כנגד תושבי הרש"פ שפגעו בביטחון ישראל, בעוד שמעשיהם של המשיבים לא פגעו בישראל ועל כן הסמכות לעצור ולכלוא אותם נתונה לרש"פ. אכן, המשיבים עצמם לא פעלו נגד ביטחון ישראל: נהפוך הוא, הם שירתו את ביטחון ישראל. דווקא בשל כך, פגיעה במשיבים על ידי מעצרם וכליאתם היא פגיעה באינטרס הביטחוני של ישראל, מה שאין הרש"פ רשאית לעשות על פי הסכמי הביניים והמנשר שהותירו את האחריות הביטחונית בידי ישראל. מטבע הדברים, ניסיונות הרש"פ לאתר סייענים ומשתפי פעולה עם מדינת ישראל, עומדים בניגוד לאינטרסים הביטחוניים של המדינה. לא בכדי שמרה ישראל לעצמה בהסכמי הביניים ובמנשר את האחריות בתחום הביטחוני. אחריות זו יש לפרש במובן הרחב, לרבות בתחום המודיעיני, שכולל גם "יומינט", קרי, הפעלה של סוכנים, סייענים ומשתפי פעולה. לרש"פ אין סמכות לבצע פעולות שפוגעות בביטחון המדינה, ובכלל זה פעולות החקירה והמעצר שננקטו על ידה על מנת לאתר סייענים ומשתפי פעולה עם המדינה. כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה, זו עמדתו של המפקד הצבאי בהתבסס על עמדת השב"כ; ולנוכח הוראות סעיף 6(ב) למנשר, "קביעת מפקד כוחות צה"ל באזור כי כוחות ותחומי אחריות מוסיפים להיות בידו, תהיה מכרעת לעניין זה" (סעיף 36 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה). מכאן המסקנה שעל פי הדין החל באזור אין לרש"פ סמכות לעצור ולחקור מי שחשוד בשיתוף פעולה עם ישראל. 15. ומזווית נוספת: על דרך ההיקש, כפי שהחריג של תקנת הציבור מאפשר לבית המשפט בישראל לפסול תחולתו של דין זר בהקשרים שונים (ראו, לדוגמה, סעיף 3(3) לחוק אכיפת פסקי-חוץ, התשי"ח-1958), כך יהא זה צורם שבית משפט בישראל יכיר בלגיטימיות של הליכי מעצר, מאסר ועינויים שבוצעו כלפי מי שסייע לישראל לסכל פעילות טרור המופנית כנגדה. בהיבט של תקנת הציבור, קשה להלום כי בית משפט בישראל יכיר בטענת הגנה לפיה שיתוף פעולה עם ישראל הוא מעשה בגידה לטובת האויב הישראלי, ויש להילחם בו. מה עוד שאותם מעשי "בגידה" נועדו למנוע פעולות טרור נגד ישראל ונגד ישראלים, שהרש"פ בהסכם הביניים התחייבה למנוע. ברי כי הנרטיב הפלסטיני שונה מהנרטיב הישראלי. מחבלים שביצעו פעולות טרור שנתפסות בישראל כמזעזעות במיוחד, זוכים לעיתים לפעולות הנצחה וזוכים באופן שוטף לתמיכה כספית בהם ובמשפחותיהם, בעוד שפעולות שביצעה ישראל נתפסות על ידי הפלסטינים כמעשי טרור. אלא שבית משפט בישראל אינו אמור להדהד נרטיב פלסטיני שכל כולו מנוגד לתקנת הציבור בישראל, ולעניין זה אין נפקא מינה אם אותו נרטיב משמש כטענת הגנה או כטענת התקפה, אם כצינה או כחנית. 16. תמיכה לגישה זו אנו מוצאים בפסק הדין הקצר שניתן בבג"ץ 3418/05 נודל נ' ראש ממשלת ישראל (26.5.2005), שם התבקש בית המשפט להורות לראש הממשלה לנקוט בכל האמצעים העומדים לרשותו כדי למנוע הוצאתם להורג של מי שהוגדרו על ידי הפלסטינים כמשתפי פעולה עם ישראל, ואשר בית דין צבאי ברשות הפלסטינית דן אותם למוות.נ וכך נכתב על ידי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין: "מתגובת המדינה עולה כי בראשית חודש מארס 2005, נעשו פניות שונות בהקשר זה מטעם שרת המשפטים ומטעם היועץ המיוחד לראש הממשלה לגורמים בכירים ברשות הפלסטינית. בפניות אלו הובהר כי מדינת ישראל לא תשלים עם הוצאות להורג על רקע של שיתוף פעולה עם ישראל, וזאת בלא קשר לשאלה אם הנידונים למוות אכן שיתפו פעולה עם ישראל. כן הובהר כי תהליך שחרור האסירים נסמך על כך שלא ייעשו הוצאות להורג על רקע שיתוף פעולה עם ישראל. עמדת ישראל הובהרה לרשות הפלסטינית פעם נוספת בישיבתה האחרונה של הוועדה המשותפת לשחרור אסירים שהתקיימה ב 8.5.05. כעולה מתשובת המדינה השיבו נציגי הרשות הפלסטינית, כי יושב ראש הרשות הפלסטינית ביקש מהם להודיע, שאין בכוונת הרשות לממש את פסקי הדין בדבר הוצאתם להורג של משתפי פעולה עם ישראל. פניה נוספת נעשתה לרשות הפלסטינית מטעם שגריר ארצות הברית בישראל, ומבדיקת המשיב עמו עולה כי אף היא נענתה, שאין בכוונת הפלסטינים לממש את פסקי הדין.ב   ג. נוכח המתואר, נראה כי ננקטו מספר צעדים שמטרתם למנוע את הוצאתם להורג של משתפי פעולה עם ישראל, ובעקבותיהם הודיעו נציגי הרשות הפלסטינית כי אין בכוונת הרשות לממש את פסקי הדין.   ד. גם אם החשש קיים, ואף אם – מבלי לקבוע מסמרות – דומה כי נסיון העבר אינו מרגיע, נראה כי הדרך הראויה לטיפול היא ברוח מה שנקטו נציגי המשיב, קרי, פעולה מתמדת מסוגים שונים כלפי הרשות הפלסטינית כדי להבטיח ככל הניתן את מניעתן של ההוצאות להורג. חזקה על המשיב כי לא ירפה מכך". 17. בית משפט קמא עמד על כך שהעד מטעם הרש"פ התחמק בחקירתו שוב ושוב מהשאלה כיצד ואם המודיעין הכללי מטפל במידע שלפיו פלוני הוא סוכן או משתף פעולה עם השב"כ. הדברים צוטטו באריכות בפסק דינו של בית משפט קמא (פסקה 365) ונוכח התחמקויותיו של העד, הגיע בית המשפט למסקנה כי "הרשות מודעת להעדר הסמכויות שלה בתחום זה, על אף שלמעשה היא נוהגת ליטול אותן, בכוח הזרוע" (פסקה 366). ודוק: רשאית הרש"פ להגן על ביטחונה-שלה ולפעול כנגד מרגלים וסייענים, כל עוד אין בכך כדי לפגוע באינטרסים הביטחוניים של המדינה, שהותירה כאמור את האחריות הביטחונית בידיה. כך, לדוגמה, רשאית הרש"פ לפעול כנגד מי שנחשד בריגול לטובת מדינה או ארגון אחר, כמו החמאס, דעאש, איראן וכיו"ב, ככל שאין בכך כדי לפגוע באינטרס הביטחוני של ישראל אשר מעוגן בהסכם מתאים בין שתי הישויות. אף ייתכן כי התוצאה תהא שונה בתקופות ובמצבים שבהם מתקיים שיתוף פעולה בטחוני הדוק בין הרש"פ לבין ישראל. המדובר בנושא רגיש, ומכאן החשיבות של קבלת עמדת המפקד הצבאי באזור ככל שדברים דומים יתרחשו גם בעתיד. לנוכח רגישות העניין, ומאחר שנטען על ידי הרש"פ כי הגיעו דברים כדי כך שכל מי שנעצר על ידי הרשות בחשד לשת"פ עם ישראל מגיש תביעה לאחר שחרורו, דומה כי לגבי כל תביעה, ראוי לקבל עמדת היועץ המשפטי לממשלה ועמדת המפקד הצבאי באזור, שהיא לכאורה העמדה המכרעת. 18. בית משפט קמא בחן באריכות ובאופן פרטני את עניינו של כל אחד מהמשיבים, ומצא כי במרבית המקרים, המדובר במי שסייע להפסקת פעילותם של גורמי טרור, בדרך של העברת מידע לגורמי הביטחון הישראלים, או באמצעות פעולות אקטיביות כאלו ואחרות, בהדרכה של גורמים ישראלים. הרש"פ טענה כי בין המשיבים יש כאלה שלא פעלו לסיכול ולמניעת מעשי טרור נגד ישראל. ברם, כפי שציין בית משפט קמא, הנטל הוא על הרש"פ להוכיח מה הייתה עילת המעצר. והנה, מתברר כי לא עלה בידי הרש"פ להמציא צווי מעצר, בקשה להארכת מעצר, תיעוד או רישום כלשהו של החקירות, מזכר או מכתב או תרשומת של קצין משטרה, פרוטוקולים של בית משפט, תיעוד רפואי – ובקיצור, לא הוצג תיעוד של ממש כפי שניתן היה לצפות אילו היה מדובר בהליך תקין אשר התקיים באצטלה של דין. הרש"פ טענה כי בתי המשפט ובתי הכלא נהרסו בהפגזות ובהפצצות שביצעה ישראל במהלך מבצע חומת מגן, ולכן הארכיונים אבדו, כפי שעולה מעדויות עדים מטעמה. אך כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, לא הובאה בפניו כל ראיה קונקרטית לכך שהושמדו ארכיונים במהלך מבצע חומת מגן. בית משפט קמא עמד על כך שלא ייתכן שלא נמצא אפילו פרוטוקול דיון אחד ברשותו של עורך דין אחד שייצג מי מ-60 התובעים שתביעותיהם נדונו, וכי חלק מהמסמכים היו אמורים להימצא במקומות שונים כמו מנגנון הביטחון המסכל, בתי המעצר, בתי המשפט ובתי החולים. לא הובא לעדות ולו עורך דין אחד שייצג בשעתו מי מהתובעים (ולא נעלמה מעיני טענת הרש"פ כי ב"כ התובעים הוא שנמנע מלזמן מי מעורכי הדין), אף לא אדם אחד שחתם על כתב אישום של מי מתוך 60 התובעים. המסקנה היא פשוטה – מרבית התובעים נעצרו ונכלאו למשך ימים, חודשים ושנים, ללא כל אסמכתא חוקית, מבלי שהובאו כלל לבתי משפט ומבלי שהוצאו לגביהם צווי מעצר. ובקיצור, ניתן היה לצפות לאלפי מסמכים אך בפועל – מעט תיעוד שמוכיח כי התקיימה פרוצדורה של מעצר כדין. הוצגו מסמכים בודדים (פסקאות 586 ו-590 לפסק הדין), כגון צו מעצר בעילה של שיתוף פעולה עם ישראל לגבי תובע אחד, או חיקוק ספציפי שבו הואשם אחד התובעים שלא כחלק מצו מעצר (פסקה 593 לפסק הדין), וראו התייחסות למסמכים נוספים שהוצגו בפסקאות 3035, 3050, 4001. כן הוגשו אישורי הצלב האדום על תקופות הכליאה של התובעים ועל התאריכים שבהם נציגי הצלב האדום ביקרו אותם בבתי הכלא. אישורים אלה, שהוגשו בהסכמה, שימשו את בית המשפט לצורך קביעת הפיצוי בפסק הדין החלקי. 19. העינויים: בהחלטה בשאלת האחריות, קבע בית משפט קמא כי קיימת, כבר בשלב זה, "ראשית ראיה" שהתובעים עברו מסכת עינויים; כי התובעים זכאים לתבוע את נזקיהם מכוח עילת התקיפה; וכי לרש"פ יש אחריות שילוחית על מעשי העינויים שבוצעו כלפי התובעים על ידי מנגנוני הביטחון שלה. ערעור הרש"פ מופנה גם כלפי קביעות אלה, אך כפי שציין בית משפט קמא "כדי לפסוק פיצוי קונקרטי של סכומי כסף, יש להוכיח את הפרטים של כל עינוי ועינוי, ומה היו תוצאותיו הבריאותיות, מבחינת אחוזי נכות, אובדן תפקוד, ועוד. בשלב זה של קביעת אחריות לעצם העינוי, די בראשית ראייה על העינויים, כאשר עיקר הראיות יובאו בשלב הבא של הדיון על גובה הנזק" (שם, פסקה 656). קביעותיו של בית משפט קמא בדבר "ראשית ראיה" לגבי הפגיעות הנפשיות והפיזיות שנגרמו לכל אחד ואחד מהתובעים עקב המעצר והעינויים, הן קביעות מובהקות שבענייני עובדה ומהימנות שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן. לכן, איני רואה לקבל את הטענות הכלליות שהעלתה הרש"פ לגבי מהימנות העדויות ומשקלן של חווֹת הדעת עליהן נסמכו התובעים. מכל מקום, ההחלטה בשאלת האחריות היא עקרונית, ונושא הנזק כפוף להוכחה מלאה וקונקרטית של מעשי העינויים ולראיות הפרטניות אשר תוגשנה על ידי כל אחד מהתובעים ב-52 התיקים הפרטניים התלויים ועומדים בפני בית המשפט המחוזי. 20. הערעור הנוגע לחלק מהמשיבים: לצד הנושאים העקרוניים הנוגעים לכל המשיבים, נסב ערעור הרש"פ גם על כמה מקרים פרטניים מבין המשיבים ואתייחס לכך להלן ובקצרה: (-) התובעת מס' 19 בת"א 6120/04 בשם עזבונו של בנה המנוח (סעיף 125 לסיכומי הרש"פ, פסקה 706 לפסק דינו של בית משפט קמא) – ככל שהתביעה אכן אינה מכוח עזבונו של המנוח אלא כהפסדי תמיכה, הרי שעניין זה הוא להמשך ההתדיינות בשאלת הנזק. כך גם לגבי התובעת הנזכרת בפסקה 5831 לפסק הדין, שלגביה נטען כי לא תבעה מכוח היותה יורשת של בתה. (-) התובע מס' 14 בת"א 5074/03 (סעיף 148 לסיכומי הרש"פ, פרק מט של פסק הדין) – אין באמור בפסקה 3081 לפסק הדין כדי לגרוע מקביעתו העובדתית של בית המשפט שמצא כי קיימת ראשית ראיה לכך שהוא עונה במהלך מעצרו. לכן, דין טענת המערערת בעניין זה להידחות. (-) התובע מס' 8 בת"א 7123/05 (סעיף 150 לסיכומי הרש"פ, פרק סב של פסק הדין) – התובע שלל בתצהירו קיומם של עינויים בחקירה, ומכאן טענת הרש"פ כי בית המשפט שגה בקביעתו בפסקה 4597 כי קיימת ראשית ראיה לעינויים. אלא שהטענה לא נעלמה מעיני בית משפט קמא, שהבחין בין שני המעצרים של התובע, וקיבל את עדותו כי העינויים שעבר היו במהלך מעצרו הראשון (פסקה 4591). גם כאן מדובר בקביעת ממצאי עובדה ומהימנות שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהם. התובע מס' 18 בת"א 6120/04 (סעיף 153 לסיכומי הרש"פ, פרק סב של פסק הדין) – טענת הרש"פ היא כי דין התביעה להידחות מחמת היעדר הוכחה, בהינתן שהתובע התאבד מבלי שנחקר על תצהירו כך שהתצהיר אינו קביל, ולא ניתן לקבוע ממצאים על בסיס עדויות אחי המשיב. אלא שבניגוד לטענת הרש"פ, אחיו של התובע היה עד למעצר והעיד עליו מידיעה אישית, ונמצאה תמיכה לעדותו במסמכי האשפוז מבית החולים ובדברי אח אחר (פסקאות 1700 ו-1703 לפסק הדין). לא למותר לציין כי לנוכח התנגדות הרש"פ למתן עדות מוקדמת, בית המשפט קבע כי "ספק רב הוא אם מחדל אי חקירתו בחקירה נגדית, אינו מוטל לפתחה של הנתבעת" (פסקה 1697). ההחלטה בדבר הוצאות המומחים 21. בהחלטתו מיום 5.12.2017 חייב בית המשפט את הרש"פ לשאת בשכר טרחת המומחים בסך של כ-900,000 ₪. נטען כי לא היה מקום לחייב את הרש"פ לשלם הוצאות למומחים טרם הסתיים שלב בירור הנזק, וכי המשיבים נמנעו מלהציג הסכמי שכר טרחה עם המומחים. אף לטעמי לא היה מקום בשלב זה לפסיקת שכר טרחה בסכום העומד בממוצע על כ-17,000 ₪ בגין חוות דעת שניתנו בכל אחד מהתיקים (על פי חישוב של 900,000 ₪ ל-52 תובעים), ועל כן אפחית מחצית מתוך הסכום שנפסק, וסכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין החלקי (להבדיל מריבית הפיגורים שנקבעה בפסקאות 75-74 לפסק הדין). פסק הדין החלקי 22. הרש"פ העלתה בערעור מספר טענות הנוגעות לפסק הדין החלקי. לנושא זה אתייחס כעת, במסגרת הדיון בערעורם של המשיבים על מיעוט הסכום שנפסק לזכותם מכוח העוולה של כליאת שווא. ערעור המשיבים (ע"א 6966/18) וערעור הרש"פ על פסק הדין החלקי 23. המשיבים טענו כי בית המשפט שגה בכך שפסק לכל אחד מהם סכום של 422 ₪ לכל יום שבו היה כלוא. סכום זה נפסק בהתאם לשיעור הפיצוי הקבוע בתקנה 8(א) לתקנות סדר הדין הפלילי (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982 שעניינה בפיצויים לפי סעיף 80 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). לטענת המשיבים, בכך סטה בית המשפט מההלכה לפיה אין להשתמש בתקנות העונשין לקביעת פיצוי בעוולה אזרחית, ומכל מקום, הפיצוי שנפסק הוא תו מחיר נמוך לחירותו של אדם, ומנוגד לפסיקת בתי המשפט שפסקו סכומים גבוהים בהרבה בגין כליאת שווא. לגישתם של המשיבים, היה על בית המשפט לפסוק לכל הפחות הסך של 3,000 ₪ בגין כל יום כליאה, בהתאם לדעת הרוב בע"א (מחוזי חיפה) 4323/07 מדינת ישראל שירות בתי הסוהר נ' שירי (2.6.2008), שבקשת רשות לערער עליו נדחתה על ידי בית משפט זה ברע"א 5932/08 (להלן: עניין שירי). המשיבים טענו כי הפיצוי בגין שלילת החירות צריך לכלול גם את הצער, הבושה וחוסר האונים הנלווה למאסר או למעצר ולא רק את אבדן ההשתכרות, דהיינו החלק ה-25 של השכר הממוצע במשק. לכך יש להוסיף את מידת האשם הגבוהה של הרש"פ, שאף בגינה היה מקום לפסוק סכום גבוה יותר. במהלך הדיון שלפנינו, הבהרנו למשיבים כי הסכום שנפסק הוא בבחינת חישוב מתמטי של הנזק שנגרם להם בראש הנזק של אובדן חירות בלבד, לצורך פסק הדין החלקי, וכי בשלב השני של קביעת הנזק יעמדו להם טענותיהם כי יש להגדיל את הפיצוי בגין נזק לא ממוני שנגרם להם בעקבות כליאתם, שהרי, כאמור בעניין שירי, מסכום הפיצוי על פי הוראת תקנה 8 לתקנות הפיצויים נעדר "המימד של הצער, הבושה וחוסר האונים הנלווים למאסר או מעצר". בעקבות הבהרה זאת, חזרו בהם המשיבים מערעורם. 24. מנגד, הרש"פ הלינה בערעורה על כך שבית המשפט לא שמע ראיות בשאלת ראש הנזק של כליאת שווא; על שלא נשמעו ראיות בנוגע לעניינו הפרטני של כל אחד מהתובעים; כי על פי הדין המקומי וממוצע השכר בשטחים – הוא מקום מושבם של המשיבים בעת המעצר והמאסר – הפיצוי היה צריך להיות נמוך בהרבה; כי אין מדובר בפעולה חשבונאית גרידא של מכפלת מספר ימי המעצר והכפלתו בתעריף היומי; כי הפיצוי בגין כליאת שווא הוא פיצוי על נזק לא ממוני אשר חופף לראש הנזק של כאב וסבל, אובדן הנאות חיים ופיצויים מוגברים, כך שלא היה מקום לפסוק את הסכומים שנפסקו טרם נשמעו ראיות לעניין הנזק; כי לא היה מקום לפסיקת פיצוי אחיד לכל אחד מהתובעים; כי הפיצוי בראש נזק זה גם מכמת פיצוי בגין כאב וסבל והפסד השתכרות; כי משניתן פסק דין לפיצוי ללא הוכחת נזק אין מקום להמשיך בהליך ולאפשר שמיעת ראיות לשם הענקת פיצוי נוסף; כי לא היה מקום לפסוק פיצוי למשיבים שנפטרו לפני ובעת בירור התביעה ואינם בחיים (חמישה מהתובעים); וכי לא היה מקום להוסיף ריבית פיגורים לסכום שנפסק. איני רואה לקבל טענת הרש"פ כי ההסדר בסעיף 80 לחוק העונשין ותקנה 8(א) הם בבחינת הסדר ממצה (וראו והשוו לעמדת השופט ג'ובראן בעניין שירי). עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהסכום שנקבע על פי התקנות, משקף התחשבות בשכר הממוצע במשק, כך שבהמשך הדרך, בעת בירור התביעות הפרטניות, ובחישוב אבדן ההשתכרות והפיצוי בגין כאב וסבל, יהיה על בית המשפט המחוזי להתחשב בסכומים שנפסקו לזכות כל אחד מהמערערים – וזאת, במיוחד אם הדבר ייעשה בדרך אומדנא. הסכומים שנפסקו בפסק הדין החלקי ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין החלקי (להבדיל מריבית הפיגורים שנקבעה בפסקה 351). ע"א 5105/17 – ערעורו של התובע מס' 9 בת"א 5074/03 (פרק מד של פסק הדין) 25. המערער היה עצור במשך 30 חודשים בכלא של הרש"פ, שם עבר לטענתו עינויים קשים כאשר משך כל תקופת מאסרו לא הובא בפני שופט. המערער היה תושב האזור ולאחר מעצרו ברח לישראל בה הוא שוהה החל משנת 2002. המערער אישר בעדותו כי ביצע פיגועים בתחום מדינת ישראל, אך לדבריו לא נפגעו אנשים בפיגועים אלה והמערער סיכל את תכניות שולחיו בכך שהניח מטענים במקומות שבהם לא סביר שיפגעו אנשים. בית משפט קמא קבע כי המערער הודה כי הניח מטען נפץ בכפר סבא; כי בהתאם לתצהירו, המערער לא מחזיק באזרחות ישראלית ונשא בעבר תעודת זהות פלסטינית, ואזרחותו לא מנעה מהרש"פ לעצרו; כי המערער נעצר בשטח A; וכי עילת מעצרו הייתה סחר בנשק ללא קשר כלשהו למדינת ישראל. בית המשפט דחה את טענת המערער כי נעצר בגין סיכול פיגועים שהיה בכוונתה של הרשות להוציא לפועל, ובשורה התחתונה נקבע כי המערער לא הרים את הנטל להראות כי מעצרו נעשה בגין עילה ביטחונית. משכך, מחק בית המשפט את תביעתו. 26. במסגרת הערעור טען המערער, בין היתר, כי בעת הגשת התביעה היה רשום במרשם האוכלוסין של ישראל ונשא תעודת זהות ישראלית. אי לכך, מעמדו הוא כשל ישראלי ומועד הגשת התביעה הוא הקובע לצורך סמכותו של בית משפט קמא לדון בתביעה, במנותק משאלת חוקיות המעצר. עוד נטען כי בניגוד לקביעת בית המשפט, עילת מעצרו היתה ביטחונית ולא פלילית, וגם מטעם זה היה מקום לדון בתביעתו. 27. הקביעה כי עילת המעצר של המערער היא פלילית ולא ביטחונית, היא בבחינת קביעה עובדתית שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה. בית משפט קמא ביסס את קביעתו זו, בין היתר, על כך שבניגוד לתובעים האחרים, הרש"פ לא טענה כי המערער נעצר בגין שיתוף פעולה עם ישראל אלא טענה שעילת מעצרו היתה עבירה של סחר בנשק; על הסכמת ב"כ המערער לגרסת הרש"פ ביחס לעילת המעצר; ועל עדותו של המערער בפני בית המשפט במסגרתה הודה כי החזיק ברובה מסוג M16 ומסר אותו בזמן אמת לידי הרש"פ – כך שיש ממש באישום של סחר בנשק. לא נעלמו מעיני טענת המערער לשינוי גרסה מצד הרש"פ ביחס לעילת המעצר או הטענה כי דברי ב"כ המערער בבית משפט קמא הוצאו מהקשרם. ועדיין, על פי עדות המערער עצמו יש ביסוס לאישום של סחר בנשק, כך שהרש"פ הצביעה על טעם שהתיר לה לעצור את המערער בדל"ת אמות סמכויותיה. לא למותר לציין כי לטענת הרש"פ וכעולה מהחלטת בית המשפט מיום 5.7.2012, ב"כ המערער התנגד לקו חקירה ולהצגת מסמכים מצד ב"כ הרש"פ הקשורים למעצר המערער בשל כך שעשה פיגועי דמה שגרמו לפרובוקציה נגד הרש"פ, וזאת מן הטעם שעילת מעצר זו והמסמכים הקשורים לכך לא גולו קודם לכן. בנסיבות אלה, אין להתערב בקביעה העובדתית של בית משפט קמא כי המערער לא נעצר בגין עילה ביטחונית. שאלת מעמדו של המערער בעת הגשת התביעה, אף היא שנויה במחלוקת בין הצדדים. לטענת הרש"פ, המערער לא היה אזרח או תושב ישראל בעת המעצר, ולא הוכיח את היותו ישראלי במועד הגשת התביעה, ובכלל טענותיו בעניין זה נטענו לראשונה בערעור, ומבלי שהוצגו ראיות בעניין בפני בית משפט קמא. בנסיבות אלה, איני סבור כי בית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור צריך להידרש לטענה שבסיסה שאלה עובדתית. מכאן שגם בהיבט זה, דין הערעור להידחות. סוף דבר 28. לנוכח כל האמור, מצאנו לדחות את שלושת הערעורים כלהלן: (-) ערעור הרש"פ (ע"א 6840/18) נדחה בכפוף להבהרות וההערות המפורטות לעיל. זאת, למעט בעניין שכר טרחת המומחים וריבית הפיגורים כמפורט בפסק הדין. (-) ערעור המשיבים (ע"א 6966/18) נדחה בהסכמתם, ומובהר כי הסכום שנפסק לזכותם הוא בבחינת חישוב של הנזק שנגרם להם בראש הנזק של אובדן חירות בלבד, וכי בשלב השני של קביעת הנזק תעמודנה להם טענותיהם כי יש להגדיל את הפיצוי בגין נזק לא ממוני שנגרם להם בעקבות כליאתם. (-) הערעור הפרטני (ע"א 5105/17) נדחה גם הוא בהעדר עילה להתערבות. 29. הרש"פ תישא בהוצאות המשיבים בע"א 6840/18 בסכום כולל של 25,000 ₪. בע"א 6966/18 לא יעשה צו להוצאות, והמערער בע"א 5105/17 יישא בהוצאות הרש"פ בסך של 5,000 ₪. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏כ"ט באייר התשפ"א (‏11.5.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 17051050_E31.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1