נחלת מושבי הגליל אגודה שיתופית חקלאית לעיבוד אדמה נ. קשר ימי

15 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5067/19 ע"א 5103/19 ע"א 6210/19 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת י' וילנר המערערת בע"א 5067/19: נחלת מושבי הגליל אגודה שיתופית המערערת בע"א 5103/19: א.י.י. תיירות ייזום והשקעות בע"מ המערערת בע"א 6210/19: הקרן הקיימת לישראל נ ג ד המשיבות בע"א 5067/19: 1. קשר ימי בע"מ 2. ערן אופנועים בע"מ 3. הקרן הקיימת לישראל 4. א.י.י. תיירות יזום והשקעות בע"מ המשיבות בע"א 5103/19: 1. קשר ימי בע"מ 2. ערן אופנועים בע"מ 3. הקרן הקיימת לישראל 4. נחלת מושבי הגליל אגודה שיתופית המשיבות בע"א 6210/19: 1. קשר ימי בע"מ 2. ערן אופנועים בע"מ 3. נחלת מושבי הגליל אגודה שיתופית 4. א.י.י. תיירות יזום והשקעות בע"מ 3. הקרן הקיימת לישראל 4. א.י.י. תיירות יזום והשקעות בע"מ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 30.6.2019 בה"פ 39046-10-17, שניתן על ידי כב' השופטת ש' ליבוביץ תאריך הישיבה: ו' בכסלו התש"ף (4.12.2019) בשם המערערת בע"א 5067/19, המשיבה 4 המשיבות בע"א 5103/19 והמשיבה 3 בע"א 6210/19: עו"ד ניצן טבנקין בשם המשיבות 2-1 בע"א 5067/19, המשיבות 2-1 בע"א 5103/19 והמשיבות 2-1 בע"א 6210/19: עו"ד משה בר בשם המערערת בע"א 6210/19, המשיבה 3 בע"א 5067/19 והמשיבה 3 בע"א 5103/19: עו"ד שרון זריפין בשם המערערת בע"א 5103/19, המשיבה 4 בע"א 5067/19 והמשיבה 4 בע"א 6210/19: עו"ד אהוד שניידר; עו"ד נעמה ליבנת פסק-דין השופטת י' וילנר: 1. שלושה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ש' ליבוביץ) בה"פ 39046-10-17 מיום 30.6.2019, בגדרה התקבלה תובענת המשיבות 2-1, ונקבע כי הן עומדות בתנאי הסף של המכרז להפעלת מערך הסעה באמצעות כלי רכב חשמליים באגמון החולה, וכי יש לשוב ולבחון את הצעתן לנוכח קביעה זו. רקע 2. אגמון החולה הוא פארק טבע, תיירות וצפרות (להלן: האגמון או הפארק), בו קיים מרכז מבקרים ומופעל בו מערך של השכרת כלי רכב חשמליים קטנים המשמש את ציבור המבקרים לצורך סיור ממונע בו. הפארק מנוהל על-ידי שלושה גורמים: הקרן הקיימת לישראל (היא המערערת בע"א 6210/19; להלן: קק"ל), נחלת מושבי הגליל, אגודה שיתופית חקלאית לעיבוד אדמות החולה בע"מ (היא המערערת בע"א 5067/19; להלן: נחלת המושבים) ו-מ.ש.י שותפות מוגבלת (להלן ביחד: מנהלת הפארק)). 3. ביום 4.8.2017 פורסמה "הזמנה להגשת הצעות לניהול והפעלת מיזם של מערך הסעה של רכבים חשמליים – רכבי גולף" (להלן: המכרז). מזמין המכרז, על-פי כותרתו, הוגדר כ"אגמון החולה באמצעות נחלת מושבי הגליל, אגודה חקלאית שיתופית לעיבוד אדמות החולה בע"מ בפירוק". על-פי תנאי המכרז, הזוכה בו יפעיל את מערך ההסעה החל מיום 1.10.2017 למשך שנה אחת. כן צוין כי ניתן יהיה להאריך את ההתקשרות בהסכמת הצדדים בכל פעם לשנה נוספת, עד לתקופה כוללת של שש שנים. 4. סעיף 3 למכרז עוסק בתנאי הסף בהם נדרשים המשתתפים במכרז לעמוד, וקובע כלהלן: "על מציע ההצעה לעמוד בתנאי הסף שלהלן: 3.1 בחמש השנים האחרונות הפעיל לפחות עסק אחד מסוג ובסדר גודל דומה למבוקש באגמון החולה, של השכרת רכבים חשמליים בגדלים שונים (רכבי גולף של: 2, 4 ו-6 מקומות). 3.2 מספר כלים שהוחזקו בכל אתר: לפחות 100. 3.3 ניסיון מוכח בתחום השכרת רכבים חשמליים לפחות 5 שנים. 3.4 צירוף המלצות. 3.5 הוכחת מחזור מינמלי של 5,000,000 ש"ח לשנה בעסק בתחום מערך הסעה של רכבים חשמליים" (ההדגשה הוספה, י.ו.). 5. למכרז הוגשו שתי הצעות. הצעה אחת הוגשה על-ידי חברת א.י.י. תיירות ייזום והשקעות בע"מ (היא המערערת בע"א 5103/19; להלן: חברת תיירות), אשר החלה להפעיל את מערך ההסעות בפארק בשנת 2003. ההצעה השנייה הוגשה על-ידי חברת קשר ימי בע"מ (להלן: קשר ימי) ועל-ידי חברת ערן אופנועים בע"מ (להלן: ערן אופנועים), הן המשיבות 2-1 בשלושת הערעורים (להלן: המשיבות). קשר ימי היא חברה העוסקת ביבוא ושיווק של טרקטורונים, כלי רכב תפעוליים (רכבי גולף), אופנועי ים ועוד, וערן אופנועים היא חברה העוסקת בהשכרת כלי רכב, כולל רכב תפעולי, בעריכת סיורים וטיולים, במתן שירותי תיקון ותפעול של ציי רכב תפעולי, ובאספקת כלי רכב להסעות לקיבוצים, מפעלים ואתרי תיירות. 6. לאחר הגשת ההצעות, ובהתאם לסעיף 7 למכרז, התקיים סיור בפארק בנוכחות נציגי המציעות (להלן: סיור המציעים), וביום 29.8.2017 התקיים הליך פתיחת המעטפות במסגרתו התברר כי חברת תיירות הציעה תשלום נמוך יותר להנהלת הפארק מתוך סך ההכנסות שיתקבלו כתוצאה מפעילותה בפארק, וזאת ביחס להצעת המשיבות. 7. בהמשך, התעורר אצל המשיבות חשש בדבר האופן בו עתידה להתנהל בחירת ההצעה הזוכה, והן פנו לקק"ל בנדון. בעקבות פנייה זו והערות קק"ל בנושא, וכן בעקבות הערות שהתקבלו מהיועץ המשפטי של מנהלת הפארק בשבתה כוועדת הליכי הצעות מחיר (להלן: הוועדה), החליטה הוועדה לקבל חוות דעת משפטית חיצונית על מנת שזו תבחן את הליך קבלת ההצעות במכרז, ובפרט את סבירות תנאי הסף שבו (להלן: חוות הדעת החיצונית). בחוות הדעת החיצונית שנערכה על-ידי משרד עו"ד קופרשמיט ושות' צוין כלהלן: "אנו סבורים שתכלית דרישת תנאי הסף בדבר הניסיון הרלוונטי הינה לוודא כי המציע אכן מסוגל לבצע בפועל ולהתמודד עם הפעלת עסק של השכרת רכבים חשמליים באופי פעילות זהה לנדרש באגמון – כלומר השכרה למספר שעות בפארק תיירותי לקהל מבקרים דינמי. לדעתנו על פניו לא עולה מהאיזכורים לעיל ומסמכי הצעת ערן [הצעת המשיבות, י.ו.] כי הניסיון של המציעים בהצעת ערן הינו להשכרה כאמור – השכרה קצרת טווח של רכבים חשמליים למספר שעות בלבד בפארק תיירותי, וזאת להבדיל מן הנדרש לאגמון" (ההדגשה הוספה, י.ו.). 8. ביום 3.10.2017 התכנסה הוועדה והוצגה בפניה חוות הדעת החיצונית. באותו יום קיבלה הוועדה החלטה לדחות את הצעת המשיבות ולקבל את הצעת חברת תיירות, כלהלן: "לאור הדיון שנערך וחוות הדעת המשפטית המצ"ב שהוצגה, הוחלט, מהטעמים המפורטים בחוות הדעת, לדחות את ההצעה המשותפת של ערן אופנועים בע"מ וקשר ימי בע"מ [המשיבות, י.ו.] עקב אי עמידה בתנאי ההזמנה לקבלת הצעות להפעלת מערך הרכבים החשמליים באגמון ולהחליט על הצעת א.י.י תיירות בע"מ [חברת תיירות, י.ו.] כהצעה הזוכה". המשיבות לא השלימו עם החלטת הוועדה, ופתחו בדין ודברים עם גורמי קק"ל ונחלת המושבים, ולאחר מכן אף בהליכים משפטיים נגדן ונגד חברת תיירות (להלן ביחד: המערערות). בסופו של דבר, התבררה המחלוקת בין הצדדים במסגרת תובענה אזרחית, ובמוקד הדיון עמדה השאלה האם המשיבות עומדות בתנאי הסף של המכרז, ובפרט בתנאים הקבועים בסעיף 3.1 ו-3.3 למכרז, והאם יש עילה להתערב בשיקול דעתה של הוועדה אשר דחתה את הצעתן על רקע האמור. הצדדים הסכימו שחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 אינו חל על המכרז הנדון, אך הוסכם עוד כי אמות המידה החלות על רשות מינהלית הוחלו על המכרז באופן וולונטרי. 9. המשיבות טענו כי הן עומדות בתנאי הסף של המכרז, וצירפו אסמכתאות המוכיחות לטענתן את האמור. כך, נטען כי קשר ימי עוסקת בהשכרת רכבי גולף חשמליים בגדלים המבוקשים וכי יש לה ניסיון של 10 שנים בתחום, וכי אף לערן אופנועים ניסיון של 10 שנים בתחום. עוד נטען כי לקשר ימי 170 כלים באתר אחד, והיא היבואנית של כלי הרכב מושא המכרז. המשיבות הוסיפו כי פרשנות המערערות לתנאי המכרז תוביל למסקנה כי המכרז "נתפר" עבור חברת תיירות, שכן היא היחידה בישראל אשר עונה לתנאי הסף לפי פרשנות זו. 10. המערערות טענו כי מטרת תנאי הסף במכרז היא לאתר מציע המפעיל עסק להשכרת רכבים חשמליים, בעל ניסיון של חמש שנים לפחות בהפעלת אתר תיירותי הדומה במאפייניו לאגמון. הובהר כי הזכיין המספק את שירותי הרכבים החשמליים בפארק אינו מספק רק כלי רכב, אלא עליו לספק גם שירותים שמהותם היא הפעלה תיירותית של מערך הסעות, לרבות כל הכרוך בהעמדת רכבים לרשות המבקרים בפארק, הסבר על תפעול הרכבים, חילוץ הרכבים, ניהול תורים ממושכים, פיצוי לקוחות, טיפול בתלונות ואירועים לא צפויים. עוד צוין כי כמות הממתינים לרכבים בפארק עשויה להגיע לכדי 500 אנשים, וכי תפקוד לקוי של מערך השירות יגביר את הלחץ באתר ויסב נזקים לאגמון. לטענת המערערות, המשיבות לא עמדו בתנאי הסף הקובע כי על מציע להפעיל עסק מסוג דומה לזה המופעל בפארק, וכי את תנאי הסף יש לפרש גם לאור יתר תנאי המכרז ולאור המידע שנמסר למציעים בסיור שנערך בפארק. מכל מקום, לטענת המערערות, אין לקבוע כי הפרשנות שניתנה על-ידי הוועדה, אשר התבססה על חוות דעת משפטית, אינה סבירה באופן המבסס עילה להתערב בשיקול דעתה. עוד נטען, כי במקרה הנדון לא הייתה חובה לפנות להליך מכרזי על-מנת להעניק זיכיון לניהול ולהפעלת מערך ההסעה בפארק, וכי הבחירה לעשות כן מעידה כי אין בסיס לטענה בדבר ה"מכרז התפור" לטובת חברת תיירות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 11. בית המשפט המחוזי עמד על כללי פרשנות מכרזים, ובהם: הכלל לפיו תנאי המכרז מתפרשים לפי לשונו ותכליתו; הכלל לפיו מקום בו קיימת אי-בהירות בתנאי מכרז, הפרשנות העדיפה היא זו המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על-פני הפרשנות הפוסלת אותן; הכלל לפיו עמדתו של בעל המכרז באשר לפרשנותו תהווה נדבך נוסף בעל משקל מסוים בהכרעה הפרשנית; והכלל לפיו יש להעדיף פרשנות שאינה מובילה למסקנה כי מדובר ב"מכרז תפור". 12. בהמשך לכך, פנה בית המשפט המחוזי לפרשנות תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1 למכרז, ולפיו המציע הפעיל בחמש השנים האחרונות "לפחות עסק אחד מסוג ובסדר גודל דומה למבוקש באגמון החולה, של השכרת רכבים חשמליים בגדלים שונים (רכבי גולף של: 2, 4 ו-6 מקומות)". בית המשפט המחוזי קבע כי הביטוי "מסוג ובסדר גודל למבוקש באגמון החולה" הוא ביטוי עמום, המאפשר הן את פרשנות המשיבות לפיה הוא מתייחס להפעלת עסק של השכרת רכבים אשר מבחינת סוגם, כמותם ומגוון הגדלים הנדרשים, הוא דומה לנדרש בפארק; והן את פרשנות המערערות לפיה הביטוי מתייחס להפעלת עסק להשכרת רכבים באתר תיירות, לטווחים קצרים לקהל גדול, בדומה לפעילות המתנהלת בפארק. 13. אשר לתכלית המכרז, נקבע כי עיון במכרז עצמו מעלה כי אין בו זכר לתכלית "תיירותית", וכי סעיף 1 למכרז אשר עוסק בתכליתו מתמקד דווקא במספר כלי הרכב שיועמדו לרשות המזמין וסוגם. משכך, נקבע, כי לפחות על-פי לשונו, תכלית המכרז היא לוודא שבידי הזכיין שיפעיל את האתר תהיה היכולת הטכנית והמקצועית להציב באתר 100 כלי רכב מהסוגים הנדרשים ולתפעל אותם. עוד צוין כי אף מנוסח הסכם הזיכיון אשר צורף כנספח למכרז לא ניתן ללמוד כי תכלית המכרז היא לאתר מציע בעל ניסיון תיירותי דווקא, אלא שנדרש מציע מקצועי המסוגל לתחזק צי רכבי גולף בסדר גודל המתבקש. 14. בית המשפט המחוזי אף בחן את אומד דעת הצדדים, וקבע כי לא הוכח שבסיור שנערך למציעים הובהר כי עליהם להיות בעלי ניסיון תיירותי בהשכרת רכבי גולף לטווחי זמן קצרים. כן נקבע כי אין לייחס בנסיבות המקרה הנדון משקל של ממש לפרשנות בעל המכרז, וזאת לנוכח חילוקי דעות בזמן אמת בין קק"ל לבין נחלת המושבים לגבי תכליתו של המכרז. בתוך כך, הפנה בית המשפט המחוזי לעדויות גורמי קק"ל, לפיהן בזמן אמת הם לא סברו שנערכה בדיקה מוקדמת לפני היציאה למכרז ולא נערך בירור לגבי היקף המציעים שעשויים לענות על תנאיו, כפי שפורשו על-ידי המערערות. כן צוין כי לאחר שנבחרה הזוכה במכרז, יצא מכתב מלשכת מבקר הפנים של קק"ל שכותרתו "דו"ח בדיקה בנושא הליך בחירת זכיין להפעלת מערך רכב תפעולי ('גולף') באגמון החולה", בו צוין כי בחירתה של חברת תיירות המפעילה את מערך הרכבים באגמון מזה 14 שנים, מובילה לזכייתו של הזכיין הקיים בפעם השלישית לתקופה של 20 שנות פעילות. כן הומלץ במכתב כי "מכרזים בהיקף של מעל 400 אלף ש"ח יערכו תחת הנחיית יחידת ההתקשרויות בקק"ל לה ניסיון רב ויכולות מוכחות". 15. לנוכח כל האמור נקבע כי תנאי הסף נוסחו באופן עמום, כי פרשנות המשיבות לתנאי הסף הייתה סבירה, כי פרשנות המערערות לתכלית המכרז אינה נלמדת מלשונו, וכי מהראיות שהוגשו עולה כי לא הייתה תמימות דעים בעניין זה בין נחלת המושבים לבין קק"ל. בנסיבות אלה, כך נקבע, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את הצעת המשיבות. 16. מעבר לדרוש, קבע בית המשפט המחוזי כי לא הוכח ברמה הנדרשת שהמכרז היה "תפור", וזאת, בין היתר, על רקע העובדה שכלל לא היה הכרח לקיים מכרז במקרה הנדון על מנת להוסיף ולהתקשר עם חברת תיירות, כמפורט לעיל. בית המשפט המחוזי אף הוסיף והתייחס לטענת המערערות לפיהן מעבר לאי-עמידת המשיבות בתנאי הסף, בהצעתן היו חוסרים נוספים. בית המשפט המחוזי קבע כי הצעת המשיבות לא נפסלה בגין חוסרים אלה, וכי מכל מקום לא נראה כי מדובר בפגמים מהותיים המביאים, כשלעצמם, לפסילת ההצעה. 17. לבסוף, התייחס בית המשפט המחוזי אף למעמדה של קק"ל בהליך. בתוך כך, נדחתה טענת קק"ל לפיה אין כל יריבות בינה לבין המשיבות שכן נחלת המושבים היא האמונה על ניהול הפארק ועל עריכת המכרז על כל שלביו. בית המשפט המחוזי קבע כי לא נטען ולא הוכח כי מנהלת הפארק והוועדה הם גופים הכשירים לתבוע ולהיתבע, ומשכך היה על המשיבות להגיש את התביעה נגד הגופים החברים במנהלת הפארק. עוד נקבע כי אמנם נחלת המושבים היא זו שערכה בפועל את המכרז וניהלה אותו, אך היא לא עשתה זאת כגוף עצמאי, אלא עבור מנהלת הפארק, בהתאם להסכם בין הצדדים. בית המשפט המחוזי הוסיף כי לקק"ל נוכחות משמעותית במנהלת הפארק, כי נציגיה מהווים בה רוב, וכי לדעתה של קק"ל ביחס לסוגיות הקשורות לאגמון יש השפעה על התנהלות מנהלת הפארק. 18. המסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי היא כי המשיבות עומדות בתנאי הסף, ולפיכך לא היה מקום לפסול את הצעתן על רקע זה. משכך, הורה בית המשפט המחוזי כי הוועדה תשוב ותבחן את הצעת המשיבות לגופה, ולאחר מכן תיבחר ההצעה הזוכה. הערעורים דנן 19. כאמור, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו שלושה ערעורים, על-ידי נחלת המושבים, חברת תיירות וקק"ל. אעמוד להלן על עיקרי הטענות של כל אחת מהמערערות. 20. נחלת המושבים טוענת בערעורה כי לא היה מקום לקבוע שתנאי הסף במכרז עמומים באופן שיש להעדיף את פרשנות המשיבות. בתוך כך, נטען כי בחינה של לשון המכרז ואומד דעת הצדדים מובילה למסקנה לפיה תכלית המכרז הייתה איתור מציע אשר יוכל להמשיך ולהפעיל את העסק של מערך הסעה אשר כבר פועל בפארק מזה זמן רב, ואשר כולל בחובו יכולת לתפעול תיירותי של השירות. לטענת נחלת המושבים, ניהול והפעלת מערך ההסעה בפארק כולל שני רכיבים עיקריים: הראשון הוא אחזקה ותפעול של צי רכבים חשמליים, והשני הוא הפעלת דלפק שירות בו מבוצעת השכרת הרכבים ("הממשק התיירותי"). תנאי הסף במכרז, כך נטען, דרשו כי המציעים יהיו בעלי ניסיון בהפעלת עסק דומה למבוקש באגמון על שני רכיביו אלה. עוד נטען כי הצעת המשיבות לא כללה כל הוכחה לניסיון רלוונטי בתחום הפעלת הממשק התיירותי, ומשכך נקבע כי היא אינה עומדת בתנאי הסף. לטענת נחלת המושבים, המשיבות כלל לא טענו בהליך קמא כי קיימת עמימות ביחס לפרשנות תנאי הסף, אלא טענו כי הן עומדות בהם, שכן הפעלת הממשק התיירותי הוא פשוט, ואין כל צורך בניסיון על מנת לתפעל אותו. כן נטען, כי אדם סביר שהיה מעיין במכרז היה מבין כי המכרז נועד לאתר זכיין אשר יוכל להפעיל את השירות אשר ניתן באגמון, ומשכך כי עליו להוכיח שהפעיל בעבר עסק דומה, ובתוך כך כי הוא בעל ניסיון בהפעלת ממשק תיירותי. נחלת המושבים מוסיפה כי לא היה מקום לייחס משקל למכתב מטעם מבקר הפנים של קק"ל, שכן מדובר בטיוטת מכתב לא חתומה, ולנוכח התנערותה של קק"ל מהעמדה המוצגת בו. נטען כי המכתב נכתב על-ידי מר אורי שר, שעבד באותה עת בלשכת מבקר הפנים של קק"ל, ואשר לא היה בקי בפרטי המכרז או בצרכי האגמון. כן נטען כי לא היה מקום להעדיף את עמדתו האישית של שר על פני עמדת נציגי מנהלת הפארק. לבסוף נטען כי תוצאת פסק הדין מובילה לפגיעה בשוויון בין המציעים הפוטנציאלים, שכן ככל שמבוטלת הדרישה לניסיון תיירותי, ייתכן שגופים נוספים היו נגשים למכרז. כן נטען כי תוצאה זו עלולה להוביל לפגיעה ממשית באיכות השירות המסופק באגמון. 21. חברת תיירות טענה אף היא כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס על פרשנות שגויה לתנאי המכרז, וזאת בדומה לטענות נחלת המושבים. כן נטען כי המשיבות נמנעו מלהגיש בקשה לסעד זמני, וכי זכייתה של חברת תיירות הפכה למעשה עשוי, לאחר שהשקיעה משאבים והוציאה הוצאות ניכרות כדי לממש את זכייתה ולהפעיל את המיזם מושא המכרז. 22. קק"ל טענה כי בית המשפט המחוזי לא היה צריך להתערב בשיקול דעתה של הוועדה ולהיכנס בנעליה, שכן לא נפל פגם מהותי בהחלטתה. כן נטען כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעותיו בדבר מעמדה של קק"ל בהליך, וכי היה עליו לדחות את התביעה נגדה בשל היעדר יריבות, היעדר עילה וחוסר תום לב. בתוך כך נטען כי קק"ל נהנית אך באופן עקיף מפירות המכרז וכי היא לא הייתה שותפה לניסוחו והוצאתו אל הפועל. משום כך, נטען כי אין להשית עליה אחריות לנזקים הנגרמים כתוצאה מהוראות המכרז ומתוצאותיו. 23. המשיבות בתשובתן לערעורים סמכו ידיהן על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וטענו כי דין הערעורים להידחות. בתוך כך נטען כי פסק הדין מבוסס בעיקרו על קביעות עובדתיות, בהן אין ערכאת הערעור נוטה להתערב. כן נטען כי בניגוד לטענת המערערות, הרכיב התיירותי לא נמחק מהמכרז, וכי הוא שיקול שהוועדה רשאית לשקול. כל שנקבע בפסק הדין, כך נטען, הוא שהרכיב התיירותי אינו חלק מתנאי הסף במכרז, וכי הדבר עולה מלשון המכרז עצמו. דיון והכרעה 24. השאלה העומדת במוקד הערעור היא שאלת פרשנותו של סעיף 3.1 למכרז, הקובע כי אחד מתנאי הסף בהם נדרש מציע לעמוד הוא כי "בחמש השנים האחרונות הפעיל לפחות עסק אחד מסוג ובסדר גודל דומה למבוקש באגמון החולה, של השכרת רכבים חשמליים בגדלים שונים (רכבי גולף של 2, 4, ו-6 מקומות)". 25. ככלל, תנאי סף במכרז אשר כוללים דרישת ניסיון קודם של המציע במתן השירותים או בעבודה מהסוג הנדרש במכרז, נועדו לאפשר לבעל המכרז לנפות מראש הצעות שאינן רלוונטיות ואשר אין בכוחן לממש את תכלית המכרז. בכך אף מונע תנאי הסף השקעת משאבים מיותרים של מציעים שאינם מתאימים, ומקדם את ההגינות כלפיהם. ואולם, לצד יתרונות ברורים אלה, קביעת תנאי סף דווקניים ורבים עלולה לפגוע בתחרות ולעתים אף ביעילות הכלכלית אותן נועד המכרז לקדם (ראו: עע"ם 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ, פסקה 19 (6.9.2011); עע"ם 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת חשמל אשדוד, פסקה 17 (16.6.2014) (להלן: עניין א.נ.א חשמל); עומר דקל מכרזים 278-277 (כרך ראשון, 2004) (להלן: דקל)). משכך, על בעל המכרז לשקול היטב אילו מבין תנאי המכרז מתאים להיות מסווג כתנאי סף, וזאת על-מנת שלא לפסול הצעות רצויות ולמנוע התקשרות יעילה (דקל, שם). כן, עליו לנסח את תנאי הסף באופן מדויק וממצה, על-מנת שלא להשחית לריק את משאביהם של מציעים פוטנציאליים (ראו: עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקאות 24-23 (28.02.2011) (להלן: עניין מתן)). על רקע האמור, נקבע הכלל לפיו כאשר קיים תנאי במכרז אשר ניתן לפרשו בכמה אופנים שהם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכלית המכרז, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן, וזאת מטעמים של הגינות (ראו: עע"ם 5949/07 אמישראגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, סעיף 9 (28.4.2008); עניין מתן, פסקה 24). 26. בענייננו, בית המשפט המחוזי קבע כי תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1 מנוסח באופן עמום, ומשכך, בהתאם לכלל האמור יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את הצעת המשיבות על פני זו הדוחה אותה. ואולם, כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי במקרה הנדון לא היה מקום להידרש לכלל האמור, שכן לתנאי הסף הקבוע בסיף 3.1 למכרז פרשנות סבירה יחידה המקיימת את תכליתו. אבהיר דבריי. 27. על-פי תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1 למכרז, על המציע להיות בעל ניסיון של הפעלת עסק "מסוג ובסדר גודל דומה למבוקש באגמון החולה, של השכרת רכבים חשמליים בגדלים שונים". נראה כי לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהביטוי "מסוג ובסדר גודל דומה למבוקש באגמון החולה" הוא ביטוי עמום במובן זה שמציע שאינו מכיר את מערך ההסעה הפועל בפארק יתקשה להבין מהו הניסיון הרלוונטי הנדרש על-פי התנאי האמור. אכן, ראוי היה כי מנסחי המכרז היו נוקטים בנוסח מפורט ומדויק יותר, אשר לא יבוסס על ההנחה כי למציעים הפוטנציאליים היכרות קודמת עם מערך ההסעה הפועל מזה שנים באגמון. 28. כאמור, בשל העמימות האמורה, מצא בית המשפט המחוזי כי הביטוי "עסק אחד מסוג ובסדר גודל דומה למבוקש באגמון החולה" סובל הן את פרשנות המשיבות לפיה הוא מתייחס להפעלת עסק השכרת רכבים אשר מבחינת סוגם, כמותם ומגוון הגדלים הנדרשים, הוא דומה לנדרש בפארק (להלן: פרשנות המשיבות); והן את פרשנות המערערות לפיה הביטוי מתייחס להפעלת עסק להשכרת רכבים באתר תיירות, לטווחים קצרים לקהל גדול, בדומה לפעילות המתנהלת בפארק (להלן: פרשנות המערערות). 29. ואולם, כאמור, עמדתי שונה. אני סבורה, כי חרף העמימות המסוימת עליה עמדתי, ראוי היה במקרה הנדון להעדיף את פרשנות המערערות. 30. נקודת המוצא לפרשנותם של תנאי הסף, בדומה לפרשנות יתר תנאי המכרז, היא לשונם. מבין האפשרויות שניתן לחלץ מלשון הסעיף הנדון, יש לבחור את זו המתיישבת עם יתר תנאי המכרז, מקיימת את תכליתו, ועולה בקנה אחד עם מטרותיו הכלליות של ההליך המכרזי (ראו: א.נ.א חשמל, פסקה 19; עניין מתן, פסקה 31). 31. עיון בסעיף 3.1 למכרז מעורר את השאלה - מהו סוג העסק המבוקש באגמון החולה ומהו סדר הגודל של עסק זה. זאת, שכן כאמור תנאי הסף הנדרש בסעיף 3.1 הוא כי המציע הפעיל בחמש השנים האחרונות עסק מסוג ובסדר גודל דומה לעסק שכזה. על-מנת להשיב על שאלה זו, יש לפנות תחילה לכותרת המכרז וליתר התנאים הקבועים בו. 32. כותרת המכרז היא "הזמנה להצעת הצעות לניהול והפעלת מיזם של מערך הסעה של רכבים חשמליים – רכבי גולף (לא אופניים חשמליים) בשטח אגמון החולה" (ההדגשה הוספה, י.ו.). כמו כן, בסעיף 1 המגדיר מה הוא העסק שהפעלתו מבוקשת, ולמעשה מגדיר את תכלית המכרז, נקבע כלהלן: "מוזמנות בזאת הצעות לניהול והפעלת מיזם של מערך הסעה של רכבים חשמליים – רכבי גולף ... בשטחי אגמון החולה ... על פי תנאי ההסכם המצורף למכתב זה ולנספחיו ובהתאם למידע שיימסר בסיור המציעים כמפורט להלן" (ההדגשות הוספו, י.ו.). 33. נראה כי מילות המפתח באשר לסוג העסק שהפעלתו היא מושא המכרז הן המילים "לניהול והפעלת מיזם של מערך הסעה". כך, על-פי לשון המכרז, סוג העסק שהפעלתו מבוקשת במכרז הוא ניהול והפעלה של מערך הסעה, היינו עסק שעיקרו הוא תפעול שוטף של מערך הסעה, וזאת להבדיל מעסק שעיקרו הוא השכרת רכבים לטווח ארוך, ייבוא הרכבים, החזקתם או שיווקם. המונח "מערך הסעה" אף הוא מוביל למסקנה כי טיב העסק הפועל באגמון הוא כזה המתפעל השכרת רכבים קצרת-טווח בשטח, ולא מסתפק אך באספקת הרכבים להנהלת הפארק לטווח ארוך. 34. על-מנת לסבר את האוזן ולהבהיר את ההבחנה בין סוגי העסקים העוסקים בהשכרת רכבים גרידא לבין הפעלת מערך הסעה, ניתן לחשוב לדוגמה על מערך הסעה למוסדות חינוך (כפי שאף ציין חברי, השופט עמית, בדיון שנערך בפנינו). כידוע, לשם יצירת מערך הסעה למוסדות לימוד נדרשים כלי רכב מתאימים (בדרך כלל – אוטובוסים או מיניבוסים), המיובאים על-ידי היבואן, נמכרים על-ידי המוכר, או מושכרים על-ידי המשכיר. לצד זאת, ובשונה מכך, נדרש אף עסק המתפעל את מערך ההסעה, והוא זה שאחראי על התקשורת השוטפת עם הרשויות המקומיות או מוסדות החינוך; על סידור העבודה של הנהגים; על גביית התשלום עבור ההסעות; על קשרי העבודה עם הנהגים; ועל ניהול כללי של ההסעות עצמן. מובן כי ניסיון רלוונטי להפעלת מערך הסעה כאמור שונה באופן מהותי מניסיון של יבואן, מוכר או משכיר של אוטובוסים ומיניבוסים. 35. לנוכח האמור, אני סבורה כי הביטוי "ניהול והפעלת מיזם של מערך הסעה של רכבים חשמליים" בכותרת המכרז ובסעיף 1 מבהיר מהו סוג העסק המבוקש באגמון החולה, באופן אשר אינו סובל גם את הפרשנות המוצעת על-ידי המשיבות בנדון. המסקנה מכל האמור היא כי לשון תנאי המכרז ותכליתו תומכות בפרשנות המערערות, לפיה סוג העסק המבוקש באגמון החולה הוא הפעלה וניהול של מערך הסעה, הכולל תפעול שוטף של השכרת רכבים לתיירים המבקרים בפארק; ניהול של עובדי מערך ההסעה; תפעול טכני של הרכבים; מתן מענה למשתמשים ברכבים לאורך ביקורם בפארק וכיוצ"ב. 36. חיזוקים למסקנה האמורה מצויים גם בסעיפים נוספים במכרז עצמו ובהסכם המצורף לו. כך, בסעיף 12.2 למכרז צוין כי אחת מאמות המידה להשוואה בין מרכיבי ההצעות תהיה "כושרו של המציע להפעיל עסקו תוך מתן שירות משביע רצון, ניסיון קודם, מוניטין מוכח ...". שימת הדגש על הכושר לתת שירות משביע רצון מבהירה אף היא כי הקשר עם משתמשי הקצה – הם התיירים המבקרים בפארק – הוא חלק אינטגרלי ומהותי בתפעול העסק מושא המכרז. כמו כן, סעיף 5.2 להסכם המצורף למכרז קובע כי "הזכיין מתחייב לכך שהעסק ייפתח לציבור הרחב בכל הימים והשעות בהם האתר יהא פתוח למבקרים לרבות בתקופת השנה שמספר המבקרים מצומצם". נראה כי גם סעיף זה מחזק את המסקנה לפיה סוג העסק המבוקש במכרז הוא עסק להשכרת רכבים באתר תיירות, לטווחים קצרים לקהל גדול, כפי שטענו המערערות. 37. לסיכום האמור עד כה, נראה כי כלל לא ניתן לפרש את סעיף 3.1 למכרז או לייחס לו משמעות כלשהי מבלי לפנות לכותרת המכרז ולסעיף 1 אשר מגדירים מהו העסק המבוקש במכרז. פנייה לכותרת המכרז ולסעיף 1, כמו גם לסעיפים נוספים במכרז ובהסכם המצורף לו, מוליכה למסקנה כי העסק המבוקש לאגמון הוא עסק לניהול והפעלה של מערך הסעה, הכולל מתן שירות ישיר למבקרים-התיירים בפארק על כל הכרוך בכך. עסק מסוג זה שונה, כמפורט לעיל, מעסקים להשכרה ארוכת טווח של רכבים חשמליים, לייבוא רכבים אלה או לשיווקם. 38. לצד זאת, ולא פחות חשוב, ככל שעוד היה נותר בלב מי מהמציעים ספק בדבר מטרת המכרז ופרשנות תנאי הסף שבו, היה באפשרותו להתיר את ספקותיו באמצעות סיור המציעים בשטח האגמון, במסגרתו היו המציעים אמורים להיחשף למערך ההסעה הפועל בפארק, ולהבין, ולו בקווים כלליים, מהו מערך ההסעה הפועל בו, ואשר הפעלת עסק מסוגו מהווה תנאי סף במכרז. כמו כן, בסעיף 9 למכרז צוין כי בתום הסיור ניתן יהיה לפנות למר צביקה אילון בשאלות הבהרה, וכן נמסר מספר פקס לשם כך. מכאן, כי ככל שהמציעים אשר השתתפו בסיור ואשר לא הייתה להם היכרות קודמת עם מערך ההסעה הפועל באגמון סברו כי נדרשות הבהרות נוספות ביחס לתנאי שבמחלוקת, הם היו רשאים לפנות ולהפיג את העמימות האמורה. 39. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא כי תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1 למכרז דורש כי מציע ההצעה הפעיל בחמש השנים האחרונות לפחות עסק אחד מהסוג ובסדר גודל דומה למבוקש באגמון החולה, היינו – עסק של ניהול והפעלת מיזם של מערך הסעה של רכבים חשמליים בגדלים שונים. קבלת פרשנות זו מבטיחה כי תנאי הסף האמור יהווה מסננת יעילה להצעות שאינן רלוונטיות, והיא אינה פוגעת בשוויון או בהגינות כלפי מציעים פוטנציאליים אשר יכלו בקלות יחסית להבין מהו הניסיון הנדרש על-פי תנאי הסף, כמפורט לעיל. 40. כפי שקבעה הוועדה, וכפי שאף עולה מהמסמכים שצירפו המשיבות להצעתן, אין למשיבות ניסיון בהפעלת עסק מהסוג האמור. כך, במכתב מרואי החשבון של קשר ימי אושר כי לקשר ימי "ניסיון מוכח בתחום יבוא, מכירה והשכרת רכבים תפעוליים של מעל 10 שנים" ובמכתב מאת רואה החשבון של ערן אופנועים צוין כי לערן "ידע עשיר ונרחב בנושא מכונאות, חשמל וכלי רכב חשמליים וכן הוא בעל ניסיון להפעלת מוסך ... ובנוסף משמש כבוחן של משרד התחבורה בדבר תקינות רכבים. לערן מוניטין רב בתחום של למעלה מ20 שנה בהשכרת רכבים תפעולים חשמליים בנזין למוסדות, עיריות, משרד הביטחון, למשטרת ישראל סיוע לחקלאות ואירועים מיוחדים בהיקפים גדולים בעזרת הכלים שברשותו ...". ממכתבים אלו עולה כי למשיבות ניסיון רב בהשכרת רכבים תפעולים חשמליים ובתחומים נוספים, ואולם הן אינן בעלי ניסיון כלשהו בניהול והפעלה של מערך הסעה כמתואר לעיל. 41. המסקנה מכל האמור היא כי לא היה מקום להתערב בשיקול דעתה של הוועדה, אשר העדיפה את פרשנות המערערות לתנאי המכרז על-פני פרשנות המשיבות, ולדחות עקב כך את הצעתן של המשיבות עקב אי עמידה בתנאי הסף. 42. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, אשר משמעותה היא ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי, לא ראיתי להידרש לטענותיה של קק"ל בדבר מעמדה בסכסוך הנדון. לצד זאת, אעיר כי טענות קק"ל לפיהן היא אינה בעלת עניין מוקשות, וזאת לנוכח האמור בהסכם לניהול משותף לאגמון החולה מחודש דצמבר 2014 בין קק"ל לבין נחלת המושבים המדבר בעדו. 43. סוף דבר: אציע לחבריי לקבל את הערעורים שהגישו נחלת המושבים וחברת תיירות ואת ערעורה של קק"ל אך בחלקו הנוגע לביטול החלטת הוועדה. בהתאם לכך, אציע לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולהותיר את החלטת הוועדה על כנה. כן אציע, בשל העמימות בנוסחו של סעיף 3.1 למכרז לא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת י' וילנר, כמפורט בפסקה 43 לחוות דעתה. אכן, סעיף 3.1 למכרז מסתפק בקיום ניסיון קודם בהפעלת עסק דומה לזה המבוקש באגמון החולה – גם אם אינו זהה לחלוטין. משכך, להשקפתי, אין בקביעה כי "סוג העסק המבוקש באגמון החולה הוא הפעלה וניהול של מערך הסעה" (פסקה 35 לחוות דעת חברתי), כדי להביא בהכרח, כשלעצמה, לקבלת הערעורים. אף על פי כן, נוכח הפער המהותי בין העסק שבו צברו משיבות 1-2 ניסיון ובין השירות המבוקש באגמון החולה – ועל רקע מכלול תנאי הסף שנקבעו במכרז – מקובל עלי כי גם פרשנות גמישה של המונח "דומה" לא תסייע למשיבות אלה, ואני מצטרף, אפוא, למסקנת חברתי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר. ניתן היום, ‏י"ח בשבט התש"ף (‏13.2.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 19050670_R06.docx יכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1