גל (אשר) בוגנים נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5097/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5097/10 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערער: גל (אשר) בוגנים נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, שניתנה בתאריך 9.5.2010 על ידי כב' השופטים: צ' גורפינקל; ת' שפירא ו-ש' ברוש ב-תפ"ח 1120/04 תאריך הישיבה: ד' באב התשע"ב (23.7.2012) בשם המערער: עו"ד ליה פלוס בשם המשיבה: עו"ד סיוון רוסו פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי תל-אביב במסגרת תפ"ח 1120/04 (מפי כב' השופטים: צ' גורפינקל, ת' שפירא, ש' ברוש), בגדרה נדחתה בקשת המערער כי יפסקו לו פיצויים בגין מעצרו והוצאות הגנה מכוח סעיף 80 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בעקבות זיכויו במשפט הפלילי שנוהל נגדו. להלן אביא בתמצית את הנתונים הרלבנטיים להכרעה. העובדות הצריכות לענין 2. בתאריך 7.6.2004 המערער נעצר בחשד לביצוע העבירות שיפורטו מיד בהמשך ומעצרו הוארך מספר פעמים במסגרת בקשות למעצר לפני הגשת כתב אישום. בתאריך 23.6.2004 הוגש כתב אישום נגד המערער ונגד ארבעה נאשמים אחרים, ובגדרו יוחסו למערער עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה של נסיון לרצח, עבירות של נשיאת נשק ועבירה של מתן אמצעים לביצוע פשע. כתב האישום גולל מסכת ארוכה של אירועים שהתרחשו במהלך שנת 2003, אשר במהלכם קופחו חייהם של שני בני אדם, שניים נוספים נפצעו באורח קשה, וסוכנו חייהם של רבים אחרים. 3. בצד הגשת כתב האישום, התבקש נגד המערער – מעצר עד תום ההליכים. בתאריך 27.9.2004 החליט בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט ח' כבוב) על מעצרו של המערער עד לתום ההליכים המשפטיים בענינו. על החלטה זו הגיש המערער ערר לבית משפט זה, בטענה שאין ראיות לכאורה כדי לבסס סיכוי סביר להרשעתו, ואולם – ערר זה נדחה על-ידי חברי, השופט ס' ג'ובראן ב-בש"פ 141/05 (18.1.2005). ההחלטה התבססה, בין השאר, על הודעתו של עד התביעה המרכזי (אדם בשם סנקר (להלן: סנקר), שהתנהל עמו בשלב האמור משא-ומתן בנוגע לאפשרות להקנות לו מעמד של "עד מדינה" (מו"מ זה לא הבשיל לבסוף)). במסגרת הודעה זו מסר סנקר פרטים רבים הקושרים את המערער לאירועים, מושא כתב האישום, בעוד המערער שומר על זכות השתיקה בהקשרים אלה. ההחלטה נסמכה גם על ראיות נסיבתיות שונות, ובהן: נתוני איכון תקשורת ושיחות טלפוניות שנערכו לכאורה ממכשיר הטלפון הסלולרי של המערער. 4. לאחר חלוף תשעה חודשים מיום מעצרו של המערער, הוארך מעצרו עוד שבע פעמים נוספות על-ידי בית משפט זה על פי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו -1996 (להלן: חוק המעצרים). בבקשה השביעית להארכת המעצר מעבר לתשעה חודשים, הורה בית משפט זה לשירות המבחן להכין תסקיר, שיבחן את האפשרות של שחרור המערער לחלופת מעצר בתנאים של "מעצר בית מלא", תוך שהוא מורה על הארכת המעצר בעוד ארבעים וחמישה ימים בלבד (ראו את החלטתו של חברי, השופט א' רובינשטיין ב-בש"פ 1598/06 מתאריך 7/3/2006). בתאריך 25.4.2006 הורה בית המשפט המחוזי הנכבד בתל-אביב על שחרורו של המערער לחלופת מעצר, אליה הוא שוחרר בפועל בתאריך 14.5.2006. 5. מכל המתואר עד כאן עולה כי המערער היה נתון במעצר במשך כשנה ואחד עשר חודשים (ובסך הכל 707 ימים). אציין כי המערער שהה לאחר מכן גם תקופה ממושכת (כשנה) בחלופת מעצר בתנאי "מעצר בית" מלא (הגבלה זו בחירות – איננה מזכה בפיצוי על פי סעיף 80 לחוק העונשין – עיינו: ע"פ 4492/01 עשור נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ז(3) 734, 748-747 (2003) (להלן: ענין עשור)). 6. בתאריך 30.11.2009, לאחר משפט ארוך ביותר (שכלל שמיעה של 150 עדים, הגשת 718 מוצגים ורישום 5,595 עמ' פורוטוקול), ניתנה הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי תל-אביב. זו החזיקה 547 עמודים ובמסגרתה זוכה המערער מכל האישומים שיוחסו לו (ומאידך גיסא חלק מהנאשמים האחרים הורשעו ברוב העבירות שיוחסו להם וערעורם הוכרע לאחרונה בפני בית משפט זה. ראו: ע"פ 3/10 רפי אוחנה נ' מדינת ישראל (27.12.2012)). זיכויו של המערער נשען, בין השאר, על העובדה כי במהלך חקירתו של העד המרכזי בפרשה (סנקר הנ"ל), שהתקיימה במשטרה בתאריך 5.5.2004 – האחרון לא זיהה את המערער בתמונות שהוצגו לו, אף שמסר פרטים מזהים עליו. הכרעת הדין הדגישה כי בכך התעורר בדל ספק, אשר יש בו כדי להוביל לקביעה, כי המדינה לא עמדה בנטל הדרוש להוכחת אשמתו של המערער, וזאת נוכח הצורך במשנה זהירות במכלול בשל מורכבות האירועים, מושא כתב האישום. 7. לאחר זיכויו כאמור, הגיש המערער בקשה מכוח סעיף 80 לחוק העונשין, להחזר הוצאות ההגנה ולפיצוי בגין מעצרו. בגדריו של סעיף זה מצויות, כידוע, שתי עילות המאפשרות לבית המשפט להיעתר לבקשה (בעקבות זיכוי): (א) אם ראה בית המשפט ש"לא היה יסוד לאשמה". (ב) אם ראה בית המשפט "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". המערער טען כי שתי העילות התקיימו בו וביקש כי המשיבה תשלם לו סך של 716,191 ש"ח (מתוכם 211,365 ש"ח כפיצוי על מעצרו, ו-504,826 ש"ח עבור החזר הוצאות הגנה). 8. בתאריך 9.5.2010 בית המשפט המחוזי הנכבד דחה את בקשת המערער הנ"ל על כל חלקיה (על בסיס הטיעונים שבכתב שהוגשו לו על-ידי הצדדים). בהנמקה הודגשו היסודות הבאים בהקשר זה: (א) לענין העילה על-פיה "לא היה יסוד לאשמה": בית המשפט המחוזי קבע כי התשתית הראייתית שהיתה מונחת בפני התביעה עובר להגשת כתב האישום נגד המערער, היתה כזו, אשר חייבה להגיש נגדו כתב אישום, ובחירה שלא לעשות כן היתה מהווה לכאורה התרשלות מצד תובע סביר. משכך, לא ניתן לומר שלא היה יסוד לאשמה. הודגש כי העד המרכזי בפרשה (סנקר) הציג גרסה רווית פרטים על האירועים, מושאי כתב האישום שהוגש נגד המערער ונגד אחרים במסגרת זו. הוא נקב בשמו של המערער ומסר פרטים מזהים מדויקים לגביו ונתונים אחרים שקשרו את המערער ישירות לעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בית המשפט הנכבד קמא ציין כי גירסה זו הוכחה לימים כאמינה ברובה. כן הודגש כי בכרטיס ה-SIM שהיה משויך למערער, נעשה במהלך האירועים, מושא כתב האישום, שימוש על-ידי אדם אחר. (ב) לענין העילה בדבר "נסיבות אחרות מצדיקות": בית המשפט המחוזי פירט את השיקולים השונים שהנחו אותו בהכרעתו לדחות את בקשת המערער במסגרת שלוש קטיגוריות: נסיבות הנוגעות להליך המשפטי עצמו; טיב זיכויו של המבקש; ונסיבותיו האישיות של המבקש שזוכה. אביא הנמקות אלו בקצירת האומר: (1) בגדרה של הקטגוריה הראשונה הנ"ל (הנסיבות הנוגעות להליך עצמו) – בית המשפט המחוזי הדגיש כי התנהגותו של המערער, אשר שמר על זכות השתיקה בחקירתו במשטרה, היא זו "שגרמה למצב שנקלע אליו" (וזאת בהתאם לאמור ב-ע"פ 700/00 טוויל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 450, 463 (2002) (להלן: ענין טוויל)). בית המשפט ציין כי אמנם זכות השתיקה עומדת לכל חשוד בהליך הפלילי, אך יש לשימוש בזכות זו, לשיטתו, נפקות נבדלת במישורים שונים, לרבות בהקשר לבקשה המוגשת מכוח סעיף 80 לחוק העונשין. בנוסף, בית המשפט המחוזי ציין כי גרסתו של המערער בנוגע לכרטיס ה-SIM שלו (אשר נעשה בו שימוש על-ידי אדם אחר במהלך האירועים, מושא כתב האישום), הושמעה רק בשלב פרשת ההגנה, קרי בחלוף כ-4 שנים מהגשת כתב האישום. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי הגירסה שהציג המערער במשפטו לאחר שחזר בו מזכות השתיקה (אותה ניצל כאמור בחקירתו) – לא היתה הגיונית ולא התקבלה על הדעת. בית המשפט המחוזי גם דחה את טענתו של המערער כי המדינה גרמה להתמשכות הליכים מיותרת בתיק בכך שהגישה עתירה לבג"ץ (בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע, פ"ד ס"א(3) 93 (2006)), שנועדה להביא לביטול הלכת קינזי (ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 477 (1976)), אשר מנעה בעבר העדת עד תביעה, בעוד מתנהלים הליכים משפטיים נגדו באותה פרשה. (2) במסגרת הקטגוריה השניה (טיב הזיכוי) – בית המשפט המחוזי הנכבד ציין כי הזיכוי היה רק בשל ספק "קל שבקלים" ובשל הצורך במשנה זהירות נוכח מורכבות הפרשה. (3) במסגרת הקטגוריה השלישית (נסיבותיו האישיות של המערער) – בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי משך תקופת המעצר הינו אמנם שיקול רלבנטי, במיוחד מקום שמדובר בתקופת מעצר בת כשנתיים. ואולם לגישתו, בנסיבות המכלול, מלבד עצם היותו של המערער מאחורי סורג ובריח במשך כשנתיים, עם הנזק האינהרנטי הנלווה לכך – הוא לא עמד בנטל להוכחת אותן נסיבות נוספות נדרשות לצורך פיצוי תחת קטגוריה זו. נוכח כל הנימוקים שהובאו לעיל – בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי אין מקום לקבל את בקשת המערער. 9. זה המקום לציין כי בענינו של נאשם אחר, אשר גם הוא זוכה מהאישומים שיוחסו לו בכתב האישום שהוגש נגד המערער ואחרים, והגיש בקשה דומה – בית המשפט המחוזי הנכבד החליט לפסוק לו פיצויים בגין מעצר והוצאות הגנה בסך כולל של 327,384 ש"ח (ראו: תפ"ח (מ'-ת"א) 1120/04 עקיבא נ' מדינת ישראל (13.6.2010) (להלן: ענין עקיבא)). ארחיב עוד בנוגע לענין זה במסגרת סקירת טענות הצדדים, שתובא להלן. טענות הצדדים 10. המערער טוען כי ההליך הפלילי ממנו זוכה לבסוף נכפה עליו על לא עוול בכפו. העמדתו לדין נשאה עמה, לשיטתו, פגיעה בזכויות היסוד שלו, ובכלל זה: בכבודו, בשמו הטוב, בחופש העיסוק שלו, בפרטיותו ובקנינו. בהקשר זה הוא מזכיר כי נאלץ להוציא ממון רב לצורך הגנתו וכי במהלך כל המשפט יכולת ההשתכרות שלו דולדלה קשות. זאת ועוד – פרסומה של הפרשה ואזכור שמו בהקשר אליה הביאו, לגרסתו, לפגיעה קשה בו, וזו לא רופאה בצורה מושלמת גם לאחר הזיכוי. לטענתו של המערער, אף שייתכן כי חלק מן הנזקים מהם הוא סבל וסובל כתוצאה מההליך הם בבחינת "רע הכרחי" ותוצר לוואי בלתי נמנע של חובת המדינה להביא לדין עבריינים פורעי חוק, הרי שלשיטתו במקרה שבו מזוכה נאשם מן ההאשמות שהועלו נגדו, מוצדק הדבר שהעלויות הנלוות לאינטרס הציבורי בדבר אכיפת החוק – לא יגולגלו על הפרט הבודד, אלא על הקופה הציבורית. המערער טוען עוד כי גם אם הפיצוי והחזר ההוצאות בענינו ישליך על מקרים רבים אחרים ויביא להכבדה מסוימת על הקופה הציבורית – הרי שנוכח הפגיעה בזכויותיו, ולאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – יש מקום לפצותו, כמבוקש על ידו. 11. באופן קונקרטי, לטענתו של המערער התנאי של: "לא היה יסוד לאשמה" מתקיים לגביו. לשיטתו, אין זה סביר מצד תובע לצפות להרשעה, כאשר העד המרכזי של התביעה איננו מזהה בחקירה את המעורב לכאורה בפשע, אשר עליו הוא מוסר פרטים. המערער מציין כי לטענה זו מצטרפת העובדה שאי-זיהויו היווה ראיה לזיכויו ונתון זה עמד מלכתחילה בפני רשויות החקירה והתביעה, ואלה לא פעלו כדי להפריך הספק האפשרי האמור, או לכל הפחות לבחון אותו כראוי טרם העמדתו לדין. בנוסף, המערער טוען שהוא הכחיש כל קשר, או היכרות עם העד המרכזי של התביעה, החל משלבי החקירה הראשונים ובהמשכם. לגישתו, יוצא מכאן כי לא ניתן לומר כי הוא שמר באופן גורף על זכות השתיקה ובכך "הביא על עצמו" את ההליך הפלילי שנפתח נגדו. באשר ליתר הפרטים שקשרו את המערער לאירועים, מושא כתב האישום – המערער טוען כי בהתחשב בהכרעת הדין שזיכתה אותו – ראיות אלו לא הוכחו באופן חד-משמעי. 12. ביחס לתנאי החלופי השני שמכוח סעיף 80 לחוק העונשין – המאפשר הענקת פיצויים בשל המעצר והחזר הוצאות בהתקיים "נסיבות אחרות המצדיקות זאת" – המערער טוען כי עילה זו מתאפיינת בעמימות מכוונת, שמטרתה להקנות לבית המשפט גמישות בהפעלת שיקול דעתו, אם להענות לבקשת הנאשם שזוכה. בבסיס עילה זו עומדים, לשיטת המערער, שיקולים כלליים של צדק, מדיניות משפטית והעקרון בדבר השבת המצב לקדמותו. המערער מדגיש בהקשר זה כי שלב ההוכחות במשפטו החל רק לאחר כשנה וחודשיים מיום הגשת כתב האישום. עוד הוא טוען כי התייצב לכל הדיונים במשפטו ומוסר כי למיטב זכרונו (שלו ושל באת-כוחו), הוא לא ביקש לדחות אף ישיבה של בית המשפט, ולו פעם אחת במהלך כחמש שנות ניהול ההליך. לענין אופי הזיכוי, המערער טוען כי אין בזיכויו של נאשם מחמת ספק שהתעורר כדי להוות חסם לזכאותו להוצאות ופיצויים מלאים מכוח סעיף 80 לחוק העונשין ומפנה לענין זה ל-ע"פ 7115/04 בן ברוך נ' מדינת ישראל, שם בפיסקה 12 לפסק דינה של הנשיאה, השופטת ד' ביניש (2.5.2007) (להלן: ענין בן ברוך)). המערער מדגיש עוד כי הוא שהה כשנתיים מאחורי סורג ובריח, אף על-פי שטען כל העת לחפותו ולהיעדר היכרות עם העד המפליל אותו ובכך יש משום נסיבות המצדיקות פיצוי. זאת ועוד, לגישתו בית משפט קמא הנכבד טעה כשלא נתן כל משקל לסוגיית ההתרשלות המתמשכת בנוגע לאי-הזיהוי ולאי-עריכת עימות ראוי בינו לבין סנקר בזמן החקירה המשטרתית, בו בזמן שליתר הנאשמים בתיק בוצע עימות כזה, כפי שנדרש. הוא מוסיף כי מעצרו השפיע גם על מצבו הנפשי ועל התנהלות משפחתו – כלפיו, ונזקים אלה כולם, כמו גם הפגיעה בפרנסתו ובשמו, מצדיקים למצער היענות לבקשתו לפי העילה השניה הכלולה בסעיף 80 לחוק העונשין. לבסוף, נטען בשמו של המערער כי בענינו של נאשם אחר שזוכה בתיק (עקיבא) – בית המשפט המחוזי מצא לנכון לפסוק לו פיצוים והחזר הוצאות מכוח העילה של "נסיבות אחרות מצדיקות", למרות העובדה שגם הוא זוכה מחמת הספק בלבד וחרף העובדה שאף הוא שמר על זכות השתיקה (ראו: ענין עקיבא). המערער מציין בהקשר זה כי ההבחנה שעשה בית המשפט המחוזי הנכבד בינו לבין עקיבא על סמך הסיכון שנשקף לחייו של עקיבא עקב הדלפת שמו לעיתונות (בשלב החקירה) – איננה מבוססת, שכן לא הוכחה אינדיקציה ממשית לסיכון הנטען. המערער תוקף גם את ההבחנה לפיה העובדה כי עקיבא איבד את רשיון החוקר הפרטי שלו במהלך ההליך הפלילי מהווה נזק ממשי "אחר", המתווסף לנזקים האינהרנטיים הנגרמים למי שמעורב בהליך הפלילי, בעוד שהמערער לא הוכיח נזק "אחר" שכזה. לגישתו של המערער – אין בעובדה שהוא עסק בעבודה שאיננה מצריכה רישיון (בשונה מעקיבא) כדי לבטל את הפגיעה שחלה בפרנסתו במהלך הזמן הרב שבו שהה במעצר (כשנתיים), בתנאים דומים לאלו של עקיבא, ואף לאחר מכן כששהה בחלופת מעצר בתנאי "מעצר בית", ולמעשה לכל אורך תקופת המשפט. 13. המדינה בתשובתה תומכת בהנמקות שניתנו על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד ביחס לשתי העילות הנ"ל, אשר מכוחן ניתן לתבוע פיצוי והחזר הוצאות, במידה ואדם נמצא זכאי במשפטו. לגישתה היה יסוד להגשת כתב אישום נגד המערער נוכח: הראיות שעמדו לחובתו של המערער, העדרה של גירסה מטעמו, והאמון הרב שנתן בית המשפט קמא הנכבד בעדותו של עד התביעה המרכזי. לתפיסתה, גם אם מסתכלים על הדברים בכללותם – אין מקום להצדיק מתן הוצאות ופיצוי למערער מכוח קיומן של "נסיבות אחרות מצדיקות", שכן כאלה אינן בנמצא. בהקשר זה היא מדגישה את מורכבות ההליכים המשפטיים בפרשה זו, את שתיקתו של המערער בחקירותיו ואת קביעת בית המשפט המחוזי הנכבד שהזיכוי הוא רק בשל ספק "קל שבקלים". בשים לב לכל הטיעונים הנ"ל, המדינה מוסיפה כי אורכה של תקופת המעצר כשלעצמה איננה מצדיקה פיצוי. המדינה מציינת עוד כי הטענה ששמו הטוב של המערער נפגע –מוקשית, שכן עומד לחובתו עבר פלילי הכולל: 5 הרשעות קודמות, אשר בגין אחת מהן הוא ריצה עונש מאסר של 25 חודשים. כן הודגש כי התמשכות ההליכים היתה תוצאה של מורכבות התיק: זה כלל חמישה אישומים נפרדים, בהיקף עצום, בקשות דחיה רבות של ההגנה לצורך היערכות וליבון סוגיות, תהליכים של הוצאת תעודות חיסיון והסדרת ייצוג של הנאשמים השונים בתיק. זאת ועוד, המדינה מפנה להחלטת בית המשפט המחוזי הנכבד בענינו של עקיבא, אשר מאבחנת בינו לבין המערער במספר סוגיות: זיכויו של עקיבא היה "זיכוי מחמת הספק – הא ותו לא", קרי "היה מחסור ראייתי, אשר היה בו כדי להשאיר את אותו ספק סביר", בעוד זיכויו של המערער היה בשל ספק "קל שבקלים" (ענין עקיבא, בעמ' 8 להחלטה). כן צויין בהחלטת בית המשפט המחוזי כי גרסתו של עקיבא הובאה עוד בשלבי החקירה, בעוד המערער שתק שתיקה גורפת בחקירותיו, וגרסתו נשמעה לראשונה רק בבית המשפט במהלך פרשת ההגנה, בחלוף כארבע שנים. בנוסף צויין כי ההבחנה בוססה, בין היתר, על כך שעד התביעה המרכזי ידע למסור פרטים מדויקים רבים על המערער, בניגוד לעדותו לגבי עקיבא. כן הודגש כי גרסתו (הכבושה) של המערער, שנשמעה לראשונה רק במהלך פרשת הגנתו – לא נתקבלה על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד, אשר קבע כי אין היא הגיונית. התפתחויות נוספות 14. במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו הצענו לצדדים לנסות ולהגיע להסדר ביניהם לענין מתן פיצוי כלשהו למערער. בתאריך 12.8.2012 המדינה הגישה הודעה מעדכנת ובה מסרה כי היא היתה נכונה להסכים להצעת בית המשפט הנכבד לפסיקה פיצוי במסגרת מתחם שהותווה על-ידינו לצורך זה, בכפוף להסכמת המערער כי הפיצוי יהווה את מיצוי תביעותיו נגד המדינה, ואולם המערער סירב לכך. הנה כי כן נוכח העובדה שהסדר שבהסכמה – לא הושג, יש איפוא צורך בהכרעה משפטית, ולכך אפנה מיד. דיון והכרעה 15. אקדים ואומר כי אם תשמע דעתי דין הערעור – להתקבל חלקית, וכך אציע לחבריי לעשות. להלן אביא את הפרטים והנימוקים לעמדתי. 16. סעיף 80 לחוק העונשין, אשר מכוחו מבקש המערער סעד, קובע לעניננו כדלקמן: "(א) משפט שנפתח שלא דרך קובלנה וראה בית המשפט שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה.... בסכום שייראה לבית המשפט... (ב) שר המשפטים רשאי לקבוע בתקנות, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, סכומי מקסימום להוצאות ולפיצויים האמורים. (ג) החלטת בית המשפט לפי סעיף זה ניתנת לערעור כפסק דין בפלילים" (ההדגשות שלי – ח"מ). הנטל להוכחת קיומן של כל אחת משתי העילות המצדיקות פיצוי והחזר הוצאות הגנה למי שזוכה – רובץ על המבקש. בנוסף יש לציין כי הזכות לפיצוי לפי סעיף 80 לחוק העונשין לא שוללת מנאשם שזוכה לתבוע את נזקיו מכוח העילות הנזיקיות הכלליות, על דרך של הגשת תובענה אזרחית נגד המדינה, ובלבד שעילות אלה מתקיימות בענינו (ראו: ע"פ 4466/98 דבש נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 73, 106- 107 (2002) (להלן: ענין דבש); רע"א 7652/99 מדינת ישראל נ' יוסף, פ"ד נו(5) 493, 496 (2002) ולאחרונה: ע"א 4584/10, 4699/10 מדינת ישראל נ' רגב שובר (4.12.2012). לדין משווה בקנדה – עיינו: Hill v. Hamilton-Wentworth Regional Municipality Police Services Board, [2007] 50 C.R. (6th) 279; [2007] S.C.J., 41). ראוי להעיר עם זאת כי נושא זה איננו עומד בפנינו, מה גם שעל פני הדברים נראה שאין בידי המערער עילות נזיקיות כאלה. 17. זה המקום להדגיש כי זכותו של נאשם לקבל פיצוי וכן החזר הוצאות הגנה מכוח סעיף 80 לחוק העונשין – הינה 'זכות יחסית'. מכאן שפיצוי והחזר הוצאות הגנה ינתנו במקרים הראויים על-פי שיקול דעתו של בית המשפט (לשון "רשאי" שבסעיף) רק מקום בו הנאשם זוכה ובית המשפט מצא כי בנוסף לכך התקיימה אחת מהעילות המזכות (ראו: ע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 505, 519 (1999) (להלן: ענין יוסף)). גם אז שיעור הפיצוי וההוצאות מוגבלים בתקרות שנקבעו בחיקוק הרלבנטי (תקנות סדר הדין (פיצויים בשל מעצר או מאסר), תשמ"ב-1982 (להלן: תקנות הפיצויים וההוצאות)). לדינן של הגבלות דומות בבריטניה והאפשרות לבקרן בביקורת שיפוטית – עיינו: The Law Society of England and Wales v. The Lord Chancellor [2010] EWHC 1406 (Admin.) . זאת ועוד – מבחינה אנליטית יש להבחין בין שתי העילות החלופיות בגינן ניתן לדרוש פיצוי והחזר הוצאות מכוח סעיף 80 לחוק העונשין. גבולותיה של העילה הראשונה גודרו ב"נוסחה סגורה" (הקובעת תנאי כי בית המשפט "ראה שלא היה יסוד לאשמה") והמרחב הפרשני של בית המשפט במסגרת עילה זו מוגבל יחסית. לעומת זאת, העילה השניה שיש בה כדי לזכות את הנאשם שזוכה בפיצוי והחזר הוצאות (בנסיבות אחרות המצדיקות זאת) היא עילת-מסגרת "ועשויה היא לפרוש עצמה על-פני מרחבים-עד-אופק" (ראו: ענין דבש, בעמ' 108 לפסק דינו של השופט מ' חשין (כתוארו אז)). להבחנה זו, לתפיסתי, יש שתי נפקויות: האחת היא לצורך המבחנים הנדרשים לצורך מימוש העילות. הנפקות האחרת היא, לגישתי, לצורך התוצאה המתבקשת (השונה בעת התקיימותה של העילה הראשונה, לעומת זו השניה). ארחיב על כך כעת. העילה הראשונה – 'לא היה יסוד לאשמה' 18. המבחן הנדרש לקיומה של העילה הראשונה שמכוחה ניתן "להפעיל" את סעיף 80 לחוק העונשין (דהיינו שמי שזוכה – לא היה יסוד לאשמתו), הוא מבחן "התובע הסביר" ו"הסיכוי הסביר להרשעה". בהתאם לאמת מידה זו יש לבחון באופן אובייקטיבי האם לנוכח התשתית הראייתית שהיתה מונחת בפני התביעה, היה תובע סביר וזהיר מגיע למסקנה שיש מקום להגשת כתב אישום (ענין דבש, בעמ' 89; ענין בן ברוך, בפיסקאות 9-8 לפסק דינה של הנשיאה, השופטת ד' ביניש). הקריטריון המנחה כאן הוא "סיכוי סביר להרשעה" (ראו: בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(3) 550 (2008). הנה כי כן, על מנת להיכנס לקטגוריה של העילה הראשונה המצדיקה פיצוי והחזר הוצאות, יש צורך להוכיח כי כתב האישום הוגש מבלי שהיה לו בסיס כלשהו, או שהיסוד להאשמה היה רעוע ביותר (השוו: עניין דבש, בעמ' 106, עניין בן ברוך, שם). מדובר איפוא בסיטואציות חריגות של זדון, חוסר תום לב, רשלנות חמורה ביותר, או אי סבירות מהותית ובולטת (ראו לגבי החלופה האחרונה: רע"פ 4121/09 עו"ד רותם שגיא נ' מדינת ישראל (2.3.2011); (להלן: ענין שגיא)). בהכריעו בנושא זה – בית המשפט יתן דעתו לכלל הנסיבות, לרבות אלו הנוגעות: לחקירה, להתנהלות התביעה ולהליך המשפטי עצמו. בית המשפט יתחשב בהקשר לקיומה של העילה האמורה, גם באופן זיכויו של המבקש במשפט, לשלב בו זוכה ולהנמקות שניתנו בהחלטות לעצור את הנאשם עד תום ההליכים נגדו ובהארכות המעצר שניתנו לגביו. מטבע הדברים התממשות עילה זו צפוי להיות נדיר (לפחות יש לקוות שאכן זה הוא המצב). התוצאה: מאחר שעילה זו היא עילה 'סגורה', הרי שלגישתי, ככל שיקבע שלא היה כלל יסוד לאשמה והעילה התקיימה (ויש להניח כאמור שהדבר יקרה רק לעיתים רחוקות) – התוצאה, ככלל, תהיה הענקת הפיצוי המירבי הקבוע בדין בעבור כל יום לגביו ימצא כי פלוני היה נתון תחת סורג ובריח לשווא. זאת ועוד, אם עמד ענינו של אדם בגדריה של עילה זו – ככלל יהיה מקום לצוות על תשלום הוצאות הגנתו באופן מלא, בהתאם לסכומים המירביים שנקבעו בתוספת לתקנות הפיצויים וההוצאות, ובלבד שיעלה בידו של אותו אדם להוכיח כי אכן הוציא הוצאות אלה. העילה השניה – 'נסיבות אחרות מצדיקות' 19. המבחן הנדרש לביסוסה של עילה זו פורס תחומו אל מעבר למבחן "התובע הסביר" ו"הסיכוי הסביר להרשעה". במסגרת עילה זו בית המשפט אמור להפעיל את סמכותו בגישה מרחיבה, במיוחד בשים לב לזכויות הבסיס החוקתיות, המעוגנות אצלנו כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולשינויים הפרשניים המתחייבים מחוק היסוד האמור (ראו חוות דעתי בענין שגיא; עיינו גם: עומר דקל "הזכאי זכאי לפיצויים? על זכותו של נאשם שזוכה לפיצוי בגין נזקיו" עלי משפט ט 523 (תשע"א) (להלן: עומר דקל)). בגדריו של המבחן הראוי לעילה השניה יש להסתכל על ההליך כולו במבט-על ובצורה כוללת (ענין דבש, בעמ' 91). הגישה המרחיבה נתמכת גם בצורך לשלול נטייה של נאשמים מסוימים להודות לעתים אף במה שלא ביצעו, זאת על מנת לנסות ו"לחסוך" בהוצאות ובשכר טירחת עו"ד, אשר – אם ננקוט בגישה פרשנית מצרה יותר – לא מובטח יהיה שיוחזרו להם (ולו חלקית), אף לאחר זיכוי (עיינו: Stephen Parkinson & Sophie Kemp, Reimbursing Acuitted Defendants, New Law Journal Volume 160, Issue 7423 (25.6.2010)). הגישה המרחיבה היא איפוא גם "מאוזנת" יותר (עיינו: עומר דקל, שם). הנה כי כן, הנסיבות הנשקלות במסגרת עילה זו הן גמישות וכוללות בין השאר: נסיבות הנוגעות להליך המשפטי עצמו, לטיב זיכויו של המבקש ולנסיבותיו האישיות של המבקש שזוכה. עילת-עוללות זו מאפשרת לבית המשפט לשקול גם שיקולים של צדק אף מקום בו 'היה (מלכתחילה) יסוד לאשמה'. כאן יש לקחת בחשבון, מחד גיסא, את הנזקים האישיים שנגרמו למבקש והיקפם, ובכלל זה – בין היתר, את מידתיות הפגיעה בזכויותיו החוקתיות. שיקול זה מדגיש את העובדה כי פסיקת פיצוי והחזר הוצאות מהווה, במקרים הראויים, גם מעין אמצעי לפיקוח ולבקרה על התביעה ויש בה כדי לשפר ולאזן את מעמדו של היחיד כלפי המדינה (ענין דבש, בעמ' 101). מאידך גיסא, יש להתחשב – בעת השימוש בעילה זו – בשיקולים הציבוריים הנוגעים בצורך שלא להביא להרתעת-יתר של התביעה מלהעמיד אדם לדין מקום שנאספו ראיות מספיקות להגשת כתב אישום (ראו: ע"פ 11024/02 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 436, 443 (2003); ענין יוסף, בעמ' 517-519)). עם זאת חשוב לזכור בהקשר זה כי: "חייו של האדם אינם עוד כשהיו קודם ההליך הפלילי, ולעתים לא יחזרו להיות כשהיו גם לאחר זיכויו בדין", במיוחד כאשר מדובר באדם מן הישוב. לכן, יש לתת ביטוי, בנסיבות המתאימות, גם לעקרון של השבת המצב לקדמותו (ראו: ענין דבש, בעמ' 100). 20. מושג-מפתח לענין העילה השניה הוא לפיכך "העוול" שנגרם לנאשם שזוכה –בהסתכלות כוללת (ענין דבש, בעמ' 91). אשר על כן אין מקום לקבוע, באופן א-פריורי, כי רק שלילה של רשיון, או של זכות מוקנית כלשהי – עקב ניהול ההליכים הפליליים, מהווה 'נסיבות אחרות מצדיקות', מעבר לנזקים הטבועים בעצם קיומו של הליך פלילי. נקודת המוצא מתמקדת איפוא בהקשר ל"עוול" שנגרם לנאשם שזוכה ובתוך כך יש להביא בחשבון גם את התנהלותו ביחס להליך וכן שיקולים אחרים שעניינם באופן טיפולן של המשטרה ושל התביעה במכלול (ראו: ענין טוויל, בעמ' 459-458; ע"פ 1382/00 בן ארויה נ' מדינת ישראל, פ''ד נו(4) 714, 718 (2002)). יש לתת את הדעת בהקשרים אלה גם לתקופת המעצר שבה היה נתון המבקש ועל ההשפעה של עובדה זו על מצבו האינדיבידואלי. 21. התוצאה המתבקשת מהתקיימותן של 'נסיבות אחרות מצדיקות' כעילה המניעה את הפעלת סעיף 80 לחוק העונשין – שונה איפוא מזו שמתבקשת בגדרה של עילת העדר האשמה. מאחר שמבחנה של העילה 'הרחבה' הנ"ל הוא: "מבחן מאזן של צדק" – גם התוצאה הנובעת ממבחן זה, צריכה להיות מאוזנת וגמישה יותר. עם זאת דומה עלי שראוי להבנות גם כאן את שיקול הדעת השיפוטי. לפיכך, כעניין של מדיניות, להוציא מקרים חריגים, ראוי כי הפיצוי שינתן לאדם עקב התקיימותה של עילה זו – יסוייג, בהשוואה לתרופה האמורה להינתן כאשר מוכחת העילה הראשונה. לגישתי, סייג זה צריך להיות מבוטא ראשית לכל בכך שככלל לא ינתן פיצוי למי שמתקיימת בו עילה זו עבור תשעת חודשי המעצר הראשונים (שהיא התקופה המצטברת להחזקה במעצר של נאשם עד לסיום ההליכים המשפטיים נגדו, לפי סעיף 61(א) לחוק המעצרים ללא צו להארכה מכח סעיף 62 לחוק האמור). תקופת תשעת החודשים נקבעה בחוק המעצרים, בין היתר, כדי לאזן בין הצורך בסיום מהיר של ההליך המשפטי בענינו של אדם, אשר חזקת החפות עומדת לו, לבין עילת המעצר הרלבנטית באותו ענין, הראיות לכאורה הקיימות נגדו ומסוכנותו. הארכת המעצר מעבר לתשעה חודשים, היא החריג בחוק, והיא דורשת הגשת בקשה לבית משפט זה. על כן, ראוי שכלל סטטוטורי זה, הקובע מעין תקן מירבי של תשעה חודשי מעצר (עם חריגים), תקן שיש בו איזון בין שיקולי האינטרס הציבורי מצד אחד, לבין זכויות הנאשם מנגד – יכוון את שיקול הדעת של בית המשפט, בבואו לפסוק פיצוי לאדם שעומד בגדריה של העילה השניה ומעצרו חרג אל מעבר לתשעת החודשים. כלל דומה אומץ גם במדינת מסצ'וסטס בארה"ב, אולם שם תקופת הניכוי היא של שישה חודשים, שהם שם בבחינת הסטנדרט לניהול משפט פלילי יעיל (ראו:Massachusetts General Laws, Part IV, Title II 277 § 73 ). אציין כי לשיטתי, בגדרם של המקרים החריגים בהם לא יחול הסייג המוצע, יבואו נסיבות שבהן בכל זאת ראוי לפצות נאשם שזוכה, אשר תקופת מעצרו לא עלתה על תשעה חודשים וזאת בהתחשב בהשלכות אינדיבידואליות, או שיקולים מיוחדים אחרים, שיהיו תלויי-מקרה. מקובלים עלי איפוא דבריה של חברתי, המשנה לנשיא, השופטת מ' נאור, בנושא זה, כפי שהם באים לידי ביטוי בחוות דעתה שבהמשך. בהתאמה אף התנהגותו של נאשם שזוכה, אך גרר ביודעין את ההליך שנוהל נגדו מעבר לתשעה חודשים כשהוא במעצר – תוכל להביא להקטנת הפיצוי שבו יזוכה. סייגים דומים, ובשינויים המחוייבים, יש להחיל גם לענין החזר הוצאות ההגנה, בהתקיים העילה השניה: ההגבלה האחת צריכה להתחשב בעוצמת השיקולים והנסיבות, אשר בגינם קמה עילה זו ובגורמים התלויים בהתנהלות הנאשם שזוכה. ההגבלה האחרת תלויה בצורך להוכיח את הוצאת ההוצאות האמורות. היקשים מהמשפט המשווה 22. ההבחנות שהוצגו לעיל נגזרות מניתוח הפסיקה מאז ענין דבש וענין בן-ברוך. הן מתחייבות מהצורך לפרש את סעיף 80 לחוק העונשין בגישה מרחיבה על רקע הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. תפיסה זו חלחלה כבר לערכאות המבררות השונות והגיעה גם לבית הדין הצבאי לערעורים, שדן בסעיף המקביל לסעיף 80 לחוק העונשין, הקבוע בסעיף 490 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (ראו: פסק הדין המקיף ב-עלב"ש 134/08 סא"ל (מיל.) אלי בוחבוט נ' התובע הצבאי הראשי (27.6.2010)). היא תואמת אף את המגמה המסתמנת בשני העשורים האחרונים בעולם המערבי, עם התגברות המודעות לצורך שבהחלת זכויות היסוד החוקתיות על ההליך הפלילי. כך, למשל, נפסק באוסטרליה בפרשת Latoudis v. Casey כדלקמן: “In ordinary circumstances it would not be just or reasonable to deprive a defendant who has secured the dismissal of a criminal charge brought against him or her of an order for costs. To burden a successful defendant with the entire payment of the costs of defending the proceedings is in effect to expose the defendant to a financial burden which may be substantial, perhaps crippling, by reason of the bringing of a criminal charge which, in the event, should not have been brought.” (Latoudis v. Casey [1990] 170 C.L.R. 534, 542) תפיסה דומה קונה לה לאחרונה אף שביתה בבריטניה (ראו: Archbold – Criminal Pleading, Evidence and Practive, 2012 Ed. 969-976 (editor: P.J. Richardson); להלן: Archbold 2012). הקריטריונים להפעלת שיקול הדעת של בתי המשפט באנגליה בהקשרים אלה פורטו ב- Practice Direction (Costs in Criminal Proceedings) [2011] 1 CR.App.R.13. משסקרנו כל זאת ניתן עתה להחיל את העקרונות שהותוו לעיל – על המקרה שבפנינו. מן הכלל אל הפרט 23. הערעור שבפנינו איננו מבוסס, ככל שהוא מסתמך על העילה שלא היה מלכתחילה יסוד לאישום נגד המערער. באת-כח המערער אף היא הכירה בכך, ברוב הגינותה, בעת שטענה בפנינו ובחרה להתמקד, על-פי הצעתנו, בעילה השניה לפיצוי הקבועה בסעיף 80 לחוק העונשין (ראו בעמ' 11 לפרוטוקול הדיון). בהקשר זה רואה אני להדגיש כי מעיון במכלול החומר העצום והרב שבתיק זה – באתי לכלל מסקנה כי אכן אין מקום להתערב בהכרעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד בנושא זה וקביעותיו כי התשתית הראייתית שהיתה קיימת נגד המערער – חייבה מלכתחילה בנסיבות את הגשת כתב האישום נגדו. לחובתו של המערער עמדו באותו שלב ראיות לכאוריות רבות, נוסף על גרסתו של עד התביעה המרכזי. זאת ועוד, בפני רשויות החקירה והתביעה לא עמד הסבר חלופי לגבי אותן ראיות לכאוריות, עובר לעדות המערער במשפטו, שכן עד אותו השלב, שמר המערער בעקרון על "זכות השתיקה". עמדה זו של התביעה אף עברה את "כור ההיתוך" של הערכאה המבררת (במסגרת ההחלטה למעצר עד תום ההליכים) ואחר כך אף של בית משפט זה (כמפורט בפיסקאות 3 ו-4 שלעיל). הנה כי כן, לו עילה זו היתה נמצאת לבדה ביסוד בקשתו של המערער – דינה של בקשתו לפיצוי בגין מעצרו ולהחזר הוצאות ההגנה שלו היה להדחות. 24. יחד עם זאת עמדתי שונה ביחס לעילה השניה, עליה ביסס המערער את בקשתו. כאן יש, לדעתי, לקבל חלקית את בקשתו של המערער. עתה אבהיר הדברים. 25. המערער בדרך התנהלותו בחקירה ובשלבים הראשונים של המשפט (עם ההחלטה בדבר מעצרו עד תום ההליכים, שאושרה בערר על-ידי בית משפט זה) – נטל על עצמו במודע את "הסיכון" שישהה במעצר כדי תשעה חודשים. הארכות המעצר שניתנו לגביו לאחר מכן נבעו בעיקרן ממסוכנותו הנחזית ומהיקלעותו (הלא-מקרית) לפרשה ולמשפט שהתארך (מסיבות שלא היו תלויות בו). הנה כי כן, משזוכה המערער לבסוף ולו מחמת ספק ספיקא, הרי שנראה כי ראוי לזכותו בפיצוי המירבי הקבוע לצורך זה בתקנות הפיצויים וההוצאות לגבי הימים שבהם שהה במעצר לאחר תום תקופת תשעת החודשים (270 ימים), דהיינו בעבור 437 ימים (270 ימים - 707 ימי מעצר) על-פי תקנה 8 לתקנות הפיצויים וההוצאות. הטעם לכך נעוץ באורך תקופת המעצר ובמחדלי החקירה שהתגלו בפרשה – לגבי המערער. סכום זה יחושב, אם תתקבל דעתי, על-ידי המשיבה נכון למועד מתן פסק הדין ויועבר למערער בתוך 30 ימים. 26. לשיטתי יש מקום גם להורות על החזר מסוים של הוצאות הגנה – למערער. אין ספק כי מי שמוצא עצמו מואשם בפרשה כזו – נדרש לייצוג משפטי ולולא היה באפשרותו להעמיד לעצמו סניגור, הוא היה זכאי ליצוג מכח חוק הסניגוריה הציבורית, תשנ"ו-1995 (במימון המדינה). מכאן שככל שהמערער זוכה, יש בעקרון להכיר בצורך להחזיר לו חלקית את הוצאות ההגנה שלו, בהתחשב במגבלות הדין. עם זאת שתי משוכות עקרוניות עומדות כאן בפני המערער, ואחת פרטנית. המשוכות העקרוניות הן: (א) העובדה שזוכה רק מן הספק. (ב) העובדה ששמר על זכות השתיקה (עד לפרשת ההגנה). בעיני – אין אלו מכשולים בלתי-עבירים, והכל תלוי בנסיבות וכן באפשרות לפסוק החזר הוצאות חלקי בלבד (ראו: ענין עשור; ענין בן-ברוך וכנגד זאת – עיינו ע"פ 12003/05 חמודה נ' מדינת ישראל (18.9.2008), שם נדחתה בקשה שמכח סעיף 80 לחוק העונשין). זאת ועוד – אחרת. המשפט המשווה מלמד אותנו כי הגישה העדכנית בבריטניה גורסת ששמירה על "זכות השתיקה" – איננה צריכה למנוע באופן מוחלט החזר הוצאות ההגנה במקרה של זיכוי (שהרי אחרת נימצא מכרסמים ב"זכות השתיקה") ושלילת החזר ההוצאות היא רק במקרה שהנאשם שזוכה – הטעה פוזיטיבית את התביעה בגירסה שמסר (ראו: Archbold 2012, בעמ' 972). המשוכה הפרטנית נשענת פה על העובדה שהמבקש לא צירף קבלות ותצהיר מאמת לגבי הוצאות ההגנה הנטענות. 27. לאור כל האמור לעיל – נשאלת השאלה כיצד יש לחשב את החזר הוצאות ההגנה כאן ואיך ראוי "לשקלל" את ההחזר, בשים לב להתנהלות המערער. במסגרת זו יש להביא בחשבון לתפיסתי השיקולים הבאים: (א) ההוצאות אותן הוציא המערער על הגנתו – לא הוכחו כדבעי כאמור. (ב) סיבה נוספת להפחתה מתחייבת של סכום ההחזר של הוצאות ההגנה קשורה בנסיבות של המקרה: המערער לא סיפק במועד מידע לחוקריו שיכול היה לעמוד לזכותו במכלול. יתר על כן, הגירסה אותה השמיע לבסוף במשפט בנוגע לראיות הנסיבתיות שקשרו אותו לאירועים – היתה מוקשית (השוו: ענין טוויל, בעמ' 469). בשים לב לקשיים ומגבלות אלו ראוי לדעתי לפסוק למערער החזר הוצאות הגנה בשיעור של 50% בלבד מהסכום הקבוע בתקנות הסניגוריה הציבורית (שכר טרחה לסניגורים ציבוריים), תשנ"ו-1996 (להלן: תקנות שכר טרחה לסניגורים ציבוריים), שגם הוא מופחת משכר הטרחה המירבי הקבוע בתקנות הפיצויים וההוצאות. קציבת 50% הנ"ל בלבד באה לבטא מתח ראוי בהשוואה למי שנזקק לסנגוריה ציבורית ולמי שנוהג אחרת בניהול הגנתו. מכח האמור – אם תתקבל דעתי – המדינה תידרש לשלם למערער החזר הוצאות הגנה בשיעור של 50% מהסכומים המפורטים להלן: (א) עבור 2 ישיבות "מעצרי ימים", סך של 940 ש"ח לישיבה, ובסך הכל: 1,880 ש"ח. (ב) עבור ישיבות המעצרים עד תום ההליכים והארכות המעצר – בבית המשפט המחוזי (ישיבה אחת – 1569 ש"ח) ובבית המשפט העליון (6 ישיבות להארכת מעצר x 1569 ש"ח לישיבה וכן ישיבת המשך נוספת אחת – 1257 ש"ח) ובסך הכל: 12,240 ש"ח. (ג) עבור ישיבה ראשונה הכוללת לימוד והכנת התיק לקראת הדיון הראשון בתיק עצמו סך של 3,143 ש"ח, ובנוסף סך של 118,200 ש"ח עבור 150 ישיבות נוספות (788 ש"ח עבור כל ישיבה נוספת x 150). סך כל החזר הוצאות ההגנה על-פי ס"ק (א)-(ג) שלעיל – 135,463 ש"ח. 50% מהסכום האמור עומד על סך של 67,731.5 ש"ח. סכום זה יש לעדכן למדד של ינואר 2013 וכן להוסיף מע"מ כדין (עיינו והשוו: תקנה 5 וכן תקנה 1(ב) לתקנות שכר טרחה לסניגורים ציבוריים, בהתאמה). 28. סוף דבר: אציע לחברי לקבל חלקית את הערעור, כמפורט בפיסקאות 25 ו-27 שלעיל. עם זאת הואיל והמשנה לנשיא, חברתי השופטת מ' נאור, נקטה ביחס לפיצוי בגין המעצר "בדרך ביניים" בין גישתי בסוגיה זו לבין עמדת חברי, השופט י' עמית, ו"השורה התחתונה" בפריט זה איננה רחוקה ביני לבינה – אצטרף כאן לתוצאה הכספית שהיא הציעה בהקשר האמור. ש ו פ ט השופט י' עמית: 1. החלוקה שעשה חברי השופט מלצר בין תקופת המעצר של תשעה חודשים לתקופה שלאחריה, מסברת את הדעת, הגיונה וטעמה עמה ואני סבור כי יש לאמצה כאחד הפרמטרים הרלוונטיים לסוגיה שבפנינו. למרות זאת, אני סבור כי בנסיבות המקרה דנן יש לדחות את הערעור ולא לפסוק פיצוי למערער. 2. פשיטא כי החלופה הראשונה בסעיף 80 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ("לא היה יסוד לאשמה") לא מתקיימת בענייננו. החלופה השנייה ("נסיבות אחרות המצדיקות") מותירה לבית המשפט שיקול דעת רחב וגמיש תוך ראייה כוללת של ההליך ומתן משקל לשיקולי צדק. עם זאת, חשוב להדגיש כי המחוקק לא הכיר במסגרת סעיף 80 לחוק העונשין בעקרון של "אחריות ללא אשם", ולא זיכה בפיצוי באופן קטגורי כל מי שנפגע כתוצאה מפעולת הרשות ללא עוול בכפו (אציין כי המחוקק הכיר בעקרון של "אחריות ללא אשם" בהקשרים שונים כגון חוק ביטוח נפגעי חיסון, תש"ן-1989 (וראו ע"א 470/87 אלטורי נ' מ"י (משרד הבריאות), פ"ד מז (4) 146 (1993) שם נדחתה תביעה לנזק שנגרם בעקבות חיסון), אך הפסיקה טרם הכירה במוסד "האחריות ללא אשם" וראו הערות אגב של הנשיא ברק בבג"צ 2665/98 שחר נחום נ' משטרת ישראל - מפקד מרחב דן, פ"ד נב (2) 454 (1998); ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1), 16 (2004)). מכל מקום, לענייננו, ניתן לומר כי ההסדר הקבוע בסעיף 80 לחוק העונשין, נמצא בנקודה מסוימת במשרעת שבין הטלת אחריות על המדינה מכוח דיני הרשלנות לבין הטלת אחריות ללא אשם (פסק דיני בע"פ 7770/10 טורי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.9.2011). 3. דומני כי פסיקת פיצוי במקרה דנן, מקרבת אותנו להכרה במוסד ה"אחריות ללא אשם". במאמרו של עומר דקל "הזכאי זכאי לפיצויים? על זכותו של נאשם שזוכה לפיצוי בגין נזקיו" עלי משפט ט 523 (תשע"א), מציע המחבר גישה מרחיבה לפסיקת פיצוי לפי סעיף 80, ולפיה נאשם שזוכה בהליך הפלילי יהא זכאי ככלל לפיצוי בגין נזקיו בכפוף לשני סייגים: כאשר מדובר בנזק שהיה בידי הנאשם למנוע (כמו ראיה שאותה חשף רק בשלב מאוחר) ובהתקיים נסיבות נדירות, מיוחדות ולא שגרתיות המצדיקות את שלילת הפיצוי או הפחתתו (שם, עמ' 564). גישה זו קרובה לטעמי למוסד של "אחריות ללא אשם", אך גם אם היינו מיישמים שיטה מרחיבה זו במקרה דנן, אני סבור כי יש לזקוף לחובתו של המערער את העובדה ששמר על זכות השתיקה הן במהלך חקירתו במשטרה והן בתשובתו לכתב האישום, כך שגרסתו נחשפה לראשונה רק בפרשת ההגנה. לדידי, אין בכך כדי לכרסם ב"זכות השתיקה", מאחר שבהסדר מיוחד במישור הפיצוי עסקינן, מה עוד שאפילו במישור הראייתי בדין הפלילי, ואף בדיני המעצרים, השמירה על זכות השתיקה נזקפת לחובתו של הנאשם (לקשר בין זכות השתיקה לבין הליכי מעצר ראו, לדוגמה, בש"פ 1748/11 יחזקאל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.3.2011); בש"פ 1648/11 אביטן נ' מדינת ישראל בפסקה 8 (לא פורסם, 9.3.2011)). 4. שיקול נוסף בגינו אני סבור כי אין לפסוק פיצוי למערער הוא שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא. ככלל, שיקול הדעת לגבי הזכות לפיצוי והיקף הפיצוי לנאשם שזוכה, מסור לערכאה הדיונית והתערבותה של ערכאת הערעור בהחלטה בנושא זה תיעשה רק במקרים חריגים (ע"פ 1109/09 שיבלי נ' מדינת ישראל בפסקה ח והאסמכתאות שם (טרם פורסם, 04.01.2010)). הטעם לדבר הוא, שהערכאה הדיונית מצויה לפני ולפנים בפרטי הראיות ובנסיבות המקרה, והיא שהתרשמה באופן בלתי אמצעי מהעדים ומהנאשם, מאופן ניהול המשפט והתנהלות הצדדים במהלך הדיון. בשל כך, ראוי ליתן משקל גם "לתחושת הבטן" של הערכאה הדיונית בשאלה אם יש הצדקה לפסוק פיצוי לנאשם שזוכה. 5. על רקע כל אלה ולו דעתי תישמע אציע לדחות את הערעור. כעת, משהונחה בפני חוות דעתה של המשנה לנשיא השופטת נאור, ולצורך התוצאה האופרטיבית של פסק דיננו, אני מצטרף לעמדתה בסוגיית הפיצוי בגין המעצר. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. מקובלת עליי מסקנתו של חברי השופט מלצר כי יש לפסוק למערער פיצוי בגין מעצרו לפי סעיף 80(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 בחלופה של "נסיבות אחרות המצדיקות זאת", וכי אין מקום לפסוק פיצוי בחלופה של "לא היה יסוד לאשמה". בעניין החזר הוצאות הגנה, לעומת זאת, דעתי כדעת השופט עמית, ואינני סבורה כי יש מקום להורות על החזר כלשהו. בדברים הקצרים שלהלן אבקש להדגיש מספר נקודות בעניין החלופה של "נסיבות אחרות המצדיקות זאת", בה הרחיבו הן חברי השופט מלצר והן חברי השופט עמית, ולהביע את עמדתי בדבר דרך החישוב הראויה. 2. הכללים בעניין פסיקת פיצוי בחלופה של "נסיבות אחרות המצדיקות זאת" לנאשם שזוכה חזרו ונשנו בפסיקתו של בית משפט זה, ואף נדונו בהרכב מורחב (ע"פ 4466/98 דבש נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 73 (2002) (להלן: פרשת דבש)). הפסיקה הדגישה שוב ושוב כי מדובר בחלופה עמומה במתכוון, שנועדה לאפשר לשופט היושב בדין מרחב שיקול דעת בפסיקת הפיצויים (ע"פ 7826/96 רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 481, 496 (1997) (להלן: פרשת רייש); ע"פ 1382/00 בן ארויה נ' מדינת ישראל (להלן: פרשת בן ארויה), פ"ד נו(4) 714, 718 (2002); ע"פ 700/00 טוויל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 450, 457 (2000)). עם זאת, כפי שהוטעם, עמימות זו מופגת במעט על ידי שיקולים שנמנו בפסיקה, ובהם: "האם החקירה נפתחה והאישום הוגש בתום-לב, או שמא הנאשם נפל קורבן לעלילת שווא או לשיקולים זרים; האם החקירה נוהלה באופן ראוי, כגון: האם טענת אליבי של הנאשם נבדקה כנדרש והאם נערכה חקירה לעדים שנדרש לחקור אותם; האם התביעה נוהלה באופן שהכביד על הנאשם ללא הצדקה, וכתוצאה נגרמו לו הוצאות יתרות או מעצרו התמשך מעבר לנדרש; האם המשפט התארך יתר על המידה, ללא הצדקה, בעוד הנאשם נתון במעצר, ובלי שניתן לייחס את התארכות המשפט לנאשם עצמו; האם הנאשם ניסה לשבש את מהלך החקירה או המשפט; האם התברר בדיעבד, ואף שמלכתחילה היה יסוד להאשמה, כי לא היה מקום להגיש את כתב-האישום, בשל שיקולים מיוחדים הנוגעים לנאשם, לעניין הציבורי או לנסיבות אחרות; האם בית-המשפט זיכה את הנאשם מחמת הספק, בשל היעדר ראיות מספיקות או בשל פגם דיוני בניהול המשפט, או שבית-המשפט קבע בצורה פסקנית כי הנאשם לא ביצע עבירה" (פרשת רייש, בעמ' 498). בפרשת דבש חילק השופט חשין את סוגי השיקולים המנחים את בית המשפט בבואו לפסוק פיצוי בגין "נסיבות אחרות המצדיקות זאת" לשלוש קבוצות שיקולים: נסיבות הנוגעות להליכי המשפט עצמם; טיב זיכויו של הנאשם – אם מוחלט הוא או מחמת הספק; ונסיבות אישיות של הנאשם שזוכה (פרשת דבש, בעמ' 118; ראו גם: ע"פ 11024/02 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 436, 448 (2003); והאסמכתאות שם). מכל מקום, הובהר זה מכבר כי "רשימת השיקולים אינה סגורה ואינה מחייבת. היא פועל יוצא של נסיבות המקרה" (פרשת רייש, בעמ' 499). 3. בענייננו בולט לעין בקבוצת השיקולים הראשונה – קבוצת הנסיבות הנוגעות לאופן ניהול ההליך – אורכו הניכר של המשפט, כ-4.5 שנים חלפו מיום כתב האישום (23.6.2004) ועד להכרעת הדין המזכה את המערער (1.11.2009). חשוב מכך, בולט בענייננו פרק הזמן הארוך בו שהה המערער במעצר – מיום 7.6.2004 ועד ליום 14.5.2006 (למעלה מ-700 ימים), אז שוחרר המערער למעצר בית מלא. יודגש, עם זאת, כי נתונים אלו אינם "בחלל ריק": כתב האישום שהוגש נגד המערער ונגד ארבעת הנאשמים האחרים בפרשה היה חמור ועב כרס, ויוחסו בו למערער ניסיון לרצח, ואספקת נשק לביצוע מעשי רצח והריגה. לנאשמים אחרים יוחסו עבירות חמורות נוספות, ובהן רצח. בתיק התקיימו עשרות ישיבות, וכפי שכתב בית המשפט המחוזי בפתח הכרעת דינו – שלב ההוכחות בתיק כלל "שמיעת 140 עדי-תביעה, 10 עדי-הגנה, קבלת 671 מוצגי תביעה ו-47 מוצגי הגנה, וּכתיבת 5595 עמוּדי פרוטוקול". עוד יש להדגיש בעניין השיקולים הנוגעים להליך עצמו את העובדה כי המערער שמר על זכות השתיקה, שגם אם משקלה מוגבל (ראו את הערת חברי השופט עמית בפסקה 3 לחוות דעתו), הרי שיש בה כדי להשפיע על השיקולים בענייננו. בקבוצת השיקולים השנייה – טיב זיכויו של המערער – אין לי אלא להדגיש את שהדגיש בית המשפט המחוזי: המערער זוכה מחמת "בדל-ספק אשר יש בו כדי להוביל לקביעה, כי לא הוּכח מעל לכל ספק סביר דבר מעורבותו" באישומים שיוחסו לו, והמותב שהחליט שלא לפסוק לו פיצויים (שהוא גם המותב שהכריע את דינו של המערער לזיכוי) ראה לנכון להבהיר כי "היו ראיות חיצוניות שקשרו ספציפית את המבקש ותמכו בגרסתו של סנקר [עד התביעה המרכזי – מ"נ], אולם למען הספק הקל שבקלים שמא הוצגה לסנקר תמונתו של המבקש והנ"ל לא זיהה אותו, זוכה המבקש – הא ותו לא" (עמ' 7 להחלטת בית המשפט המחוזי). שיקול זה פועל לחובת המערער, שהרי הוא זוכה אך מחמת ספק קל ולא זיכוי מוחלט (לדיון בסוגיה זו ראו: פרשת טוויל, בעמ' 462-460). בקבוצת השיקולים השלישית – נסיבותיו האישיות של המערער – עיינתי בטענות המערער, אך לא מצאתי בהן נסיבות חריגות המצדיקות התחשבות מיוחדת. 4. מכלול זה הביאני למסקנה כי אין לפסוק למערער הוצאות הגנה. כפי שציין חברי השופט מלצר, התנהגותו של המערער עצמו בהליכים, כמו גם הגרסה שהשמיע לבסוף במשפט – אינם יכולים לעמוד לזכותו. המערער אף לא הוכיח את הוצאותיו כדבעי. כמו כן, כפי שצוין היה אינטרס ציבורי ממשי בניהול ההליך נגד המערער, שכן העבירות שיוחסו לו היו חמורות (חלק מהנאשמים האחרים בפרשה אף הורשעו בהן), והוא זוכה אך מחמת ספק קל. הכלל שקבע המחוקק, וכך הוא התפרש גם בפסיקה, הוא כי עצם הזיכוי איננו מהווה עילה מספקת לפסיקת פיצויים והוצאות (פרשת טוויל, בעמ' 460). כפי שהוטעם, יש להיזהר ממצב בו פסיקת פיצויים והוצאות לנאשמים תביא להרתעת התביעה מניהול הליכים פליליים (ראו: פרשת בן ארויה, בעמ' 718). על כן לדעתי כאמור אין מקום לפסוק למערער הוצאות בגין הגנתו. בצד זאת, אני סבורה כי יש לפסוק למערער פיצוי בגין מעצרו. המערער שהה תקופה ארוכה במעצר, שלא ניתן להתעלם ממנה. למעלה מ-700 ימים היה המערער מאחורי סורג ובריח, בגין אישום שהוביל בסופו של הליך לזיכוי. נפסק זה מכבר כי אורך המעצר הוא שיקול לעניין פסיקת הפיצויים (ראו את הדברים שצוטטו לעיל מפרשת רייש הנזכרת), וכך גם מתחייב מהגיונם של דברים. 5. ומכאן לשאלה כיצד יש לחשב את גובה הפיצוי. אינני סבורה כי יש מקום לקבוע כלל גורף או כמעט גורף (כהצעת חברי השופט מלצר) השולל פסיקת פיצויים לתשעת חודשי המעצר הראשונים. תקופת המעצר הסטטוטורית יכולה לשמש כאמת מידה, אך אין בה כדי להוות שיקול יחידי. כך, ייתכנו מקרים בהם נאשם יוחזק במעצר לתקופה קצרה מתשעה חודשים, אולם בית המשפט ימצא לנוכח נסיבות התיק כי יש מקום לפסוק פיצוי בגין המעצר. אף המצב ההפוך ייתכן: משהוחזק נאשם במעצר מעבר לתקופה הסטטוטורית של תשעה חודשים וזוכה בסופו של דבר, מבט על תקופת המעצר בכללותה עשוי ללמד, על רקע נסיבות המקרה, כי יש לפסוק לו פיצוי. שיעור הפיצוי צריך להיקבע בהסתכלות כוללת, מיום המעצר ועד יום השחרור, שהרי מבחינת העציר תקופת המעצר היא אחת. ביטוי מסוים לרעיון זה ניתן למצוא בדינים שנקבעו בעניין פיצוי על עיכוב במסירת דירות. הלכה מושרשת היא כי "כאשר קבעו הצדדים בחוזה שביניהם כי איחור של תקופה מסוימת לא ייחשב כאיחור המהווה הפרת החוזה, פרשנות בתי-המשפט לעניין הפיצוי במקרה של הפרה הינה כי איחור מעבר לתקופה שנקבעה מהווה הפרת החוזה, ומשהופר החוזה, זכאי הצד הנפגע לפיצוי מהיום שבו התחייב המפר למסור את החזקה, ולא מתום הארכה, אלא אם קבעו הצדדים אחרת" (ע"א 4337/02 ירמיהו עייני חברה לבנין בע"מ נ' קו-אופ צפון היפרשוק, רשתות שיווק בע"מ, פ"ד נח(1) 799, 806 (2003), ההדגשה הוספה; ראו גם את ההסדר הסטטוטורי שהוחל בעניין זה לאחרונה עם הוספת סעיף 5א לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973). יישומו של עקרון זה בענייננו מלמד כי משהתארכה תקופת המעצר אל מעבר למועד של תשעה חודשים – גם אם תקופה זו אושרה לגופה על ידי בית המשפט – הרי שבפסיקת הפיצוי שומה עלינו לקבוע את שיעורו בהסתכלות על תקופת המעצר כולה. כמובן, אין הכרח לקבוע שיעור פיצוי מקסימאלי לתקופה זו, אולם אין לאמץ כלל קשיח השולל פיצוי בעבור תשעת החודשים הראשונים. נפסק זה מכבר כי השיקולים הגמישים המשמשים להכרעה בשאלה אם יש לפסוק פיצויים, הם גם השיקולים שיישקלו בשאלה מהו שיעור הפיצוי שיש לפסוק (ראו: פרשת טוויל, בעמ' 469-468). כפי שפתחתי ואמרתי, גמישות הקריטריונים לפסיקת פיצויים בגין "נסיבות אחרות המצדיקות זאת" היא גמישות חשובה ורצויה. ניתן להתוות שיקולים שינחו את בתי המשפט, כפי שנעשה זה מכבר, אך יש להיזהר מקביעת כללים גורפים השוללים פיצויים ומגבילים את שיקול דעתם של בתי המשפט שלא לצורך. כל מקרה ונסיבותיו. 6. בנסיבות המקרה שלפנינו מתייצב, כשיקול התומך במתן שיעור פיצוי גבוה, משך מעצרו הארוך של המערער. מן הצד השני מתייצבת העובדה כי לפחות חלק מתקופת מעצר זו התחייב מנסיבות המקרה וממורכבותו של התיק. עוד מתייצבים לחובתו של המערער העובדה כי זוכה מחמת הספק, וכי לא נמצאו נסיבות אישיות המצדיקות לתת לו פיצוי. על יסוד האמור מסקנתי היא כי יש לפסוק למערער פיצוי של 50% מהסכום המרבי הקבוע בתקנות סדר הדין (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982, עבור כל תקופת מעצרו. מן הבחינה הכספית, הסכום שיש לשיטתי לפסוק למערער (בגין מעצרו בלבד) נמוך מן הסכום שיש לפסוק למערער (בגין מעצרו בלבד) לשיטת חברי השופט מלצר. לעניין החזר הוצאות ההגנה, כאמור, מצטרפת אני למסקנתו של חברי השופט עמית, שכן גם לדעתי אין מקום לפסוק הוצאות הגנה במקרה זה. מ ש נָה ל נ ש י א הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, ד' בשבט התשע"ג (‏15.1.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10050970_K05.doc הג+מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il