קצראוי ואח' נ' השר לביטחון לאומי ואח'

3 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 50338-11-25 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט חאלד כבוב כבוד השופטת רות רונן העותרים: 1. מיס קצראוי 2. שכים שאכר 3. רואא חסנעלי 4. מקדאד גראדאת 5. עבד אלרזאק קואסמה 6. סלמא משה 7. הודא משה 8. המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר 9. האגודה לזכויות האזרח בישראל 10. הועד הציבורי נגד עינויים בישראל נגד המשיבים: 1. השר לביטחון לאומי 2. נציב שירות בתי הסוהר 3. המפקד הצבאי לאיו"ש עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד דניאל שנהר פסק-דין השופטת רות רונן: העותרים 7-1 הם קרובי משפחה מדרגה ראשונה של אסירים ביטחוניים הכלואים ועצורים בישראל. בעתירה הם מבקשים כי יוּתר להם בפרט, ולבני משפחה של אסירים ביטחוניים הכלואים בישראל בכלל – לבקר את קרוביהם במתקני הכליאה. כידוע, ביום 7.10.2023 פתח ארגון הטרור חמאס במתקפת פתע רצחנית על מדינת ישראל – בעקבותיה פרצה מלחמה עצימה ברצועת עזה ובחזיתות שונות. בסמוך לאחר מכן, ולנוכח מצב החירום הכללי, הורתה נציבת בתי הסוהר דאז, ביום 16.10.2023, על "צמצום פעילויות שגרה בעת מלחמה" – בהוראת שעה המורה על ביטול או צמצום למינימום של כלל פעילויות השגרה המתקיימות בבתי הסוהר. הוראת השעה הוארכה מעת לעת, והיא עומדת בתוקפה עד היום. העותרים טוענים כי הוראה זו הביאה לשינויים בתנאי הכליאה של האסירים הביטחוניים – ובין היתר, גם לביטול גורף של האפשרות שהייתה קיימת עד לפרוץ המלחמה – שלהם ושל בני המשפחות של כלל האסירים הביטחוניים – לבקרם. נטען כי מדיניות זו הביאה לנתק מוחלט בין האסירים הביטחוניים המוחזקים בישראל לבין משפחותיהם. על פי הנטען, מניעה גורפת של הזכות הנתונה לאסירים למפגש עם בני משפחותיהם במשך תקופה כה ממושכת פוגעת בזכויותיהם באופן שאינו מידתי. לשיטת העותרים, משעה שנכנס לתוקף הסכם הפסקת האש בין מדינת ישראל לבין חמאס, בראשית חודש אוקטובר 2025 – חל שינוי נסיבות המצדיק לחדש בהדרגה את ביקורי המשפחות. בטרם הגשת העתירה, פנו העותרים לשירות בתי הסוהר (להלן: שב"ס) במספר פניות קודמות – רובן, כפי שיובהר, לפני הסכם הפסקת האש. ביום 23.1.2025 פנו העותרים, באמצעות העותר 8, לנציב שב"ס בדרישה לחדש באופן הדרגתי את ביקורי המשפחות בבתי הכלא – תוך שהם מדגישים כי לשיטתם המדיניות הנוהגת פוגעת בזכויות היסוד של האסירים (בעתירה צוין כי המכתב נשלח ביום 23.1.2025, על אף שהמכתב עצמו נושא את התאריך 26.1.2025). ביום 13.2.2025 התקבל אצל העותרים מענה מטעם שב"ס אשר דחה את בקשתם. זאת, על פי האמור במכתב המענה, בהסתמך על חוות דעת ביטחוניות ומודיעיניות המצויות בידי שב"ס, שלפיהן יש מניעה ביטחונית בחידוש ביקורי המשפחות. זמן קצר לאחר המענה האמור, ביום 25.2.2025 פנו העותרים לשב"ס בשנית, וחזרו על דרישתם לשקול את האפשרות לחדש את הביקורים, חרף מצב החירום השורר. שב"ס השיב גם לפנייה זו ודחה אותה במענה מיום 10.4.2025. זאת תוך שהוא חזר על עמדתו לפיה בשל הסיכון הביטחוני הנשקף מביקורים אלה אין מקום לחדשם בעת הזו. שב"ס הבהיר כי מדובר במדיניות הנבחנת מחדש "מדי חודש בחודשו". העותרים לא השיבו למענה האמור מטעם שב"ס, ואף לא נקטו בהליכים משפטיים באותה העת. בחלוף כשישה חודשים, ביום 25.10.2025 נעשתה פנייה נוספת, שלישית במספר, לשירות בתי הסוהר. בפנייה זו התייחסו העותרים להסכם הפסקת אש בין ישראל לבין חמאס, וטענו כי לאחר חתימתו – השתנו הנסיבות ובשלה העת לאפשר לחדש באופן הדרגתי את ביקורי המשפחות. העותרים לא צירפו מענה מטעם שירות בתי הסוהר לפנייה זו, וביום 18.11.2025 הוגשה העתירה שלפניי. דין העתירה להידחות מחמת אי-מיצוי הליכים כנדרש. כידוע, הלכה היא כי בטרם הגשת עתירה לבית משפט בעניין החלטת הרשות –מחויב העותר להקדים ולפעול לשם שינוי החלטת הרשות בפנייה ישירה אליה (בג"ץ 1664/22 פלונית נ' שר הרווחה והביטחון החברתי, פסקה 7 (20.3.2022); בג"ץ 6917/17 לביא נ' המפקח על הביטוח באגף שוק ההון הביטוח, פסקה 3 (10.6.2018)). ככלל, הדרישה למצות הליכים בטרם הגשת העתירה מחייבת את העותר לפנות אל הרשות המוסמכת, לשטוח בפניה את טענותיו ולפעול על מנת לשנות את החלטתה בשיח ישיר מולה. על מנת לעמוד בחובת הפנייה המוקדמת – על העותר ליתן לרשות שהות מספקת על מנת לבחון את טענותיו, לגבש עמדה ולהשיב לפנייתו (בג"ץ 4477/24 "צוות" - ארגון גמלאי צה"ל נ' שר הביטחון, פסקה 5 (10.6.2024)). מיצוי הליכים באמצעות פנייה מוקדמת איננו תנאי פורמלי-טכני. מדובר בדרישת סף מהותית מחייבת, אשר ככלל לא ניתן לקיים ביקורת שיפוטית בלעדיה (בג"ץ 13675-11-25 צ'חנובר נ' הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור ויחידת איסוף ניתוח הדיווחים (11.11.2025); בג"ץ 2030/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר המשפטים, פסקה 15 (18.3.2020)). זוהי דרישה המבוססת על תכליות מהותיות – חיסכון בהליכים שיפוטיים, מיקוד גדר המחלוקת בין הצדדים וטיוב התשתית העובדתית והמשפטית המונחת ביסוד העתירה (בג"ץ 5746/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת, פסקה 14 (30.8.2020)). אכן, העותרים במקרה דנן פנו למשיבים בטרם הגשת העתירה. אולם כפי שעולה מהתיאור שלעיל ויפורט להלן, מדובר בפניות שנענו, ושעניינן היה בתקופה שלפני חתימת הסכם הפסקת האש שאליו התייחסו העותרים בפנייתם האחרונה. משכך אנו סבורים כי בנסיבות העניין ובהתחשב בטיב הסוגיה שעומדת על הפרק, לא ניתנה לשב"ס הזדמנות לבחון את הטענות שבעתירה ולהשיב להן בטרם הגשתה. כאמור, הפנייה הראשונה בוצעה ביום 23.1.2025, ולאחר המענה מטעם השב"ס – נעשתה כחודש לאחר מכן פנייה נוספת. בתשובות השב"ס לפניות אלה נאמר כי לא ניתן להיעתר להן בשל ההערכה בדבר הסיכון הביטחוני הנשקף מביקורי המשפחות בנסיבות של אותה עת. כאמור, לאחר תשובת השב"ס לפניות האמורות, העותרים לא פנו פעם נוספת ולא הגישו עתירה לבית משפט זה, קרי הם לא ביקשו להביא לבחינה שיפוטית את עמדת השב"ס נכון למועד בו היא ניתנה. כאמור, בשתי הפניות הללו לא צוינה טענה מרכזית העומדת ביסוד העתירה דנן – והיא כי לאחר שנחתם הסכם הפסקת האש השתנו הנסיבות באופן המצדיק לבחון מחדש את המדיניות הנתקפת. לטענה זו, שהופיעה בפנייה האחרונה והמאוחרת של העותרים לשב"ס, לא ניתנה עדיין תשובה מטעם המשיבים. כזכור, על מנת למלא אחר הדרישה לבצע מיצוי הליכים – יש לכלול בפנייה המוקדמת את הטענות המרכזיות והסעדים המבוקשים בעתירה (בג"ץ 3618/12 ויסמן נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (23.9.2012); בג"ץ 5507/23 התנועה לטוהר המידות נ' השר לשיתוף פעולה איזורי, פסקה 4 (24.7.2023); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני כרך ד 349 (2017)). בפרט נקבע בפסיקה כי כאשר מדובר בטענות המבוססות על התפתחויות מאוחרות שחלו לאחר ביצוע הפנייה המוקדמת – יש מקום לבצע את הפנייה המוקדמת פעם נוספת (בג"ץ 3347/23 נוקדים (אל-דוד) כפר שיתופי בע"מ נ' ראש המנהל האזרחי באזור יהודה ושומרון, פסקה 13 (24.7.2024)). פנייתם האחרונה של העותרים – זו מיום 25.10.2025 – כוללת אמנם את מלוא טענות העתירה, אך היא נשלחה למשיבים 24 ימים בלבד לפני הגשת העתירה. זאת בלא לתת למשיבים שהות מספקת לשקול את טענותיהם העדכניות של העותרים ואת שינוי הנסיבות הנטען – ולבחון את עמדתם לגביהן. יש לזכור כי טיבה והיקפה של הדרישה למיצוי הליכים, וכך גם משך השהות הסבירה שיש ליתן למשיבים להשיב לפניות העותר, נגזרים מנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה (בג"ץ 3056/24 עמותת פורום וועדי ההורים היישובים והנהגת ההורים הארצית למערכת החינוך בישראל נ' שר החינוך, פסקה 2 (11.4.2024); בג"ץ 19764-01-25 סיעת הדמוקרטים בראשות יאיר גולן נ' ועדת הכספים של הכנסת, בפסקה 26 (27.7.2025); בג"ץ 267/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר האוצר, פסקה 5 (24.1.2021)). משכך, לא בכל מקרה בו לא ניתנה תשובה של המשיבים לטענות נושא העתירה – יש לדחותה מחמת העדר מיצוי הליכים. אלא שכפי שיובהר להלן, אנו סבורים שבמכלול נסיבות המקרה דנן, העותרים לא מיצו הליכים כנדרש, ובפרט אין הצדקה לכך שלא ניתנה למשיבים שהות מספקת לגבש עמדה ולהשיב לטענות העדכניות שבעתירה. ראשית, יש לבחון את לוח הזמנים הרלוונטי, ואת דחיפות הדיון בטענות העותרים עוד בטרם ניתנה להן תשובת המשיבים. במקרה דנן יש להזכיר כי המדיניות אותה תוקפים העותרים היא מדיניות הנוהגת למעלה משנתיים. טענות העותרים אינן מצביעות על דחיפות ממשית לשנותה באופן מידי. גם במישור המעשי – שינויה של המדיניות יהיה כרוך מדרך הטבע בביצוע הערכה ביטחונית עדכנית. זאת בין היתר לאור שינוי הנסיבות במהלך הזמן ובכלל זה שינוי הנסיבות העדכני הנטען בעתירה (ככל שהמשיבים יסברו כי יש לו השלכה על החלטתם). ואכן, אף המשיבים הצהירו כי מדובר במדיניות הנבחנת מעת לעת. בשים לב לכל האמור, לא ניתן לומר כי העותרים מיצו באופן סביר את הפוטנציאל למנוע את הפגיעה הנטענת בהם באמצעות פנייה למשיבים וקיום שיח ישיר עמם. נתון חשוב נוסף שיש להביאו בחשבון הוא הסיכוי שהפנייה המוקדמת תיענה. במקרה דנן, הניסיון מלמד ששב"ס משיב לפניותיה של העותרת כאשר היא פונה אליו; וכי בפעם הקודמת, לאחר קבלת המענה (44 ימים אחרי הפנייה) העותרים לא מצאו לנכון לנקוט הליכים משפטיים. משכך, ייתכן כי גם הפעם, לאחר המענה לפנייתם – העותרים ישקלו בשנית האם לפנות לבית המשפט. אין זה מן הנמנע אפוא כי המתנה להשלמת מיצוי הליכים מלא עשויה לייתר את הגשת העתירה; או למצער לחדד את המחלוקות שבבסיסה ולאפשר הגשת עתירה ממוקדת. בהצטבר כלל הנסיבות האמורות לעיל – ובפרט בהינתן נושא העתירה, שינוי הנסיבות מאז הפניות הקודמות והתנהלות שב"ס לאורך הדרך – התמונה המצטיירת היא כי אין מנוס אלא לדחות את העתירה על הסף מחמת אי מיצוי הליכים. סוף דבר: העתירה נדחית. טענות העותרים שמורות להם לאחר מיצוי הליכים כדין. משלא התבקשה תגובת המשיבים – אין צו להוצאות. ניתן היום, ה' כסלו תשפ"ו (25 נובמבר 2025). דוד מינץ שופט חאלד כבוב שופט רות רונן שופטת