משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ. מינהל מקרקעי ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5035/98 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערערות: 1. משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ 2. פנטהאוז חברה לבניין והשקעות בע"מ 3. א.ע. גיל-נת ייזום ובניה בע"מ 4. יהודה רחמים חברה לבניין בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מינהל מקרקעי ישראל 2. החברה לבניין ונכסים מישור החוף בע"מ 3. דירות יוקרה בע"מ 4. י.ד. בראזני בע"מ ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 12.5.98 בה"פ 303/97 שניתן על ידי כבוד השופט י' עדיאל תאריך הישיבה: א' בסיון התש"ס (4.6.00) בשם המערערות: עו"ד יצחק מירון; עו"ד יוסי ריזנברג בשם המשיב 1: עו"ד יעל מימון בשם המשיב 2: עו"ד רנאטו יארק; עו"ד עודד בריק פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: רקע 1. עיקרו של הערעור בבקשה לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט עדיאל) אשר דחה את בקשת המערערות ושתי מבקשות נוספות לסעד הצהרתי לפיו החלטת ועדת המכרזים של מינהל מקרקעי ישראל מיום 3.3.97 אשר בחרה בהצעת המשיבה 2 כזוכה במכרז הינה בטלה משהתקבלה שלא כדין, וכי כל הסכם שנחתם בעקבות זכייה זו בינה לבין המינהל נכרת שלא כדין. 2. אלה עיקרי העובדות הצריכות לענין: במהלך חדש פברואר 1996 פרסם המשיב 1 - מינהל מקרקעי ישראל (להלן - "המינהל") מכרז להחכרת 18 מיתחמים לבנייה למגורים בשכונת רכס חלילים במבשרת ציון. המשיבה 2 (להלן - "מישור החוף") הגישה הצעה לגבי שלושה מיתחמים ולגבי שניים מהם - מיתחמים י"ח וי"ט - הצעותיה היו הגבוהות ביותר. חרף זאת, דחתה ועדת המיכרזים ביום 12.6.96 את שתי ההצעות הואיל ולא עמדו בדרישות המינהל לגבי מחיר המינימום הנדרש (להלן - "ההחלטה הראשונה"). הועדה החזירה למישור החוף את הערבויות הבנקאיות שהפקידה במסגרת הגשת הצעותיה. מחיר הסף באותם מכרזים נקבע על ידי ועדת המכרזים על יסוד החלטה 753 של מועצת מקרקעי ישראל שנתקבלה ביום 27.2.96. על פי אותה החלטה, מחיר הסף נקבע על פי נוסחה המתחשבת במספר פרמטרים ומשקללת ביניהם. שיטת חישוב זו אמורה היתה לפעול לתקופת נסיון. בעקבות דחיית הצעתה, פנתה מישור החוף לבית המשפט המחוזי בהליך לביטול החלטת ועדת המכרזים, וטענה בין היתר כי הועדה לא היתה רשאית להסתמך על החלטה 753 מטעמים שונים, ומכל מקום, היה עליה לבחון את סבירות ההצעה לגופה ולא לדחותה על הסף משמחירה לא התיישב עם נוסחת המחיר הכלולה בהחלטה 753. בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט צ. כהן) דחה את תובענת מישור חוף בקובעו כי החלטה 753 הינה סבירה וכי הועדה היתה רשאית להסתמך עליה כאמת-מבחן לבדיקת הצעות שהוגשו (להלן - "פסק הדין הראשון"). מישור החוף ערערה על פסק דין זה לבית המשפט העליון, וביום 30.10.96 ניתן לבקשתה צו זמני האוסר על המינהל לפרסם מכרז חדש עד להכרעה בערעור. בעוד הערעור תלוי ועומד, הגיעו מישור החוף והמינהל להסכם לפיו הצעתה המקורית של מישור החוף על פי המכרז תתקבל בצירוף הצמדה. וכך, ביום 3.3.97 קבלה ועדת המיכרזים החלטה לקבל את הצעת מישור החוף לגבי מיתחמים י"ח וי"ט, בכפוף לתוספת הצמדה למדד החל מיום 12.6.96 - יום מתן החלטתה הראשונה של הועדה (להלן - "ההחלטה השניה"). בעקבות זאת ערעור מישור החוף בבית המשפט העליון נמחק. אין חולק כי הרקע לשינוי החלטת ועדת המיכרזים בענין הצעתה של מישור החוף קשור בהשתלשלות הדברים הבאה: ביום 24.9.96, כשבועיים לאחר פסק הדין הראשון, ביטלה מועצת מקרקעי ישראל את החלטה 753 והחליפה אותה בהחלטה 765. משמעות הדבר היא כי במקום נוסחת השיקלול אליה התייחסה החלטה 753, הושבה על כנה שיטת חישוב מחיר הסף במיכרזי קרקע שנהגה קודם לכן, ולפיה הצעה שגובהה עולה על 50% מאומדן השמאי הממשלתי תתקבל בתנאי שהיא ההצעה הגבוהה ביותר באותו מיכרז. הצעתה של מישור החוף עמדה במבחן מחיר הסף על פי חישוב זה ועל יסוד זה נתנה ועדת המיכרזים את החלטתה השניה בה קבלה את ההצעה והכריזה עליה כזוכה במיכרז. עתה פנו המערערות למינהל בבקשה לבטל את ההחלטה השניה, ומשלא נענו, הגישו תובענה לבית המשפט המחוזי במטרה לבטל את זכייתה של מישור החוף. וזאת לציין: ביחס למיתחמים י"ח וי"ט הרלבנטיים לענייננו, רק המערערת 2 מבין כלל המערערות הגישה הצעה ביחס למיתחם י"ט אשר נדחתה בשני שלבי הליכי המכרז מאחר שלא עמדה במחיר הסף הן על פי החלטה 753 והן על פי החלטה 765. שאר המערערות לא הגישו כל הצעה ביחס למיתחמים אלה, אף שהגישו הצעות לגבי מיתחמים אחרים בפרוייקט וזכו מכוחן ב8- מיתחמים שונים. חרף העובדה כי חלק מהמערערות כלל לא התחרו על המיתחמים נשוא ענייננו, הן בקשו לבטל את זכייתה של מישור החוף בטענה כי הדבר גרם להן פגיעה קשה מאחר שנוצר פער בין מחיר הסף שנקבע לחברה הזוכה על פי ההחלטה השניה לבין מחיר הסף שנקבע להן על פי התחשיב שהתבסס על החלטה 753 לגבי המיתחמים בהם הן זכו, ויש בכך כדי ליצור תחרות בלתי הוגנת ביניהן. עקב הצעתה הנמוכה ביחס של מישור החוף יהיה בידה עתה לשווק את הדירות שתיבנינה על ידה במחירים זולים יותר מאלה שיידרשו על ידי המערערות בהינתן עלותן הגבוהה יותר של הצעותיהן. המערערות לא בקשו בתביעתן לקבל הצעות מצידן ביחס למיתחמים י"ח וי"ט, אלא אך להביא לביטול זכיית מישור החוף במיכרז המקורי, לבטל את המיכרז, ולערוך מיכרז חדש. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בבית המשפט המחוזי העלו המערערות השגות לגופה של ההחלטה השניה של ועדת המיכרזים. הן טענו כי ההחלטה נגועה בפסלות מאחר שהיא מפרה את תנאי השוויון בין המציעים, היתה כרוכה במשא ומתן פסול בין ועדת המיכרזים למישור החוף לאחר הגשת ההצעות במכרז, וכי היא נתקבלה בחוסר סמכות ומנוגדת להחלטה 753. כן נטען כי החלטת ועדת המיכרזים עומדת בניגוד להלכה הפסוקה בדבר שינוי החלטה מינהלית, ושקולה לשינוי אסור של תנאי המכרז המקורי ולשיווק מקרקעין בדרך המנוגדת לדיני המכרזים. על פי הנטען, ההחלטה נתקבלה מתוך שיקול זר ופסול של ירידת מחירים בשוק המקרקעין, שהוא שיקול חיצוני למיכרז וארע לאחר החלטתה הראשונה של ועדת המכרזים, וכי היא מנוגדת להכרעה שיפוטית מחייבת שניתנה בפסק הדין הראשון בבית המשפט המחוזי. מישור החוף מצידה העלתה בהגנתה טענות סף כנגד המערערות שעניינן העדר זכות עמידה, שיהוי, הסתרת עובדות מהותיות, וחוסר נקיון כפיים. בית המשפט המחוזי דחה את טענות הסף שהעלתה החברה הזוכה ובד בבד דחה גם את תביעתן של המערערות לגופה בקובעו כי מדיניות המינהל וההחלטה השניה של ועדת המכרזים עומדים במבחן הסבירות וההגינות, והיוו מעשי מינהל ראויים. עיקרי הקביעות של בית המשפט המחוזי הם כדלקמן: בשאלת המעמד, הבחין בית המשפט בין המערערת 2, אשר הגישה הצעות ביחס למתחם י"ט, לבין מעמד שאר המערערות שלא הגישו הצעות לגבי המתחמים נשוא המחלוקת. אשר לראשונה - נקבע כי יש לה זכות עמידה משהגישה הצעה רלבנטית למיתחם י"ט, ומשהטעם לדחיית הצעתה זהה לזה אשר בעטיו נדחתה הצעת מישור חוף בהחלטה הראשונה של ועדת המיכרזים. אשר ליתר המערערות נקבע כי אין להכיר במעמדן במשפט מ"שלא רכשו כרטיס כניסה לתחרות", ומשכך יש לראותן כמי שלא נטלו כל חלק במכרז ולא השתתפו בתחרות ומשכך הן משוללות זכות עמידה להשיג על דרך ניהולו. בהקשר לסוגיית המעמד, דחה בית המשפט את הטענה כי אילו ידעו המערערות על שינוי מדיניות המינהל בענין המחיר המינימלי של ההצעה כי אז היו שוקלות הגשת הצעות מצידן לאותם מיתחמים, ולא מצא כי בביטול ההחלטה הראשונה וקבלת ההחלטה השניה על ידי ועדת המכרזים נגרם להן נזק עיסקי גדול כנטען על ידן. אדרבא: עקב ירידה משמעותית של מחירי המקרקעין באותה תקופה, קבלת הצעתה של מישור החוף קידמה את אינטרס הציבור בכך שאיפשרה קבלת תמורה גבוהה יותר עבור הקרקע מכפי שניתן היה לקבל אילו הוצא מכרז חדש, וזאת תוך שמירת עניינה הלגיטימי של מישור החוף אשר השקיעה בינתיים השקעות כספיות ניכרות במסגרת הצעתה. בית המשפט המחוזי דחה את טענת השיהוי וחוסר נקיון כפיים שהעלתה מישור החוף כנגד המערערות, בהעדר תשתית עובדתית ומשפטית לטענות אלה. לגופן של טענות המערערות קבע בית המשפט כי החלטות המינהל 753 ו765- הן בגדר הנחיות מינהליות והיה טעם וסבירות בשיקול הדעת שהופעל על ידי ועדת המיכרזים בהחליטה לסטות מהחלטתה הראשונה ולקבל את הצעת מישור החוף, על רקע שינוי מדיניות המינהל בענין חישוב המחיר המינימלי במכרזי קרקע. הוא לא ראה בקבלת ההחלטה השניה משום פגיעה בעקרון השוויון ולא מצא פסול בדרך בה נתקבלה. הערעור 4. ערעור המערערות נסב על הטענות העיקריות הבאות: בשאלת זכות העמידה נטען כי היה מקום להכיר במעמדן של המערערות 1, 3 ו4- מכח השתתפותן במכרז במיתחמים אחרים, גם אם לא השתתפו בפועל במכרז הנוגע למתחמים הרלבנטיים לדיון זה. לגופם של דברים נטען, כי קבלת ההחלטה השניה על ידי ועדת המיכרזים אשר הכירה בזכות מישור החוף לאחר שקודם לכן החליטה לדחות את הצעתה, היה שלא כדין. אשר לסופיות הליכי המכרז נטען כי בקבלת ההחלטה הראשונה תמו הליכי המיכרז, הצעת מישור החוף פקעה ושוב לא ניתן להחיות את ההליכים בדרך של קבלת ההחלטה השניה. על אחת כמה וכמה כך הוא כאשר ההחלטה הראשונה זכתה להכרה בפסק דין של בית המשפט המחוזי. עוד נטען, כי ההחלטה השניה מיבאת אל תוך המיכרז תנאים חדשים שלא היו בו מלכתחילה בדמות ההצמדה למדד, ויש בכך כדי לפסול את ההליך ולהצדיק עריכת מכרז חדש. ואחרון - וזו החשובה מבין הטענות - קבלת ההחלטה השניה פוגעת בעקרון השוויון במיכרזים משהיא מעמידה את מישור החוף והמערערות בפני תחרות בלתי הוגנת במחירי הדירות שיוצאו לשוק בפרוייקט בהתחשב במחיר השונה של הצעות המכרז של זו מול אלה. לטענתן, אילו ידעו מראש על הסטייה הצפויה במדיניות קביעת המחיר המינימלי ככל שהיא נוגעת למישור החוף היו שוקלות לחזור בהן מהצעותיהן שלהן ולמנוע את הנזק שנגרם להן עקב השתלשלות הדברים האמורה. 5. עמדת המשיבים היא כי החלטתה השניה של ועדת המכרזים הינה סבירה ומחוייבת המציאות על רקע הנסיבות הכלליות של הענין, כי היא הוגנת וראויה ומשרתת את אינטרס הציבור. יתר על כן, גם אילו הושארה ההחלטה הראשונה בעינה ובוטלה ההחלטה השניה, לא היה בכך כדי להסב תועלת כלשהי למערערות אלא היה בכך אף כדי להזיק להן. במישור המשפטי הפורמלי היתה הועדה מוסמכת לשנות את החלטתה משההליך הקשור במכרז לא הסתיים בקבלת ההחלטה הראשונה והערבויות הוחזרו למישור החוף ביוזמת הועדה ולא על פי בקשתה. ועדת המכרזים כרשות מינהלית מוסמכת לתקן ולשנות את החלטתה כל עוד נשמרות אמות מידה של סבירות והגינות וכך היה במקרה זה, ואין לראות את התנאי שהוסף להצעה המקורית בדבר הצמדה למדד כשינוי פסול של תנאי המיכרז המקוריים. 6. טוען המינהל כי החלטה 753 הינה בבחינת הנחייה פנימית שאינה מהווה חלק מתנאי המכרז ואינה נוגעת למשתתפים במכרז. מכאן, שניתן לשנות הנחיות מעין אלה בעוד הליכי המיכרז תלויים ועומדים בלא שתהא מניעה להחיל את השינוי על מיכרז כזה. מדיניות הגמשה של ההנחיות הפנימיות הינה חיונית, בין היתר, לאור התנודות בשוק המקרקעין והשינויים במדיניות שיווק הקרקעות המיתלווים אליהם, ואין לכבול את ידי המינהל בענין זה. לאור זאת, היה המינהל רשאי לחזור בו מסירובו לקבל את הצעת מישור החוף משהחלטתו סבירה ואינה פוגעת במשתתפים הקונקרטיים והפוטנציאליים, והיא מגשימה תכלית המקדמת את אינטרס הציבור. למשתתפי מכרזים במיתחמים אחרים בפרוייקט לא ניתנה התחייבות כלשהי כי המיתחמים השכנים ישווקו במחירים מוגדרים, והם לא רכשו זכות קנויה או אף ציפייה לגיטימית לקיום רמה מסוימת של מחירי קרקעות באותם מיתחמים. הכרעה 7. מספר סוגיות עומדות להכרעה: מהי זכות העמידה של מציעים במכרזים "שכנים" הקשורים לאותו פרוייקט; מהו גדר סמכותה של ועדת מכרזים לשנות את החלטתה על דרך החלת שינוי מדיניות שארע בשלב מתקדם של הליכי מכרז קיים; האם במקרה זה לקו הליכי המכרז בפגמים מבחינת עמידתם בתנאי סבירות, שוויון והגינות ומבחינת הכללים האוסרים ניהול משא ומתן בין בעל המכרז לבין המציע ושינוי תנאי ההצעה המקורית עובר לקבלתה בשלב השני של הליך המיכרז. זכות העמידה 8. זכות העמידה של המערערת 2, כמי שהגישה הצעה ביחס למיתחם י"ט, הוכרה על ידי בית המשפט המחוזי ביחס לתביעתה לבטל את זכויות מישור החוף. מעמדן של שאר המערערות לא הוכר, משלא השתתפו כלל במכרז על המיתחמים י"ח וי"ט ולפיכך נחזו כחסרי זכות עמידה כמי שלא השתתפו בתחרות. שאלה היא האם שלילת מעמדן של מערערות אלה תואמת את התפיסה שהתפתחה בעת האחרונה בהלכה הפסוקה בסוגיית המעמד. הפרשה בע"א 8416/99 אי.א.אם אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי נ' מפעל הפיס, (פד"י נד(3) 425) הוכרעה בבית משפט זה בעוד ערעור זה תלוי ועומד בפנינו. משמעותה הרחבת ההכרה בזכות המעמד של מי שהצעתו במכרז נפסלה והוא טוען לפגמים במכרז, וזאת גם אם הפגמים שהוא טוען להם אינם דומים לפגמים בהצעתו הוא, גם אם אין קיימת חובת מכרז, גם מקום שאין הוא מבקש כי הצעתו שלו תתקבל, וגם אם ביטול המיכרז לא יביא בהכרח לעריכת מכרז חדש. עם זאת, הילכת מפעל הפיס לא נקטה עמדה בשאלת מעמדו של עותר הטוען כנגד תקינות הליכי המיכרז מבלי שהשתתף כלל במכרז. כדברי בית המשפט באותו ענין (שם, עמ' 431-2): "בבית המשפט הגבוה לצדק - וממילא גם בבית המשפט האזרחי - יוכר מעמדו של עותר שהצעתו במכרז נפסלה, לטעון לביטול הליכי המכרז בשל פגמים שנפלו בהצעות האחרות או בהליכים לבחינתן. לענין זה, אין חשיבות לשאלה אם הפגמים בהצעת העותר ובהצעות מתחריו הם זהים או שייכים לאותה משפחה עצמה. כן אין כל חשיבות לשאלה אם היתה חובת מכרז אם לאו... אין צורך להראות כי ביטול המכרז יביא בהכרח למכרז חדש. די לו לעותר שאינו מבקש כי הצעתו תתקבל כדי שמעמדו יוכר. במסגרת הערעור שלפנינו אין לנו צורך לדון בהיקף המקרים שבהם אנו עשויים להכיר במעמדו של העותר, הטוען כנגד תקינותם של הליכי מכרז מבלי שהשתתף כלל במכרז. בעיה זו לא מתעוררת בפנינו, ונוכל להשאירה לשעתה." הלכה זו מהווה צעד נוסף בדרך להרחבת דיני המעמד ביחס לפסיקה קודמת אשר קבעה בתחילה כי למשתתף שהצעתו נפסלה זכות עמידה לדרוש ביטול הליכי המכרז רק אם הפגם הנטען זהה לפגם שנפל בהצעתו שלו (בג"צ 725/88 בוכריס נ' ראש המועצה המקומית קרית עקרון, פד"י מג(3) 837) ולהרחבת כלל זה (בע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חב' חשמל בע"מ (פד"י מח(3) 749) אשר הכיר במעמד עותר כאמור אם הפגמים להם הוא טוען נופלים בגדר "משפחת" הפגמים עליה נמנה הפגם שבהצעתו. הילכת מפעל הפיס משתלבת בתפיסה המרחיבה את זכות המעמד בענינים המינהליים ככלל, ובתחום המיכרזים בפרט. מקורה של הרחבה זו בהכרה בדבר חשיבות השמירה על טוהר הליכי המיכרז ותקינותם כדי להגביר את אימון הציבור בפעולות המינהל. תפיסה זו נותנת משקל מכריע לערך זה גם על פני השיקול הדיוני שעניינו הגבלת מרחב ההתדיינויות לעותרים בעלי אינטרס אישי ישיר בתוצאות ההתדיינות, וגם על פני הרתיעה הטבעית ממתן מעמד למי שהצעתו נפסלה על שום פגמים שנפלו בה, וגם נוכח קיום חשש לפגיעה ביעילות הליכי המכרז. הילכת מפעל הפיס השאירה פתוחה את שאלת מעמדו של עותר הטוען לפסול בהליכי מיכרז אף שכלל לא השתתף במיכרז. אין צורך להכריע בענייננו האם הגיונה של הלכה זו, הפותחת פתח נרחב להכרה במעמדו של עותר לטעון לפגמים במכרז גם אם אין לו אינטרס אישי בתוצאות ההתדיינות, עשוי לחול גם על מי שכלל לא השתתף במיכרז, והוא בבחינת "עותר ציבורי" נעדר ענין אישי (בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון, פד"י מב(2) 441). שני טעמים לדבר: ראשית, המדובר במערערות שאינן זרות למכרז ואינן בבחינת "עותרות ציבוריות" נטולות זיקה להליכי המכרז, וזאת במובן הבא: המכרז נשוא הליך זה הוא מרכיב אחד בתשלובת מכרזים שהוצאו ביחס לפרוייקט בנייה נרחב המקיף 18 מיתחמים. המערערות שותפות למיכרזים אחרים באותו פרוייקט, וכך הן קשורות ל"משפחת" המכרזים הנוגעים לשטח כולו כאשר קיימת זיקה מסתברת בין מכרז למכרז וקשר גומלין, ולו במישור הכלכלי, בין חלקיו השונים של אותו פרוייקט. זיקה זו מקנה למערערות, הזוכות במכרזים אחרים באותו פרוייקט, אינטרס כלכלי ישיר בתוצאות המכרז נשוא ענייננו. יש להן קשר של שייכות ולו עקיפה, למתרחש במתחמים הסמוכים הנימנים על אותו מפעל בנייה, ולמיצער, באשר להשפעה אפשרית על שוק מכירת הדירות במגרשים השונים הנגזר, בין היתר, מתנאים שונים של עלויות קרקע ובנייה. וכך, אין הן רק בבחינת "עותרות ציבוריות" שעניינן להעמיד במבחן את מהלכי המכרז בשם האינטרס הציבורי, אלא הן תובעות מכח אינטרס אישי הנטען על ידן. די היה בזיקה האמורה כדי לפתוח בפניהן את שערי בית המשפט. שנית, ההכרעה בשאלת המעמד אינה הכרחית במקרה זה משבירור המשפט לגופו לא התייתר ולו בהקשר למערערת 2 שהשתתפה במכרז, ומאחר שהטענות שהועלו כנגד הליך המכרז גופו אינן ניצבות על בסיס מוצק ודינן להידחות. החלטתה השניה של ועדת המיכרזים במבחן הבקורת 9. שאלת היסוד בהליך זה היא האם החלטתה השניה של ועדת המיכרזים לזכות את מישור החוף במכרז עומדת במבחן הביקורת המשפטי. שני היבטים עיקריים לענין זה: האחד - האם רשאית הועדה לשנות מהחלטתה הקודמת; השני - סבירותה של ההחלטה השניה לגופה. נדון בעניינים אלה אחד לאחד. גבולות יכולתה של ועדת המכרזים לשנות החלטה קודמת יש לבחון בהקשר זה את מעמד החלטות מועצת מקרקעי ישראל ויכולת ועדת המיכרזים לסטות מהחלטה קודמת שקבלה בעקבות שינוי מדיניות המינהל. מעמד החלטות מועצת מקרקעי ישראל 10. החלטות 753 ו765- של המינהל הן בבחינת הנחיות מינהליות. (בג"צ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י מז(3) 853) ככאלה, הן ניתנות לתיקון ולשינוי כאמור בסעיף סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א1981-: "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל - משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן, או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה." החלטה 753 של מועצת מקרקעי ישראל היוותה הנחייה מינהלית לתקופת נסיון אשר קבעה קריטריונים למחיר מינימום במיכרזי קרקע. הסמכות לשנות הנחייה זו מוקנית למועצת מקרקעי ישראל בדרך שבה קבלה את החלטה 753 וזו אכן בוטלה כדין בהחלטה 765 אשר החזירה את שיטת חישוב מחיר המינימום למצב הדברים ששרר בטרם ניתנה החלטה 753. לא נטען כי דבק פגם כלשהו בעצם שינוי החלטות מועצת מקרקעי ישראל בין מבחינת סבירות ובין מטעם אחר. שינוי החלטת ועדת המיכרזים בעקבות שינוי מדיניות המינהל 11. בית המשפט המחוזי קבע, ובדין כך, כי ועדת המיכרזים היתה מוסמכת בנסיבות הענין לשנות את החלטתה הראשונה בעקבות שינוי מדיניות המינהל באשר לדרך חישוב מחיר הסף עבור הקרקע. עקרון הסופיות אינו חל לגבי החלטה מינהלית כשם שהוא חל על החלטה שיפוטית. אכן, "ההחלטה המינהלית אינה כפופה לא לעקרון גמר המלאכה ואף לא לעקרון של מעשה בית דין בדרך כלל היא אינה אמורה להיות סופית. שיקולים שונים עשויים לדרוש, לא פעם בנסיבות לא צפויות, שינוי או ביטול החלטה". (דברי זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב' עמ' 982; השווה בג"צ 18/82 חב' קדישא גחש"א ת"א נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה, פד"י לח(1) 701, 717; בג"צ 123/64 סאיסנאס טאני קליופי נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה פד"י יח(3) 533, 541). עם זאת, שינוי או ביטול החלטה מינהלית אינו ענין שבשגרה, ונדרשים טעמים כבדי משקל לעשות כן כאשר אינטרס ציבורי חשוב מצדיק זאת, כאשר נשתנו נסיבות, או כאשר מתחייב עיון חוזר בהחלטה קודמת שניתנה מטעם חשוב. (זמיר, שם, עמ' 1009-1010; בג"צ 159/84 שהין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, פד"י לט(1) 309). יש להתחשב בהיבט הפגיעה האפשרית בזכויות מוקנות או בציפיות סבירות של צדדים שאפשר שהסתמכו על ההחלטה המקורית, ועל השינוי להיות מונחה משיקולים ענייניים ולעמוד באמות מידה של תקינות, תום לב ושוויון (זמיר, שם, עמ' 1001-2; בג"צ 3406/91 בבלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מה(5) 1, 10-11). 12. עקרון זה בדבר יכולתה של רשות מינהלית לשנות מהחלטותיה חל בעיקרו גם בתחום המכרזים אלא שיישומו הלכה למעשה עשוי להיות נדיר יותר מאשר בתחומים אחרים של פעילות המינהל הציבורי. המתח בין הצורך בשינוי או תיקון החלטת ועדת מיכרזים משיקולים שבאינטרס הציבור לבין השיקול להימנע מפגיעה בזכויות מוקנות או ציפיות של צדדים למכרז מחייב זהירות מיוחדת בשימוש בסמכות השינוי. ככל שהליכי המיכרז מצויים בשלב מתקדם יותר כך האיזון בין השיקולים האמורים נעשה קשה יותר, ועמו הצורך בריסון בשימוש בסמכות השינוי. על אחת כמה וכמה כך הוא כאשר הליכי המכרז הושלמו ושוב אינם עומדים לדיון ולבחינה. 13. על רקע השיקולים שהובאו לעיל, עומדת פעולתה של ועדת המכרזים באמות המידה הנדרשות. ההחלטה השניה התקבלה בעוד הליכי המכרז תלויים ועומדים וטרם מוצו, ומבחינה זו נילווה משקל פחות לטענות בדבר פגיעה אפשרית בציפיות סבירות ובהסתמכות של צדדים ישירים או עקיפים למכרז. שינוי ההחלטה הראשונה מקדם אינטרס ציבורי חשוב מצד אחד, ואין בו כדי לפגוע בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת מצד שני. הטעמים לשינוי סבירים וראויים. החלטת השינוי איפשרה לקיים את המיכרז ולהימנע מביטולו ומייזום מכרז חדש - צעד שהוא עצמו עלול היה לפגוע בעקרונות הסודיות והשוויון שהם מהותיים להליכי המכרז. נפרט את הדברים. הליכי מכרז תלויים ועומדים 14. החלטת ועדת המכרזים הראשונה הדוחה את הצעת מישור החוף התקבלה 9 חודשים לפני ההחלטה השניה שקבלה את ההצעה. חרף מעבר הזמן, טרם תמו הליכי המכרז בעת ביצוע השינוי משנושא המיכרז היה תלוי ועומד אותה עת בערעור בבית המשפט העליון והצעת מישור החוף לא פקעה. מכאן, שאין מקום להנחה כי אותה עת נתגבשו זכויות או נוצרו ציפיות לגיטימיות למשתתפי המיכרז. גם אקט החזרת הערבויות לידי המציעות בעקבות דחיית הצעותיהן, ובהן למישור החוף, אינו מכריע לענין סופיותם של הליכי המיכרז. בית המשפט המחוזי ראה להבחין לענין זה בין מצב בו מציע שהצעתו נדחתה מבקש מבעל המכרז להחזיר לו את הערבויות שנתן ובכך עשוי הוא להעיד על עצמו כי מבחינת עמידתו על זכויותיו הוא הליך המכרז תם ונשלם והצעתו פקעה, לבין מצב בו הערבויות מוחזרות למציע על ידי בעל המכרז ביוזמתו באורח חד-צדדי, כפי שהיה במקרה זה והמציע אינו מקבל את דין דחיית הצעתו ופותח בהליך משפטי להעמדת החלטת ועדת המכרזים במבחן שיפוטי. מצב אחרון זה אינו שקול כסיום הליך המכרז מבחינת המציע ואינו יוצר מניעות כלפיו מלטעון לפסול בהליכי המכרז (השווה בג"צ 183/81 אחים אגבריה בע"מ נ' מועצה מקומית ערערה (לא פורסם)). פסק הדין בע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון שניתן לאחרונה מיקד את המשמעות המשפטית של החזרת הערבויות למציע שהצעתו נדחתה לסוגיה הבאה: האם ערבויות שהוחזרו ביוזמת המציע חוסמות אותו מלטעון לזכויותיו הוא על פי המיכרז בהליך שהוא יוזם לצורך ביקורת שיפוטית על החלטת ועדת המיכרזים או שמא מוגבל הוא בתקיפה כזו רק לטענות כלליות בדבר פסול בהליכים והוא מנוע מלתבוע את זכויותיו הוא. באותו ענין ביקש המציע עצמו את החזרת ערבויותיו לאחר דחיית הצעתו ובכך ראה בית המשפט (בדעת רוב) אינדיקציה לקיום הגבלות על מיגזר השגותיו לגבי תוצאות המכרז רק לטענות פסול כלליות, בעוד דעת המיעוט הכירה ביכולתו להשיג על הליכי המכרז בלא הגבלה כלשהי ובכלל זה עמידה על זכויותיו הוא. יהא אשר יהא מרחב ההשגה האפשרי הנתון למציע שהצעתו נדחתה, בין זה אשר ביקש וקיבל את ערבויותיו בחזרה ובין זה אשר הערבויות הוחזרו לו ביוזמת בעל המכרז, ברור מכל מקום כי כל עוד הליכי המכרז נתונים לבחינה בפני ערכאה שיפוטית, כפי שארע במקרה שלפנינו, אין לראותם כסופיים, ועל רקע נתון זה יש לבחון את אופן השימוש בסמכות ועדת המכרזים לשנות מהחלטה קודמת שקבלה. שינוי החלטת ועדת המיכרזים במבחן דיני המיכרזים 15. בית המשפט המחוזי קבע כי שינוי החלטת ועדת המיכרזים בדרך של יישום נוסחה שונה של שיטת לחישוב המחיר המינימלי למכרז הקרקע היה ראוי בנסיבות הענין ועומד באמות מידה של כללי המשפט הציבורי, בקיימו את תנאי הסבירות והשוויון הנדרשים בהליכי המיכרז. גישה זו נראית לי, וראוי לאמצה. שני מאפיינים עיקריים מונחים ביסודו של המכרז: האחד - קידום האינטרס הכלכלי של בעל המכרז המכוון להקנות לו באמצעות הליכי המיכרז את התועלת המירבית האפשרית עבור הנכס או השירות שהוא מבקש לרכוש או למכור. (בג"צ 187/71 רמט בע"מ נ' החברה לשיקום הרובע היהודי, פד"י כ"ו(1) 118, 123; ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. בע"מ נ' עיריית נשר, פד"י נ(4) 206, 212). השני - מתן סיכוי הוגן לכל אדם להתחרות באורח שוויוני והוגן על הזכייה במיכרז, תוך הבטחת ניהול תקין והוגן של הליכי המיכרז על ידי הרשות המינהלית. שני יסודות אלה שלובים זה בזה ואוצלים זה על זה: "שיטת המכרז נוצרה ליצור שילוב נאות בין שני האינטרסים האמורים ולקבוע עקרונות פעולה אשר על פיהם תנסה הרשות הציבורית להפיק תועלת כלכלית, תוך שמירה על כללי אתיקה ומינהל תקין היונקים מן היסוד הצבורי ומשקפים אותו" (דברי השופט שמגר בבג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פד"י לא(1) 505, 512). אשר לפן האחד של המיכרז - קידום האינטרס הכלכלי של בעל המיכרז - היה בשינוי ההחלטה כדי להקנות למינהל, ובאמצעותו לציבור, את התועלת המירבית עבור הקרקע שניתן היה להפיק אותה עת. הליכי המשפט שהתנהלו בין הצדדים, ובמיוחד הערעור על פסק הדין הראשון של בית המשפט המחוזי, אשר במסגרתו ניתן סעד ביניים שאסר על שיווק המיתחמים נשוא המחלוקת, הסב למינהל - ובאמצעותו גם לציבור הרחב - נזק רב שעיקרו בהקפאת הליך המכירה של הקרקעות. בית המשפט המחוזי בענייננו קבע, ובדין כך, כי שיקול המינהל להתפשר עם מישור החוף באותו שלב ולקטוע בכך את ההליך המשפטי על מנת להחיות את ביצוע עסקאות המקרקעין היה סביר והגיוני בנסיבות הענין והתאפשר לאור שינוי מדיניות המינהל בקביעת המחיר המינימלי שארע בסמוך לפני הגשת הערעור. שנית, לא היתה מחלוקת כי מחירי המקרקעין היו בתהליך ירידה באופן שהערים קושי על קבלת הצעות שתעמודנה בדרישות המחיר המינימלי על פי נוסחת החלטה 753. החלטה 765, אשר החזירה לקדמותה שיטה קודמת לקביעת מחיר המינימום על דרך של קבלת ההצעה הגבוהה ביותר ובלבד שתעלה על 50% מאומדן השמאי הממשלתי, תאמה בדרך יעילה יותר את המציאות בשטח. בעוד השיטה על פי החלטה 753 חייבה ביטול מיכרזים אשר ההצעות שהוגשו בהם לא עמדו בתנאי מחיר הסף, איפשרה החלטה 765 למצות את הליכי המיכרז, להשלימם, ולהימנע מביטולם בשיטה גמישה יותר. המינהל חשש, ובצדק, כי אם ידבוק בהחלטה 753 בענייננו, יהא עליו לצאת במיכרז חדש לאותם מיתחמים אשר תנאיו יהיו גרועים יותר עקב ירידת המחירים. כן היו נילווים למהלך זה החסרונות האופיינים לכל מעשה ביטול מיכרז והוצאת מכרז חדש במקומו - פגיעה בערכי השוויון והסודיות. גישת ועדת המכרזים עלתה בקנה אחד עם מגמת הגברת התועלת הכלכלית ממכירת הקרקע במצב הנתון אותה עת (ראה תצהיריהם של עו"ד מוזס - יו"ר ועדת המכרזים במינהל, ודרור צבן - סגן מנהל מינהל מקרקעי ישראל). מבחינת בעל המיכרז המיצג את האינטרס הציבורי, יש לראות בשינוי החלטת ועדת המיכרזים, על רקע שינוי מדיניות המינהל, משום אקט סביר שהיה בו כדי לשרת את טובת הכלל, ועל רקע מכלול הנתונים מוצדק היה לסטות מדרך קביעת המחיר המינימלי על פי ההחלטה הראשונה ולהמירה בשיטה האחרת שעליה נשענה ההחלטה השניה. בפעולתה זו של ועדת המיכרזים לא היה גם כדי לפגוע בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת בין המציעים. מדיניות קביעת המחיר, אף שעברה שינוי, יושמה בדרך שוויונית לגבי כל משתתפי המכרז, אלא שהמערערת 2 לא עמדה במבחן המחיר הנדרש, בין על פי החלטה 753 ובין על פי החלטה 765 ולכן לא יכלה לתבוע קבלת הצעתה. מישור החוף לעומתה עמדה בדרישות ההחלטה השניה. יתר המערערות 1, 3 ו4- כלל לא התחרו במכרז זה ולפיכך טענת אי שוויון כלפיהם אינה יכולה להיטען. אלא שלטענת מערערות אלה, עצם שינוי תנאי המחיר המינימלי גרם להם נזק כלכלי ביחס למיתחמים שנרכשו על ידם מבחינת התחרות עם מישור החוף במחירי הדירות שייבנו. גם טענה זו אינה במקומה. בית המשפט המחוזי קבע כממצא, ואין בדעתי להתערב בו, כי גם לו זכו מערערות אלה בתביעתן לבטל את המכרז והיו מביאות בכך להוצאת מכרז חדש, לא היה הדבר מועיל להן כהוא זה, ואפשר שאף היה פוגע בהן, שכן לאור הירידה במחירי הקרקעות אותה עת, סביר להניח כי אילו בוטל המיכרז והוצא מכרז חדש, הוא היה מתבסס על מחירי שוק של קרקע הנמוכים מאלה שהיו קיימים במכרז הנוכחי. הנתונים העובדתיים המשמשים בסיס להנחות אלה מוסכמים על הצדדים, ופועל יוצא מכך הוא כי זכייה של מערערות אלה בתביעתן - אילו התרחשה - לא רק שלא היתה מסבה להם תועלת, אפשר שאף היתה מסבה להן נזק. מעבר לכך: מושכלות ראשונים כי על רשות ציבורית להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ביטול מכרז שם לאל עבודה והשקעות מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת. מכאן, שמקובל לאפשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות דופן, כאשר טובת הכלל מצדיקה זאת (הרציג, דיני מכרזים, כרך א', מהד' 2, עמ' 421). גם בהיבט זה יש כדי להצדיק את פעולתה של ועדת המכרזים בדרכה לשמר את המכרז הקיים ולהימנע מביטולו ומהוצאת מכרז חדש תחתיו. יוצא מכל אלה: באיזון הכולל של הנתונים והשיקולים, שינוי ההחלטה הראשונה של ועדת המיכרזים על דרך קיומו של המכרז וקבלת הצעת מישור החוף היה מעשה מינהל ראוי. "המטוטלת של ההחלטה המינהלית נעה בין הצורך ביציבות לבין הצורך בגמישות. היא עוצרת פעם פה ופעם פה, לפי האיזון הראוי בין הצרכים, כפי שהוא נדרש בנסיבות המקרה", כדברי זמיר (שם, בעמ' 984). בענייננו היה מקום לגמישות ולשינוי. בכך יצא האינטרס הציבורי והזוכה - מישור החוף - נשכרים, ואילו המערערות לא יצאו חסרות. לא נפל פסול במעשי ועדת המכרזים מבחינות אלה. הליכי שינוי ההחלטה - האם נפלו בהם פגמים? 16. המערערות טוענות כי נפלו פגמים בהליכי קבלת ההחלטה השניה על ידי ועדת המיכרזים, וזאת בשני מובנים: האחד - ניהול משא ומתן אסור בין המינהל לבין מישור החוף עובר לקבלת ההחלטה השניה. השני - שינוי אסור של תנאי ההצעה המקורית של מישור החוף על דרך הוספת מרכיב הצמדה למחיר המקורי. בשני פגמים אלה יש, על פי הטענה, כדי להביא לביטול ההחלטה השניה של ועדת המיכרזים, ועמה לביטול המיכרז כולו. גם דין טענה זו על שני חלקיה להידחות. האיסור לנהל משא ומתן והצורך בניתוק מגע בין בעל המיכרז למציעים הם, אכן, כללי יסוד בדיני המכרזים (בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פד"י לו(4) 85, 93-94. כן נאסר על בעל המיכרז לעשות בהצעה שהוגשה שינויים מהותיים ביוזמתו. כללים אלה נגזרים מעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת בין המתחרים (ג. שלו, מכרזים פרטיים, משפטים כ"ט, תשנ"ח, 179, 195-196). עם זאת, כללים אלה אינם נוקשים ומבחנם הוא בכל מקרה האם יש בפעולה שנעשתה כדי לפגוע בעקרונות האמורים. כך למשל הותר משא ומתן לשיפור הצעה לאחר שנתקבלה החלטת בעל המכרז על זכיית המציע (בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פד"י לח(1) 729, 737). כן הוכרה האפשרות לנהל משא ומתן בין בעל מיכרז למציע בנסיבות בהן אין הוא פוגע בהליכי המכרז וכאשר הוא נעשה בהגינות, יושר ושוויוניות (ע"א 700/89 חב' חשמל לישראל נ' מליבו ישראל בע"מ, פד"י מז(1) 667, 682). (השווה תקנה 7 לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג1993-). יפים לכאן דבריה של השופטת שטרסברג-כהן בע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. נ' עירית נשר, שם, בעמ' 216: "מניעת ניהול משא ומתן כמוה כסייג לתורה, כגדר המבטיחה שולי בטחון לשלמותו הנורמטיבית של הגרעין הקשה של המכרז. עם זאת, אינני רואה באיסורו של משא ומתן צו מקודש. כשם שאין לשלול הענקת שיקול דעת לרשויות רק משום שניתן להשתמש בו לרעה, כך אין לשלול אפשרות לנהל משא ומתן במכרז רק משום שניתן להשתמש באפשרות זו לרעה." בענייננו אמנם נתקיים דין ודברים בין המינהל לבין מישור החוף עובר להחלטה השניה של ועדת המיכרזים, אולם לא נמצא בכך פגם לטעמו של בית המשפט המחוזי, ואני שותפה לעמדתו גם בענין זה. הקשר בין הצדדים הללו נוצר לאחר שכל ההצעות נבחנו בשלב הראשון של הליכי המיכרז ותנאיהם היו ידועים. הליכי המיכרז היוו אותה עת נושא להתדיינות משפטית במסגרת ערעור בבית המשפט העליון. המינהל ביקש להגיע להסדר עם מישור החוף ולקיים את המיכרז מהטעמים שהובהרו לעיל. בתנאים אלה, וכדי לקדם את הפשרה, ברי כי היה צורך בהידברות כלשהי בין הצדדים שבלעדיה לא ניתן היה להגיע לסיכום דברים. בהידברות עצמה בנסיבות אלה אין לראות פסול, אולם השאלה היא האם היה פגם כלשהו בתוכנה של ההידברות והאם היה בה כדי לשבש את כלל השוויון בדרך כזו או אחרת. גם לשאלה זו התשובה המתבקשת היא בשלילה. המינהל עמד על קבלת ההצעה המקורית של מישור החוף ולא ביקש את שינוייה, מלבד לענין מרכיב ההצמדה אשר אין בו משום שינוי מהותי של ההצעה, מלבד העמדתה על ערכה הריאלי נכון למועד ההחלטה השניה. יש בכך משום מתן ביטוי למגמה למנוע את שחיקת ההצעה המקורית עקב מעבר הזמן, ואין בכך כדי לפגוע כהוא זה בכללי המיכרז, ובהם בעקרונות השיוויון ותום הלב המתחייבים מהם. במאמר מוסגר ייאמר כי בתוספת ההצמדה להצעת המחיר המקורית של מישור החוף היה כדי לפעול כנגד טענת המערערות בדבר קיום תחרות בלתי שוויונית בינן לבין מישור החוף, משהיא העלתה את עלות המקרקעין לחברה הזוכה והקטינה בכך את הפערים, במידה שהיו כאלה, בעלויות המקרקעין בינה לבין המערערות 1, 3 ו4-. מטעמים אלה יש לדחות את טענות המערערות גם ככל שהן מתייחסות להליכים שננקטו על ידי המינהל וועדת המיכרזים לקראת קבלת ההחלטה השניה ומימושה. 17. סיכומם של דברים: קבלת הצעתה למכרז של מישור החוף מכח ההחלטה השניה של ועדת המיכרזים אינה לוקה בפגם. לאור זאת אציע לדחות את הערעור ולחייב את המערערות ביחד ולחוד לשלם למשיבים את הוצאות המשפט לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי וכן שכר טרחת עורך דין בסך 100,000 ש"ח, כאשר סכום זה יחולק בחלקים שווים בין משיב 1 למשיבה 2. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ח' בניסן תשס"ב (21.3.02). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור 98050350.R04 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. הרשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected]