מדינת ישראל נ. מחמוד אבו נאב

12 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5049/23 לפני: כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט א' שטיין כבוד השופטת ר' רונן המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: מחמוד אבו נאב ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים מיום 17.5.2023 ב-ת"פ 11734-06-22 שניתן על ידי השופטת א' גורדון תאריך הישיבה: י"ג בטבת התשפ"ד (25.12.2023) בשם המערערת: עו"ד ארז בן ארויה בשם המשיב: עו"ד מוחמד מחמוד בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ס סיון קוריס בשם מתורגמנית לשפה הערבית: גב' דנייה אשתיי פסק-דין השופט י' אלרון: לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת א' גורדון) ב-ת"פ 11734-06-22 מיום 17.5.2023, בגדרו נגזר על המשיב עונש של 36 חודשי מאסר בפועל לצד ענישה נלווית. זאת בגין הרשעתו על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בחמישה אישומים שונים: עבירות של התפרעות לפי סעיף 152 לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: חוק עונשין) וניסיון תקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות - עבירה לפי סעיפים 274(1), (2) ו-(3) בצירוף סעיף 25 לחוק; עבירות של הפרעה לשוטר בנסיבות מחמירות לפי סעיף 275א לחוק והחזקת סכין שלא כדין – עבירה לפי סעיף 186(א) לחוק, עבירת של נשיאת נשק לפי סעיף 144(ב) לחוק ועבירה של הצתה לפי סעיף 448(א) סיפא לחוק. עיקרי כתב האישום המתוקן על פי עובדות כתב האישום המתוקן, החל מיום 2.4.2022 במהלך חודש הרמדאן התרחשו באזור הר הבית והעיר העתיקה בירושלים אירועי הפרת סדר, התפרעויות ותקיפות שכללו פגיעה בכוחות הביטחון ובאזרחים על רקע לאומני וגזעני. המשיב לקח חלק בהתפרעויות על רקע עוינות כלפי כוחות הביטחון, וכן על מנת להפר את הסדר ולפגוע בכוחות הביטחון בכלל ובהר הבית בפרט. על פי האישום הראשון ביום 5.5.2022, יום בו חל יום העצמאות וסיום חגיגות עיד אל פיטר, אישרה המשטרה ליהודים לבקר בהר הבית כשמסלול הביקורים (להלן: המסלול) כלל מעבר ברחבה אשר במסגד אל-אקצא (להלן: הרחבה ו- המסגד בהתאמה). בהמשך לאמור בפסקה קודמת, מהשעה 06:30 עד השעה 12:00 לערך, החלה בתוך שטח הר הבית התפרעות המונית מתוכננת בהשתתפות מאות מתפרעים בהם המשיב; בין השאר הכינו המתפרעים מבעוד מועד בתוך המסגד ערימות של אבנים במטרה ליידות אותן לעבר היהודים וכוחות הביטחון; החל מתחילת הביקורים התאספו מאות מתפרעים ובהם המשיב ברחבה הסמוכה למסלול המבקרים היהודים, קיללו אותם ואת כוחות הביטחון שליוו אותם, בין השאר צעקו לעברם "אללה אכבר", "ברוח ובדם נפדה אלא-אקצה" ו-"ח'יבר ח'יבר יא יהוד צבאו של מוחמד עוד יחזור", והכל במטרה להפחידם ולהפריעם במסלולם. בהמשך לאמור, במקביל לניסיונות הפיזור של כוחות הביטחון לצורך השלטת סדר וביטחון בשטח, החלו עשרות מתפרעים חלקם רעולי פנים ליידות לעבר היהודים וכוחות הביטחון אבנים, כיסאות ומטעני צינור, מספר שוטרים אף נדרשו לטיפול רפואי. משכך הדפו כוחות הביטחון את המתפרעים והמשיב לתוך המסגד ונעלו את שעריו. בשלב זה החלו המתפרעים והמשיב ליידות אבנים מהערמות המוכנות וכן כסאות אל עבר השוטרים שעמדו מחוץ למסגד, תוך שהם מנצלים חלון שבור שהיה מעל אחד השערים, ובכך סיכנו את חיי השוטרים שנדרשו מפעם לפעם לעמוד בסמוך לשער כדי למנוע את פריצתו. המשיב נטל חלק בהתפרעות, כשהוא מצויד מראש בחולצה שחורה ששימשה לו כרעלת פנים וכשהוא עטוף בדגל ארגון חמאס; נטל אבנים מהערימה, עמד בסמוך לשער, השליך מספר אבנים בגודל מחצית כף יד דרך החלון לעבר השוטרים שעמדו בחוץ וכן יידה לעברם כיסא. במעשיו המתוארים לעיל, השתתף המשיב בהתקהלות אסורה שהתחילו לבצע בה את מטרתה בהפרת השלום ושיש בה כדי להטיל אימה על הציבור, ניסה לתקוף שוטרים במסגרת מילוי תפקידם כחוק תוך שהוא מנסה להכשילם בתפקידם במתכוון או למנוע או להפריע להם למלאו, כשהיה מזוין בנשק קר והתקיפה הייתה בצוותא של יותר משני אנשים. משכך, באישום זה יוחסו למשיב עבירה של התפרעות לפי סעיף 152 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק), ועבירה של ניסיון תקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות לפי סעיף 274(1)+(2)+(3) בצירוף סעיף 25 לחוק. על פי האישום השני במועד שאינו ידוע למערערת החליט המשיב להכניס למתחם הר הבית זיקוקים שרכש, על מנת לעשות בהם שימוש בהתפרעויות באמצעות ירי לעבר כוחות הביטחון, הגיע להר הבית בשעות הבוקר המוקדמות כשהם בתוך שקית שחורה; משנוכח כי יתקשה להכניסם נוכח הבידוק בשערי הכניסה, ביקש מאישה שזהותה לא ידועה כי תכניס את השקית מבלי שידעה מה תוכנה, לאחר מכן פגשה את המשיב ברחבת המסגד, העבירה לו את הזיקוקים וזה החביאם בין אבנים במתחם הר הבית. בהמשך, ביום 29.4.2022 הגיע להר הבית כדי להתפלל ולהשתתף בעימותים, לאחר תפילתו החליט להתחיל התפרעות כנגד כוחות הביטחון, פנה לאחֵר שזהותו ידועה למערערת וביקשו כי יביא את הזיקוקים אשר החביא, והאחר עשה כן. אז חילק המשיב זיקוק אחד לכל אחד מששת חבריו שהיו עמו על מנת שיירו אותם באוויר בסמוך למסגד כדי למשוך שוטרים למקום במטרה ליידות לעברם אבנים ולתקוף אותם. חבריו ירו כל אחד זיקוק לאוויר, המשיב ירה מספר זיקוקים ושוטרים הגיעו לעברם. אז יידו המשיב וחבריו אבנים כשהמשיב, בעודו רעול פנים, יידה מספר אבנים בגודל חצי יד. במעשיו אלה השתתף המשיב בהתקהלות אסורה שהתחילו לבצע בה את מטרתה בהפרת השלום שיש בה כדי להטיל אימה על הציבור וכן יידה אבן או חפץ אחר לעבר שוטרים במטרה להפריע לשוטרים כשהם ממלאים את תפקידם בחוק או להכשילם בכך. משכך, באישום זה יוחסו למשיב עבירה של התפרעות לפי סעיף 152 לחוק ועבירה של הפרעה לשוטר בנסיבות מחמירות לפי סעיף 275א לחוק. על פי האישום השלישי במועד שאינו ידוע למאשימה במדויק, אך במהלך רמדאן 2022, החליט המשיב להגיע להר הבית סמוך לשעה 04:00 לפנות בוקר כדי ליטול חלק פעיל בעימותים כשהוא מסתיר סכין במכנסיו, מצויד בחולצה שחורה ובבד "כאפייה" שישמש לו כרעלת פנים. לאחר התפילה החלו להתרחש עימותים במקום בין עשרות צעירים אשר יידו אבנים, כיסאות וזיקוקים לעבר כוחות הביטחון, המשיב השתתף בהתפרעות וידה לעבר השוטרים שלוש אבנים בגודל כף יד ממרחק של כמאה מטרים, ומשהשוטרים החלו להתקרב ברח לעבר המסגד שם התעטף בדגל חמאס, לקח קוראן העביר את הסכין לכיסו והחל לחפש שוטר המכה נשים על מנת לבצע בו פיגוע דקירה ולרצחו, תוך שהוא קורא בקול "לימד אותנו אחמד יאסין להניף את הקוראן יחד עם הסכין". לאחר מכן הבחין בשוטרים שהיכו נשים אך בחר שלא לבצע את הפיגוע נוכח פחדו עליו ועל משפחתו וחזר לביתו. במעשיו אלה השתתף בהתקהלות אסורה, שהתחילו לבצע בה את מטרתה בהפרת שלום שיש בה כדי להטיל אימה על הציבור וכן יידה אבן או חפץ אחר לעבר השוטרים במטרה להפריעם כשהם ממלאים את תפקידם בחוק או להכשילם בכך. משכך, באישום זה יוחסו למשיב עבירה של התפרעות לפי סעיף 152 לחוק; עבירה של הפרעה לשוטר בנסיבות מחמירות לפי סעיף 275א לחוק ועבירה של החזקת סכין שלא כדין לפי סעיף 86(א) לחוק. על פי האישום הרביעי ביום 22.4.2022 הגיע המשיב להר הבית כדי להתפלל ולהשתתף בעימותים, נטל חלק בהתפרעות בהשתתפות מאות מתפרעים, במהלכה יידו אבנים, כסאות וזיקוקים לעבר כוחות הביטחון ובעודו רעול פנים יידה מספר אבנים בגודל חצי כף יד לעבר שוטרים שהיו במרחק כ- 100 מטרים. במעשיו אלה השתתף המשיב בהתקהלות אסורה שהתחילו לבצע בה את מטרתה בהפרת שלום שיש בה כדי להטיל אימה על הציבור וכן יידה אבן או חפץ אחר לעבר השוטרים במטרה להפריעם כשהם ממלאים את תפקידם בחוק או להכשילם בכך. משכך, באישום זה יוחסו למשיב עבירה של התפרעות לפי סעיף 152 לחוק ועבירה של הפרעה לשוטר בנסיבות מחמירות לפי סעיף 275א לחוק. על פי האישום החמישי במועד שאינו ידוע במדויק, אך במהלך רמדאן 2022 וכן במהלך פסח 2022 החלה התפרעות סמוך למסגד, במהלכה יידו המתפרעים אבנים, כסאות זיקוקים ובקבוקי תבערה אל עבר כוחות הבטחון שכתוצאה מכך הדפו אותם ואת המשיב לתוך המסגד ונעלו את שעריו. אז החלו המתפרעים והמשיב ליידות מתוך המסגד אבנים וכסאות אל עבר שוטרים שעמדו מחוץ למסגד תוך שהם ממנצלים את החלון מעל השער וכך סיכנו את חיי השוטרים. המשיב נטל חלק בהתפרעות, כשהוא מצויד מראש ברעלת פנים שחורה, לקח בקבוק תבערה מאחר, שזהותו אינה ידועה למערערת, והשליכו דרך החלון לעבר השוטרים. בקבוק התבערה פגע בחלון המסגד והחל להתלקח תוך שהוא עלול לשרוף את המסגד; המשיב מיהר ועלה על סולם, אחז בבקבוק התבעירה האמור ויידה אותו מחוץ לחלון אל עבר השוטרים. במעשיו האמורים לעיל נשא המשיב נשק בלא רשות לנשיאתו; שילח אש בדבר לא לו במטרה לפגוע בבני אדם ויידה בקבוק תבערה לעבר השוטרים במטרה להפריע לביצוע תפקידם או להכשילם בכך. משכך, באישום זה יוחסו למשיב עבירה של נשיאת נשק לפי סעיף 44(ב) לחוק; עבירה של הצתה לפי סעיף 448(א) סיפא לחוק ועבירה של הפרעה לשוטר בנסיבות מחמירות לפי סעיף 275א לחוק. המערערת ביקשה לקבוע מתחם עונש נפרד לכל אישום: לראשון מתחם שהוא בין 12 ל-24 חודשי מאסר, לאישומים השני והשלישי בין 10 ל-20 חודשי מאסר, לאישום הרביעי בין 8 ל-20 חודשים ולאישום החמישי בין 40 ל-60 חודשי מאסר לצד ענישה נלווית. בהתאם עתרה לעונש של 66 חודשי מאסר, מאסר מותנה וקנס. מנגד ב"כ המשיב טען שיש לקבוע עונש אחד לכל המעשים שכן המערערת אינה יודעת ברובם את מועד ביצוע העבירה; האישומים מלבד האחרון מצויים בסמכות בית משפט השלום שכן מדובר על יידוי אבנים ולא נגרם נזק, ומשכך טען לעונש שאינו עולה על 20 חודשי מאסר בפועל. המשיב עצמו לא חפץ להוסיף דברים. גזר הדין המשיב הורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בעבירות שבכתב האישום המתוקן. הסדר הטיעון לא כלל הסכמה לעניין העונש. בית המשפט המחוזי ציין בגזר דינו כי המשיב ביצע מעשים חמורים; התפרעויות אלימות על רקע לאומני והשימוש במסגרתן באמצעי חבלה כאבנים, בקבוקי תבערה, זיקוקים וחפצים המושלכים לעבר גופם של אנשי כוחות הביטחון או אחרים, מסכנים את הערכים המוגנים של שמירה על הסדר הציבורי, על ביטחון הציבור ועל שלמות הגוף והרכוש. כן נקבע, כי אמנם המשיב נותן את הדין בגין חמישה אישומים העוסקים אמנם במקרים שונים, אולם יש בהם "קשר ענייני הדוק" שמלמד כי מדובר ב"אירוע אחד" לצורך קביעת מתחם העונש; כל המקרים התרחשו סביב חודש הרמדאן 2022 על רקע המתיחות באותה עת ובמסגרת התפרעויות במקום; בנוסף קיים מכנה משותף רחב בין המקרים שעניינו מניע זהה לפגוע במבקרים או בכוחות הביטחון מחוץ למסגד אל-אקצא ומתוכו; כמו כן קיימים קווים משותפים באקטים של יידוי אבנים וחפצים לעבר שוטרים, ניצול החלון השבור לצורך זה והיות המערער רעול פנים, משכך יש לקבוע מתחם עונש לכלל העבירות שביצע המערער, אולם אין בכך כדי לגרוע ממשקלן של העבירות והאקטים הספציפיים, כמו גם מריבוי המעשים וחזרתם על עצמם. בית המשפט המחוזי התייחס לאלמנטים שמדגישים את חומרת מעשי המשיב בנוסף לרגישות המקום בו בחר לבצע את מעשיו: מסגד אל-אקצא שבשל משמעותו רבים ההתפרעויות בו עלולות לגלוש ולהצית אלימות רחבת היקף; ציין את הישנות המעשים ותדירותם בפרק זמן שאינו ממושך; המשיב שב וחזר על יידוי אבנים גדולות וחפצים לעבר שוטרים ומבקרים כשהוא רעול פנים למניעת זיהויו, לאחר מכן אף יידה בקבוק תבערה שפגיעתו הפוטנציאלית קשה. נקבע, כי המכלול מציג את המשיב "כדמות דומיננטית בהפרות הסדר האמורות, דבר שיש בו להדגיש את חומרת מעשיו". כמו כן בית המשפט המחוזי עמד על הנזק שנגרם לרבות ניהול "קרבות" עם המתפרעים תוך סיכון עצמי ופציעתם של מספר שוטרים, אף ש לא נטען שנגרם נזק ישיר בידי המשיב עצמו, דבר שיישקל לקולה. בקביעת מתחם העונש ההולם עמד בית המשפט המחוזי על הענישה הנוהגת העוסקת במקרי התפרעות ואלימות בדרך של גזירת עונשי מאסר לתקופות של עשרות חודשים גם על צעירים נטולי עבר פלילי, וקבע כי על רקע זה ובשים לב לשיקולים שפורטו לעיל לרבות מספר המקרים בהם השתתף המשיב ואפיונו כדמות דומיננטית ויוזמת בהפרות הסדר, לרבות השימוש באמצעים פוגעניים ופוטנציאל הנזק ומנגד העדרו של נזק ישיר, מתחם העונש ההולם לעבירות בהן הורשע המשיב הוא בין 25 ל-50 חודשים ומאסר על תנאי. בהעדר מניע כלכלי או רווח מן העבירות בית המשפט המחוזי לא מצא לשלב קנס במתחם העונש. כמו כן, בגזירת עונשו של המשיב בגדרי המתחם ניתן משקל, בין היתר, לנסיבותיו האישיות – כבן 20, גדל בסביבה מורכבת; לזכותו תיזקף הודאתו במעשים; תקופת מעצרו הממושכת והפגיעה בבני משפחתו לרבות הענקת משקל מסוים לתעודה רפואית שהמציא המשיב אף שאינה עדכנית; מנגד נטילת האחריות של המשיב לא הייתה שלמה וכן ניתן משקל לשיקולי ההרתעה הכללית שמחייבים גזירת עונש מאסר משמעותי. בסופו של דיון נגזרו על המשיב 36 חודשי מאסר בפועל מהם תנוכה תקופת מעצרו; 10 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור עבירות בהן הורשע בהליך זה למשך 3 שנים ו- 3 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור עבירה של הפרעה לשוטר או החזקת סכין שלא כדין בתוך 3 שנים מיום שחרורו. עיקרי טענות הצדדים בערעור לטענת המערערת, העונש שהושת על המשיב סוטה באופן משמעותי מהעונש הראוי בנסיבות העניין ועל כן יש להחמירו; החומרה היתרה של מעשי המשיב נובעת מעצם התכנון הקפדני שעשה מתוך החלטה מודעת לפגוע בשוטרים, תדירותם ותפקידו כיוזם והכול ממניע לאומני גזעני ברף חומרה עולה ומסלים החל משנת 2018 ב-5 הזדמנויות שונות בהתפרעויות חריגות בחומרתן שבהן השתתף; מהרגישות הרבה של מקום ביצוע העבירות במתחם הר הבית במהלך חודש הרמדאן – מיקום רגיש ונפיץ, שאירועים אלימים בו עלולים להביא להסלמה ומתיחות מדינית ואזורית; כמו כן, פוטנציאל הנזק החמור שהיה עלול המשיב לגרום במעשיו הוא קשה ביותר, וכך גם פוטנציאל הסיכון העצום שבמעשים אלו, ומשכך לטענתה יש חשיבות לענישה מכבידה ומתריעה. עוד טענה המערערת כי העונש שהושת על המשיב "רחוק מאוד" מלקיים את עקרון הגמול וההלימה בענישה ביחס למידת האשם הגבוהה וחומרת העבירה שביצע בנסיבותיה, במיוחד כשהמשיב הורשע בעבר בביצוע פעולות אלימות כנגד כוחות הביטחון, בחלוף זמן לא רב שב להשתתף בהתפרעויות וביצע עבירות חמורות ומסכנות חיים; כי העונש שהושת על המשיב אינו מבטא את הצורך בנקיטת גישה מחמירה ובלתי מתפשרת למי שמבצע אלימות כלפי כוחות הביטחון, אין בו כדי לשמש הרתעה מספיקה ואינו מבטא כראוי את אינטרס ההגנה על שלום הציבור. לשיטת המערערת, בית המשפט המחוזי לא נתן משקל מספיק לתכנון שקדם למעשיו של המשיב, שמלמד על החלטה מודעת לפגוע בשוטרים במקום הרגיש והנפיץ ביותר במדינת ישראל וכך גם לעובדה שהמשיב באחד האירועים הצטייד בסכין; לבקבוק התבערה שהשליך ממרחק קצר משוטרים שעמדו בסמיכות לחלון המסגד, מבלי שניתן ביטוי לפוטנציאל הנזק הגדול שעלול היה להיגרם. לטענתה, הצורך של כוחות הביטחון לנהל "קרבות" עם המתפרעים תוך סיכון עצמי, והפציעה של מספר שוטרים, הנזכרת באישום הראשון, הגם שלא יוחסה למעשה ישיר של המשיב, די בהן כדי לבסס את חומרת הסכנה. נוסף על כך, ציינה המערערת את עברו הפלילי של המשיב אשר לו רישום פלילי בגין עבירות של פציעה, ניסיון לתקיפת שוטר כשהוא מזוין בנשק; ניסיון לתקיפת שוטר כדי להכשילו בתפקידו; ניסיון לתקיפת שוטר בידי שלושה או יותר; ניסיון לחבלה כשהעבריין מזוין, וכי גם שירות המבחן בא בהמלצה לעונש מאסר. לסיכום טענה המערערת כי לנוכח העובדה שהתופעה של השלכת בקבוקי תבערה הפכה ל"חזון נפרץ במיוחד בירושלים", על בתי המשפט לתרום תרומה משמעותית למלחמה חסרת הפשרות בתופעה, בפרט כשמדובר במי שהורשע באירועים נפרדים של יידוי אבנים לעבר אנשי כוחות הביטחון. בדיון שהתקיים בפנינו, חזרה המערערת על טענותיה בכתב. לשיטתה העונש שנגזר בעניינו של המשיב חורג לקולה קיצונית ביחס לנסיבות המעשים ומדיניות הענישה הנוהגת; כי הדומיננטיות של המשיב במעשים היא נסיבה נוספת לחומרה וכי הקריאות הלאומניות שליוו את מעשיו תוך סיכון שוטרים ומתפללים מצדיקות את קבלת עמדתה והשתת עונש של 66 חודשי מאסר או קרוב לכך. מנגד, בא-כוחו של המשיב סומך ידו על גזר דינו של בית המשפט המחוזי; חזר על טיעוניו לפיהם העונש אינו חורג מרמת הענישה הנהוגה בתיקים מסוג זה; ארבעת האישומים הראשונים הם בסמכות בית משפט השלום, עבירות של יידוי אבנים, באישום השלישי הנוגע לסכין המשיב חזר בו מכוונתו לעשות בו שימוש, ורק האישום החמישי מתייחס לבקבוק תבערה שהמשיב נטל מאחר, אירועים שיש ביניהם סמיכות, אינם נוגעים לחוק המאבק בטרור, ושחומרתם נשקלה בקביעת העונש. שירות המבחן התרשם מקושי של המשיב לקבל אחריות; צוין כי הוא מתכחש לחלק מהעובדות המתוארות בכתב האישום; וכי סנקציות עונשיות קודמות לא היוו עבורו גורם מרתיע מביצוע עבירות חוזרות. כמו כן צוין כי נוכח סיווגו כאסיר ביטחוני המשיב אינו מקבל טיפול ואף רשומות לחובתו שתי עבירות משמעת. דיון והכרעה כידוע, הלכה היא כי בית המשפט ייטה שלא להתערב בעונש שהושת על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים שבהם ניכרת חריגה קיצונית ממדיניות הענישה הנוהגת או הראויה במקרים דומים, או כאשר נפלה טעות מהותית ובולטת בגזר הדין (ראו, מיני רבים: ע"פ 9168/18 קשור נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (26.2.2019); ע"פ 968/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (22.3.2021); ע"פ 4124/21 מדינת ישראל נ' רימוני, פסקה 10 (1.6.2022); ע"פ 4907/23 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 23 (27.12.2023)) המקרה שלפנינו נמנה עם המקרים המצדיקים את התערבות ערכאת הערעור. בחינת מכלול הנסיבות של ביצוע העבירות בחמשת האישומים מעלה כי העונש שהושת על המשיב אינו הולם את חומרת מעשיו ואף סוטה לקולה ובאופן ניכר ממדיניות הענישה הנוהגת. בהינתן אמות מידה אלו, אציע לחברי וחברתי לקבל את הערעור ולהחמיר בעונשו של המשיב. מדיניות הענישה הנוהגת ביחס לעבירות מהסוג בהן הורשע המשיב, חרף גילו הצעיר ונסיבותיו, מחמירה עם מבצעי העבירות ולא בכדי. בית משפט זה נקט לא אחת באמות מידה מחמירות ביחס לעבירות של התפרעויות מלוות ביידוי אבנים, אלימות כלפי כוחות הביטחון ואזרחים והשלכת בקבוקי תבערה במקומות רגישים כהר הבית ובמהלך חודש הרמדאן. כאשר עבירות אלו מתבצעות על רקע לאומני-גזעני, יש לנקוט במדיניות ענישה מרתיעה במיוחד על מנת להרתיע ולרסן התפרעויות אלו, שעלולות להוביל להתפרעויות באזורים נוספים בתוך מדינת ישראל ובאזור ואף לצאת מגדר שליטה. בענייננו, המשיב, לא רק שיזם ונטל חלק באירועים האלימים כאמור, אלא גם חזר על מעשיו כמתואר בחמישה אישומים, תוך החרפה בקיצוניות העבירות. כך נטל חלק פעיל בהתפרעויות המוניות מתוך עוינות לכוחות הביטחון, יזם ותכנן את ביצוע העבירות ואת האמצעים בהם ישתמש כגון אבנים גדולות, זיקוקים וכיסאות, החביא זיקוקים בשטח מסגד אל-אקצה שרכש בעצמו על מנת להשתמש בהם ואף חילקם באחת ההזדמנויות לחבריו כדי שיירו אותם באוויר במטרה למשוך שוטרים למקום ואז לתקוף אותם ממרחק של כמאה מטרים בלבד. יתרה מכך, באחת ההזדמנויות התעטף המשיב בדגל חמאס והחל לחפש שוטר על מנת לדקור אותו ולרצחו, וְ-רק מאחר שפחד לבצע את הפיגוע כי חשש לעצמו ולמשפחתו, לא עשה כן והפיגוע נמנע. עבירות אלו, שהמשיב הודה בהן, לרבות ניסיון לתקיפת שוטרים במסגרת תפקידם ובצוותא עם פורעים אחרים, כשהוא מחומש ללא רשות בנשק קר, השלכת בקבוק תבערה לעבר כוחות הביטחון, השתתפות כשלעצמה בהתקהלויות אסורות שיש בהן כדי להטיל אימה על הציבור, יידוי אבנים או חפצים על רקע אידאולוגי-לאומני – אלו עבירות שמחייבות ענישה מרתיעה אשר תהלום את חומרתן, בין אם ייקבע מתחם עונש נפרד לכל אישום ואישום ובין אם ייקבע עונש אחד לכל המעשים, כדרישת המשיב. זאת ועוד, המשיב היה מעורב בעבריינות טרור מגיל צעיר מאוד, בגין עבירותיו הוא ריצה עונש מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות: נידון בגין עבירות של פציעה; ניסיון לתקיפת שוטר כשהוא מזוין בנשק; ניסיון לתקיפת שוטר כדי להכשילו בתפקידו; ניסיון לתקיפת שוטר בידי שלושה או יותר וניסיון לחבלה כשהעבריין מזוין. שירות המבחן, כאמור, התרשם כי המשיב מתקשה לקבל אחריות על העבירות שביצע. כמו כן ציין שירות המבחן כי אף שהליך קודם שהתקיים נגד המשיב כלל סנקציות עונשיות, אלו "לא היוו עבורו גורמים מציבי גבול"; ועל כן שירות המבחן לא בא בהמלצה שיקומית בעניינו. בנוסף, מהתסקיר המשלים בעניינו של המשיב עולה כי במהלך תקופת מאסרו נרשמו לחובתו שתי עבירות משמעת בעודו מרצה את עונשו בכלא. בא-כוחו של המשיב טען כי זה "נגרר אחרי חברה שולית", אולם ברור כי טיעון זה אינו יכול להתקבל משמדובר בהישנות של עבירות חמורות בזו-אחר-זו ובהתעצמות חומרתן; וכל טיעון באשר הוא אינו יכול לייתר את הצורך החברתי בענישה מחמירה בגין שימוש באבנים, בקבוקי תבערה, זיקוקים וחפצים אשר נעשה כדי לפגוע בגופם של בני אדם ובכללם שומרי חוק וסדר. נוסף על כך, העבירות בהן הודה והורשע המשיב אכן אינן מתייחסות לחוק המאבק בטרור, כפי שטען בא-כוחו, אך עם זאת, כבר נפסק אודות הפגיעה בכוחות הביטחון על רקע גזעני במסגרת התפרעויות המוניות, פעולות של יידוי אבנים, השלכת חפצים, השלכת בקבוקי תבערה וירי זיקוקים שאלה ראויים לתגובה עונשית מרתיעה הן עבור המשיב, אשר לא חדל מלבצע עבירות על רקע זה, והן עבור אחרים. לא בכדי, בְּמדיניות הענישה הנוהגת ביחס לעבירות חמורות שבהן עסקינן, ניתן משקל ממשי לשיקולי ההגנה על שלום הציבור וביטחונו ולשיקולי הרתעת היחיד והרבים - שיקולים אשר גוברים על שיקולי ענישה אחרים ובהם נסיבות אישיות כגון גיל צעיר ושיקולי שיקום של העבריין (ראו למשל ע"פ 5590/16 נתשה נ' מדינת ישראל, פסקה 35 (17.1.2018) לפסק דיני (להלן: עניין נתשה)). הגם שהפגיעה בנפש לא נגרמה בסופו של דבר, ועל כן גם אינה מיוחסת למשיב, אין בכך כדי להפחית מחומרת מעשיו, ובוודאי שאין לזקוף זאת לזכותו, כפי שביקש בא-כוחו. אף השימוש באמצעים "פרימיטיביים" כביכול, בהם זיקוקים, בקבוקי תבערה ואבנים, לצורך השגת מטרותיו של המשיב, אינו מפחית מעוצמת הנזק ומפוטנציאל הנזק הממשי הגדול הטמון בשימוש בהם, ואין בכך כדי להקהות את חומרתם הרבה (ראו: עניין נתשה; ע"פ 9821/16 פלוני נגד מדינת ישראל, פסקה 13 (30.11.2017)) זאת בפרט כאשר מדובר באזור הר הבית. ביצוע העבירות דווקא במתחם זה, הן בשל קדושתו הן בשל רגישותו הבין-דתית, ובמיוחד בתקופה סביב חודש הרמדאן, מוסיף משנה חומרה למעשיו של המשיב. מטעמים אלה, אציע לחברי ולחברתי לקבל את הערעור ולהעמיד את עונשו של המשיב על 46 חודשי מאסר בפועל, ואף זאת רק מאחר שאין ערכאת הערעור ממצה את הדין. יתר רכיבי גזר הדין יישארו על כנם. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ר' רונן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלרון. ניתן היום, ‏כ"ג בטבת התשפ"ד (‏4.1.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 23050490_J05.docx עע מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1