פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5048/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5048/09 ע"פ 6499/09 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער בע"פ 5048/09 והמשיב בע"פ 6499/09: פלוני נ ג ד המשיבה בע"פ 5048/09 והמערערת בע"פ 6499/09 : מדינת ישראל ערעורים על גזר הדין של בית המשפט המחוזי מרכז לנוער מיום 8.6.09 במסגרת ת"פ 4116-0808 שניתן על ידי כבוד השופט ז' כספי תאריך הישיבה: כ"ח בכסלו התש"ע (15.12.09) בשם המערער בע"פ 5048/09 והמשיב בע"פ 6499/09: עו"ד חיים שוורצברג בשם המשיבה בע"פ 5048/09 והמערערת בע"פ 6499/09: עו"ד איתמר גלבפיש בשם שרות המבחן לנוער: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. בית-המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לנוער (השופט ז' כספי) הרשיע את המערער, יליד 1991, על פי הודאתו – במסגרת הסדר טיעון לגבי העובדות בלבד – בביצוען של שלוש עבירות של סיוע לחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיפים 329 ו-31 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן 'החוק') ובעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק. בגינן של עבירות אלה נגזרו על המערער עונש מאסר בפועל בן 15 חודשים, מאסר מותנה של שנה וחצי למשך שלוש שנים לבל יעבור אחת מהעבירות בהן הורשע או כל עבירה מסוג פשע שבה יסוד של אלימות ופיצוי כספי של שלושה נפגעים: שניים מהם בסך 1,500 ₪ כל אחד ונפגע אחר בסך 3,000 ₪. שני הצדדים הגישו ערעור על גזר הדין. העובדות הצריכות לעניין 2. ברקע לגזר הדין ניצב סכסוך דמים בין משפחת עבד אל קאדר לבין משפחת חרירי. מעובדות כתב האישום המתוקן, בהן הודה המערער, עולה כי בני משפחת אל קאדר חשדו שאדם המקורב למשפחת חרירי (להלן 'המקורב') אחראי למותו של בן משפחתם. בשל כך, קשר אדם בשם איימן מסארווה (להלן 'איימן') קשר עם בני משפחת קאדר לרצוח יחד עם חבריו את אחד מבני משפחת המקורב תמורת תשלום כספי בסך 200,000 ₪. לצורך קידום הקשר האמור, פנה אחד מחבריו של איימן למערער וסיכם עמו שידווח תמורת תשלום כספי על מיקומו המדויק של המקורב, כך שיוכלו לירות בו. מאוחר יותר, פנה החבר בשנית למערער והוסיף את אחיו של המקורב כמי שצריך לדווח גם על מיקומו. ביום 19.8.07 הגיע המערער לקרבת בית אמו של המקורב וחלף על פני הבית מספר פעמים כדי לוודא שאחיו של המקורב מצוי שם. לאחר שעשה כן, דיווח המערער על כך לאיימן. עם קבלת הדיווח נסעו איימן וחבריו ברכב בכוונה לרצוח את אחיו של המקורב. משהגיעו למקום ירה אחד מבני החבורה לעבר אחי המקורב צרור של לפחות 18 כדורים, אשר פצע את האח, את בן דודו ועובר אורח. התמורה הכספית לה זכה המערער בגין מעשיו עמדה על סך 2,000 ₪. המערער היה בן 16 בעת ביצוע העבירות. קצין המבחן העריך כי "גורמי הסיכוי לשיקומו עולים על גורמי הסיכון". המלצת השירות הייתה כי המערער ירצה עונש מאסר בפועל במסגרת עבודות שירות וכי יש להעמידו לפיקוח קצין מבחן. בית המשפט המחוזי התחשב בגמר הדין בנסיבותיו האישיות של המערער, בהיעדרו של עבר פלילי, בעובדה שגדל במשפחה נורמטיבית ובכך שאף הביע חרטה וסלידה ממעשיו. ברם, ניתן משקל לחומרתם של המעשים שביצעו בני החבורה בסיועו של המערער – ניסיון לרצח תוך שימוש בנשק חם. הודגש כי מדובר באירוע שתוצאותיו פציעתם של שלושה אנשים והפיכתו של אחד מהם למשותק בשתי רגליו. מעשים אלה, הטעים בית המשפט המחוזי, תוכננו בשל בצע כסף ותו לא. ככאלה, הם מצטרפים לשורה של מעשי אלימות דומים שבוצעו במהלך השנים האחרונות. יש לשגר מסר מרתיע לחברה בדמות פסיקת עונשי מאסר ממושכים למבצעים, צוין בגמר הדין. הגם שחלקו של המערער באירוע קטן יחסית, נקבע כי אין להתעלם מהעובדה שסייע לחבורת עבריינים להוציא לפועל ירי מתוכנן שהשלכותיו קשות ומשכך נגזרו עליו העונשים האמורים לעיל. טענות הצדדים 3. המערער מבקש מבית משפט זה להתערב בעונש המאסר שנגזר עליו ולהמירו בעבודות שירות, כפי שהמליץ על כך שירות המבחן. לטענת הסנגור, ניצלו איימן וחבריו באופן ציני את תמימותו ואת גילו הצעיר – 16 שנים – של מרשו בעת ביצוע העבירות. הודגש כי מדובר בקטין בן טובים, נעדר עבר פלילי, אשר הביע צער וחרטה על מעשיו כבר מהרגע הראשון. לגישת הסנגור, יש ליתן משקל גם לעובדה שמרשו נעצר רק שנה לאחר האירוע, לשינוי המהותי שחל בכתב האישום בעניינו וכן לחוויית המעצר הטראומטית לדבריו שחווה מרשו טרם שוחרר. הודגש כי מעשהו של המערער, מבלי להפחית ממידת חומרתו, התבטא במסירת אינפורמציה גרידא ושהודאתו חסכה זמן שיפוטי יקר. עוד צוין בדיון בפנינו כי תסקיר שירות המבחן בעניינו של המערער רחב ומקיף. הייתה זו אך איוולת של בן 16, אשר התקשה לסרב למי שביקש ממנו לשמש מודיע, הוטעם. מנגד, ביקשה המדינה בערעור שהוגש על ידה להחמיר את עונש המאסר שהושת על המערער. לדידה, העונש נוטה לקולא: אינו מספק גמול נאות ואינו מרתיע דיו מפני ביצוע מעשים דומים. נטען בפנינו כי לא מדובר ב"כישלון של רגע", אלא בשותפות שנמשכה מספר ימים ואשר קדמה לה קשירת קשר לפגוע במטרה ספציפית. לרשות המערער עמדה בכל שלב האפשרות לחזור בו מהסכמתו להוציא לפועל מעשה אלימות, אולם הוא בחר שלא לעשות כן בשל בצע כסף. אין המדובר בסיוע ברף התחתון, שכן המערער הוא זה שהודיע למבצעי הירי על הזמן והמקום בהם ניתן יהא לפגוע במטרות, לאחר שווידא זאת מספר פעמים. הוא ידע היטב כי בני החבורה מתכוונים לפגוע בבני משפחתו של המקורב ואף לא נתן כל הסבר לכך שהסכים ליטול חלק פעיל במעשה, מבלי שיהא קשור לסכסוך. בנוסף, יש ליתן משקל לריבוי הנפגעים ולסוג הפגיעות. נטען שעסקינן באלימות המצויה ברף העליון אשר תוצריה פציעתם וסבלם של שלושה אנשים, בהם עובר אורח תמים. רק בנס לא גבה האירוע מחיר בנפש. יתרה מכך, המחוקק קבע עלי ספר עונש מקסימאלי של 20 שנות מאסר בגינה של העבירה בה הורשע המערער. דיון 4. סיפור המעשה שבפנינו חמור הוא. מדובר בעבירה מתוכננת שבוצעה תוך שימוש בנשק חם. שלושה קורבנות נפגעו כתוצאה מהוצאת הקשר לפועל. אחד מהם הפך, כאמור, משותק בשתי רגליו. אין לפטור את המערער מאחריות על בסיס טענת הסנגור, לפיה חלקו של מרשו קטן הוא וכי רק מסר מידע. העברת המידע בוצעה במסגרת קשר פלילי לפגוע באחר. האמת תיאמר כי לו היה מדובר בבגיר, היה מקום להחמיר עם המערער הרבה מעבר לעונש המאסר שגזר עליו בית משפט קמא. אכן, קטינותו מהווה נימוק מרכזי בבוא ערכאת הערעור לבחון את התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. אף יש מקום להקלה מסוימת בשל חלקו של המערער בסיפור ונתוניו החיוביים – היעדר עבר פלילי ויתר הדברים שנרשמו אודותיו בתסקיר. מהעבר האחר, סבורני כי תרומתו של המערער לאירוע, גם אם אינה מרכזית, דורשת הטלת עונש מאסר בפועל לתקופה שאינה קצרה. זאת, חרף היותו בן 16 שנה בעת ביצוע העבירות. ערעור זה ממחיש, אפוא, את המתח הגלום בין חומרת המעשה לבין ביצוע עבירה על ידי קטין, בעל רקע חיובי למעט ביצוע העבירות הנדונות. הגישה, לפיה יש להתחשב בגילו של הקטין – אך זאת, במידה מסוימת כאשר ביצע עבירה חמורה – מעוגנת היטב בפסיקתו הענפה של בית משפט זה. יהא זה לגיטימי לשאול מדוע קטינותו של נאשם מהווה שיקול כה רלוונטי בעת גזירת עונשו. העניין ראוי לליבון הן בשל חשיבותו להכרעה בערעור דנא והן במישור הכללי, לאורם של שינויים חקיקתיים שנעשו בעת האחרונה. תיקון מס' 14 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) התשל"א – 1971 (להלן 'חוק הנוער') פורסם לקראת סוף חודש יולי 2008 ונכנס לתוקפו שנה לאחר מכן בתאריך 30.7.09 (ראו ספר חוקים 2171). התיקון כולל נושאים רבים שעניינם חורג מגבולות גזר הדין, כגון: הגבלת שעות החקירה (סעיף 9ד לחוק), משך המעצר לפני הגשת כתב אישום ולאחריו (סעיף 10ט-י"ד לחוק), מעמד הורי הקטין (סעיף 19 לחוק), הזכות למינוי סנגור אף בשלב החקירה (סעיף 18(ב) לחוק) ועוד. כמו כן, נקבעו חידושים בדרכי הענישה: הפעלת מאסר על תנאי שירוצה במעון נעול (סעיף 25(א)(2) לחוק) וככלל הקשר בין עונש המאסר לבין החזקת נאשם במעון נעול, כך שניתן לשלוח אותו במהלך תקופת המאסר ממעון נעול לבית הכלא ולהפך (ראו סעיף 25א ו-25ב). עם זאת, אין שינוי בשיקול הדעת הרחב שמוענק לבית המשפט בבואו לגזור על נאשם קטין תקופות מאסר שונות, לרבות האפשרות – אך לא החובה – לגזור עונש מאסר עולם על קטין שביצע עבירת רצח (סעיף 25(ב) לחוק הנוער). מכאן, יש מקום לשוב לשאלה שהוצגה לעיל בדבר הרציונל העומד מאחורי המצב המשפטי, לפיו יש להתחשב בקטינותו של נאשם כנימוק להקלה בעונשו, אך עדיין ניתן לגזור עליו על פי דין את העונש החמור של מאסר בפועל גם לתקופות ארוכות. 5. סבורני כי קיימים שלושה נימוקים עיקריים לגישה העונשית המבחינה בין נאשם קטין לבין נאשם בגיר: הנימוק הראשון הוא סוג של אחריות מופחתת. לאמור, הקטין בגיל מסוים (12 על פי סעיף 34ו לחוק העונשין) אומנם אחראי למעשיו, אך לא במובן המלא כפי שבגיר אחראי. הבדל זה יכול לנבוע מהתפתחויות פיזיולוגיות, היעדר ניסיון חיים או מהימצאותו של הקטין בנקודת התפתחות שונה מהבגיר. מצב הדברים האמור מהווה בסיס למסקנה שיש מקום להחמיר יותר עם הבגיר מאשר עם הקטין. הנימוק השני הוא השפעת העונש על הנענש. רוצה לומר, אותו העונש משמעותי יותר עבור הנאשם הקטין מאשר עבור הנאשם הבגיר, מבחינת חווייתו הסובייקטיבית של הנענש. מצב זה תומך בתוצאה, לפיה יש לגזור על הקטין עונש מקל יותר מאשר על הנאשם הבגיר. הנימוק השלישי נעוץ בשיקולי שיקום. חוק הנוער על מבנהו – למשל, מקומו של שירות המבחן, קיומן של דרכי טיפול, כלל אי ההרשעה בשלב הראשון של גזר הדין – יוצא מנקודת ההנחה שראוי ואף ניתן לשקם את הקטין בקלות רבה יותר מאשר את הבגיר. אי לכך, תופס שיקול השיקום מקום נכבד יותר בבוא בית המשפט לגזור דינו של קטין לעומת דינו של בגיר. יושם אל לב כי הנימוק הראשון מתמקד באחריות לעבירה, הנימוק השני מתמקד בעונש עצמו ואילו הנימוק השלישי – פניו לעתיד. נדמה כי מעמדו של הקטין בכלל והענישה כלפיו בפרט מוסיפים להעסיק גם כיום שיטות משפט רבות, שחלקן עברו שינויים בתקופה האחרונה. אף בהצעת החוק לתיקון 14 לחוק הנוער צוין בדברי ההסבר כי תיקון 14 לחוק הנוער בוצע "ברוח האמנה הבין-לאומית" (הצעת חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) (תיקון מס' 14) (מעצר קטינים), התשס"ח – 2008, 254, 256). יהא זה נכון, אפוא, להרחיב במידת מה אודות הנימוקים האמורים, תוך הפניה למשפט המשווה. א. סוג של אחריות מופחתת חוק הנוער אינו נוקט מונח זה, אך כאמור זהו שיקול חשוב בתורת הענישה של הקטין. בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע בעניין ROPER (Roper v. Simmons 543 U.S. 551, 125 S. Ct. 1183 (2005)) כי משמעות נטיית הקטין להתנהגות לא אחראית ולא בוגרת הינה כי הפגם המוסרי הדבק בקטין אינו ראוי לגינוי במידה זהה לזו של בגיר המבצע מעשה דומה ( Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815, 835, 101 L. Ed. 2d 702, 108 S. Ct. 2687.). על פי קו זה, המעשה המבוצע בידי קטין נופל בחומרתו מאותו המעשה המבוצע בידי בגיר. כלל זה הוצג באופן הבא: עבריינות של קטין מאופיינת בהתנהגות פזיזה ולא בוגרת. לעתים, הקטין בוחן את הגבולות ואינו אחראי למעשיו כפי שאחראי הפושע הבגיר למעשיו. וראו לעניין זה M. Marttunen, Juvenile Criminal Justice: Comparative and Criminal Policy Perspective on Sanctioning Juveniles, National Research Institute of Legal Policy, Publication No. 236, Helsinki 2008, p. 451 at 455. יהא זה מעניין להפנות בהקשר הנדון את המבט לעבר המשפט הגרמני. בניגוד לשיטה הישראלית בפלילים, המבחינה בין שתי קבוצות של בעלי אחריות משפטית – הקטין מגיל 12 עד גיל 18 והבגיר מגיל 18 ואילך, מתייחסת השיטה הגרמנית לשלוש קבוצות של בעלי אחריות בפלילים: הקטין בגילאי 14-18, הבגיר הצעיר בגילאי 18-21 והבגיר מגיל 21 ומעלה. ההבדל בין הקטין לבין הבגיר הצעיר הוא שהקטין יישפט תמיד בפני בית משפט לנוער לפי חוק הנוער הגרמני ואילו הבגיר הצעיר עשוי להישפט גם בפני בית משפט רגיל. הבדל נוסף עניינו הדגש הרב יותר המושם על דרכי הפיקוח והשיקום של הקטין. יצוין כי עונשו המרבי של בגיר צעיר הנדון על פי חוק הנוער הגרמני עומד על 10 שנים (להרחבה בעניין ראו Jörg-Martin Hehle, Criminal Justice in Germany, 5th ed., Berlin 2009, p. 35 ; German Juvenile Court Act Section 105). יושם אל לב כי גם המשפט העברי מתייחס לשלוש קבוצות גילאים: בנות עד גיל 12 ובנים עד גיל 13; בנים ובנות מהגילאים האמורים עד לגיל 20 והקבוצה השלישית היא מגיל 20 ומעלה. הכלל הוא: "דע, כי קטן פחות מבן י"ג שנה ויום אחד, וקטנה פחותה מבת י"ב שנה ויום אחד, אינן בני עונשין" (שו"ת הרשב"א, חלק ה', סימן קעו). על פי גישה זו, הבת מגיעה לבגרות שנה לפני הבן. ברם, ההלכה מכירה בכך שנער ונערה בגילאים אלה מצויים עודם בשלבי התפתחות. לפיכך, ההלכה מגבילה את יכולתו של הקטין למכור מקרקעין שירש מאביו. לענייננו, חשוב הסברו של הרמב"ם לדין האמור: "... קרקע שירש מאבותיו או משאר מורישיו אין ממכרו ממכר עד שיהיה בן עשרים שנה אף על פי .... יודע בטיב משא ומתן שמא ימכור בזול מפני שדעתו נוטה אחר המעות ועדיין לא נתיישבה דעתו בדרכי העולם" (רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט', הלכה יג). אגב, על סמך ההלכה האמורה בדיני קניין נפסק בימינו שאין לאפשר לאדם מתחת לגיל 20 להחליט לתרום תרומת איברים לחולה (ראו דברי הרב אשר וייס בתשובה לשאלת פרופסור נחום רקובר, קשר – קול שופר רבני אירופה, גיליון פ"ט תמוז התשס"ח). באשר לתחום הפלילי, מסופר בספר במדבר (פרק ל"ב, פסוק י"א) שבני ישראל נענשו בגין חטא המרגלים בכך שדור המדבר לא יזכה להיכנס לארץ ישראל. ברם, עונש זה הושת רק על בני עשרים ומעלה. עוד נפסק כי אין צורך לומר קדיש על אדם שנפטר לפני גיל 20 שנה והותיר אחריו בנים קטנים, מחמת גילו (שו"ת הנודע ביהודה או"ח, ס' ח'; מובא גם בשו"ת מהרש"ם חלק ג' סעיף י' רמ"א). הרמב"ם מבהיר שבורא עולם "לא יעניש החייב כרת אלא אחר עשרים שנה, ואין הפרש בזה בין זכרים לנקבות" (פירוש המשניות למסכת סנהדרין פ"ז מ"ד). ברם, אין משמעותו של הפטור בפלילים מהעונש החמור כי על הנוער עד גיל 20 לא רובצת אחריות כלל. הנודע ביהודה היה רגיש לנקודה זו: "לדעתי גם כן לא מסתבר שלא יהיה שום עונש שמים על האדם קודם עשרים שנה ונמצא עולם הפקר וירצח את רעהו שלא יהיו שם עדים" (שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תנינא, יורה דעה, סימן קס"ד). באשר לסוגיה באופן כללי ראו הרב שלמה גורן, משנת המדינה, 91 - גיל הבגרות וגיל לאחריות אישית ולאחריות לאומית (תשנ"ט) וכן ע' שילה, "מבן עשרים שנה ומעלה" על גיל הכשרות המשפטית, דף פרשת השבוע – פרשת מטות-מסעי (גיליון 352, תשס"ט). נפקותו של האמור לעיל לענייננו היא שהקטין הנו דמות מתפתחת. כך, ניצב הקטין בשיטת המשפט הישראלית על קו התפר שבין אחיו הקטן בן ה-12, שאינו אחראי כלל, לבין אחיו הגדול שמעל לגיל 18. הסדר המשפטי דורש סימון גבול מדויק – גיל 12 על פי חוק הנוער הישראלי. עם זאת, ההתפתחות אינה נעשית בין רגע אלא מהווה תהליך הדרגתי. מציאות זו מצדיקה התחשבות במעמד הקטין בבוא בית המשפט לגזור את עונשו. ב. השפעת העונש על הנענש בעניין ROPER שהובא לעיל קבע בית המשפט העליון של ארה"ב בשנת 2005 כי אין לגזור על הקטין עונש מוות. זאת, בעטיו של הכלל החוקתי שאין לגזור על נאשם “cruel and unusual punishment”. עבור הבוגר נחשב עונש המוות לחוקתי. ראוי לציון, והדבר מהווה חריג מסוים בשיטה האמורה, כי השופטים האמריקניים הסתמכו גם על המשפט המשווה ( ראוEliezer Rivlin, Thoughts on Referral to Foreign Law, Global Chain-Novel and Novelty, 21 Flo. J. Int. L 1 (2009)). כידוע, לא ניתן על פי הדין הישראלי לגזור עונש מוות על קטין (סעיף 25ב לחוק הנוער). חשיבות העניין נעוצה ברציונל של פסק דין ROPER, המדגיש שמיצוי חומרת העונש כלפי קטין באותו האופן שיש למצות את הדין עם בגיר עלול ליצור אי צדק. לתפישתי, העניין נכון גם לגבי עונש מאסר ואף לגבי ההחלטה אם להרשיע נאשם אם לאו. וראו גם הכלל המנחה הראשון בהוראותיו המנחות של הדין האוסטרלי, הקובע כי גילו של קטין מהווה נסיבה מקלה בעת הקביעה אם לגזור עונש מסוים ובאיזה היקף (Juvenile Justice Act 1992 par. 150 sec. 2). בעוד שבעניין ROPER דובר בעונש שלא ניתן להטיל על קטין אלא רק על בגיר, התייחס המחוקק הישראלי לכיוון ההפוך – עונש שניתן להשית על קטין בלבד. כך, נקבעה בתיקון 14 לחוק הנוער דרך ענישה הפועלת רק לטובת הקטין. בדומה, הושווה מעמדו של מעון נעול למעמדו של בית סוהר (ראו הגדרת 'מעון נעול' בסעיף 1 וסעיף 25א לחוק הנוער). הדין הקנדי כולל הוראה, לפיה העונש הנגזר על קטין אינו יכול להיות חמור יותר מהעונש המוטל על בגיר שעבר עבירה דומה בנסיבות דומות. בנוסף, חייב העונש להיות דומה לעונשים הנגזרים באזורים שונים על קטינים שביצעו עבירות דומות בנסיבות דומות (Youth Criminal Justice Act of 2002 par. 38 sec. 2). משמע, אין לשמור על שוויון בענישה בין קטין לבין בגיר. תוצאה אחרת עלולה לפגוע בשיקולי צדק גם בשל השפעת הענישה על הנענש. ג. שיקולי שיקום קיימת אחידות בין שיטות משפט שונות בתפישה לפיה השיקול השיקומי בעל משקל נכבד יותר בעת גזירת עונשו של נאשם קטין מאשר בגזירת דינו של בגיר. למעשה, אין מדובר בעוד שיקול אלא במטרה כשלעצמה. מעידים על כך המסלולים החלופיים המופיעים בחוק הנוער: דרכי ענישה ודרכי טיפול (סעיפים 25 ו-26 לחוק הנוער בהתאמה). בשל האמור, תפקידו של שירות המבחן מרכזי יותר בדיון לגבי קטין לעומת בגיר. התסקיר מוגש מיד לאחר הקביעה כי הקטין ביצע את העבירה ואף ניתן להגישו בשלבים מוקדמים יותר (ראו למשל סעיפים 12 ו-22 לחוק הנוער). המשפט הגרמני דוגל בשיטה של השהיית גזר הדין או בריצוי חלק מהעונש בשלב מאוחר יותר או לחילופין בהארכת תוקפו של צו מבחן במספר חודשים – כדי להדק את הפיקוח על השפעת אחת מהסנקציות האמורות על הקטין (ראו סעיף 57 לחוק הגרמני שהובא לעיל). החוק האוסטרלי מורה לבית המשפט לשקול במקרה המתאים את תהליך השיקום, תוך כדי התייחסות למשפחתו של הקטין ולהזדמנויות העומדות בפניו להיות מעורב בתוכנית חינוך או תעסוקה (ראו סעיף 150(2c)() לחוק האוסטרלי לעיל). החוק הקנדי שם דגש בגזר הדין, בין היתר, על התוצאה והסיכוי הטוב יותר לשקם את הקטין, לשלבו בחברה ולעודד אצלו חוש אחריות להבנת הנזק שגרם לנפגע ולחברה (ראו סעיף 38 (2) (e) בחוק הקנדי לעיל). ברם, יש בכך להציג רק חלק מהתמונה. כדי להסביר את העניין יש מקום להפנות למצב המשפטי בארצות הברית. בעניין Galut ציין בית המשפט העליון של ארצות הברית כי מטרת מערכת בתי המשפט לנוער אמורה להיות בעיקרה טיפול ושיקום, במובחן ממערכת בתי המשפט הרגילים, שתכליתה הרתעה וגמול ( re Gault, 387 U.S. 1, 16 (1967) In). מעל ל-40 שנה חלפו מאז מתן פסק הדין ועיון בשינויים שחלו בשנים האחרונות עשוי להיות מאיר עיניים. תכלית השיקום עודנה עומדת במקומה, אך נכון לשנת 2006 כל המדינות בארצות הברית מאפשרות להעמיד קטינים לדין בבתי משפט לבגירים (P. Griffin, National Overviews: State Juvenile Justice Profiles, National Center for Juvenile Justice). מסתמן, אפוא, כי חלה תנודה מטיפול ייחודי בעבריינות הקטין בידי בתי משפט לנוער לעבר טיפול בעבריינות קטינים בבתי משפט רגילים. הגורם לכך נעוץ בעליה בשיעורי הפשיעה החמורה בקרב קטינים ובהחמרת גזירת עונשי מאסר בפועל (ראוA. Kupchik, J. Fagan, A. Liberman, Symposium: Children, Crime, and Consequences: Juvenil Justice in America: Punishment, Proportionality, and Jurisdictional Transfer of Adolescent Offenders: A Test of the Leniency Gap Hypothesis, 14 Stan. L. & Pol’y Rev 57 (2003), at 63-66; והשוו הגישה הדורשת בדיקה אמפירית של עבריינות הנוער על מנת לגבש מדיניות ראויה – כך, למשל, שוהם אדד רהב, קרימינולוגיה, 80-81 (2004) תל אביב). טרם סיום הסקירה, יהא זה מאלף לפנות למשפט העברי ולו על מנת להראות שאין חדש תחת השמש המשפטית. לאחר סיום תקופת התלמוד, נאלצו קהילות יהודיות שונות להתמודד עם עבריינות קטינים, שהייתה ככל הנראה בהיקף שאינו גדול. כבר לפני למעלה מ-300 שנה ניתן למצוא תיעוד של פרוטוקול בדבר הסדר, שהיה נהוג בקהילת היהודים הפורטוגזים בהמבורג, לשם קבלתם של פושעים צעירים למוסד לצעירים. למוסד האמור התקבלו צעירים "שהתנהגותם רעה לזמן קצר של ב' עד ד' שבועות. הצעירים הראויים לעונש זה התכלכלו כל זמן היותם במוסד על חשבון הקהילה". לפנינו, אפוא, תיעוד של מוסד לקטינים עבריינים שמומן על ידי הקהילה. לעומת זאת, בקהילה אחרת באשכנז לפני כשלוש מאות שנה ישנו תיעוד של עונש אזהרה. במסגרת עונש זה, הוזהרו קטינים לבל ימשיכו בהתנהגות הפוגעת בשלום הציבור. קטין שיתעלם מכך יישב ב'תפיסה' – ככל הנראה סוג של מאסר. יוצא כי דרכי שיקום ודרכי ענישה אינן המצאות מודרניות (ראו הרב שמחה אסף, העונשין אחרי חתימת התלמוד (חמר לתולדות המשפט העברי), 97, 117 (תרפ"ב); אשר לימים כיהן כשופט בבית המשפט העליון עם קום המדינה). ניתן להתייחס לאמור כאילו מדובר במגמות סותרות – שיקום אינטנסיבי לצד ענישה חמורה יותר – ולא היא. השיקום עומד כשיקול מרכזי במלאכת ענישת קטין. ברם, לעתים אין מנוס מלהטיל על קטין עונש חמור, ובכללו מאסר לשנים שאינן מעטות, בגין מעשיו או בהתחשב בקיומו של רצדיביזם אצל הקטין חרף גילו הצעיר. ומן הכלל המשפטי בחזרה למשפט הישראלי. שיטתנו מאופיינת בגמישות, המאפשרת לה לכלול את שתי המגמות האמורות – דרכי שיקום והחמרה בענישה – ולהתאים עצמה למקרה הקונקרטי. המחוקק העניק לבית המשפט לנוער את הכלים הנדרשים. רבים המקרים בהם הדגש מושם על שיקום ודרכי טיפול. אולם, יש גם מקרים, ולצערנו מספרם בעליה, בהם חומרת העניין מחייבת שימוש בדרכי ענישה לרבות מאסר. עם זאת, יש להבהיר כי גם במקרים בהם ראוי להטיל עונש חמור, עדיין על בית המשפט ליתן דעתו לקטינותו של הנאשם העומד בפניו. הובאו לעיל שלושה נימוקים להצדקת מגמת ההקלה בענישת קטין לעומת ענישת בגיר. יודגש כי שני הנימוקים הראשונים – סוג של אחריות מופחתת והשפעת העונש על הנענש הקטין לעומת על הנענש הבגיר – מהווים הנחת יסוד לגישה המקלה להענשת קטין. לרוב אין צורך להידרש אליהם במקרה המסוים, אם כי שונה המצב כאן, כפי שיובהר. בכל מקרה, שיקולים אלה הינם בגדר שיקולי צדק המטים את הכף לטובת הקטין לעומת הבגיר. פני הדברים שונים עת עסקינן בנימוק השלישי – שיקול השיקום. כאן, נדרש בית המשפט להתייחס לעניין הלכה למעשה ביחס לנסיבות המקרה הנדון בפניו. על בית משפט שדן בעניינו של קטין בפלילים להחליט אם לצעוד בנתיב השיקום או בנתיב הענישה. אף אם בחר בנתיב הענישה, עדיין יש לשקול שיקולי שיקום. מידת המשקל תלויה בנסיבות המקרה. מעבר לכך, יוער כי מבלי לקבוע רשימה סגורה או רשימה בכלל, על בית המשפט לשקול במלאכת גזר הדין, בין היתר, את תדירות העבירה בחברה ככלל, בידי בגירים, בידי קטינים, כלפי בגירים וכלפי קטינים. עוד יש לשקול את גילו של הקטין. כך, למשל, יינתן משקל רב יותר לקטינות הנאשם אם הוא בן 14.5 להבדיל מנאשם בן 17.5. ברם, גם האחרון הינו קטין על פי דין, על כל המשתמע מכך. כמובן, בכל תיק יש ליתן התחשבות מרבית לנסיבות העושה-הקטין ולנסיבות העבירה, לרבות האמור בתסקיר שירות המבחן. 6. במקרנו, מעורבותו של הקטין בעבירת קשירת הקשר, שהובילה לפציעתם של שלושה אנשים, מחייבת נקיטת יד קשה. קטינותו אינה מקטינה מחומרת מעשיו, הגם שהיא רלוונטית כמתואר לעיל לעניין גזירת עונשו. בשל כך, לא ניתן לבכר את דרכי הטיפול על פני דרכי הענישה. שאלה אחרת היא האם יש לקצר את עונש המאסר, להאריכו או להימנע מהתערבות בתקופה שנקבעה. כאן, יש להעניק את המשקל הראוי לחלקו של המערער באירוע. כזכור, טען הסנגור כי בני החבורה הבוגרים ניצלו באופן ציני את תמימותו וגילו הצעיר של מרשו. אכן, הוא שימש תצפיתן כדי למסור מידע בדבר מיקומו הפיזי של אחי המקורב. אך, הוא לא היה מעורב ישירות בירי. הנימוק הראשון שהובא לעיל בדבר סוג של אחריות מופחתת מבחינת חוסר בגרותו של הקטין לעומת הבגיר רלוונטי כאן. אומנם, גם קטין בן 16 צריך היה להבין את חומרת המעשה שבוצע על ידי המערער. הוא אחראי למעשיו, לרבות בחירתו ליטול חלק בקשר שעלול היה להסתיים בתוצאה חמורה אף יותר משארע. אולם, מידת ההבנה וחלקו של המערער בפסיפס האירועים פחותה משל בגיר. נקודת ראות זו עולה בקנה אחד עם המסקנה לפיה מחד גיסא אין להסתפק בריצוי עונש מאסר בעבודות שירות ומאידך גיסא אין לומר כי העונש שנגזר על ידי בית משפט קמא מופרז לקולא. לא אכחד כי ייתכן שלו הייתי יושב בערכאה המבררת נטייתי הייתה להחמיר עם הקטין מעבר לתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. זאת, בשל חומרת המעשה. ברם, הפער אינו כזה המצדיק שינוי על ידי ערכאה זו. 7. המסקנה האמורה כפופה אף לשיקולי שיקום – הנימוק השלישי. שירות המבחן הדגיש כי מקרה זה היה מגעו הראשון של המערער עם בית המשפט לעניינים פליליים. להתרשמותו, החרטה שהביע המערער על הסתבכותו כנה היא. התסקיר התייחס בחיוב לסיכוייו של המערער להמשיך בחיים נורמטיביים לאחר ריצוי עונשו. על רקע נסיבות העבירה כפי שפורטו, גם סיכוי השיקום מהווה שיקול לאי הארכת תקופת המאסר. לסיכום, ניתן לומר כי טענות הצדדים, כל אחד במסגרת הערעור שהגיש, מהוות מענה הולם זו לזו. הסנגור הדגיש את השיקולים הרלוונטיים לקולא בדבר גילו של המערער, נסיבותיו האישיות החיוביות ותסקיר שירות המבחן בעניינו ואילו המדינה הפנתה את הזרקור לעבר חומרת מעשיו והאינטרס הציבורי בענישה מחמירה גם כלפי קטין בן 16. סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור והערעור הנגדי. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ל' בשבט התש"ע (14.2.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09050480_Z08.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il