פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5097/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5097/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל המערער: מאיר פחימה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 29.4.07 בתפ"ח 1044/05 שניתן על-ידי כבוד השופטים ס' רוטלוי, ע' סלומון-צ'רניאק וק' ורדי תאריך הישיבה: כ"ג בסיון התשס"ח (26.6.08) בשם המערער: עו"ד עופר אשכנזי בשם המשיבה: עו"ד זיו אריאלי פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: מבוא 1. המערער הורשע, בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטים ס' רוטלוי, ע' סלומון צ'רניאק וד"ר ק' ורדי), בשורה ארוכה של עבירות הכלולות בשבעה אישומים המופיעים בכתב האישום המתוקן שהוגש כנגדו. כללית עוסק כתב האישום במסכת הכזבים של המערער ושותפתו ננה בנאי (להלן: ננה), כשמטרת המרמה הייתה לקבל סכומי כסף ניכרים ורכוש רב, ובחלק מן המקרים גם לבצע עבירות מין במתלוננות שפנו אל השניים בעקבות פרסומים באמצעי תקשורת ובאינטרנט על אודות יכולותיהם המיסטיות "להשיב אהבות נכזבות" ו"להסיר כשפים". העבירות בוצעו תוך ניצול מצוקתן של המתלוננות והסתמכותן על המערער ועל ננה, ולעיתים תוך שימוש באיומים ובהפחדות. כאמור, המערער הורשע בעבירות שיוחסו לו. במרבית העבירות הודה לבסוף אך עמד על חפותו בכל הנוגע לאישומים השלישי והרביעי, הכוללים עבירות מין. בית המשפט הרשיעו אף בעבירות הכלולות באישומים אלה ומכאן ערעורו. כמו-כן מלין המערער על חומרת העונש שנגזר עליו – מאסר בפועל לתקופה של 22 שנים, מאסר מותנה ופיצוי למתלוננות. לא מצאתי להתערב בהכרעת הדין למעט התערבות חלקית באחד האישומים, לאמור: עבירות האינוס והמעשה המגונה שבאישום הרביעי. לאור הכרעתי זו, ומשיקולים שיפורטו בהמשך, סבורני כי יש להפחית את עונשו של המערער תוך התחשבות בחומרה היתרה הנלווית לעבירות שנותרו על כנן. האישומים, ההרשעה והערעור 2. כיוון שהרשעתו של המערער באישומים הראשון, השני, החמישי, השישי והשביעי אינה שנויה עוד במחלוקת, לא אאריך בתיאור הפרטים הנוגעים לאישומים אלה. מדובר בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, עושק, איומים וסחיטה באיומים שבוצעו כלפי מתלוננות שונות, אשר נפלו קורבן למעלליהם של המערער ושל ננה. המתלוננות העבירו לידי השניים רכוש וכסף רב על-מנת שיוסרו מהן "כישופים" ו"עין הרע". המערער ושותפתו לפשע ניצלו את מצוקתן הנפשית של המתלוננות (האישומים הראשון והשני). המערער הורשע גם בקשירת קשר לביצוע פשע ובניסיון לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, ביחס לתחקירנית תכנית הטלוויזיה "כלבוטק" (האישום החמישי). כמו-כן הורשע בעבירות של שיבוש מהלכי משפט, הדחה בחקירה והטרדת עד (האישומים השישי והשביעי). לגבי כל אלה כאמור אין בפנינו ערעור. אפנה עתה לאישומים שבהם כפר המערער. 3. אלה העובדות המתוארות באישום השלישי: המתלוננת ח.ו, ילידת 1955, פנתה לננה וביקשה שזו האחרונה תקרא עבורה בקלפים על-מנת "לפתוח" את מזלה. המתלוננת פגשה במערער ובננה בדירה בבת-ים ושם נאמר לה על-ידי ננה כי "יש עליה כישוף" וכי לשם הסרת הכישוף על המתלוננת למסור תמונה אישית וזהב שישמש להכנת קמע. המתלוננת סיפרה לשניים על אהבתה הנכזבת לאדם אחר, וננה השיבה כי אותו אדם "אוהב אותה, אבל בגלל שהוא נשוי יש בעיה והם יסדרו את הבעיה... תוך 40 יום העין הרע שיש עלי – ירד". המתלוננת מסרה לשניים 500 ש"ח ושרשרת זהב. לאחר-מהן נערכו פגישות נוספות. המערער וננה הציגו בפני המתלוננת מצג כוזב שלפיו, כתוצאה מ"טיפול", אשתו של האהוב "חלתה בסרטן" ולאחר מותה תזכה המתלוננת באהבתו. בהמשך הציגו השניים מצג כוזב נוסף בפני המתלוננת בדבר הצורך בטיפולים נוספים תמורת 20,000 ש"ח. הסכום שולם, ולפי ההוראה של ננה, לא נרשם שם המוטב על השקים. המערער וננה הוסיפו להיפגש עם המתלוננת ולהשמיע באוזניה דברי-כזב באשר לכשפים ולקללות שהוטלו על בני משפחתה. המתלוננת מצדה, מתוך מצוקה נפשית, פחד ואימה, מסרה לידיהם של המערער וננה שקים בסכום כולל של כ- 320,000 ש"ח (שוב, ללא רישום שם המוטב). השניים השתמשו בכספים למטרות אחרות מאלה שלשמן נמסרו, ובכלל זה בתי מלון וחנויות שונות, והכול תוך ידיעה כי השקים יחוללו וכי חשבונה של המתלוננת בבנק מוגבל. המערער וננה – כך נכתב עוד בכתב האישום – איימו על המתלוננת כי יטילו כשפים נגדה ונגד בני משפחתה. הם אף אמרו לה כי בני משפחה הטילו עליה – על המתלוננת – כשפים, במטרה ליטול ממנה את דירתה. על-מנת "למנוע" מבני המשפחה ליטול את הדירה, חתמה המתלוננת, בהתאם להוראתם של המערער וננה, על הסכם "חיים משותפים" עם המערער ועל הסכם מתנה שלפיו מעבירה היא את הדירה לידי המערער "ואין לכל יורש מיורשי [המתלוננת] זכות ירושה בדירה". או-אז איים המערער על המתלוננת כי יסלקה מן הדירה. לא זו אף זו. לפי האמור בכתב האישום הציגו המערער וננה בפני המתלוננת מצג כוזב שלפיו עליה "לטהר" את גופה באמצעות קיום יחסי מין עם המערער. המתלוננת – כתוצאה מן הפחד והמצוקה שבהם הייתה שרויה – הסכימה לכך במספר הזדמנויות. המערער – כך לפי כתב האישום – החדיר לאבר מינה של המתלוננת ויברטורים וכן אצבעות. הוא שפשף את אבר מינו בין רגליה ועל חזה, וכן הורה למתלוננת להביאו לפורקן באמצעות ידה. המעשים המיניים צולמו בתואנה שמדובר בחלק מתהליך ה"טיהור". עוד נכתב בכתב האישום כי המתלוננת מסרה למערער ולננה תכשיטי זהב, לאחר שהשניים הציגו בפניה מצג שווא שלפיו הוטלו עליה ועל אהוב-ליבה כישופים נוספים. המערער סיפר אחר-כך למתלוננת כי מן הזהב הוכנו "קמעות". את הקמעות קברה המתלוננת, כפי שהורה לה המערער לעשות, בבתי עלמין. בגין כל אלה הואשם המערער בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, עושק, סחיטה באיומים, קשירת קשר לביצוע פשע, אינוס ומעשה מגונה. 4. הסיפור המתואר באישום הרביעי דומה בפרטים רבים. הפעם מדובר במתלוננת י.ע, ילידת 1977, שפנתה לננה בבקשה כי זו תקרא עבורה בקלפים "על מנת לפתוח את מזלה" ולהשיב לה את בחיר-ליבה. ננה אמרה למתלוננת כי מוטל עליה כישוף וכי הסרתו כרוכה בתשלום של 25,000 ש"ח. עוד נאמר בכתב האישום כי המערער וננה הציגו למתלוננת מצג כוזב לפיו עליה לרכוש זהב במשקל 100 גרם לצורך תחילת "הטיפול" – יצירת קמעות וקבורתם בקברי בתולות. "הכסף" – כך אמרה ננה למתלוננת – "הולך למישהו אחר שהוא מהדרום". המתלוננת שילמה לשניים 1,200 ש"ח. לאחר-מכן יצאה המתלוננת עם המערער לרכוש זהב ותכשיטים. בחנות "יהלומי פירוב" בחר המערער תכשיטים בשווי 7,600 ש"ח, ואת הסכום שילמה המתלוננת בארבעה תשלומים. בשובם לדירה הוחתמה המתלוננת על מסמך שבו היא מצהירה כי תשלם למערער ולננה סך של 25,000 ש"ח עבור "העבודה, זוגיות וקבילה, מרצונה וללא איום". המתלוננת מסרה לשניים שבעה שקים על-סך 2,500 ש"ח כל אחד ושק נוסף על-סך 1,500 ש"ח - ללא שם המוטב, כפי הוראתה של ננה. בהמשך, הוסיפה המתלוננת ושילמה סכומים נוספים – בתשלום עבור רכישת תכשיטים (סך של 4,900 ש"ח וסך נוסף של 7,000 ש"ח) ובכסף מזומן (סך של 23,000 ש"ח). זאת עשתה בעקבות המצגים הכוזבים שהציג המערער בפניה, ההבטחות שהשמיע באוזניה, ואיומיו כי יפגע בה ויטיל עליה כישופים. המערער מצדו לא עשה בתכשיטים שימוש כפי שהצהיר בפני המתלוננת, אלא מכר את התכשיטים בחזרה לחנות שבהם נרכשו. בהזדמנות נוספת רכשה המתלוננת – לפי דרישתו של המערער – מצלמה דיגיטאלית שבחר ונטל לעצמו (בשווי 3,000 ש"ח), זאת לדבריו, על-מנת לצלם את הבניין שבו מתגורר בחיר-ליבה, והכול – לצורך "הטיפול". כתב האישום מוסיף ומתאר את מצגיו הכוזבים של המערער בדבר הצורך ב"טיפול מיני". בעקבות המצגים הללו נאותה המתלוננת לקיים עמו יחסי-מין בארבע הזדמנויות שונות. לפי כתב האישום, המערער החדיר לאבר מינה ויברטורים וכן את אבר מינו. הוא גם שפשף את אבר-מינו בין רגליה ועל ישבנה, והורה למתלוננת לשפשף את אבר מינו עד שהגיע לפורקן. יחסי המין צולמו, לאחר שנאמר למתלוננת כי הדבר מהווה חלק מה"טיפול". המערער איים על המתלוננת כי יפרסם את תמונותיה באתרים פורנוגראפיים באינטרנט. בגין כל אלה הואשם המערער בביצוע עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, עושק, סחיטה באיומים, קשירת קשר לביצוע פשע, אינוס, מעשה מגונה ואיומים. 5. המערער כפר תחילה באישומים שיוחסו לו אולם בשלב הסיכומים הודה בעובדות המבססות את האישומים – למעט, כאמור, האישומים השלישי והרביעי. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בכל העבירות הכלולות בכתב האישום, כאשר רוב-רובו של פסק-הדין מוקדש מטבע הדברים לנימוקי ההרשעה באישומים השלישי והרביעי (שלגביהם דבק המערער בכפירתו). נימוקיו של בית המשפט המחוזי נשענים בראש-ובראשונה על ממצאים של מהימנות ועל ניתוח הראיות, כמו-גם על הפסיקה בסוגיות הרלבנטיות. בית המשפט מצא את עדויותיהן של המתלוננות מהימנות ותיאר אותן, בין היתר, כעדויות "ענייניות, ללא סתירות משמעותיות". המערער לעומת זאת הותיר רושם של אדם "מניפולטיבי שהאמת אינה 'נר לרגליו'". הוא הסתבך בשקרים והציג גרסאות מרובות. בית המשפט מצא חיזוקים שונים לעדותן של המתלוננות ובהם עדותה של השותפה ננה, שקריו של המערער, הודאתו של המערער בשורה של עבירות מרמה והדפוס החוזר שבמעשיו. בפרט, דחה בית המשפט את גרסתו של המערער כי הוא קיים מערכת יחסים זוגית-רומנטית עם המתלוננות ח.ו ו- י.ע, וכי כל המעשים – הן בפן הרכושי הן בפן המיני – נעשו מרצון ובהסכמה כחלק מאותה מערכת יחסים. בכל הנוגע לעבירת האינוס קבע בית המשפט כי הסכמתן של המתלוננות לקיום יחסי המין עם המערער ניתנה לאור מצגי השווא שהציג בפניהן לגבי היות המעשים חלק מ"הטיפול"; מצגי-שווא אלה, כך נפסק, עולים כדי מרמה לגבי מהות המעשה (כמשמעות התיבות הללו בסעיף 345(א)(2) לחוק העונשין). 6. המערער משיג על הרשעתו בעבירות הכלולות באישומים השלישי והרביעי, וטענותיו מכוונות במיוחד ובעיקר לפן המיני הכלול באישומים אלה. המערער אינו חולק על עצם קיומם של יחסי מין עם המתלוננות. טענתו המרכזית של המערער, היום כמו בבית המשפט קמא, היא כי בינו לבין שתי המתלוננות התקיימו מערכות יחסים רומנטיות, וכי הפעולות שנעשו במסגרת מערכות יחסים אלו היו מתוך הסכמה מלאה וחופשית מצדן של המתלוננות. בנוסף, טוען המערער כי העונש שהוטל עליו על-ידי בית המשפט המחוזי חמור יתר-על-המידה לנוכח נסיבות ביצוע העבירות, נסיבותיו האישיות, העונש שהוטל על שותפתו ננה והאינטרס בדבר שיקום העבריין. דיון: הכרעת הדין 7. ייאמר מייד כי אין כל סיבה להתערב בהרשעתו של המערער בעבירות הרכוש הכלולות באישומים השלישי והרביעי. בית המשפט המחוזי נימק היטב את הממצאים העומדים ביסוד הרשעה זו, ובכלל זה את התרשמותו ממהימנותן של המתלוננת ומיתר הראיות שביססו את הגרסה המפלילה. בכל אלה לא מצאנו עילה להתערב. הדיון יתמקד אפוא בהרשעתו של המערער בעבירות המין. כדברי בית המשפט המחוזי: "המחלוקת העיקרית שנותרה, אם כן, הינה לגבי שאלת הסכמתן של המתלוננות ח' וי' למעשים המיניים, שאין מחלוקת שנעשו עם הנאשם". שאלת ההסכמה – הסכמת-אמת או שמא הסכמה-שאינה-הסכמה – היא שתעסיק אותנו בערעור זה. על הסכמה, הסכמה-שאינה-הסכמה וצורות שונות של פגיעה באוטונומיית הרצון 8. סעיף 345 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) קובע את עבירת האינוס ומגדיר אותה באמצעות מספר חלופות. אינוס הוא בעילת אשה "שלא בהסכמתה החופשית" (סעיף-קטן (א)(1)); "בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה" (סעיף-קטן (א)(2)); "כשהאשה היא קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, אף בהסכמתה" (סעיף-קטן (א)(3)); "תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית" (סעיף-קטן (א)(4)); "תוך ניצול היותה חולת נפש או לקויה בשכלה, אם בשל מחלתה או בשל הליקוי בשכלה לא היתה הסכמתה לבעילה הסכמה חופשית" (סעיף-קטן (א)(5)). כל החלופות מלמדות כי עבירת האינוס היא עבירה של "היעדר הסכמה". ניתן לומר כי היעדר הסכמה הוא לב-ליבה של העבירה – היסוד ההופך את המעשה המיני לעבירה פלילית חמורה. אכן, הוראת החוק הקובעת את עבירת האינוס עברה שינויים רבים לאורך השנים, שבעקבותיהם עבר הדגש מן היסוד של שימוש בכוח וכפייה ליסוד של היעדר הסכמה (ראו למשל רע"פ 8731/06 זאהר נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2007(2) 798; ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302). כדברי השופטת ד' ביניש באחת הפרשות: זניחת דרישת ההתנגדות במשפט הישראלי מבטאת שינוי משמעותי בתפיסות התרבותיות והחברתיות בישראל. הוראת החוק בנוסחה כיום משקפת את ההכרה בזכות האישה לשלוט על גופה, והיא מבטאת את השאיפה להגן על אוטונומית הרצון שלה. הדרישה להתנגדות פיזית שהיתה נהוגה בעבר הביאה לעולם המושגים המשפטי את התפיסה לפיה האישה היא אובייקט מיני פסיבי כך שניתן להניח שהיא מסכימה לקיום יחסים מיניים, ורק התנגדות פיזית ונמרצת מצידה יכולה לסתור חזקה זו... חופש הבחירה של האישה ושליטתה על גופה, מחייבים לראות במגע מיני שלא בהסכמתה - אינוס, אף אם האישה לא הביעה את אי הסכמתה על דרך של התנגדות פיזית דווקא. זאת ועוד, עם השנים גברה ההכרה כי המציאות מורכבת יותר מהתפיסה החברתית הדוגמטית המניחה כיצד על אישה להתנהג בעקבות מעשה אינוס, וכי תתכנה קשת של תגובות ודרכי התמודדות מצד הקורבן למעשה האינוס (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 888 (2001)). היעדר הסכמה חופשית הוא אם כן יסוד בלעדיו-אין – יסוד מכונן – בעבירת האינוס. הדגש על יסוד היעדר הסכמה משקף את תכליתה של עבירת האינוס, לאמור: הגנה על כבודה של האישה, על זכותה לריבונות על גופה ועל אוטונומיית הרצון שלה. "על האני", כלשונו של השופט מ' חשין בע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289 (2000). 9. נשאלת השאלה מה בין היעדר הסכמה לבין "פגמים ברצון" הנובעים מתרמית, ניצול של חולשה או פערי כוחות. כפי שראינו, סעיף 345 קובע כי במצבים שונים, הסכמה כביכול של אישה ליחסי-מין – לאו הסכמה היא. כך הדבר, למשל, במקום שבו האישה היא קטינה שגילה למטה מארבע-עשרה שנים; כך הדבר גם במקום שבו האישה שרויה במצב הכרתי, נפשי או שכלי השולל את היות הסכמתה – הסכמה חופשית (ראו ע"פ 1339/91 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 788 (1992)). סעיף-קטן (א)(2) עניינו השגת הסכמה במרמה (להלן גם: חלופה האינוס במרמה). סעיף זה משמיע לנו כי במקום שבו הושגה הסכמתה של אישה על-ידי תרמית "לגבי מיהות העושה או מהות המעשה", אין מדובר בהסכמה אמיתית כי אם באינוס. סעיף-קטן (א)(2) מעורר מניה וביה את השאלה מה בינו לבין עבירות המרמה ובכללן העבירה של קבלת דבר במרמה. התייחסה לכך השופט ד' דורנר בציינה: "ההבדל בין עבירת מירמה לבין עבירת מין המתבצעת על-ידי השגת הסכמת הקורבן במירמה, הוא בהגדרת המירמה. בעוד שכל טענת עובדה שהטוען יודע שאינה אמת או מאמין באי-אמיתותה מהווה מירמה (סעיף 414 לחוק העונשין), הרי שעל המירמה בעבירת מין לפי סעיף זה להתייחס למיהות העושה או למהות המעשה" (ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, תק-על 95(1) 295; ראו גם ע"פ 817/76 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 645 (1977), לעניין החלת העבירה של קבלת דבר במרמה על סיטואציה של מרמה המובילה לקיום יחסי-מין). 10. עבירת האינוס במרמה, הקבועה בסעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, נדונה בעניין פלח הנ"ל. שם דובר בפסיכולוג קליני אשר ביצע מעשים מיניים במתלוננות במהלך פגישות שנועדו לטיפול פסיכולוגי. הנאשם הציג את המעשים המיניים כחלק מן הטיפול הפסיכולוגי. השופט קדמי הטעים כי "ה'מרמה' העומדת בבסיס הרשעתו של המערער נעוצה בהצגת המעשים האירוטיים כחלק מן הטיפול הפסיכולוגי, להבדיל ממעשים אירוטיים לשמם על רקע חברתי. ההבדל בין מעשה אירוטי בתור שכזה, לבין מעשה מיני כחלק מטיפול פסיכולוגי – הינו הבדל היורד ל'מהות המעשה'; ועל כן – יש לראות את ההסכמה למעשה מיני כחלק מן הטיפול הפסיכולוגי, כהסכמה למעשה 'אחר' ביחס למעשה האירוטי שבוצע בפועל". הנה כי-כן, השופט קדמי קבע כי המושג "מהות המעשה" אינו מתייחס רק לטיבו הפיסי-האובייקטיבי של המעשה, אלא גם ל"אופי" הנפשי-הסובייקטיבי של העושה. אין די בכך שהמתלוננת מודעת לחזות המינית של המעשה מבחינה אובייקטיבית, אם הסכמתה למעשה ניתנה משום שמחמת המרמה היא האמינה שהמעשה אינו מיני. אשר להבחנה בין אינוס במרמה לבין קבלת דבר במרמה כתב השופט קדמי: כאשר המרמה מביאה למתן הסכמה לביצוע מעשה מיני – לרבות מעשה אירוטי – בתור שכזה – הרי זה קבלת דבר במרמה; בעוד שכאשר המרמה מביאה למתן הסכמה לביצוע 'מעשה מיני' כאמצעי טיפולי, ואילו בפועל מתבצע 'מעשה אירוטי' לשמו – הרי זה אינוס (או מעשה מגונה, לפי הענין). השופטת דורנר התייחסה גם היא לעניין זה ופסקה כי "היעדר הסכמה חופשית של הקורבן הוא איפוא יסוד הכרחי בכל צורותיה של עבירת האינוס. עבירת אינוס במירמה מתקיימת כאשר הקורבן מסכים לבעילה, אלא שהסכמתו זו אינה מגשימה את רצונו החופשי, וזאת עקב המירמה בדבר מהות המעשה או מיהות העושה". בהמשך הוסיפה: לדעתי, הפירוש הראוי למונח "מהות המעשה" -הנובע מתכלית ההוראה, והמתיישב עם לשונה - הוא המטרה שלשמה המעשה נעשה. כך הוא בוודאי לגבי קטיגוריית המעשים - ובכללם אינוס על-פי הגדרתו הרחבה - שנחשבים לבעלי אופי מיני רק אם נעשו לשם סיפוק מיני. כך, למשל, אותו מעשה עצמו ייחשב למעשה שאופיו מיני אם נעשה לצורך סיפוק מיני, ולטיפול רפואי אם נעשה לשם מטרות רפואיות... פירוש זה ישים גם לגבי מעשים שאופיים המיני ברור מאליו, כגון בבעילה (במובנה הצר). אין לפרש את העבירה באופן שהיא תחול רק לגבי נשים בוגרות שאינן מודעות לאופי המיני של בעילה. מציאותן של נשים כאלה בימינו היא כידוע, נדירה עד מאוד, ואין להניח כי עליהן בלבד מכוון הסעיף להגן. מנגד, מקרים של מירמה לגבי מטרת המעשה המיני ביחסים שבין מטפל למטופל אינם כה נדירים. ועוד הטעימה השופטת דורנר באותה פרשה: ליחסי-מין משמעות חברתית ותרבותית מיוחדת. יחסי-מין, בבסיסם, מקוימים לשם השגת סיפוק מיני או צרכים אחרים שבתחום היחסים בין המינים, כגון הולדת ילדים. ההסכמה ליחסי מין מתוך מודעות להקשרם החברתי, כלומר, מודעות לכך שמטרת המעשים היא סיפוק היצר המיני, הולדת ילדים וכיוצא באלה, תופסת גם אם המסכים רומה לגבי העילה שהניעה אותו לקיים יחסי-מין, כגון: הבטחת נישואין, תשלום, מצג של נישואין, השגת עבודה וכדומה. שכן, במקרה כזה "הקורבן" הסכים לקיום יחסי-מין מתוך מודעות לכך שמטרתם סיפוק מיני, ואילו המירמה לא נגעה אלא לסיבה שהניעה אותו לתת הסכמתו... מנגד, ההסכמה למעשה מיני עקב טענה כי המעשה נעשה למטרה טיפולית אינה "הסכמה חופשית". אדם מוכן להסכים במסגרת טיפול רפואי או אחר למעשים שבנסיבות המנותקות מן ההקשר הטיפולי היה רואה בהם תקיפה חמורה. הצגת המעשה המיני כטיפול משנה את הקשרו החברתי, והופכת אותו לפעילות מסוג אחר. מרגע שאדם נתפס כמטפל המסוגל לפתור את הבעיה המציקה למטופלת, הנורמות החברתיות המקובלות באשר ליחסים שבינו לבינה אינן תופסות. בעילה עשויה להיחשב על-ידי מטופלת כאמצעי להשגת מטרה טיפולית גם כאשר המטופלת יודעת כי מבחינה פיזית יש למעשה אופי מיני. שכן, ביחסי התלות הקיימים בין מטפל לבין מטופל, לדידו של המטופל מתקיימת "חזקת תקינות" לגבי כל מעשה שעושה בו המטפל. מטופל עשוי להבחין במירמה רק כאשר הוא מנתק את עצמו מן המסגרת הטיפולית... הנה כי כן, השופטת דורנר סברה כי הפירוש הראוי למונח "מהות המעשה" הוא "המטרה שלשמה המעשה נעשה", אולם היא הבהירה כי הכוונה היא לקיומה או להיעדרה של מודעות למטרה של סיפוק היצר המיני, הולדת ילדים או "צרכים אחרים שבתחום היחסים בין המינים". ההבחנה שהותוותה על-ידה היא בין מקרה שבו המרמה מתייחסת לתמריץ שהוביל לקיום יחסי המין (תוך מודעות לכך שמדובר ביחסי-מין שמטרתם סיפוק מיני), שאז לא מתקיימת החלופה הנקובה בסעיף-קטן (א)(2); לבין מקרה שבו האישה אינה מודעת לקיומם של יחסי-מין בהקשרם החברתי המקובל על מכלול רבדיו, ולמעשה מסכימה לחדירה לגופה על-בסיס מצג השווא שהוצג לה כי כלל אין מדובר במעשה מיני אלא – באותו מקרה – במעשה טיפולי. השופטת דורנר הוסיפה בהקשר זה כי "בעילה עשויה להיחשב על-ידי מטופלת כאמצעי להשגת מטרה טיפולית גם כאשר המטופלת יודעת כי מבחינה פיזית יש למעשה אופי מיני". 10. ההבחנה הבסיסית שהוצעה בעניין פלח מקובלת עלי, אך ראיתי לנכון לחדד את הדברים שכן יש להקפיד ולדוק פורתא כאשר באים לעמוד על הנפקות החוקית של המעשה כהווייתה. המקרה המובהק הבא בחלופה של "מרמה לגבי מהות המעשה" הוא כאשר התרמית התייחסה לעצם קיומו של הקשר מיני למעשה. אישה הנותנת הסכמתה לקיומם של יחסי-מין ("בעילה" במשמעות החוק, קרי: החדרה של איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה - סעיף 345(ג) לחוק העונשין), מבלי שהיא מבינה את ההקשר המיני שבמעשה, כמוה כאישה שלא נתנה הסכמה כלל. אכן, הגרעין של חלופת האינוס במרמה (לגבי מהות המעשה) הוא המקרה שבו הרמייה גורמת לכך שהאישה מסכימה לחדירה לגופה מתוך סברה מוטעית כי המעשה נטול הקשר מיני. עיון בפסיקה מלמד כי במקרים השונים שבהם הוטלה אחריות פלילית בעבירת אינוס על-פי חלופת המרמה, המתלוננות הסכימו לביצוע המעשים בגופן משום שסברו כי אלה מבוצעים לשם תכלית שאיננה מינית, למשל תכלית טיפולית או אומנותית (ראו ע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(1) 1629 (2008); ע"פ 3583/05 זיידר נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 3048 (2006); ע"פ 7064/00 ד"ר לומקין נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(2) 1730 (2001); ע"פ 10222/06 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4) 3312 (2007); ראו גם והשוו: ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289 (2000)). הבחנה דומה, בין מקרה שבו העושה יצר הקשר טיפולי כוזב הבא להסתיר את האופי המיני של המעשה, לבין מצב שבו התרמית מתייחסת לתועלת שביחסי-המין אך ההקשר המיני אינו נסתר, מוכרת גם בשיטות אחרות. ראו למשל במשפט האנגלי: R. v. Jheeta, [2007] EWCA Crim. 1699; R. v. Tabassum, [2000] Cr. App. Rep. 328; Regina v. Linekar, [1995] Q.B. 250. בפרשה אחרונה זו הדגיש בית המשפט: [a]n essential ingredient of the offence of rape is proof that the woman did not consent to the actual act of sexual intercourse with the particular man who penetrated her… it is the non-consent to sexual intercourse rather than the fraud of the doctor or choir master that makes the offence rape. בארצות הברית, העיקרון המסורתי לגבי השאלה אימתי קיום יחסי מין מהווה אינוס במרמה נעוץ בהבחנה בין fraud in the factum (מרמה לגבי העובדות) לבין fraud in the inducement (מרמה לגבי המניע). הקטגוריה של fraud in the factum כוללת שני מצבים: רמייה הגורמת לאישה לחשוב כי היא נותנת הסכמה למעשה שאינו מיני, והתחזות לאדם אחר. ביתר המקרים, לפי הבחנה זו, האישה מודעת לכך שהיא נוטלת חלק במעשה מיני, הגם שהיא מונעת לעשות כן מסיבה כוזבת, והסכמתה אינה מתאיינת (ראו Anne M. Coughlin, Sex and Guilt, 84 Va. L. Rev. 1, 19 (1998); Russell L. Christopher & Kathryn H. Christopher, Adult Impersonation: Rape by Fraud as a Defense to Statutory Rape, 101 NW. U. L. Rev. 75 (2007)). ואכן, במקרים שונים שבהם אישה נתנה הסכמתה לבעילה מתוך אמונה שהיא חווה בדיקה רפואית, קבעו בתי משפט בארצות-הברית כי מדובר באינוס (ראו למשל People v. Ogunmola, 238 Cal. Rptr. 300 (1987)). תוצאה שונה התקבלה במקרה שבו האישה נתנה את הסכמתה לקיום יחסי-מין לאחר שהונעה לחשוב – בתרמית – כי הדבר יועיל לה מבחינה רפואית. בעניין Boro v. Superior Court, 163 Cal. App. 3d 1224 (1985), קיבלה המתלוננת טלפון מהנאשם, שזיהה את עצמו כ- "Dr. Stevens", ואמר לה כי לפי בדיקות הדם היא לקתה במחלה מסוכנת שניתן לטפל בה רק בשתי דרכים: ניתוח כואב ויקר או קיום יחסי-מין עם רופא אנונימי שהוזרק לו נסיוב המרפא את המחלה. המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין עם הנאשם מתוך אמונה כי זו הברירה היחידה שעמדה בפניה, וכי בדרך זו היא תציל את חייה. בית המשפט פסק כי כיוון שהמתלוננת הבינה את אופי המעשה, הרי שמדובר ב- fraud in the inducement, ואין מדובר באינוס על-פי החוק של קליפורניה (לפי סעיף 261(a)(4) ל- Cal. Penal Code). 11. יצוין כי בקליפורניה שונה הדין בשנים שלאחר מתן פסק-הדין בעניין Boro. בשנת 1993 הוספו לעבירה מספר סעיפי-משנה המגדירים את הביטוי "unconscious of the nature of the act", ואחר מאותם סעיפי-משנה נקב בחלופה זו: "Was not aware, knowing, perceiving, or cognizant of the essential characteristics of the act due to the perpetrator's fraud in fact". בשנת 2002 חל שינוי נוסף בדין והוספה החלופה הבאה: "was not aware, knowing, perceiving, or cognizant of the essential characteristics of the act due to the perpetrator's fraudulent representation that the sexual penetration served a professional purpose when it served no professional purpose". ראו גם, למשל, הדין בקנזס, שם נאמר כי אונס הוא: "sexual intercourse with a victim when the victim's consent was obtained through a knowing misrepresentation made by the offender that the sexual intercourse was a medically or therapeutically necessary procedure…". בדין הישראלי אין פירוט דומה. חרף זאת נראה לי כי במקרה דוגמת Boro יהא אולי מקום לפרש את החלופה בדבר מרמה לגבי "מהות המעשה" ככוללת גם מקרים שבהם הסכמתה של הנפגעת ניתנה בשל מרמה כי מעשה הבעילה הוא בעל הקשר מיני התחום במסגרת טיפולית וחיוני לצורך כך; זאת, אולי, אף מבלי לתקן את דבר החקיקה כפי שנעשה בקליפורניה. אך יש להדגיש כי הכוונה היא למקרים שבהם המעשה המיני הוצג ככזה שמהותו היא טיפולית, ואינה חורגת ממסגרת הטיפול. כפי שיובהר, אין זה המקרה כאן. אין לכלול בחלופת האינוס במרמה, כפי הגדרתה בדין הישראלי, מקרים שבהם האישה הסכימה למעשה תוך הבנת הקשרו המיני החוץ-טיפולי, וזאת אף אם היא הונעה להסכים לו באמצעות הבטחות-שווא לגבי תועלת-נלווית שתצמח לה. ההבחנה הבסיסית בין מרמה לגבי מהות המעשה לבין מרמה אחרת לגבי המניע קיימת אצלנו. על-פי הדין הקיים, אין לכלול בחלופת האינוס במרמה מקרים שבהם המרמה לא התייחסה למהות המינית הבסיסית של המעשה אלא נועדה ליצור תמריץ לאישה ליתן את הסכמתה. 12. חשוב להדגיש כי יש מקרים שאינם מקיימים את חלופת האינוס במרמה אך עשויים לבוא בגדר עבירת האינוס לפי החלופות האחרות. כך למשל, במקום שבו המרמה עלתה כדי כפייה באיומים המותירה את האישה ללא ברירה, אפשר שתקום עבירה של אינוס ולאו דווקא לפי החלופה שבסעיף 345(א)(2) (ראו גם ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289 (2000)). נראה כי קושי מיוחד מתעורר במקום שבו המרמה משולבת בסוג של תלות או ניצול. ההקשר הטיפולי הוא הקשר מובהק שבו מרמה לגבי מטרות המעשה עשויה לחבור – וצפוי שתחבור – ליחסים בלתי-שוויוניים בין הצדדים. אך השילוב הזה אינו מקים בהכרח עבירה של אינוס ויש לבחון כל מקרה לגופו. במקום שבו הסיטואציה הטיפולית הביאה לכך שהאישה הוטעתה לחשוב כי מעשה בעילה הוא אקט טיפולי גרידא, תקום החלופה שבסעיף-קטן (א)(2). במקום שבו ניטלה מן האישה היכולת להסכים והעושה ניצל זאת, עשויות לקום החלופות שבסעיפים-קטנים (א)(4) או (א)(5). במקום שבו היה אלמנט של כפייה, כליאה וכדומה, אפשר שתקום החלופה שבסעיף-קטן (א)(1). במקום שבו מדובר במרמה או בניצול שאינם באים בגדר סעיפי-המשנה של עבירת האינוס, קיימות עבירות אחרות הממוקדות בסוג הפגיעה באוטונומיית הרצון המגולם במקרים אלה. העבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 415 לחוק העונשין) היא חלופה אפשרית בגדרי הדין הקיים, גם אם אינה חפה מקשיים. העבירה של סחיטה באיומים (לפי סעיף 428 לחוק העונשין) הוחלה גם היא בהקשר המיני (ראו סעיף 3(א)(1) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998). כמו-כן, בחקיקה הפלילית קיימות עבירות שונות המתייחסות למצבים של ניצול (ראו למשל הדיון בע"פ 9256/04 נוי נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3) 1791 (2005)). אחת מן העבירות הללו מנויה בסעיף 347א לחוק העונשין, שהוסף בשנת תשס"ד, ועניינה יחסי מין בין מטפל נפשי למטופל: (א) בסימן זה- "טיפול נפשי" - אבחון הערכה, ייעוץ, טיפול, שיקום, או ניהול שיחות, שנעשו באופן מתמשך, בדרך של מפגש פנים אל פנים, כדי לסייע לאדם הסובל ממצוקה, הפרעה, מחלה או בעיה אחרת, שמקורן רגשי או נפשי; "מטפל נפשי" - מי שעוסק, באופן מקצועי, במתן טיפול נפשי, כמשלח יד או מכוח תפקיד, והוא פסיכולוג, פסיכיאטר או עובד סוציאלי, או מי שמתחזה לאחד מאלה. (ב) מטפל נפשי הבועל אישה או העושה מעשה סדום באדם, שמלאו להם שמונה עשרה שנים, במהלך התקופה שבה ניתן להם טיפול נפשי על ידו ועד תום שלוש שנים מסיום הטיפול כאמור, בהסכמה שהושגה תוך ניצול תלות נפשית ממשית בו, שמקורה בטיפול הנפשי שניתן להם על ידו, דינו - מאסר ארבע שנים; לענין סעיף קטן זה יראו מעשים כאמור שנעשו במהלך התקופה שבה ניתן הטיפול הנפשי כאילו נעשו תוך ניצול תלות נפשית ממשית כאמור; חזקה זו לא תחול אם המעשים החלו לפני תחילתו של הטיפול הנפשי. סעיף זה עניינו אם כן קיום יחסי-מין "בהסכמה שהושגה תוך ניצול תלות נפשית ממשית [במטפל הנפשי], שמקורה בטיפול הנפשי שניתן [על-ידי המטפל הנפשי]". סעיף זה מוגבל למצבים שבהם מדובר בטיפול נפשי כהגדרתו בחוק. גם סעיף 346 לחוק העונשין, שעניינו בעילה אסורה בהסכמה, תחום למצבים שבהם הבעילה נעשתה "תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות או עקב הבטחת שווא לנישואין תוך התחזות כפנוי למרות היותו נשוי" (ראוי להסב את תשומת הלב לסיפא המתייחסת להבטחת נישואין כוזבת תוך התחזות לפנוי – סיטואציה ברורה של תרמית שאינה באה בעבירת האינוס, והיא הנותנת). אין ספק כי עבירות המין הקיימות בדין הקיים אינן מכסות את כל מקרי הניצול והמרמה, ונראה כי החקיקה בעניין זה אינה מספקת ומותירה חללים (אם כי יש לציין שמעשי ניצול מסוימים, ובוודאי מעשי מרמה והתרברבות מסוימים, אין בהכרח מקומם במסגרת הדין הפלילי). את החסר בדין, ככל שקיים, אין למלא באמצעות הכללת מקרים שאינם עולים כדי היעדר הסכמה חופשית על-פי עקרונות הדין, בתחום עבירת האינוס. 13. בהקשר זה עלינו להידרש לפסק-דין שניתן באחרונה על-ידי בית משפט זה, בע"פ 2411/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.9.2008). באותו מקרה דובר באדם שהציג את עצמו בפני נשים כנושא בתפקיד בכיר במשרד השיכון, וכמי שבאפשרותו לסייע להן במתן דירה ובלבד שתקיימנה עמו מגעים מיניים. בית המשפט עסק בפירוש התיבות "מרמה לגבי מיהות העושה". בית המשפט נדרש לסוגיה זו חרף עמדתו כי ניתן היה להסתפק, בנסיבות המקרה, בהוראה הכללית בדבר בעילה ללא הסכמה (סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין), וזאת לאור העובדה שהנאשם נעל את המתלוננת בחדר ולא נעתר לבקשותיה לצאת מן החדר, ולאור דבריה של המתלוננת בדבר התנגדות פיזית והיעדר ברירה. באשר לסוגיית המרמה לגבי מיהות העושה, ציין השופט רובינשטיין כי נוטה הוא לעמדה שלפיה "העיקר הוא מכלול מיהותו של האדם – כלל התכונות הקובעות מי הוא" [ההדגשה במקור]. הודגש כי אין מדובר ב"זהות טכנית" וכי בהקשר זה "הכמות היא האיכות", כלומר, יש להבחין בין אי-אמירת אמת לגבי פרט מסוים בזהות (למשל: גיל, עיסוק), לבין יצירת דמות פיקטיבית ו"סיפור כיסוי" עתיר פרטים. בין המשפט הציע, כמבחן אפשרי, את אמת המידה שעניינה ב"מאפיינים אשר הם קריטיים בעיניה של אישה סבירה" [ההדגשה במקור]. והסביר: "האם היה סיכוי, ולוא דחוק, בעיני אדם מן היישוב, שאשה זו תסכים לקיים יחסי מין עם גבר זה בנסיבות 'רגילות' אילו ידעה את זהותו האמיתית כפי שהיא; אם לאו, באינוס במרמה עסקינן". כשלעצמי, מבחן אחרון זה מוקשה בעיני, בעיקר מכיוון שהוא נתלה באופן שבו "אדם מן היישוב" יעריך את הסיכוי שאשה פלונית תיאות לקיים יחסי מין עם גבר אלמוני כאשר כל הקלפים גלויים. נראה לי כי עניינים מסוג זה אינם יכולים להיבחן על-פי נקודת מבטו של "אדם מן היישוב", וכי קיים קושי מובנה להעריך סיכויים בכגון דא. נפלאות הן דרך גבר באישה ודרך אישה בגבר עד ש"אדם מן היישוב" יתקשה לצפותן. אינני משוכנע גם שמבחינה מהותית השאלה הנכונה היא מהם הסיכויים שהאישה הייתה מסכימה למגע המיני אלמלא מצג-השווא. השוו למשל: סעיף 76 לחוק האנגלי – Sexual Offences Act משנת 2003 – הקובע חזקה חלוטה בדבר היעדר הסכמה במקום שבו "the defendant intentionally induced the complainant to consent to the relevant act by impersonating a person known personally to the complainant" (כגון איש שהתחזה לבן-זוגה של האישה). לא ארחיב עוד בעניין זה, משענייננו-אנו בחלופה בדבר מרמה לגבי "מהות המעשה". אציין עם זאת כי שותף אני לדעתו של השופט רובינשטיין בדבר חוסר ההלימה של העבירה בדבר קבלת דבר במרמה בהקשר הנדון. השופט רובינשטיין ציין כי לפי שיטתו "לא ניתן לכלול במסגרת קבלת דבר במרמה מקרים שעניינם רכושי כגון מקרקעין, ממון, ועמם – בהבל פה אחד – יחסי מין, משהמחוקק ראה לייחד עבירה למחוזות האינטימיות, אשר בבסיסה ההגנה על אוטונומית האישה על גופה, חירותה, ויותר מכל כבודה כאדם". מסכים אני עמו כי ראויה לכך התייחסות נפרדת. אני-עצמי סבור, כפי שכבר ציינתי, כי החקיקה הנוכחית בתחום עבירות המין אינה מספקת, אך נראה לי כי עקרונות הדין הפלילי מחייבים, במסגרת הנורמטיבית הקיימת, לבחור במקרים המתאימים בעבירה של קבלת דבר במרמה – חרף הקושי שבכך – ולא לפרוץ את גדריה של עבירת האינוס. נסיבות המקרה דנן 14. שני האישומים הנדונים – האישום השלישי והאישום הרביעי – דומים בתיאורם הכללי אך אינם זהים בפרטיהם ובמאפייניהם. נפתח באישום השלישי, אשר לגביו לא מצאנו עילה להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי. פסק-הדין בעניין זה מבוסס על ממצאים הנתמכים בשורה של ראיות. הוכח כי המתלוננת נפלה שבי בשקריו של המערער ביחס למעשים המיניים, לאמור: כי המעשים מהווים חלק מטקס שיביא לאיחוד בינה לבין אהוב-ליבה. ממצא זה עולה מעדותה של המתלוננת, מדברים שסיפרה ננה ואף המערער עצמו לא הכחיש את הפן הטקסי שבמעשה. הנקודה החשובה כאן היא שהמתלוננת נעתרה למעשים המיניים כחלק מתהליך "הכישוף" או ה"היטהרות" שהמערער העבירה בו, תוך ניצול בוטה לא רק של מצוקתה אלא גם של מצבה הנפשי המעורער. בית המשפט המחוזי קבע כי מצבה הנפשי של המתלוננת עולה כדי מחלת נפש כרונית – הכול כמפורט בחוות-הדעת הרפואית שהוגשה לעניין זה. בית המשפט נדרש לעדותה של ח.ו עצמה, אשר סיפרה על מעשיו של המערער כלפיה. יצוין, כי המתלוננת חזרה והדגישה שהיא לא הסכימה לקיים עם המערער "יחסי-מין מלאים" כלשונה, ושהיא התנגדה לניסיונותיו להחדיר אצבעות לאבר-מינה. לדבריה, היא לא הסכימה למעשים ש"לא היו חלק מהטיהור". בית המשפט נתן אמון בעדותה של המתלוננת ח.ו ופסק כי המערער ניצל את היותה חולת נפש, את אמונתה בכשפים, בקמעות ובטקסי טיהור, ואת היותה נתונה לגמרי לשליטתו. הוא דרש ממנה – וקיבל – סכומי כסף גבוהים, השתלט על דירתה וכן ביצע בה "טיהור" מיני בתואנות שווא. בית המשפט הבהיר: "לא מדובר במערכת יחסים רומנטית אלא בהשתלטות של הנאשם על נפשה, רכושה וגופה של ח' תוך ניצול מצבה הנפשי הרעוע". לא למותר לציין כי במהלך המשפט נשאלה המתלוננת אם המערער קיים את הבטחתו להשליך את נייר הטואלט שבאמצעותו ניגב את "האורגזמה" בתחנת אוטובוס כדי שאהוב-ליבה יבוא אליה. היא השיבה, משיחה לפי תומה: "לא. לא יודעת. אין לי מושג. אם הוא היה זורק אז [שמו של האדם] היה בא. כנראה שלא זרק את זה". ללמדנו על הלך רוחה ומחשבותיה באשר לכוחות האצורים בכישופיו של המערער, גם במשפט. סבורני כי לאור הממצאים הללו – שהמערער לא הצליח להצביע על עילה להתערב בהם – ניתן לקבוע מעבר לספק סביר כי הסכמתה של המתלוננת למעשים המיניים לא הייתה הסכמה חופשית, וניתן היה להחיל במקרה זה גם את החלופות הקבועות בסעיפים 345(א)(4) או 345(א)(5) לחוק העונשין. מכל מקום לא מצאתי ממש בערעור ככל שהוא נוגע להכרעת הדין ביחס לאישום השלישי. הייתי לפיכך מציע לדחות את הערעור בעניין זה. 15. שונים פני הדברים בכל הנוגע לאישום הרביעי. יאמר מייד – הוכח כדבעי כי דפוס ההתנהגות הנצלני והכוחני של המערער חזר ונשנה גם בעניינה של י.ע. המתלוננת י.ע נפלה גם היא קורבן לשיטת הניצול, הכזב והעושק שפיתחו המערער וננה ויישמו כלפי נשים שונות שהיו שרויות במצוקה. בית המשפט המחוזי בא לכלל דעה כי המתלוננת י.ע העידה בבית המשפט עדות מהימנה – זאת לעומת המערער שהותיר רושם של "אדם מניפולטיבי שהאמת אינה 'נר לרגליו'" והסתבך בשקרים מהותיים (כמפורט בפסק-הדין של הערכאה המבררת). לפיכך, בכפוף לאמור להלן בכל הנוגע לעבירת האינוס, אין כל עילה להתערב בהרשעתו של המערער בעבירות השונות שיוחסו לו באישום הרביעי, וקביעותיה של הערכאה המבררת בעניין זה מקובלות עלינו. 16. מגיעים אנו לנושא ההרשעה באינוס. גם כאן הנחת המוצא היא שהמערער, כחלק מדפוס פעולתו, הציג בפני המתלוננת י.ע מצג שווא שלפיו קיום יחסי-מין עמו יסייע לה בקידום מערכת יחסים עם אדם שאותו היא אהבה. "בואי נשכב נעשה את זה ביחד" – כך, לדבריה, אמר לה המערער והסביר: "נוציא את הנוזלים שלך ואת הנוזלים שלי, נמהל אותם ביחד וניתן אותם לאותו בחור לשתות את זה, על מנת שזה יזרום לו בעורקים שלו וככה תיראי שהבחור יחזור אליך". לדברי המתלוננת, המערער אמר לה כי יחסי המין הם "חלק מהטיפול" והיא הסכימה לשכב עמו במספר הזדמנויות כיוון "שהוא כל הזמן אמר לי, תראי ככל שתתני לאותו גבר נשוי את אותו החומר שלך ושלי ושל מאיר כמובן, את תראי שככל שתעשי את זה יותר פעמים, תקיימי יותר יחסי מין, אז את תראי שבאמת אותו גבר יבוא ילך כמה שיותר מהר. אבל זה אכן לא קרה". המתלוננת אף סיפרה בעדותה על איסוף נוזלים על-ידי המערער – הדברים מתוארים בפסק-הדין ואין צורך להאריך. גרסתה של המתלוננת התקבלה על-ידי בית המשפט המחוזי ואנו לא ראינו להתערב בממצאים שנקבעו על-בסיס התרשמותו מן העדויות, זאת חרף הקושי המתגלה בהתייחסות הסלקטיבית-משהו למכלול הראייתי. לא ראינו גם להתערב במסקנתו של בית המשפט קמא כי המתלוננת כבשה את עדותה בעניין המעשים המיניים בשל תחושת הבושה. עם זאת, הנקודה החשובה לענייננו – ככל שמדובר בעבירת האינוס – היא שהראיות מלמדות באופן ברור על כך שהמתלוננת הסכימה לקיים יחסי מין עם המערער תוך שהבינה את ההקשר המיני החוץ-"טיפולי" של המעשה. אכן, המתלוננת נתנה את הסכמתה לאחר שהמערער הבטיח לה הבטחות כוזבות בדבר התוצאות והתוצרים שיהיו לאקט המיני מבחינת מימוש הקשר עם האדם האחר. הבטחות אלה – הבטחות שווא – יש בהן כדי להקים עבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות אך אין בהן כדי לאיין במקרה זה את נפקות הסכמתה של המתלוננת לקיים יחסי מין עם המערער תוך שהיא מבינה כי מדובר באקט מיני מובהק החורג מגבולות הצורך ה"טכני" הכרוך ב"טיפול". בכך שונה המקרה שבפנינו ממקרים אחרים שבית המשפט המחוזי הפנה אליהם, כגון המקרה שנדון בע"פ 6422/05 פאסי נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 3057, שם המתלוננת הבהירה כי היא מתנגדת לקיומו של מגע פיסי כלשהו בינה לבין הנאשם, "והרי זהו" – כפי שכתב שם בית המשפט – "הביטוי המובהק ביותר לכך שהמתלוננת לא נתנה את הסכמתה לקיומם של יחסי המין". 17. מודעותה והסכמתה של המתלוננת להיותה מעורבת באקט מיני עם המערער – תוך הבנת ההקשר המיני של המעשה – עולה באופן ברור מצילום הווידיאו שהוצג במשפט ומראיות נוספות. בית המשפט צפה בקלטת שתיעדה את אחד מארבעת המקרים שבהם קיימו המערער והמתלוננת יחסי-מין (הקלטת הוגשה כראיה וסומנה ת/56). בית המשפט כתב בפסק-דינו כי מבחינתו של המתבונן מן החוץ, שאינו מכיר את מערכת היחסים הקודמת בין השניים ואת פרטי השיחות ביניהם, עשויה הצפייה בקלטת "להביא להתרשמות לכאורית שמדובר בקיום יחסי מין בין שני אנשים בגירים הנעשית מרצון ובהסכמה". בית המשפט פירט: "כך, ניתן להבחין ולשמוע בצחקוקים, דיבורים רגילים, גניחות, קולות הנאה, המשולבים באקט מיני ממושך שנעשה בשיתוף פעולה בין הצדדים המודעים גם לכך שמעשיהם מצולמים במצלמת וידאו ומשתפים פעולה עם הצילום הנ"ל". עיון בתמליל הקלטת מלמד אף הוא באופן ברור כי ההקשר המיני של המעשה, ומטרת הסיפוק המיני, היו נהירים וגלויים למתלוננת, וכי היא הסכימה ושיתפה פעולה עם מעשים מיניים החורגים באופן ניכר מהמסגרת ה"טיפולית" הכוזבת. אינני רואה צורך לפרט את מכלול הדברים אולם אין מנוס מתיאור מספר דוגמאות מתוך התמליל. כך למשל, עובר לקיום יחסי המין התקלחו יחד המערער והמתלוננת והיא ביקשה ממנו לסבן את גבהּ. אין כל הסבר מדוע עשו כך השניים אם כל מטרת המפגש המיני הייתה לאסוף נוזלים על-מנת להשיב לה את אהוב-ליבה. לאחר מכן קיימו השניים יחסי מין מצולמים, כשהמתלוננת נוטלת יוזמה בנושא הצילום (כולל הכוונת המצלמה, הבעת חשש מפני הרטבתה וכיוצא באלה), ומציינת בשלב מסוים, בעודה צוחקת, כי "אני מרגישה כאילו אני מצטלמת לסרט כחול". במהלך קיום יחסי המין נעשה שימוש בוויברטור, כשהמתלוננת שואלת למשל: "אתה רוצה שאני אעשה לעצמי, ואתה תמשיך?". המערער ענה: "לא נורא, כיף לי לעשות לך", ובהמשך: "כשאני עושה לך, אני נהנה". לאחר מכן שואל המערער "אני יודע לענג?" והמתלוננת משיבה "כן... הגעתי כבר פעמיים, שלוש". אלה הן, כאמור, דוגמאות בודדות מתוך תמליל ארוך, שהובאו על-מנת להמחיש כי אף במונחים שבהם נעשה שימוש בעניין פלח, אין מדובר אך ורק בחזות אובייקטיבית של אקט מיני, אלא ביחסי מין מן ההיבט הנפשי-הסובייקטיבי. דוגמאות אלה הן אך מקצת מן האינדיקציות העולות מן הקלטת והתמליל המתעדים את היותם של המעשים בעלי אופי מיני מובהק הברור לשני המשתתפים והחורג במקרה זה במידה ניכרת אף מן ההיבט ה"טיפולי-טקסי" כביכול של איסוף הנוזלים. אין אנו יכולים לעשות שקר בנפשנו ולפרש את הנראה בקלטת כהסכמה ל"טיפול" גרידא (קרי: ל"איסוף נוזלים" גרידא). הראיות הן אחרות. המסקנה היא אפוא שהמתלוננת הסכימה לקיים יחסי-מין עם המערער, הגם שהסכמתה זו הונעה, ולוּ בין היתר, על-ידי מעשי המרמה של המערער בדבר השימוש בתוצריו של האקט המיני. זהו מעשה חמור, אין בשום פנים להקל ראש בחומרתו אך יש לתארו במונחים המשפטיים שהותרו לנו על-ידי המחוקק. 18. יודגש: בית המשפט המחוזי מיאן לראות בקלטת כראיה מזכה לעניין האונס בציינו, בין היתר, כי חרף הרושם הלכאורי של קיום יחסי מין מרצון ובהסכמה, הרי "המתבונן שלמד להכיר את מערכת היחסים המיוחדת שנרקמה בין השניים מבחינת התלות של י' בנאשם והשליטה שהנאשם שלט בה ועומד על דקויות השיחה בין הנאשם לי', יכול להיווכח שמדובר אכן באינוס במרמה, במסגרת 'טיפול', שי' האמינה בכך שמדובר באקט שנעשה לצורך ה'טיפול' וכנ"ל לגבי צילומו". קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר התלות שפיתחה המתלוננת במערער, כמו גם קביעתו בדבר מצג-השווא שנאמר למתלוננת לגבי השימוש בנוזלים – מקובלות עלי. הן מתיישבות עם העדויות שנמצאו מהימנות וגם, במידה מסוימת, עם חילופי דברים הנשמעים בקלטת עצמה. עם זאת, כאמור, ככל שמדובר בחלופת המרמה לגבי מהות המעשה, השאלה היא אם המתלוננת רומתה והוטעתה לסבור כי מדובר במעשה המצוי כל כולו במסגרת של "טיפול" או "טקס", וכי אין בו כל הקשר מיני החורג ממסגרת זו. הראיות במקרה זה מלמדות אחרת. הקלטת מתעדת כאמור מעשים וחילופי דברים בין המערער למתלוננת שהם בעלי אופי מיני מובהק ושאין להסביר אותם רק לאור המטרה "הטיפולית" הכוזבת שהוצגה למתלוננת. אין בידי לקבל את מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי המתלוננת נתנה את הסכמתה למעשה בעל חזות מינית אובייקטיבית משום שבשל המרמה האמינה שאין הוא כזה. מן הקלטת עולה שהמתלוננת הבינה כי מדובר ביחסי-מין אופייניים, והסכימה ליטול בכך חלק. עוד יצוין כי המתלוננת אישרה בעדותה שהמערער "כל הזמן אמר לי שהוא אוהב אותי... מההתחלה, מההתחלה שעוד התחלנו לקיים יחסי מין, מהפעם הראשונה שעוד היינו אצלו בבית, הוא אמר לי שהוא אוהב אותי". המתלוננת סיפרה כי המערער אמר לה שהוא אוהב אותה "בזמן שקיימנו יחסי מין". בית המשפט שאל: "ובכל זאת הסכמת ללכת בפעם השנייה והשלישית". המתלוננת השיבה: "נכון". במקום אחר נשאלה המתלוננת לגבי צילום האקט המיני ולדבריה, המערער הסביר זאת "שיהיו לנו תמונות משותפות ביחד, שיהיה לי למזכרת". בית המשפט המחוזי הקשה ושאל: "את לא מספרת שזה קשור לטיפול, את אומרת שזה היה שזה יהיה לו למזכרת, זה לא קשור לטיפול". המתלוננת השיבה כי היא פחדה מן המערער וביצעה את כל הוראותיו. לאחר מכן נשאלה המתלוננת בחקירה נגדית לגבי חוסר ההתאמה בין הסבריה לעניין סיבת הסכמתה לצילום, ולא נתנה לכך מענה מספק, אך לענייננו, מכל מקום, דבריה-שלה בנושא זה, בעדותה בבית המשפט, מלמדים בברור כי הקונטקסט המיני, החוץ-טיפולי, של המעשים, לא היה נסתר. 19. הנה כי-כן, המסקנה המתחייבת מפסיפס הראיות היא כי אין בהבטחות השווא של המערער לגבי התועלת שתצמח למתלוננת מקיום יחסי-מין עמו (קידום מערכת יחסים רומנטית עם אדם אחר שאותו היא אהבה) כדי להקים במקרה זה בסיס להרשעה באינוס על-פי החלופה שבסעיף-קטן (א)(2)) – היא החלופה שבית המשפט קמא הסתמך עליה. גם יסוד הניצול שהתקיים במקרה זה ביחסי המערער והמתלוננת אינו מקים הרשעה באינוס כיוון שלא מתקיימות החלופות המנויות בסעיפים-קטנים (א)(4) או (א)(5). בית המשפט המחוזי לא קבע כי מתקיימת איזו מן החלופות הללו ביחס למתלוננת י.ע, ונראה כי אכן אין מקום לקביעה כזו במקרה זה. אוסיף ואומר כי יש לנקוט זהירות בטרם מבססים היעדר הסכמה או היעדר יכולת ליתן הסכמה חופשית על נימוקים של "תמימות" ו"קלות דעת" מצד האישה. ייחוס אי-הסכמה לנשים בנסיבות כאלה ובגין נימוקים כאלה, במיוחד כשאין מתקיימים המצבים המיוחדים של קטינות, חוסר הכרה, מחלה או מצב נפשי או שכלי המשפיעים על יכולת הבחירה, עלול לשאוב מתפיסות אנכרוניסטיות או לצמצם יתר על המידה את המשקל שיש ליתן לבחירותיה הרצוניות והריבוניות של האישה. הוא שאמרנו: פגם ברצון עשוי בנסיבות מתאימות להביא להרשעה בעבירה, וכך הדבר במקרה חמור זה, אך אין לראותו כשקול להיעדר הסכמה אלא במקום שבו מתקיימת אחת מן החלופות הקבועות בסעיף 345 לחוק העונשין. לא מצאתי כי כך הדבר במקרה זה, ככל שמדובר באישום הרביעי. לעומת זאת, אין לי ספק כי המערער קיבל במקרה זה דבר במרמה בנסיבות חמורות ביותר. התוצאה היא שיש לבטל את ההרשעה של המערער באינוס במסגרת האישום הרביעי, ולהרשיעו בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. העונש 20. על המערער הוטל עונש מאסר לנשיאה בפועל לתקופה של 22 שנים, וכן עונש של מאסר מותנה ופיצוי למתלוננות באישומים השלישי והרביעי, בסכומים של 200,000 ש"ח ו- 100,000 ש"ח בהתאמה. שותפתו למעשי העבירה נדונה לשבע שנות מאסר לנשיאה בפועל. לדעת המערער העונש שהוטל עליו חמור יתר-על-המידה בהשוואה לזה שהוטל על שותפתו, ואינו מתחשב די הצורך בנסיבותיו האישיות, בנסיבות ביצוע העבירות ובאינטרס השיקומי שבענישה. העובדה שעבירות האינוס באחד האישומים (האישום הרביעי) הומרה בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות אין בה כדי להצביע על העדר חומרה במעשה. העבירה שבה הורשע המערער היום היא עצמה חמורה ביותר, ומצטרפת לעבירות האחרות שבהן הורשע – הן עבירות המין הן עבירות הרכוש. עם זאת, יש להביא בחשבון העונש, במידה מסוימת, את המרת העבירה שבאישום הרביעי, כאמור, ויתרה מכך, איני סבור כי ההבחנה שעשה בית המשפט המחוזי בין שני השותפים מוצדקת; הפער הכֹה משמעותי בענישה אינו יכול להיות מוסבר בהבחנות שקיימות בין השניים. מטעמים אלה בלבד יש מקום לדעתי להפחתה מסוימת בעונשו של המערער. הייתי מעמיד את עונש המאסר של המערער, לנשיאה בפועל, על 16 שנים, ומותיר בעינם את יתר חלקי גזר הדין. המשנה-לנשיאה השופטת ע' ארבל: כיצד יש לפרש את עבירת האינוס במרמה שבסעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ככל הנוגע לחלופה בדבר "מהות המעשה"? זו השאלה הניצבת לפתחנו בערעור זה. 1. חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, סקר בחוות דעתו בפירוט את עובדות האישומים וההרשעות ולפיכך אימנע מלחזור על מרבית הדברים. נותרו במחלוקת רק הרשעתו של המערער בשתי עבירות אינוס, על-פי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בשתי מתלוננות שונות. באשר למתלוננת ח.ו. סבור חברי כי יש להותיר את ההרשעה על כנה. עם זאת, באשר למתלוננת י.ע. סבור הוא כי יש להמיר את ההרשעה באינוס להרשעה בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. מכאן מסיק חברי כי יש להפחית את העונש שנגזר על המערער מ-22 שנות מאסר בפועל ל-16 שנים בלבד. אומר כבר כעת כי בכל הנוגע למתלוננת י.ע. לא אוכל לצערי להצטרף למסקנתו של חברי, ולטעמי יש לדחות את הערעור על כל חלקיו. לצורך הבהרת עמדתי לא אחזור ואפרט אלא במידה שהדבר נדרש לצורך ביסוס הטיעונים וההנמקות באשר לפרשנותה הראויה לטעמי של עבירת האינוס במרמה בכל הנוגע לחלופה בדבר "מהות המעשה". 2. חברי, המשנה לנשיאה, מסביר כי היעדר הסכמה חופשית הוא יסוד מכונן בעבירת האינוס המשקף את תכליתה: הגנה על כבודה של האישה, על זכותה לריבונות על גופה ועל אוטונומיית הרצון שלה (פסקה 8 לחוות דעתו). הוא מדגיש כי יש להבחין בין היעדר הסכמה לבין "פגמים ברצון" הנובעים מתרמית, ניצול של חולשה או פערי כוחות (פסקה 9 לחוות דעתו). המשנה לנשיאה מקבל את ההבחנה הבסיסית שהוצעה על-ידי השופטת דורנר בעניין פלח (ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 2 (1995) (להלן: עניין פלח)) אך רואה לנכון לחדד את הדברים. לטעמו, ההבחנה בין עבירה של אינוס במרמה לבין עבירה של קבלת דבר במרמה, בכל הנוגע לחלופה של "מהות המעשה", מתמקדת בהבנתה של האישה את הקשרו המיני של המעשה. כאשר הרמייה מצד הגבר גורמת למתן הסכמה מצד האישה לחדירה לגופה מתוך סברה מוטעית כי המעשה נטול הקשר מיני, הרי שמדובר בעבירה של אינוס במרמה (פסקה 10 לחוות הדעת). עם זאת, מוכן המשנה לנשיאה להרחיב במידה מסוימת את גבולות העבירה גם למקרים דוגמת מקרה Boro שניתן בקליפורניה (Boro v. Superior Court, 163 Cal. App. 3d 1224 (1985) (להלן: עניין Boro), שם הסכימה אישה לקיים יחסי מין עם גבר שהציג עצמו כרופא וטען כי לפי בדיקות הדם שלה היא לקתה במחלה מסוכנת שניתן לטפל בה או על-ידי ניתוח כואב ויקר או על-ידי קיום יחסי מין עם רופא אנונימי שהוזרק לו נסיוב המרפא את המחלה. המשנה לנשיאה סבור כי ניתן אולי לפרש את החלופה בדבר "מהות המעשה" ככוללת "גם מקרים שבהם הסכמתה של הנפגעת ניתנה בשל מרמה כי מעשה הבעילה הוא בעל הקשר מיני התחום במסגרת טיפולית וחיוני לצורך כך". עם זאת, מדגיש המשנה לנשיאה כי "הכוונה למקרים שבהם המעשה המיני הוצג ככזה שמהותו היא טיפולית, ואינה חורגת ממסגרת הטיפול". לפיכך, אין לטעמו לכלול בעבירה של אינוס במרמה "מקרים שבהם האישה הסכימה למעשה תוך הבנת הקשרו המיני החוץ-טיפולי, וזאת אף אם היא הונעה להסכים לו באמצעות הבטחות-שווא לגבי תועלת-נלווית שתצמח לה" (פסקה 11 לחוות דעתו). 3. במקרה הנידון, חברי, המשנה לנשיאה, אינו מתערב בקביעת בית המשפט המחוזי בדבר מהימנות עדותה של המתלוננת. לפיכך מניח המשנה לנשיאה כי המערער הציג בפני המתלוננת מצג שווא שלפיו קיום יחסי מין עמו יסייע לה בקידום מערכת יחסים עם אדם שאותו היא אהבה. המערער אמר למתלוננת כי יחסי המין הם "חלק מהטיפול" ובשל כך היא הסכימה לשכב איתו במספר הזדמנויות. המערער אף אמר למתלוננת: "נוציא את הנוזלים שלך ואת הנוזלים שלי, נמהל אותם ביחד וניתן אותם לאותו בחור לשתות את זה, על מנת שזה יזרום לו בעורקים שלו וככה תיראי שהבחור יחזור אלייך". המתלוננת העידה כי המערער אמר לה שככל שהיא תקיים עימו יותר יחסי מין אותו גבר יבוא אליה יותר מהר. כמו כן מקבל המשנה לנשיאה את הסברה של המתלוננת לכבישת תלונתה בעניין המעשים המיניים הנעוצה בבושה שחשה. למרות כל זאת סבור המשנה לנשיאה כי לא ניתן להרשיע את המערער בעבירת אינוס בגין מעשים אלו אלא רק בעבירה של קבלת דבר במרמה. הנימוק לכך הינו שהמתלוננת הסכימה לקיים עם המערער יחסי מין תוך הבנת ההקשר המיני החוץ-"טיפולי" של המעשים, דבר הנלמד מתמליל הקלטת שצילמה את המערער והמתלוננת מקיימים יחסי מין באחת הפעמים. אומר כבר כעת כי כאן נעוצה המחלוקת בינינו. דעתי היא כי באותם מקרים בהם הונעה האישה כתוצאה מהמרמה להסכים לאקט המיני במטרה להשיג את התוצאה הטיפולית, או מטרה אחרת המתייחסת למעשה עצמו, עדיין מדובר באינוס במרמה גם אם הבינה האישה שמדובר באקט מיני. לפיכך, אני סבורה שלצורך כינונה של עבירת האינוס במרמה יש להוכיח כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין על בסיס מרמה הנוגעת למטרת המעשה עצמו וכי המערער היה מודע לכך. איני סבורה כי יש לצמצם את עבירת האינוס במרמה בדרישת היעדר מודעות של האישה להקשרים המיניים של המעשים. מכאן כי אף אם המתלוננת הבינה שמדובר במעשים מיניים, ואף אם הבינה כי המערער יפיק הנאה מינית מהמעשים, הרי שהסכמתה היא למעשים התבססה מבחינתה על מטרתו ה"טיפולית" של האקט, כפי שהוצגה לה על-ידי המערער, דהיינו, החזרת אהובה אליה, ועובדה זו היתה ידועה למערער. משכך יש להרשיע לטעמי את המערער גם בנוגע למתלוננת זו בעבירה של אינוס במרמה. 4. מאחר שאני מתקשה לקבל את פרשנות העבירה של חברי, המשנה לנשיאה, ועמדתי שונה במובנים מסוימים מהפרשנות שהוצגה על-ידו, מצאתי לנכון לפרט את עמדתי במסגרת זו, ולכך אפנה עתה. אינוס במרמה – יסודות העבירה 5. סעיף 345(א) לחוק העונשין קובע: (א) הבועל אשה - (1) שלא בהסכמתה החופשית; (2) בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה; ... הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש עשרה שנים. היסוד העובדתי הנדרש לצורך כינונה של עבירת האינוס במרמה הינו מעשה של בעילת אישה, כהגדרתו בסעיף 345(ג) לחוק העונשין ("המחדיר איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה"), כאשר הנסיבות הן הסכמת האישה שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה. יש לציין כי המונח מרמה כולל הן רכיב עובדתי, שעניינו בטענה כוזבת המוצגת לאישה שבאמצעותה הושגה הסכמת האישה לבעילתה, והן רכיב נפשי, שעניינו מודעותו של הגבר להיותה של הטענה כוזבת (יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין, בעמ' 1376 (חלק שלישי, מהדורה מעודכנת, 2006) (להלן: קדמי)). היסוד הנפשי הנדרש בעבירה הינו מחשבה פלילית, ומאחר שמדובר בעבירה התנהגותית הרי שנדרשת מודעות מצד העבריין כלפי טיב המעשה, קרי הבעילה, וכלפי הנסיבות, דהיינו מודעות לכך שהסכמת האישה לבעילתה הושגה במרמה (קדמי, בעמ' 1377). "מהות המעשה" – פרשנות 6. פרשנות חוק פלילי דומה היא למלאכת הפרשנות הנהוגה בידינו באשר לכל חוק ואשר מכונה "פרשנות תכליתית". שיטת פרשנות זו כוללת בשלב ראשון את בחינת לשון החוק לפי הכלל שעל הפרשן לתת ללשון החוק רק את אותה משמעות אשר הוא יכול לשאת מבחינה לשונית. במסגרת בחינה זו מתעצב מתחם האפשרויות הלשוניות. בשלב השני מתבצעת בחינת תכלית החוק, כאשר הכלל הוא כי יש ליתן לטקסט את המשמעות הלשונית המגשימה את תכליתה של הנורמה המעוגנת בטקסט. תכלית זו עניינה בערכים, המטרות, המדיניות והיעדים אותם נועד הטקסט להגשים, והיא מורכבת הן מתכלית סובייקטיבית והן מתכלית אובייקטיבית. בשלב שלישי אם נותרות כמה אפשרויות פרשניות על השופט להפעיל את שיקול דעתו לצורך בחירה באחת מהן (אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 133-135 (2003) (להלן: ברק)). המייחד את הפרשנות התכליתית של החוק הפלילי נובע הן מעצם המטריה בה עוסקת הפרשנות והן מהוראתו המפורשת של סעיף 34כא לחוק העונשין, לפיו "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". סעיף זה פורש בפסיקת בית משפט זה כמחייב את הפרשן לבחור בפירוש המקל עם הנאשם, אך זאת רק אם לאחר בחינתו הלשונית והתכליתית של הטקסט נותר יותר מפירוש סביר אחד לדין ולא ניתן להכריע איזהו הפירוש הסביר יותר (ע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה (לא פורסם, 20.11.06)). לאחר שעמדנו על עיקרי הפרשנות נוכל לפנות ליישמם על פרשנותו של המונח "מהות המעשה" במסגרת עבירת האינוס במרמה. בחינה לשונית 7. ראשית נפנה להוראת החוק וננסה לפרשה מתוכה. במסגרת הבחינה הלשונית רשאי הפרשן לפנות אל המילון כאמצעי לבחינת אפשרויות לשוניות של המונח (ברק, בעמ' 150-151). "מהות" מוגדרת במילון כ"תכונתו היסודית של דבר, טיב, עצם הדבר" (איתן אבניאון מילון ספיר 414 (מהדורה חדשה מורחבת ומעודכנת, 2004)). לפיכך, מבחינת מתחם האפשרויות הלשוניות כולל המונח מרמה הנוגעת למהות המעשה כל מרמה הנוגעת לתכונותיו היסודיות של המעשה. הקשר מיני למעשה הוא בוודאי מתכונותיו היסודיות של מעשה הבעילה. עם זאת, אין זו תכונתו היסודית היחידה. מטרתו של המעשה המיני עצמו, להבדיל ממטרותיו הנלוות, אף היא בגדר אחת מתכונותיו היסודיות של המעשה. דהיינו, גם אם לא היתה מרמה באשר להקשרו המיני של מעשה הבעילה, אך התקיימה מרמה באשר למטרתו של המעשה עצמו, הרי שאף זו מרמה הנוגעת למהות המעשה, למצער ככל שמדובר בפרשנותו הלשונית של המונח. יתכנו תכונות יסודיות נוספות של עצם המעשה, אך במקרה שבפנינו אתמקד במטרתו של המעשה. יש להדגיש, כבר במסגרת הבחינה הלשונית, כי איני סבורה שהמונח "מהות המעשה" כולל מטרות הנלוות למעשה, כגון התקדמות בעבודה כתוצאה מקיום יחסי מין עם מעביד (אם כי מקרה מעין זה יכול להיכלל בעבירות אחרות, כגון בעילה אסורה בהסכמה. ראו עמדתי בע"פ 9256/04 נוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.8.05)). עם זאת, אני סבורה כי מבחינה לשונית כולל מונח זה כל מטרה הנובעת מעצם קיום יחסי המין, כגון מטרה טיפולית (בדומה לעניין Boro), מטרה אומנותית (ראו למשל ע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.2.08) (להלן: עניין אביבי)), מטרה הדרכתית (ראו ע"פ 9456/01 פדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.8.02) (להלן: עניין פדר)), מטרה מיסטית (בדומה למקרה דנן), וכדומה המושגות מעצם קיום האקט. מטרה שהינה חלק ממהות המעשה תכלול גם מטרה המושגת על-ידי תוצרי המעשה, כגון הנוזלים המופקים מקיום יחסי המין (ראו עובדות המקרה דנן כפי שפורטו בחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה). בחינה תכליתית 8. כפי שציין חברי, המשנה לנשיאה, בבסיס עבירת האינוס במרמה, בדומה לעבירת האינוס באופן כללי, עומדים מספר ערכים מוגנים שעניינם הגנה על כבודה של האישה, על ריבונותה על גופה ועל אוטונומית הרצון שלה. הגנה על ערכים אלו באה לידי ביטוי באופן מיטבי עם תיקונה של הגדרת עבירת האונס כך שתכלול כל אדם הבועל אישה "שלא בהסכמתה החופשית" (חוק העונשין (תיקון מס' 61), התשס"א-2001; עם זאת ראו את הערותיה והצעותיה של אורית קמיר לתיקון זה במאמרה המרתק "יש סקס אחר – הביאוהו לכאן" משפט וממשל ז 669 (2004) (להלן: קמיר)). תיקון זה בא בעקבות ביקורת שהביע בית משפט זה על נוסח העבירה דאז אשר לגביו אמר המשנה לנשיא (בדימ'), השופט מ' חשין: "פלישה לגופה של אשה, מפירה - ומפירה באורח גס - את האוטונומיה של האשה על גופה. די בכך שאשה אינה נותנת הסכמתה לבוא אליה, ואין כל צורך ברכיב של אלימות להפרת כבודה, אישיותה והאוטונומיה של רצונה החופשי" (ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289, 331 (2000)). (כן ראו דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 61) (אינוס), התשס"א-2001, ה"ח 640). 9. כשבאים אנו לבחון את פרשנותה הנכונה של החלופה הנוגעת לאינוס במרמה שומה עלינו להציב לנגד עינינו את הערכים המוגנים בבסיס עבירת האינוס ואת רצונו של המחוקק, כפי שהיטיב להתבטא בתיקונה של עבירת האינוס כאמור, לתת ביטוי מירבי להסכמה חופשית של האישה לקיום יחסי מין עימה. יש לזכור ולהכיר בכך כי גם כאשר אישה מסכימה לקיום יחסי מין בעוד הסכמתה הושגה במרמה נגרמים לאישה נזקים חמורים שעיקרם הוא בתחום הנפשי (דנה פוגץ' "קרימינליזציה של גינוני חיזור מקובלים? מרמה, טעות הקורבן והסכמה לעניין עבירות מין" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית 149, 160 (בעריכת אלי לדרמן, 2001) (להלן: פוגץ')). המשנה לנשיאה עורך בחוות דעתו הבחנה בין "היעדר הסכמה" לבין "פגמים ברצון" הנובעים מתרמית. רק כאשר מדובר בהיעדר הסכמה יורשע העבריין בעבירת האינוס. להבחנה זו אני מסכימה. אכן, בהעדר הסכמה חופשית מצד האישה לבעילתה הרי שמדובר באינוס. עם זאת, השאלה היא מהו קו הגבול המבחין בין איון ההסכמה החופשית לבין פגם ברצון. לכאורה כל הסכמה שניתנה על בסיס ועקב מִרמה מצד הגבר מנביטה צורך בהגנה על הערכים המוגנים שבבסיס עבירת האינוס ושאר עבירות המין- כבודה של האישה ואוטונומית הרצון שלה. עם זאת, המחוקק בחר לצמצם את ההגנה על ערכים אלו במסגרת עבירת האינוס למקרים של מרמה הנוגעת ל"מיהות העושה" או ל"מהות המעשה". לפיכך, על מנת לבסס הרשעה בעבירת אינוס במסגרת החלופה העוסקת במרמה יש להוכיח כי התרמית נגעה לאחד מאלה – מיהות העושה או מהות המעשה. בבואנו לפרש את המונח "מהות המעשה" יש לעמוד על תכליתו של הצמצום האמור על-ידי המחוקק. 10. קשה ללמוד הרבה על תכליתו הסובייקטיבית של הסעיף, שכן מדובר למעשה בגלגול של סעיף 153 לפקודת החוק הפלילי, 1936, שבסיסה הוא מנדטורי, בו נקבע עונש של עשר שנות מאסר למי שהורשע בבעילת אישה שהסכמתה נתקבלה בתרמית בנוגע למהותו של מעשה (פוגץ', בעמ' 163-164). יוער כי במסגרת רפורמה שנערכה בחקיקה בכל הנוגע לעבירות המין בשנת 1988, הוחלט לבסוף שלא לשנות את הרעיון המרכזי שעמד בבסיס העבירה המנדטורית, למרות שבהצעת החוק הוצע לשנות את מתכונתה של העבירה, ולהרשיע בבעילה אסורה בכל מקרה בו הושגה הסכמתה של הנפגעת בטענת שווא. העונש שהוצע לעבירה זו היה מאסר של שתים עשרה שנות מאסר כעונש מירבי. כאמור, הצעה זו לא התקבלה במסגרת תיקון החוק כפי שהתקבל לבסוף בכנסת (ראו הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 26), התשמ"ו-1986, ה"ח 303; חוק העונשין (תיקון מס' 22), התשמ"ח-1988, ס"ח 62). באשר לתכלית האובייקטיבית של המונח "מהות המעשה" הרי שניתן לנתח את הצמצום משני היבטים: ההיבט הראייתי וההיבט המהותי. באשר להיבט הראייתי: עבירת האינוס במרמה דורשת להוכיח כי הסכמת האישה לבעילה ניתנה על בסיס המרמה מצד הגבר. ככל שהמרמה נוגעת לעניין נלווה, שולי וטפל יותר ביחס למעשה עצמו, הקושי להוכיח, בדרך כלל, כי ההסכמה הושגה על בסיס המרמה יהיה גדול יותר. כך למשל, אם הבועל מרמה את האישה לחשוב כי מדובר בטיפול רפואי ניתן להניח כי ההסכמה הושגה על בסיס מרמה זו. לעומת זאת, אם המרמה נגעה להבטחתו של הגבר לקנות לאישה תכשיט כלשהו אם תקיים איתו יחסי מין יהיה קשה יותר להוכיח כי הסכמת האישה לקיום יחסי מין נשענה על בסיס המרמה בלבד (על קשיים ראייתיים בעבירת האינוס ראו רון כהנא "כשאת אומרת כן למה את מתכוונת?" הפרקליט מה(1) 76, 81 (2000)). ההיבט השני הוא המהותי: מובן כי ככל שהמרמה נוגעת יותר ללב ליבו של המעשה וליסודותיו המרכזיים הרי שמדובר בנסיבות חמורות יותר המצדיקות הרשעת הגבר בעבירה החמורה של אינוס. מעבר לכך, נראה כי ככל שהמרמה שולית יותר פוחתת הפגיעה בערכים המוגנים שבבסיס עבירת האינוס, ובמקרי קיצון אף אינה מתקיימת כלל. הדוגמאות שהובאו לעיל יכולות להמחיש אף את ההיבט הזה. מרמה של רופא כי מדובר בטיפול רפואי חמורה בהרבה ממרמה הקושרת את קיום יחסי המין בהבטחה נלווית כלשהי. יש אף שיטענו כי מרמה נלווית, דהיינו שאינה קשורה למעשה המיני כשלעצמו, אינה פוגעת בערך האוטונומיה המינית אלא בערכים אחרים, כגון ערכים רכושיים ולפיכך מקומה בעבירת קבלת דבר במרמה. כך גם אם מדובר בהבטחה שאף בעיני האישה היא קלת ערך ומתקשרת בעיניה יותר לעיתוי קיום יחסי המין ולא לעצם ההסכמה לקיימם, יתכן כי ניתן יהיה לומר שכלל לא מתקיימת פגיעה בכבודה של האישה בהפרת אותה הבטחה או שהפגיעה היא מינורית. 11. המסקנה מהניתוח התכליתי, אשר מתיישבת עם הניתוח הלשוני של המונח "מהות המעשה", היא כי המונח בא לצמצם את גדריה של עבירת האינוס במרמה למרמה הטבועה בבסיס המעשה וקשורה לתכונותיו היסודיות. מרמה זו היא מרמה שהן מהפן הראייתי והן מהפן המהותי מצדיקה הרשעה בעבירה של אינוס. כאמור, מטרת המעשה עצמו היא בוודאי מהיסודות המרכיבים את המעשה. מכאן המסקנה היא כי הבועל אישה בהסכמת האישה שהושגה על בסיס מרמה באשר למטרה כלשהי של עצם מעשה הבעילה, יורשע בעבירה של אינוס במרמה. 12. בשלב זה ברצוני לחדד את המסקנה האמורה על מנת להבהיר אילו מקרים כלולים לדעתי בעבירה הנידונה. אני סבורה כי ניתן לחלק את מקרי המרמה באשר למטרת המעשה עצמו לשלושה סוגים. כל שלושת הסוגים ניתנים לטעמי להיכלל בעבירת האינוס במרמה בחלופת "מהות המעשה". הסוג הראשון הינו של מקרים בהם האישה כלל לא הבינה כי קיים הקשר מיני למעשה. הדוגמא הקלאסית למקרים אלו היא בעילה הנעשית במסווה של טיפול רפואי. האישה סבורה כי נעשה בה מעשה טיפולי לחלוטין ולא מבינה כי הוא נעשה עם הקשר מיני כלשהו. הסוג השני של המקרים הינו מקרה בו האישה מבינה כי מדובר במעשה מיני אך חשבה שכל כולו תחום במהות אחרת- טיפולית, אומנותית, מיסטית וכדומה, דהיינו סברה כי המעשה אינו בא לספק הנאה מינית. דוגמא לכך היא מקרה Boro, בו כאמור הסכימה אישה לקיים יחסי מין עם אדם שטען כי הוא רופא וכי הוזרק לו נסיוב אשר בקיום יחסי מין ירפא את האישה ממחלתה הקשה. הסוג הראשון של המקרים יחשב בוודאי כאינוס במרמה גם על-פי המשנה לנשיאה, וככל הנראה גם הסוג השני של המקרים. סוג המקרים השלישי עניינו במקרים בו האישה הבינה את הקשרו המיני של המעשה ואף ידעה כי אחת ממטרותיו של הגבר היא מינית, אלא שמבחינתה הסכמתה ניתנה על בסיס מטרה אחרת של המעשה, מטרה אשר הסיקה אותה ממרמה של הגבר. לטעמי גם מקרים מעין אלו יכנסו תחת כנפיה של עבירת האינוס במרמה. כך למשל, מקרה כדוגמת מקרה Boro כאשר ה"רופא" מציין בפני האישה כי מטרתו בקיום יחסי המין עימה היא מינית, אך קיום היחסים יגרום גם לריפויה ממחלתה הקשה. במקרה כזה הסכמתה של האישה ניתנת על בסיס התרמית באשר למטרתם הנוספת של קיום יחסי המין. האם במקרה זה, רק בשל ידיעתה או הבנתה של האישה אודות מטרה מינית של הגבר בקיום יחסי המין יש לומר כי מדובר בהסכמה חופשית שלוקה רק בפגם ברצון? איני סבורה כך. לטעמי אף במקרים אלו מתאיינת הסכמתה של האישה עד כי אין לומר שמדובר בהסכמה חופשית מצידה. מסקנה זו מתיישבת עם הניתוח התכליתי דלעיל. איני סבורה כי דוגמא אחרונה זו מציגה מקרה שהוא שונה הן מהפן הראייתי והן מהפן המהותי מעובדות המקרה המקורי בעניין Boro. מטרתו של הגבר בקיום יחסי המין אינה מעלה ואינה מורידה כל עוד הסכמתה החופשית של האישה לא ניתנה. הסכמה כזו וודאי אינה קיימת כאשר האישה נותנת אותה על בסיס מרמה הנעוצה במטרתו של האקט המיני עצמו, מטרה שאינה מינית. דוגמא נוספת לסוג מקרים זה הוא המקרה שבפנינו בו אישה מסכימה לקיום יחסי מין עם מיסטיקן על בסיס מרמה לפיה מטרת המעשה המיני היא מיסטית לצורך השגת אהובה. המיסטיקן מודע לכך שהסכמתה ניתנת על בסיס מרמה זו. האם העובדה שהאישה מודעת לכך שהמיסטיקן מפיק גם הנאה מינית מהמעשה יש בה להשמיט את הבסיס מכך שמדובר במעשה אינוס במרמה? שוב, אני סבורה כי התשובה לכך היא שלילית. 13. כאמור לעיל אדגיש שוב כי מדובר על מטרות המושגות מעצם מעשה הבעילה או מתוצריו. יוער כי סוג רביעי של מקרים הוא זה שעניינו מרמה הנוגעת למטרה נלווית למעשה. במקרים אלו מסכימה אני, כאמור, עם המשנה לנשיאה שעל פי נוסחו של החוק אין הם באים בגדר עבירת האינוס במרמה, אם כי ניתן יהיה להרשיע במקרים המתאימים בעבירה של קבלת דבר במרמה. עוד אציין כי התרמית יכולה להיות באשר לקשת רחבה של מטרות- ממטרה רפואית, טיפולית ועד למטרה אומנותית, מיסטית, הדרכה מינית וכדומה. לבסוף אעיר כי אין באמור לעיל להוציא מגדרי העבירה מקרים נוספים העוסקים בתרמיות הנוגעות לתכונותיו היסודיות של המעשה, שיהיה צורך לדון בהם אם וכאשר יתעוררו (בספרות ובפסיקה בארץ ובחו"ל הוזכרו מקרים שעוררו התלבטות בעניין זה, כגון קיום יחסי מין עם חולה איידס בלי שהלה יידע את האישה על מחלתו; קיום יחסי מין לאחר שהגבר ביים טקס נישואין על מנת שהאישה תאמין כי היא נשואה לו ותיאות לקיים עימו יחסי מין. ראו למשל פוגץ', בעמ' 167). המשפט הישראלי 14. מסקירת המשפט הישראלי בעבירות אינוס במרמה בחלופה של "מהות המעשה" אכן ניתן למצוא דוגמאות רבות להרשעה בעבירה זו כאשר התקיימה מרמה הנוגעת למטרתו של מעשה הבעילה. רוב הדוגמאות הן מהסוג הראשון שהוזכר לעיל, דהיינו מקרים בהם האישה כלל לא הבינה את הקשרו המיני של המעשה וחשבה שכל תכליתו אינה מינית. בע"פ 7064/00 לומקין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.4.01) הורשע רופא באינוס ובמעשים מגונים במרמה בשתי מתלוננות במסגרת, כביכול, טיפול משולב קונבנציונאלי ואלטרנטיבי שהעניק להן. בע"פ 3583/05 זיידר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.3.06) הורשע פסיכותרפיסט בביצוע מעשים מגונים במרמה במתלוננים אשר טען בפניהם כי המעשים נדרשים לשם הכשרתם לעבודת ה"סרוגייט". בע"פ 10222/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.12.07) הורשע אדם שהציג עצמו כרופא ילדים בביצוע מעשים מגונים במרמה בילדים שבאו לטיפולו באמתלה כי מדובר בטיפולי עיסוי. בעניין אביבי הורשע צייר באינוס במרמה של נשים ששימשו דוגמניות בעירום עבור ציוריו כאשר ביצע בהן מעשים מגונים ועבירות אינוס בתואנה כי מדובר בצרכים אומנותיים. 15. מספר מקרים בפסיקה הישראלית משתייכים לטעמי לסוג השני של המקרים, לפיו האישה הבינה שמדובר במעשה מיני אך סברה שכל מהותו ותכליתו תחומים במטרה אחרת שאינה מינית. בע"פ 862/80 מדינת ישראל נ' שבירו, פ"ד לה(2) 775 הורשעו שלושה נאשמים באינוס של שתי תיירות. בית המשפט המחוזי קבע כי הנאשמים השיגו את הסכמת המתלוננות על-ידי סיפור בדים לפיו הם מתכוונים להבריח יהלומים בטמפונים שיוחדרו לאבר מינן, ועל מנת להכשירן לקלוט את הטמפונים קיימו איתן יחסי מין. בסופו של דבר הושארה בצריך עיון השאלה אם מתקיים יסוד המרמה שכן השלושה הורשעו על-ידי בית משפט זה בעבירת אינוס בהעדר הסכמה. בע"פ 4152/90 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.8.91) הורשע שייח' אשר רימה אישה לחשוב כי הוא מבצע בה טיפול בשל קשייהם שלה ושל בעלה בתחום חיי האישות. מעובדות המקרה עולה כי השייח' אמר למתלוננת כי בעלה ייכנס לחדר ויקיים איתה יחסי מין. לבסוף הוא נכנס במקום בעלה ואמר לה שלצורך קירוב לב בעלה עליה לבצע את הוראותיו. בית המשפט קבע כי המתלוננת הסכימה לביצוע המעשים בה מתוך אמונה שטיפולו של השייח' יסייע בידה להגיע לחיי נישואין תקינים עם בעלה. השייח' הורשע, בין היתר, באינוס במרמה. בעניין פדר הורשע אדם שהציג עצמו כמדריך כלות במגזר החרדי בקיום יחסי מין. הוא הורשע בעבירות רבות של אינוס, מעשי סדום ומעשים מגונים שהושגו במרמה. בכל המקרים הסכימו המתלוננות לביצוע המעשים המיניים בגופם בסוברן כי מדובר במעשים מיניים שנועדו לצורך הדרכה מינית בהוראת רבנים לשיפור חיי המין שלהן עם בעליהן. בעניין פלח הורשע פסיכולוג קליני בביצוע מעשים מגונים ומעשי סדום במרמה לאחר שמטופלותיו סברו כי מעשיו המיניים נעשו לצורך טיפולי גרידא. בעניין זה נקבע כי המטופלות ידעו שנעשים בהם מעשים שמבחינה פיזית הינם מיניים אך סברו כי תכליתם האחת והיחידה הינה טיפולית. בעניין פלח נידונה החלופה של "מהות המעשה" בעבירת האינוס במרמה. השופט קדמי קבע כי- "כאשר המירמה מביאה למתן הסכמה לביצוע מעשה מיני - לרבות מעשה ארוטי, בתור שכזה - הרי זה קבלת דבר במירמה; בעוד שכאשר המירמה מביאה למתן הסכמה לביצוע "מעשה מיני" כאמצעי טיפולי, ואילו בפועל מתבצע "מעשה ארוטי" לשמו - הרי זה אינוס (או מעשה מגונה, לפי העניין)" (עניין פלח, בעמ' 23). השופטת דורנר פירשה את המונח "מהות המעשה" כמטרה שלשמה המעשה נעשה: "ההסכמה למעשה מיני עקב טענה כי המעשה נעשה למטרה טיפולית אינה "הסכמה חופשית". במסגרת טיפול רפואי או אחר אדם מוכן להסכים למעשים שבנסיבות המנותקות מן ההקשר הטיפולי היה רואה בהם תקיפה חמורה. הצגת המעשה המיני כטיפול משנה את הקשרו החברתי והופכת אותו לפעילות מסוג אחר... בעילה עשויה להיחשב על-ידי מטופלת כאמצעי להשגת מטרה טיפולית גם כאשר המטופלת יודעת כי מבחינה פיזית יש למעשה אופי מיני; שכן ביחסי התלות הקיימים בין מטפל לבין מטופל, לדידו של המטופל מתקיימת "חזקת תקינות" לגבי כל מעשה שעושה בו המטפל. מטופל עשוי להבחין במירמה רק כאשר הוא מנתק את עצמו מן המסגרת הטיפולית (כגון פרשת השייח בע"פ 4152/90 הנ"ל)" (עניין פלח, בעמ' 36). 16. הסוג השלישי של המקרים הינו, כאמור, מקרים בהם הסכמתה של האישה לקיום יחסי המין ניתנה על בסיס מרמה באשר למטרת המעשה עצמו, וזאת גם אם התקיימה מודעות של האישה לכך שהגבר מפיק מהמעשה אף הנאה מינית. מקרים אלו טרם נידונו בפסיקה ולפיכך טרם נותחו על-ידי בית משפט זה. אני סבורה כי גם מקרים אלו נכללים בעבירת האינוס במרמה, אשר הן לשונה והן תכליתה מובילות, כאמור, למסקנה האמורה. לפיכך, בניגוד לחברי המשנה לנשיאה, איני סבורה כי אחד מיסודות העבירה הינו העדר מודעות של האישה למטרה של סיפוק היצר המיני מצד הגבר וכי לשון העבירה מובילה לצמצום זה. כמו כן איני סבורה כי תכליתה של הוראת החוק מצדיקה או מובילה לפרשנות זו. 17. יש להעיר לסיום פרק זה כי בכתיבה בישראל הובעה על-ידי כותבים אחדים ביקורת כלפי ניסוחה של עבירת האינוס במרמה וצמצומה למרמה הנוגעת למיהות העושה ומהות המעשה (פוגץ' בעמ' 185-186; קמיר, בעמ' 760). ביקורת זו היא מעניינו של המחוקק. בית המשפט שומה עליו לפרש את החוק כפי שהוא מנוסח כיום, אך ליתן ככל שלשון החוק מאפשרת זאת משמעות מירבית לתכליתו של החוק ולהגנה על הערכים המוגנים שבבסיסו, על כבודה של האישה ועל האוטונומיה המינית שלה. המשפט האנגלי 18. המשפט האנגלי, אשר בשנת 2003 ערך רפורמה מקיפה ומהפכנית בתחום עבירות המין (קמיר, בעמ' 704-705), מגדיר את עבירת האינוס בסעיף 1 ל-Sexual Offences Act 2003 (c. 42) (להלן: החוק האנגלי): Rape (1) A person (A) commits an offence if— (a) he intentionally penetrates the vagina, anus or mouth of another person (B) with his penis, (b) B does not consent to the penetration, and (c) A does not reasonably believe that B consents. המעניין לענייננו הוא סעיף 76 לחוק האנגלי אשר קובע חזקות חלוטות באשר להסכמת המתלונן. הסעיף קובע כי בנסיבות מסוימות תתקיים חזקה לפיה המתלונן לא הסכים למעשה וכי הנאשם לא האמין שהמתלונן הסכים למעשה. אחת מהנסיבות הללו קשורה במרמה מטעם הנאשם: (2) The circumstances are that— (a) the defendant intentionally deceived the complainant as to the nature or purpose of the relevant act; ראוי לשים לב כי מדובר בחזקה המייתרת למעשה את הצורך להוכיח כי הסכמת האישה ניתנה על בסיס המרמה הנוגעת לטיבו או למטרתו של המעשה. עניין זה מתיישב עם ההנחה שהעליתי לעיל כי הצמצום של המחוקק הישראלי את עבירת האינוס במרמה למהות המעשה נובעת, בין היתר, מההנחה הראייתית כי במקרים מעין אלו יותר קל לבסס קשר בין המרמה להסכמה. נראה כי הפרשנות שניתנה לסעיף באנגליה תואמת את הפרשנות המוצעת כאן. כך למשל, בית המשפט לערעורים היה נכון לכלול בעבירה של גרימה לאדם לבצע פעילות מינית ללא הסכמה מקרה שעסק במתלונן, בחור בן 16, אשר סיים קשר רומנטי עם בתו של הנאשם. בעקבות זאת הציג עצמו הנאשם באינטרנט בפני המתלונן כבחורה בת 20 וגרם לו לאונן מול מצלמת אינטרנט וזאת במטרה להשפילו וללמדו לקח. בית המשפט קבע כי "The nature of the act had undoubtedly been sexual, but the purpose of the act had encompassed more than sexual gratification" (R v. Devonald [2008] ALL ER (D) 241). מעניין שבמקרה זה דווקא המתלונן רומה לחשוב שמדובר במעשה מיני בעוד שמטרת המעשה היתה אחרת. בית המשפט מדגיש את ההבחנה בין מקרה בו המרמה נוגעת לעצם המעשה, טיבו או מטרתו לבין מקרה בו המרמה נוגעת למוטיבציה של המתלונן לתת את הסכמתו. בית המשפט מזכיר מקרה בו אדם קיים יחסי מין עם זונה כאשר כלל לא התכוון לשלם לה (R v. Linekar [1995] 2 Cr App Rep 49). מקרה כזה אינו נכלל בסעיף 76 לחוק האנגלי. מכל מקום ברי כי במקרה זה אין דרישה של העדר מודעות המתלונן להקשרו המיני של המעשה. עם זאת, בתי המשפט באנגליה, גם כאשר אינם מוכנים להחיל את החזקה המוחלטת שבסעיף 76, עשויים להרשיע באינוס עקב הסכמה שהושגה במרמה. באחד המקרים הורשע אדם שהיה בקשר זוגי עם בחורה, אשר ביים סיטואציה שלמה של איומים מדומים על אותה בחורה מצד גורמים אנונימיים וסיוע משטרתי מדומה בגין אותם איומים. כאשר הבחורה ביקשה להיפרד ממנו הוא העביר לה מסר לכאורה משוטר שהיא חייבת לקיים עם בן זוגה יחסי מין ולטפל בו ולא היא צפויה לקנס. בית המשפט סבר כי אין מדובר במרמה באשר לטיבו או מטרתו של המעשה אך יש להרשיע את הנאשם על בסיס העדר הסכמה מצד המתלוננת, שכן לולא המרמה תדירות קיום יחסי המין בין בני הזוג היתה פחותה (R v. Jheeta [2007] EWCA Crim 1699). מסקנות 19. המסקנה מהדיון שנערך לעיל הינה כי יש ליתן את המשמעות הלשונית העולה מסעיף 345(א)(2) לחוק העונשין ולא לצמצם את הסעיף על-ידי פרשנות של בית המשפט. יש לקבוע כי הבועל אישה בהסכמתה, כאשר ההסכמה הושגה על בסיס מרמה לגבי מהות המעשה, יורשע באינוס. מהות המעשה הינה כל אחת מתכונותיו היסודיות של המעשה, ובכלל זה מטרתו של המעשה עצמו. מקרה בו הושגה הסכמת האישה על בסיס מרמה באשר למטרת המעשה עצמו, הינו מקרה של אינוס במרמה, וזאת ללא כל קשר למודעותה של האישה לסיפוק היצר המיני של הגבר כתוצאה מהמעשה. המטרה הנדרשת בסעיף היא מטרה המושגת מעצם קיום יחסי המין עצמם ולא מטרה נלווית ליחסי המין. עם זאת, מטרה זו יכולה לכלול גם תוצאה המושגת מתוצריו של מעשה הבעילה. לא למותר להעיר בנקודה זו כי אין מקום לטעמי לנקוט בגישה ביקורתית או שיפוטית כלפי התנהגותה של האישה בהאמינה למרמה שהוצגה בפניה. כל מה שצריך לקבוע בית המשפט הוא האם אכן הושגה הסכמתה של האישה לקיום יחסי המין על בסיס המרמה שהוצגה לה על-ידי הגבר והאם היה הגבר מודע לכך (ראו צפורה האופטמן "אונס – יסוד ההסכמה ודיני הראיות" מעמד האשה בחברה ובמשפט 189, 230-232 (בעריכת פרנסס רדאי, כרמל שלו ומיכל ליבן-קובי, 1995); קמיר, בעמ' 689). מן הכלל אל הפרט 20. כאמור, חברי המשנה לנשיאה סבור כי יש לדחות את הערעור בכל הנוגע למתלוננת ח.ו. לכך אני מצטרפת. עם זאת חלוקה אני באשר לקבלת הערעור הנוגע למתלוננת י.ע. (להלן: המתלוננת). נראה כי המחלוקת ביני לבין המשנה לנשיאה במקרה הפרטני נובעת מהשוני בעמדותינו התיאורטיות כלפי עבירת האינוס במרמה כפי שהוצג לעיל. אסביר במה דברים אמורים. 21. על-פי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, אשר בהן אין חברי, המשנה לנשיאה, מוצא להתערב, עדותה של המתלוננת נמצאה מהימנה ולפיה המערער רימה אותה לחשוב כי קיום יחסי מין עימו הינו חלק מה"טיפול" המיסטי להשגת אהובה. המערער הסביר למתלוננת, בין היתר, כי יקח את הנוזלים המופקים מקיום יחסי המין ובאמצעותם ישיב את האהבה המבוקשת. הוא הבטיח לה שככל שתקיים עימו יותר יחסי מין יחזור אליה הגבר הנחשק יותר מהר. בעקבות מרמה זו הסכימה המתלוננת לקיים יחסי מין עם המערער מספר פעמים. המשנה לנשיאה סבור שלא ניתן להרשיע את המערער באינוס במרמה וזאת מאחר שהמתלוננת הבינה את ההקשר המיני החוץ-"טיפולי" של המעשים, כעולה מתמליל הקלטת בה צולמו השניים מקיימים יחסי מין באחת הפעמים. אכן, מהתמליל נראה שהמתלוננת היתה מודעת לכך שהמערער מפיק הנאה מינית מהמעשה ושיתפה עמו פעולה להנאה זו. עם זאת, כפי שהובהר לעיל איני סבורה כי יש בכך לאיין את תחולתה של עבירת האינוס במרמה. כל יסודותיה של העבירה מתקיימים במקרה דנן: המערער רימה את המתלוננת באשר למטרתו של המעשה המיני עצמו וגרם לה להאמין שיש למעשה מטרה מיסטית, המתלוננת הסכימה לקיום יחסי המין על בסיס מרמה זו, בעוד המערער היה מודע לכך. העובדה שהמתלוננת הבינה כי המעשה אף מסב למערער הנאה מינית ושיתפה עמו פעולה אינה רלוונטית, ובמובן מסוים הנאתו המינית של המערער שירתה את מטרתו של האקט כפי שהיא ראתה אותה מבחינתה. על מנת שתוצג התמונה במלואה אפרט בקצרה את הראיות המרכזיות להוכחת יסודות העבירה כאמור. 22. עדותה של המתלוננת בבית המשפט המחוזי, אשר בית המשפט מצא אותה מהימנה בניגוד לעדותו של המערער, הינה עקבית וברורה ביותר. המתלוננת חוזרת וטוענת כי הסכמתה לכל מעשה מיני שבוצע עם המערער, כמו גם הסכמתה למסירת כספים רבים וקניית תכשיטים עבור המערער, התבססו על אמונתה המוחלטת במצג השווא אותו הציג בפניה, לפיו כל המעשים הללו, הן הרכושיים והן המיניים, יסייעו לה להשיג את הבחור הנשוי אותו אהבה. כך למשל היא נשאלת מדוע הסכימה לשלם למערער ולננה כל-כך הרבה כסף כבר בפגישה הראשונה ועונה: "ההסבר שלי לזה, מאחר ואהבתי בחור מסויים ורציתי אותו, חשבתי שאני עושה משהו נכון" (עמ' 192 לפרוטוקול). ובאשר לקיום יחסי המין עם המערער היא מעידה: "הסכמתי לשכב עם [המערער] מאחר וזה היה חלק מהטיפול, הוא אמר לי זה חלק מהטיפול, ואם את רוצה שהכל יעזור לך, את חייבת לעשות את זה. את חייבת לעשות את כל הדברים שאני אומר לך על מנת שהכל יצליח לך". 23. ניתן לזהות דפוס חוזר לאורך כל עדותה של המתלוננת שנוגע לאמונתה העיוורת של המתלוננת במערער ובמעשיו, מבלי שהיא בודקת את דבריו ומעשיו לפרטי פרטים, ומבלי שהיא מציבה לעצמה שאלות באשר להגיונם של דרישות מסוימות מטעמו. כך למשל היא נשאלת מדוע היא לא שאלה את המערער למה מלכתחילה לא הציע לה את ה"טיפול" המיני אם הוא טוב יותר והיא משיבה: "אני לא שאלתי אותו, כי סמכתי עליו, חשבתי שבאמת פניתי לאדם ישר והגון ושעושה בשבילי עבודה שרציתי שיעשה בשבילי... אני פשוט סמכתי עליו ועל ננה בעיניים עצומות" (עמ' 199 לפרוטוקול). כשהיא נשאלת מדוע לא היה ניתן להוציא כל אחד את נוזלי הגוף שלו בנפרד ולמה היה צריך לשם כך לקיים יחסי מין היא עונה: "אני לא שאלתי למה צריך לעשות את זה בנפרד. הוא אמר לי צריך לקחת את האורגזמה שלך ואת שלי ונמהל אותו ביחד, ונביא את זה לאותו בחור. לא שאלתי אותו אם אפשר יהיה לעשות את זה בנפרד". כשהיא נשאלת למה, היא עונה: "לא יודעת. אין לי תשובה לזה. אין לי הסבר. האמנתי לו, האמנתי לו כל כך שחשבתי שהוא, הוא דובר אמת על כל מה שהוא אומר לי" (עמ' 208 לפרוטוקול). כאשר היא נשאלת בחקירה הנגדית למה הרשתה למערער לצלם אותה למזכרת ענתה: "אני לא נכנסתי לפרטים הקטנים האלה. מה שבעצם עניין אותי זה העניין שלי עם אותו בחור" (עמ' 214 לפרוטוקול). גם כשהיא נשאלת מדוע הסכימה לצילום כל האקט המיני כאשר המערער אמר לה שהוא צריך תמונה לעניין המיסטי, היא עונה: "כל מה ש[המערער] אמר לי, אני הלכתי איתו כמו שאומרים באש ובמים. הוא אמר לי בואי, בואי נצלם על מנת שאני אוכל לעשות לך פעולות מיסטיות, הוא לא הסביר לי מעבר לזה מה הוא מתכוון לעשות, מה ש[המערער] אמר לי אני הלכתי איתו לפי הראש שלו". כשהיא נשאלת מדוע קנו היא והמערער שעון, המכיל חומרים שונים, בחנות התכשיטים אם המטרה היתה להתיך זהב עונה המתלוננת: "אני לא התעניינתי בזה יותר מדי. אני האמנתי לו, הוא אמר לי לקנות זהב במאה גרם. קנינו מה שנכנס במאה גרם. לא שאלתי אותו בדיוק למה דווקא צמיד, או למה דווקא שעון. הוא אמר לי ככה אז עשיתי את מה שהוא אמר לי". המתלוננת מנסה להסביר לבית המשפט מדוע הסכימה לכל דבר שביקש ממנה המערער והיא מסבירה בפשטות: "והאמנתי לו. כל מה שהוא רצה פשוט האמנתי לו" (עמ' 203 לפרוטוקול). 24. איני סבורה כי הקלטת שצולמה בפעם השניה בה קיימו המערער והמתלוננת יחסי מין יש בה כדי לערער איזה מיסודות העבירה. המשנה לנשיאה סבור כי מקלטת זו ניתן ללמוד כי המתלוננת הבינה את ההקשר המיני החוץ-"טיפולי" של המעשה, ואכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי אדם אשר צופה בקלטת בלי ידיעה על הרקע למעשה סבור כי מדובר בקיום יחסי מין בין שני מבוגרים בהסכמה. אלא שכאמור לטעמי אין בהבנת ההקשר החוץ-"טיפולי" כדי למנוע הרשעה בעבירה של אינוס במרמה, כל עוד הסכמת האישה ניתנה על בסיס מרמה באשר למטרה אחרת של יחסי המין עצמם, ולכך אף היה מודע הגבר. במקרה זה דווקא הקלטת מוכיחה את הרקע להסכמה לקיום יחסי המין מצד המתלוננת. בתחילת המפגש ביניהם, בזמן שהם מתקלחים המתלוננת אומרת למערער: "הוא לא התקשר אתה יודע?... לא, אני מקווה גם ש... השבוע כבר יזוזו העניינים" (עמ' 3 לתמליל). בעדותה מסבירה המתלוננת כי הכוונה היא לגבר אותו אהבה ובגללו פנתה ל"טיפול" המיסטי. כמו כן, באמצע קיום היחסים שואלת המתלוננת את המערער: "אבל לא יהיה לך מה לשפוך לו...אם אתה לא לוקח את הנוזל עם האורגזמה, לא יהיה לך מה לשפוך לו". המערער: "לא זה סתם". המתלוננת: "אז מה אנחנו לא הולכים לשפוך היום?" המערער: "נשפוך, נשפוך". המתלוננת: "אני באה איתך" (עמ' 15 לתמליל הקלטת). דו שיח זה באמצעו של האקט המיני מחזק את עדותה של המתלוננת כי הסכימה לקיום יחסי המין עם המערער רק לצורך "הטיפול" המיסטי בבעייתה ולאחר שהמערער אמר לה כי הנוזלים מקיום יחסי המין ביניהם יסייעו בהשגת אהובה. לבסוף יש לציין את הערתו של בית המשפט המחוזי לפיה מצפייה בקלטת עולה כי המתלוננת אינה מנשקת את המערער ואף מזיזה את ראשה כאשר הוא מנסה לנשקה. אין אני סבורה כי צריך לחפש הסברים נוספים לשיתוף הפעולה של המתלוננת בזמן קיום יחסי המין ולהתנהגותה במהלכם. המתלוננת הסכימה לקיומם מתוך מטרה "טיפולית" בלבד והעובדה שבמהלכם שיתפה פעולה כנהנית מהם יכולה לנבוע מסיבות רבות, כגון מבוכה, רצון לרצות וכדומה. המתלוננת עצמה מעידה: "אני לא הרגשתי סימפטיה אליו, לא, לא הרגשתי משהו כלפיו, רציתי רק לרצות אותו שיעשה את מה שצריך כדי שיעשה בשבילי את העבודה ולא מעבר" (עמ' 229 לפרוטוקול). 25. להשלמת התמונה אזכיר את יתר הראיות שתמכו בעדותה של המתלוננת: ישנו רישום שנערך על-ידי ננה למתלוננת בעת פגישתם הראשונה שם רשום שמה ושם הגבר בו היא היתה מעוניינת, פרטים על כתובתו, טלפונים שלו ושם אשתו וסכומי הכסף שעל המתלוננת לשלם שמגיעים ל-25 אלף ₪. כן כתוב במסמך "לקבילה בזוגיות, הגנה, הורדת כישוף, שחור, פרידה גירושים" ואף מוזכר שצריך לצלם את אותו גבר, דבר התומך בעדותה של המתלוננת כי רכשה עבור המערער מצלמה לצורך צילום הגבר במסגרת ה"טיפול" המיסטי. יוער כי כל האירועים, החל מפגישה ראשונה זו, עד להתפכחותה של המתלוננת, נמשכו על פני כחודש ימים בלבד. נוסף על כך קיימים מסמכים המאמתים את רכישותיה של המתלוננת בחנות התכשיטים ואת סכומי הכסף ששילמה לננה ולמערער. לכך יש להוסיף את עדותו של המערער בבית המשפט שרק מקריאתה ניתן ללמוד על חוסר מהימנותו. המערער מנסה לטעון כי הוא כלל לא עשה למתלוננת טיפול להחזרת אהבות, המתלוננת היא זו שסחטה אותו וקנתה לו מתנות כי אהבה אותו. המערער לא הצליח לספק הסבר לדו-שיח בקלטת. כמו כן הוא מעיד כי המתלוננת רצתה תינוק, למרות שמתמליל הקלטת עולה כי המתלוננת מתעקשת על שימוש בקונדום על מנת למנוע את כניסתה להריון. המערער אף מעיד כי רצה לצלם את יחסי המין בינו לבין המתלוננת כדי שהיא לא תטען נגדו כי הם קוימו ללא הסכמה. מנגד, בהודעותיו במשטרה מודה המערער כי לקח מהמתלוננת כסף לצורך טיפול "מיסטי" למען השגת אהבתו של גבר שבו היתה מעוניינת. הוא מודה כי דרש מהמתלוננת לקנות תכשיטים מזהב על מנת להמיס אותם ולקבור אותם בקבר של בתולה. יוער כי מוכר התכשיטים העיד כי המערער החזיר לו את התכשיטים וקיבל חלק משווים בחזרה, דבר המעיד על מודעותו של המערער למרמה. המערער מכחיש בהודעתו כי קיים יחסי מין עם המתלוננת לצורך ה"טיפול" המיסטי וטוען כי אין כזה דבר קשר בין מין ל"טיפולים". בהודעתו מודה המערער כי עשה שימוש בשקית נילון במהלך קיום יחסי המין עם המתלוננת למרות שמכחיש כי מטרתה היתה איסוף נוזלים לצורך ה"טיפול" המיסטי. לבסוף, הדמיון בין עדויותיהן של המתלוננת ח' והמתלוננת י', זאת מבלי שהן מכירות אחת את השנייה, אף הוא מחזק את אמיתות העדות. 26. ממכלול הראיות והעדויות מצטיירת תמונה של אישה שהלכה שולל באופן עיוור בעקבות הבטחתו של המערער לסייע לה להשיג את אהבתו של גבר אותו רצתה ואת אהבתו ביקשה. נראה כי מצוקתה בעניין זה ורצונה הנואש להשיג את ליבו ואהבתו של אותו גבר, דבר שהיה כרוך אף בפרידה מאשתו, הביאו את המתלוננת להפקיד את מצוקתה בידי המערער ולסמוך עליו שימצא פתרון בכל דרך אפשרית. המתלוננת במצבה הרגיש אינה חוקרת את המערער בדבר פרטים על הטיפול המיסטי ואינה מעלה תמיהות על ההיגיון בדרישותיו של המערער, אלא רק מבקשת ממנו להשיג עבורה תוצאות. היא משתדלת למלא את כל מבוקשו ולרצות אותו, העיקר ש"יעשה את העבודה". קיום יחסי המין של המתלוננת עם המערער היה חלק ממסכת ניצול ומרמה של המערער, ואף אם נראה לכאורה כי המתלוננת שיתפה עם כך פעולה, הרי זה טבעה של עבירת האינוס במרמה, בה נעשים יחסי המין בהסכמה, אם כי אין מדובר בהסכמה חופשית, שכן היא מושגת על בסיס מרמה הנוגעת לתכונותיו היסודיות ולמהותו של המעשה, ובמקרה זה למטרתו של המעשה. המתלוננת נפלה קורבן למצג שווא מטעם המערער בנוגע לאחת מתכונותיו המהותיות של האקט המיני. לולא מצג שווא זה לא היו מתקיימים יחסי המין בינה לבין המערער. אם כך, כיצד ניתן לומר כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי המין עם המערער? 27. מדברים אלו עולה כי יש לדחות את ערעורו של המערער על הכרעת הדין. באשר לגזר הדין לטעמי יש לדחות אף את הערעור לגביו. המערער הורשע בשורה של עבירות הכוללות קבלת דבר במרמה, עושק, סחיטה באיומים, קשירת קשר לביצוע פשע, איומים, שיבוש מהלכי משפט, הדחה בחקירה והטרדת עד, ולצד זאת הורשע בשתי עבירות של אינוס במרמה ובשתי עבירות של מעשים מגונים. מדובר במסכת מרמה, ניצול ועבירות מין שנעשו על-ידי המערער בשותפות עם ננה לאורך שנים בחמש מתלוננות שונות. המערער גבה מאותן מתלוננות סכומי כסף רבים תוך הצגת מצגי שווא ומרמה וניצול מצוקתן שבשלה פנו מלכתחילה אותן מתלוננות אל המערער ואל ננה. בשני האישומים החמורים ביותר ביצע המערער בשתי מתלוננות אשר פנו אליו להחזרת אהובן אליהן מעשי אינוס במרמה, תוך שהוא "מסביר" להן כי קיום יחסי המין עימו יקדם את השבת האהוב אליהן. בית המשפט המחוזי בגזר דין מפורט ומעמיק סקר את פרטי האישומים, את תסקירי הקורבן שהוגשו בעניין שתי המתלוננות בהן בוצעו עבירות המין, ואת עברו הפלילי של המערער שהינו נכבד וגזר עליו 22 שנות מאסר בפועל, מאסרים מותנים ופיצוי למתלוננות. כפי שציין בית המשפט המחוזי עונש זה מבטא לא רק את הנזקים הכלכליים שנגרמו למתלוננות אלא גם את ההשפלה, הסבל הנפשי, הבושה ורגשות האשמה של המתלוננות שנפלו קורבן למזימותיו של המערער (עמ' 14 לגזר הדין קמא). לפיכך אני סבורה כי אין להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי אשר איזן בצורה סבירה בין שיקולי הענישה. אשר על כן, אם תישמע דעתי נדחה את הערעור על כל חלקיו. ההרשעה, כמו גם עונשו של המערער יישארו בעינם כפי שקבע בית המשפט המחוזי. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: בין חברַי, המישנה לנשיאה ריבלין והשופטת ארבל, ישנו שוני בגישה הפרשנית לסעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, המגדיר עבירת אונס, בין היתר, כאשר אדם בועל אשה בהסכמתה, אשר הושגה במרמה לגבי מהות המעשה. חברי, השופט ריבלין, נוקט עמדה פרשנית לפיה מעשה אינוס לא יתקיים במקום שאשה הסכימה למעשה המיני תוך הבנת משמעותו המינית, גם אם הונעה להסכים לו באמצעות הבטחות שוא לגבי התועלת הנילווית שתצמח לה מכך. בדרך פרשנותו, הוא מבחין בין מרמה המופעלת על האשה לגבי מהות המעשה המיני עצמו, לבין מרמה המתייחסת למניע או לתמריץ חיצוני אשר הוביל אשה לתת את הסכמתה. חברתי, השופטת ארבל, נוקטת גישה פרשנית רחבה יותר לעבירת האינוס בחלופה האמורה. לגישתה, יש לכלול בגדר עבירת האינוס על פי חלופה זו גם מקרים בהם היתה האשה מודעת באופן מלא למשמעות המינית של המעשה, והסכימה לקחת בו חלק, אך הסכמתה הושגה בדרך של מרמה ביחס למטרה שלשם השגתה נועד כביכול המעשה המיני. על פי גישה זו, המושג "מהות המעשה" בהוראת החוק מתרחב גם על פני מטרתו של המעשה כאשר יש קרבה ישירה בין המטרה לבין המעשה. בתנאים מסוימים, מקרה בו הושגה הסכמת האשה על בסיס מרמה באשר למטרת המעשה עצמו הוא מקרה של אינוס במרמה, כך על פי גישה זו. מבין שתי הגישות הפרשניות האמורות, נראית לי גישתו של המישנה לנשיאה, ריבלין. גישתו הפרשנית מעוגנת בניסוחו של סעיף העבירה, המדבר בהסכמת האשה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשה. מושג זה בניסוח החקיקתי מכוון במישרין לתרמית הנוגעת לטיבו של המעשה המיני עצמו, ומתמקד בו. קיימת, אכן, אבחנה לענין הסכמת האשה בין תרמית ביחס למהות המעשה המיני, לבין תרמית ביחס למטרה שלשמה המעשה המיני מתבצע. המטרה שלשמה נעשה המעשה היא חיצונית למעשה המיני עצמו, ואינה בהכרח, ובכל מקרה, אמורה להשפיע על טיב ההסכמה הניתנת ביחס למעשה המיני עצמו. השאלה היכן עובר קו הגבול הראוי בין מטרה תרמיתית שיש בה כדי להפוך מעשה מיני בהסכמה לאונס, לבין מצב שבו המטרה התרמיתית חוצה את קו הקרבה הנדרש למעשה המיני, ומנתקת אותו מהשפעת התרמית איננה פשוטה, והיא כרוכה במגוון מורכב של שיקולים חברתיים ומוסריים. המחוקק לא כלל במסגרת עבירת האונס עקב מרמה מצב שבו האשה הסכימה למעשה המיני תוך הבנת מהותו המינית, אך רומתה ביחס למטרתו. כתוצאה מכך, לא עוצבו בחקיקה האבחנות הראויות בין קטיגוריות שונות של מטרות העשויות להשפיע על ההסכמה, בין היתר, מבחינת מידת קרבתן או ריחוקן מן המעשה המיני. עשוי להיות, כי הגדרת העבירה כנוסחה היום צרה מדי, ואפשר, כי מבחינת התכלית החברתית הרצויה ראוי היה לכלול בגידרה גם מצבים שבהם הסכמת האשה למעשה המיני הושגה תוך הבנת מהותו של המעשה, אך על רקע תרמית באשר לתכלית המעשה. אולם מגמת הרחבה כזו, גם אם יש לה מקום, מחייבת יצירת אבחנות עדינות שונות, פרי איזון ושיקלול גורמים שונים, על רקע מדיניות חברתית מורכבת. ענין הוא למחוקק לענות בו. ש ו פ ט ת הוחלט ברוב-דעות, כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין, כנגד דעתה החולקת של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, ב' בסיוון התשס"ט (25.5.2009). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07050970_P07.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il