פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5022/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5022/11 ע"פ 5335/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט נ' סולברג המערער בע"פ 5022/11: המערער בע"פ 5335/11: רבינו מיכאילוב פלוני נ ג ד המשיבה בע"פ 5022/11 ובע"פ 5335/11: מדינת ישראל ערעורים על הכרעת הדין מיום 23.3.2011 ועל גזר הדין מיום 1.6.2011 של בית המשפט המחוזי בחיפה בתפ"ח 17649-10-10 שניתנו על-ידי סגן הנשיא א' שיף והשופטות ח' הורוביץ וצ' קינן תאריך הישיבה: כ"א בסיון התשע"ב (11.06.2012) בשם המערער 1: עו"ד שרון רינגר; עו"ד רונן ארביב בשם המערער 2: עו"ד מיכאל כרמל; עו"ד יוסי זילברברג בשם המשיבה: עו"ד יאיר חמודות בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס בשם שירות המבחן לנוער גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט נ' סולברג: 1. ערעורים על הכרעת הדין ועל גזר הדין שניתנו בבית המשפט המחוזי בחיפה (תפ"ח 17649-10-0, סגן הנשיא א' שיף, השופטת ח' הורוביץ, והשופטת צ' קינן). המערערים, רבינו מיכאילוב ופלוני (שהיה קטין בעת ההיא), הורשעו באינוס בנסיבות מחמירות, הוענשו בחמש שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר-על-תנאי וחוייבו בתשלום פיצויים למתלוננת (רבינו בסך של 15,000 ₪ ופלוני בסך של 20,000 ₪). עיקרי העובדות 2. המערערים ושניים נוספים (יחיאל מיכאילוב ויניב מיכאילוב) הואשמו באינוס בנסיבות מחמירות. על-פי כתב האישום, סמוך לשעה 2:00 אור ליום 5.10.2009, יצאה א', ילידת 1969, מבית בן-זוגה בקרית-ים לעבר קיוסק "אין-ואאוט", הידוע בסביבתו גם בכינויו "הלגונה". באותה שעה שהו המערערים ביחד עם יחיאל, יניב, ואחרים שזהותם אינה ידועה בקרבת הקיוסק. א' נכנסה אל הקיוסק, ובצאתה צעק לעברה אחד האחרים "את רוצה לעשות סקס?" ובתגובה אמרה "לא, מה פתאום" והמשיכה בדרכה. 3. המערערים, יחיאל, יניב והאחרים החלו לעקוב אחרי א'. בשלב מסויים תפס אחד מהאחרים בשערה והכה אותה בראשה. א' נאבקה בו, ובמהלך המאבק נפל ארנקה מידה. בעוד א' מחפשת את ארנקה, ניגשו אליה המערערים, העמידו פנים כמבקשים לסייע לה, אחזו בידיה והחלו להוביל אותה אל עבר בניין סמוך, כשיחיאל ויניב מצטרפים אליהם. כל אותה עת חזרה א' ואמרה כי היא רוצה את ארנקה ולשוּב לביתה; ללא הועיל. המערערים, יחד עם יחיאל ויניב, המשיכו להובילה בעל כורחה עד הגיעם אל רחבת בניין ברחוב הרב משאש בקרית-ים. 4. רבינו ויחיאל הושיבו את א' על כורסה נפתחת שנמצאה במקום, והשכיבו אותה עליה על מנת למנוע ממנה אפשרות להתנגד. פלוני הפשיט את מכנסיה ואת תחתוניה של א', פשט את מכנסיו, פיסק את רגליה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שבא על סיפוקו המיני. בכל אותה עת עמדו רבינו ויחיאל לצִדו, כשהם אוחזים בכוח בא' ומחזקים בנוכחותם את מעשיו של פלוני. 5. לאחר שפלוני הוציא את איבר מינו מאיבר מינה של א' וקם מעליה, אמר רבינו כי "עכשיו תורו". בעוד פלוני מתלבש, הצליחה א' לתפוס בחגורת מכנסיו והניפה אותה לכל עבר, ואף פגעה בפניו של רבינו. המערערים והאחרים ברחו מהמקום. הכרעת הדין וגזר הדין של בית משפט קמא 6. על סמך מכלול העדויות שהובאו לפניו, הרשיע בית משפט קמא את המערערים וזיכה את יחיאל ואת יניב. באשר לפלוני, ציין בית משפט קמא כי אין מחלוקת באשר לעצם קיומו של המגע המיני בינו לבין א' וכי המחלוקת מתמקדת בשניים: בשאלה האם המגע המיני נעשה בהסכמה? ובשאלה לגבי מודעותו של פלוני לאי-ההסכמה. 7. בית משפט קמא קבע כי לא הייתה הסכמה. כמו כן קבע בית המשפט כי אף לא אחד מההסברים שהוצעו על-ידי פלוני לפשר קיום המגע המיני עם א', אשר אותה פגש לראשונה בלילה ההוא ובעל אותה כמעט באופן מיידי על כורסה במקום מוסתר בסמוך לבנין, עומד במבחן ההיגיון. עוד ציין בית משפט קמא כי פלוני כבש את גרסתו זמן רב, וכי רק לאחר שנודע לו כי נמצא מזרעו על גופה של א', מסר לראשונה את גרסתו, בה אישר לראשונה את היכרותו עם א' ואת קיום המגע המיני, אלא שלדבריו, הדבר היה בהסכמתה. בית משפט קמא קבע כי משקלה של עדות כבושה שכזו הוא נמוך, וכי יש בכך תמיכה במסקנה על העדר הסכמה מצִדה של א'. 8. אשר למודעות של פלוני לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאה, קבע בית משפט קמא על סמך מכלול הנסיבות כי מתקיים בפלוני היסוד הנפשי הנדרש, וכי היה מודע לכך שמעשה הבעילה נעשה שלא בהסכמתה של א'. עוד ציין בית משפט קמא כי למצער עצם פלוני את עיניו ונמנע מלברר דבר-קיומה של הסכמה, מקום שצריך היה לעלות אצלו לפחות חשד לכך שא' אינה מסכימה למגע המיני איתו. 9. באשר לרבינו קבע בית משפט קמא, על סמך מכלול הראיות והעדויות שהובאו לפניו, כי היה מודע למעשיו של פלוני, כמו גם להעדר הסכמתה של א' למעשים הללו, וכן כי ציפה לקבל את חלקו, בתמורה לסיוע שהושיט לפלוני באחיזתו בידיה, בהשכבתהּ על הכורסה ובמניעת התנגדותה. לפיכך קבע בית משפט קמא כי רבינו הוא מבצע בצוותא, על-פי סעיף 29(ב) לחוק העונשין, שכן די בכך שנטל חלק ממשי באירוע העברייני בכדי לבסס את היותו מבצע בצוותא, גם אם מעשיו אינם מקיימים את כל היסודות העובדתיים של העבירה. 10. בגזר הדין ציין בית משפט קמא את חומרת העבירה ואת חומרת הנסיבות שבהן בוצעה. בית המשפט ציין כי פלוני ורבינו ביצעו בא', בצוותא חדא, מעשה אינוס, תוך ניצול מצבה הנפשי והמצוקה הקשה שבה הייתה נתונה בעקבות תקיפתה לנגד עיניהם, עובר למעשה האינוס. פלוני חזה בתקיפתה של א', עמד על חששה ועל מצוקתה, היה ראשון להציג עצמו כמי שמסייע לה להימלט ממעשי האלימות שכוונו נגדה, ובכך לרכוש את אמונה, באופן שאיפשר את הובלתה אל זירת האונס. פלוני לא שעה לבכייה ולתחנוניה של א' לחזור לביתה, ותחת זאת אנס אותה בנסיבות מחמירות. עוד ציין בית משפט קמא לחומרה את העובדה כי פלוני לא לקח אחריות למעשיו. לקולא ציין בית משפט קמא את עובדת היותו של פלוני קטין בעת ביצוע העבירה. ביחס לרבינו ציין בית המשפט לקולא את גילו הצעיר בעת ביצוע העבירה, מגבלותיו הקוגניטיביות ואת העובדה כי גדל במסגרת משפחתית בעייתית ובתנאים של עזובה. עיקרי הטיעונים בערעור 11. בא כוחו של פלוני טוען כי שגה בית משפט קמא בכך שקיבל את גרסתה של א' כמהימנה, על אף הסתירות בדבריה. לדידו, גרסתה הראשונה של א' בפני השוטרת גאולית מימון וכן הגרסה שמסר למשטרה חברהּ לחיים קרלוס בסמוך לאירוע, העלו כי א' הוכתה באלימות, אך לא נזכר בגרסאות הראשוניות הללו דבר באשר לאונס אשר חוותה. יתרה מכך, לטענת בא כוחו של פלוני, פרסה א' בפני השוטרת גאולית את ההתעללות אשר חוותה, אך שללה חוויה של אקט מיני כלשהו. 12. בנוסף, לטענת בא כוחו של פלוני, כאשר נשאלה א' בעדותה בבית משפט קמא האם פלוני נקט נגדה באלימות, השיבה: "לא. הוא היה חמוד איתי כל הזמן... אני הייתי בוכה והוא אמר שזה שהכה אותי לא יעשה לי יותר שום דבר" (עמוד 9 להכרעת הדין). 13. יתר על כן, לטענת בא כוחו של פלוני, שגה בית משפט קמא בקובעו כי הוכח יסוד אי-ההסכמה הנדרש על מנת להרשיע את פלוני באונס. לדידו, עיון מעמיק בעדויות אשר הובאו לפני בית משפט קמא, מצביע על כך שא' לא הראתה סימן כלשהו להעיד על העדר הסכמתה למגע המיני; לא במישרין ולא בעקיפין. לפיכך נטען כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי פלוני היה מודע לכך שהמגע המיני נעשה ללא הסכמתה של א' או לחלופין כי עצם את עיניו ונמנע מלברר דבר-קיומה של הסכמה בטרם החל במגע המיני. זאת מאחר ולא הובאה לפני בית משפט קמא כל ראיה לכך שעלה חשד כלשהו אצל פלוני לאי-הסכמתה של א', ובודאי שלא הוכח כי החשד היה ממשי וקונקרטי, כנדרש לצורך הוכחת "עצימת עיניים". לטענתו של פלוני, לא זו בלבד שא' הסכימה למגע המיני, אלא שהיא יזמה אותו. פלוני תיאר את האירוע כחוויה רומנטית וכהתלהטות יצרים פתאומית מצִדה של א'. 14. עיקר טיעוניו של רבינו בערעורו מתמקדים בעניין הזיהוי על-ידי א'. רבינו הודה כי נכח במקום, אך לטענתו המעשים שייחסה לו א' נובעים מטעות בזיהוי, שכן א' טעתה בהצבעה עליו ובזיהויו כשותף למעשים. כך למשל, נטען כי אכן א' אמרה בהודעתה כי זיהתה את פניו של רבינו, אך יחד עם זאת, במהלך שמיעת ההוכחות, התבקשה לתאר את החולצה שלבש רבינו בעת האירוע, ואמרה שהיה עליה כיתוב רקום או תפור, וכאשר הוצגה לא' החולצה שנתפסה על רבינו, דקות ספורות לאחר עדותה, אמרה שזו לא אותה חולצה. בית משפט קמא קבע כי יתכן ושכחה את מראה החולצה מיום האירוע, אך נימוק זה שגוי שכן א' לא אמרה כי אינה זוכרת, אלא שזו לא אותה חולצה. רבינו הפנה לאמרות של א' (דו"ח פעולה של השוטרת ועמוד 60 לפרוטוקול) בהן ציינה שלא זיהתה את פניו. בנוסף, א' תיארה אדם עם שיער ארוך עד לכתפיים, בעוד שלרבינו לא היה שיער ארוך עד הכתפיים ביום הארכת המעצר. 15. עוד טוען בא כוחו של רבינו כי משזיכה בית משפט קמא את יחיאל ואת יניב, צריך הדבר הזה להשפיע גם על ההכרעה בשאלת אחריותו של רבינו למעשים. הספק הסביר שקבע בית משפט קמא ביחס למעורבותם של יחיאל ויניב באירוע, קיים גם באשר לרבינו. מעשיו, כפי שהוצגו לפני בית משפט קמא, דומים למעשיהם של יחיאל ויניב. 16. באשר לערעור על גזר הדין, טוען בא כוחו של פלוני, כי בית משפט קמא לא נתן משקל ראוי לעובדת היותו קטין בעת ביצוע העבירה שבה הורשע ולהעדר עבר פלילי. בא כוחו של רבינו טוען כי העונש שהושת על רבינו הריהו חמור, במיוחד לנוכח העובדה כי על פלוני, אשר ביצע את הבעילה בפועל, הושת עונש זהה. עוד טוען בא כוחו של רבינו כי בית משפט קמא לא נתן משקל ראוי לנסיבותיו האישיות, ובכללן מגבלותיו הקוגניטיביות. ועוד הוא טוען כי בית משפט קמא לא נתן את המשקל הראוי לעובדה כי אלמלא הודעתו של רבינו במשטרה, לא היה נחשף המבצע העיקרי של העבירה, וגם מטעם זה מן ראוי להקל בעונשו. עיקרי הטיעונים בתגובת המשיבה 17. לטענת המשיבה, אין כל בסיס להתערב בקביעת בית המשפט בכך שא' לא הסכימה לקיום יחסי מין עם פלוני. א' העידה על כך במפורש ותיארה את הסיטואציה ואת הלך-נפשה בפירוט ובמהימנות רבה. א' לא הביעה התנגדות פיזית או מילולית מחמת פחדה כי רב. א' הוּבלה בוכייה על-ידי שני בחורים, למקום זר, בשעת לילה מאוחרת, והושכבה על כורסה מרופטת. על מצבה הנפשי הקשה סמוך לאחר האירוע העידו חברהּ קרלוס, אשר לביתו חזרה בתכוּף לאחר האונס, והשוטרת גאולית מימון שהגיעה לביתו של קרלוס סמוך לאחר מכן. על מצבה הנפשי של א' העידו גם ד"ר בראל, הפסיכיאטר המטפל בה, אשר תיאר את מצבה הנפשי על-פי תצפיות שנעשו כאשר אושפזה מספר ימים לאחר האירוע. זאת בנוסף למצבה הנפשי של א' כפי שנלמד מעדותה בבית המשפט. טענתו של פלוני על אודות הסכמתה כביכול של א' נדחתה על- ידי בית משפט קמא. נקבע כי היה מודע או למצער עצם את עיניו לאי-הסכמתה של א'. גרסתו, לפיה יזמה א' את יחסי המין, נדחתה לאחר שנמצאה בלתי ראויה לאמון. פלוני בחר לכבוש את גרסתו לפיה המגע המיני היה בהסכמה או לפחות כי חשב שהיה בהסכמה, עד אשר נודע לו כי בתחתוניה של א' נמצאו תאי זרע שלו, שזוהו בוודאות בבדיקת DNA. משכך, צדק בית משפט קמא כשלא נתן משקל של ממש לגרסת ההגנה. 18. באשר לרבינו, לטענת המשיבה, הראיות הן חד-משמעיות ונשענות על דבריו- שלו ועל זיהוי של א'. לאחר שפלוני בעל את א' הוא אמר על רבינו ש"גם הוא רוצה" או ש"זה התור שלו". רבינו גם לבש חולצה שחורה בכיתוב לבן. חולצה זו עשתה רושם על א', היא תיארה אותה כבר בסמוך לאחר האירוע לשוטרת גאולית מימון. השוטרת העידה שא' חזרה מספר פעמים על העובדה שהבחור שפגע בה לבש חולצה שחורה עם כיתוב לבן. גם בעדותה בבית המשפט ציינה א' שהבחור שפגעה בו בחגורה ואמר שגם הוא רוצה, לבש חולצה שחורה עם כיתוב לבן. א' העידה שרבינו תפס אותה בזרוע ימין, הושיב אותה על הכורסה ואמר "אני רוצה גם כן". הזיכוי של שני הנאשמים הנוספים אינו משליך על גורלו של רבינו. עובדת נוכחותו של יחיאל (נאשם 3) בזירה נשענה על עדות של רבינו ועדותה של א' שלא זיהתה אותו, חלקו במעשה נותר עלום והוא תואר כפסיבי. באשר ליניב (נאשם 4), מסרה א' כי לא היה בזירת האונס, אלא ליווה אותה עד הכניסה למקום. מכאן שקיים ספק לגבי חלקו באונס והאם ניתן לייחס לו שותפות למעשה. ביחס לעונש טענה המשיבה כי לא נפלה טעות בגזר הדין, הגם שישנן נסיבות אישיות לקולא, כשמנגד הנסיבות הן חמורות. ארבעה אנשים הובילו אישה בת 40 למקום מבודד, אחד אנס אותה והשאר סייעו בידו וחיכו לתורם. העונש לבטח אינו חריג במידה שמצדיקה התערבות. דיון והכרעה 19. דין הערעורים להידחות, הן לגבי הכרעת הדין, הן לגבי גזר הדין. ככלל, לא תתערב ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית. זאת כידוע בשל יתרונה המובנה של הערכאה הדיונית, אשר התרשמה במישרין מן העדים ומשאר הראיות (ע"פ 2439/10 פלוני נ' מדינת ישראל (6.6.2010)). לפיכך תמשוך ערכאת הערעור את ידה מהתערבות בעובדות ובממצאי מהימנות, למעט במצבים חריגים (ע"פ 4045/11 פלוני נ' מדינת ישראל (30.4.2012); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (4) 632 (2000)). המערערים לא הניחו תשתית עובדתית או משפטית שבכוחה לשכנע כי קיים טעם המצדיק התערבות של ערכאת הערעור. 20. בית המשפט המחוזי בחן את הראיות שנשמעו לפניו. נקבע כי עדותה של א' מפורטת, עקבית, קוהרנטית, כנה ואמיתית. היא תיארה בגילוי לב אותן עובדות שהיה בהן כדי להטיל ספק באפשרות שנאנסה. כך הודתה שלא הופעלה נגדה אלימות, היא לא צעקה, לא מחתה בקול ולא הביעה התנגדות פיסית ממשית, כיוון שפחדה. כאשר היה לא' ספק לגבי הזיהוי של מי מן השותפים למעשה האינוס, לא הסתירה זאת. א' השתדלה לדייק בחלקו של כל אחד מהמעורבים ונמנעה מכל הפרזה בתיאור המעשים שעשו המערערים (עמוד 29 להכרעת הדין). א' אף תארה ביושר את מעשיו של פלוני באור חיובי, בכך שסייע לה בתחילה להימלט מתוקפיה, והיה נחמד כלפיה. ביחס לרבינו נקבע שאין כל בקיעים בעדותה של א' כלפיו. גרסתו נמצאה מגמתית ולא אמינה (עמוד 56 להכרעת הדין, פסקה 49 ופסקאות 30 – 33 להכרעת הדין). עדותו נמצאה רצופה בסתירות ובפרכות, ונדחתה מפני עדותה האיתנה של א'. נקבע כי רבינו אחז בידיה של א' וסייע להשכיבהּ על הכורסה, וכי נכח וצפה במגע המיני. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי הייתה לרבינו מודעות מלאה למעשים, כמו גם להעדר ההסכמה מצִדה של א'. אחריותו נקבעה כמבצע בצוותא, שכן אין נפקא מינה לפי סעיף 29 (ב) לחוק העונשין, אם היה שותף לכל היסודות העובדתיים של העבירה. די בכך שהחזיק את ידה על מנת למנוע התנגדות מצִדה וכדי לסייע לשותפו לבצע בה את המעשה המיני. 21. הממצאים העובדתיים שנקבעו על בסיס עדותה של א', ולא רק הם, מלמדים כי השתדלה לדייק לגבי כל אחד מהמעורבים בפרשה, גם כאשר הדבר היה כרוך בהטלת ספקות שיש בהם כדי להביא לזיכוי. לא בכדי זוכו שניים מן הנאשמים, אך זאת בעיקר מחמת העובדה שא' דייקה בפרטים ביחס למעשיו של כל אחד מהמבצעים, והיא ידעה להבחין בין זה לזה. לא מצאתי ממש בטענה לפיה בכוחו של זיכוי האחרים כדי להשליך על אחריות המערערים. אבהיר ואפרט. 22. בית משפט קמא זיכה את יחיאל ויניב, מאחר וקבע כי על-פי מכלול הראיות שהובאו לפניו, מתקיים ספק סביר ביחס לאחריותם, שכן א' לא ידעה לומר האם נכחו בעת האירוע. ביחס ליחיאל ציין בית משפט קמא כי הוא לא זוהה על-ידי א', וכי הסימנים שנתנה בו א', אין בהם כדי לקשור אותו לאירוע. א' התייחסה אליו כאל "הבחור הנוסף" שהגיע בעקבותיה לבניין, אך בהמשך עמד בכניסה, ליד השיחים, כשידיו משולבות. להבדיל משני המערערים ומיניב, שכונו בפיה "המסוכנים", אמרה א' שיחיאל היה פסיבי. ביחס ליניב ציין בית משפט קמא כי לשאלת א' האם נכח בעת ביצוע האונס, ענתה: "הוא לא היה. הוא רק ליווה אותי עד הכניסה לבניין" (עמוד 8 להכרעת הדין). בית משפט קמא הדגיש כי מצא את עדותה של א' מהימנה גם באשר ליניב, אלא שבשל הסתירה שעלתה במהלך חקירתה הנגדית של א' בעניין מקום עמידתו המדויק בבניין, ובתוך כך באשר לחלקו ולטיב מעשיו באותו מעמד, קם ספק סביר, אשר ממנו לא ניתן להתעלם. 23. לעומת זאת, בית משפט קמא קבע כי הספקות שהתקיימו ביחס ליחיאל וליניב, לא מתקיימים בעניינם של פלוני ורבינו. על-פי מכלול העדויות שהובאו לפניו, בכללן עדותה של א', עדותה של השוטרת גאולית ועדותו של קרלוס, קבע בית משפט קמא כי פלוני בעל את א' בניגוד להסכמתה, תוך ניצול מצוקתה וחולשתה של מי שהייתה נתונה למעשי אלימות שבוצעו בה סמוך לפני מעשה האונס. רבינו חיזק את פלוני במעשיו, ולאחר שזה סיים את מעשה האונס בא', אמר רבינו שהגיע תורו. או אז הכתה בו א', בכוחות שנותרו בה, באמצעות חגורת המכנסיים. 24. מכאן יש לבחון את הטענות בדבר הפגמים בזיהוי של רבינו. כפי שצויין לעיל, ממצאי המהימנות שבית משפט קמא ייחס לא' גם באשר לזיהוי של רבינו אינם מגלים עילה להתערבות של ערכאת הערעור במה שנפסק. רבינו זוהה על-ידי א' כמי שנכח בשעת המעשה. א' ידעה למקם את רבינו במיקום הספציפי בזירת האירוע על גבי תמונות של הזירה (ת/18). כפי שקבע בית משפט קמא: "בתמונה 8 בפינה השמאלית סימנה באות y את הבחור עם החולצה השחורה עם הכיתוב הלבן, אותו זיהתה בעת שהצביעה לשוטרים על הזירה" (עמוד 4, פסקה 10 להכרעת הדין). לעניין טענותיהם של באי כוחו באשר לפער בין תיאור החולצה על-ידי א' לבין החולצה אשר אותה לבש רבינו, קבע בית משפט קמא כי פער זה אינו רלבנטי, מאחר ורבינו עצמו אישר את הזיהוי ואת נוכחותו במקום. בית משפט קמא קבע כי הפער בנושא זיהוי החולצה נובע כנראה מחמת חלוף הזמן בין האירוע לבין מתן העדות בבית המשפט, באופן שהשפיע על זכרונה של א'. הדגש הוא על הזיהוי בזמן אמת, שכן ברי כי בעדות שניתנה לאחר כשנה במשפט ניתן לטעות במראה של חולצה. א' זיהתה את רבינו בבוקרו של יום האירוע, בעת שהגיע לזירה, שעה שהיא נמצאה במקום לצורך הצבעה וזיהוי. בהקשר זה יודגש כי גרסתה של א' ניתנה מייד לאחר שהגיעה לביתה, סמוך לאחר שנאנסה. א' אמרה את דבריה לבן-זוגה ולשוטרת, ומשם הלכה למקום האירוע. הזיהוי היה ספונטאני והסתמך על לבושו של רבינו, חולצה שחורה עם כיתוב לבן, אשר אותה לבש גם בעת האירוע. א' העידה כי רבינו הוא הנאשם שהכתה בחגורה ואשר אמר לה במהלך האונס "עכשיו תורי". בל נשכח כי רבינו אישר בעדותו את גרסתה של א' במה שנוגע לעובדה שהכתה אותו באמצעות חגורת מכנסיו. לנתון זה נודעת חשיבות גם בקשר לשאלת הזיהוי, שכן ניתן למקם את רבינו לא רק באופן כללי באזור האירוע, אלא ממש בסמוך לא', במהלך התקיפה המינית. מכאן מתחזקת המסקנה כי גרסתה של א' אמינה גם ביחס למעורבות הקונקרטית של רבינו בביצוע המעשים. לכך יש להוסיף כי בית משפט קמא קבע על עדותו של רבינו כי היא מגמתית, רצופת סתירות ופרכות וכי איננה אמינה, גם באשר לנוכחותו בעת אירוע האונס (עמוד 54, פסקה 69 להכרעת הדין). יתרה מזו, בעדותה בבית המשפט ציינה א' כי זיהתה את רבינו במהלך האירועים המתוארים בכתב האישום, לא רק בשל החולצה אלא גם מכיוון שהסתכלה עליו בלילה כשמשך אותה בזרועה (עמוד 45, פסקה 57 להכרעת הדין). כפי שצויין לעיל, אישר רבינו בעדותו כי נכח במקום האירוע. יריעת המחלוקת מצומצמת אפוא יותר. נתון זה מחליש את עוצמתם של הפגמים שעליהם ניסה רבינו להצביע. על רקע האמור לא מצאתי כי יש להעניק משקל של ממש לפגמים אשר עליהם הצביעה ההגנה גם ביחס לדיוק בעדות בדבר אורך שיערו של רבינו, וזאת בנוסף להנמקת בית המשפט המחוזי בעניין (עמוד 46 להכרעת הדין). לא נמצא בטענות ההגנה כי הונחה תשתית המלמדת על חשש לטעות בזיהוי של א' (ראו את המבחנים בסוגיה כפי שנסקרו בע"פ 8529/11 גוטיין אטקישייב נ' מדינת ישראל (25.4.12)). 25. טענות ההגנה ביחס לפלוני, אף הן אינן מתיישבות עם הממצאים העובדתיים שנקבעו. ממצאים, כאמור, שלא נמצא בהם כל דופי. זאת בעיקר לנוכח המהימנות הגבוהה שרחש בית משפט קמא לא', לעומת חוסר האמון בגרסתו של פלוני. עדותו הכבושה אכן לוקח בחוסר מהימנות במידה ניכרת. פלוני הכחיש מעורבות בביצוע האונס ורק לאחר שעוּמת עם העובדה שאינה שנויה מחלוקת, לפיה בבדיקת DNA נמצא מזרעו על תחתוניה של א', טען לראשונה כי המגע המיני נעשה בהסכמה. לכך יש להוסיף את השקרים ואת חוסר ההיגיון בגרסתו, אשר עליהם הצביע בית המשפט המחוזי (עמוד 39, פסקה, 50 להכרעת הדין). בא כוחו של פלוני הפנה לקטעים בעדויות באופן שהיה בו כדי להציג תמונה חלקית בלבד. כך למשל טען כי לפני השוטרת גאולית, כאשר נשאלה א' אם נגעו בגופה, היא שללה מגע מיני כלשהו. אולם עיון בהודעתה מעלה כי הדברים אינם משקפים את דבריה כהווייתם. בשלב שבו תארה א' שגנבו ממנה ארנק, היא השיבה שלא נגעו בגופה. אולם כעבור 10 דקות, כאשר שהתה בחדר אחד ביחד עם השוטרת, תארה א' בפניה את ביצוע האונס (ת/19 ובהכרעת הדין, עמוד 10, פסקה 15). א' תארה את האירועים כשהיא נפחדת, בוכה ונסערת. מן הראוי להדגיש כי גם בן-זוגה, קרלוס, העיד שא' תארה באוזניו את האירועים, עוד באותה לילה, כשהיא נסערת. כדבריו : " היא הגיעה נורא נרגשת, עצבנית, בוכה. היא נראתה במצב של שוק... היא נרגעה קצת ואמרה שגברים הכו אותה ברחוב... לאט לאט היא מסרה לי יותר מידע. זה היה נורא קשה לי להוציא ממנה מידע כי כל פעם שפתחתי את הפה לשאול אותה, היא התחילה לבכות יותר... המילה שהשתמשה זה אונס. אני הייתי בשוק" (עמוד 109 לפרוטוקול). גם בסיפור הדברים בפני קרלוס, לא אמרה א' מייד כי נאנסה, אלא רק בהמשך דבריה (פסקה 14, עמודים 9 – 10 להכרעת הדין). אין בכך פגם במהימנותה של א', הדבר מחזק את אמינותה. לעומתה, כאמור, נמצאה גרסתו הכבושה של פלוני בלתי מהימנה בעליל. כזכור, בהודעתו מיום 15.10.2009 אמר כי לאחר שא' הותקפה סמוך ל"לגונה", עזר לה כדי להגן עליה, ואז: "ישבנו בבלוק דיברנו ואחר כך היא שמה עליי ידיים התחלנו להתנשק והגענו למצב שהיא הורידה את המכנסיים שלי והיה בינינו סקס היא שכבה על הספה שכבתי עליה שנינו היינו ערומים לגמרי היא חיבקה אותי היא הכניסה את זה אני מתכוון לאיבר המין לאיבר שלה". אם היה אמת בדברים הללו, כי אז לבטח היה פלוני אומר אותם בהזדמנות הראשונה, במקום להכחיש כדרך שעשה, ולא ממתין עד לאחר שנודע כי נמצא זרע שלו על תחתוניה של א'. אין תימה על כך שבית המשפט המחוזי מצא את גרסתו כבלתי מהימנה, מה גם שכלל וכלל אין זה מתקבל על הדעת שלאחר הכרות של דקות, בנסיבות כמתואר, יתנו א' ופלוני אהבים כדבריו. 26. יתר על כן, בא כוחו של פלוני ציין כי כשנשאלה א' האם המערער ביצע בה מעשי אלימות, היא ענתה: "לא. הוא היה חמוד איתי כל הזמן... אני הייתי בוכה והוא אמר שזה שהכה אותי לא יעשה לי יותר שום דבר" (עמוד 92 לפרוטוקול). אין בדברים הללו כדי לשלול את ביצוע העבירה המיוחסת לפלוני. כאמור, בתחילה נחזה פלוני בעיני א' כמי שבא להגן עליה מפני אותו בחור שנהג כלפיה באלימות. רק לאחר מכן הוא ביצע בה את מעשיו, ולדבריה: "היה בלאגן כאן. הבחור שהרביץ לי, עזרו לי, הוציאו אותי מהמקום איפה שהוא הרביץ לי וכל הזמן אני בכיתי 'למה הוא הרביץ לי, אני רוצה הביתה. אני רוצה את הארנק וללכת הביתה'. אחד החזיק אותי בזרוע, השני היה בצד השני אבל הוא לא החזיק אותי והוא הלך ביחד איתי. הם הובילו אותי לכיוון הכניסה של הבניין" (עמוד 92 לפרוטוקול). לא זו בלבד שאין בעצם ההגנה על א' כשהותקפה, כדי לשלול את ביצוע האונס לאחר מכן, אלא שעובדה זו מעמידה באור חמור עוד יותר את המעשים שבוצעו בא' תוך ניצול חולשתה, לשם סיפוק מיני. 27. באשר לטענת בא כוחו של פלוני על הפסיביות מצִדה של א', שלא הביעה התנגדות פיזית או מילולית, ועל כך שהמגע המיני נעשה בהסכמה, הרי שטענה זו חסרת כל בסיס עובדתי ומשפטי. העובדות כפי שנקבעו על-ידי בית משפט קמא מובילות למסקנה כי לא קיים ולוּ שמץ של ספק כי המגע המיני נעשה באונס. בית משפט קמא עמד על הנסיבות אשר שוללות הסכמה בעניינו של פלוני: "על הסיבות להתנהגות הפסיבית של המתלוננת, כמו גם על מודעותו של הנאשם לאי ההסכמה, ניתן ללמוד הן מהנסיבות שקדמו לאונס והן מאלה שהתקיימו במהלכו. על-פי עדותה של המתלוננת, כמו גם מעדויות יאנוט, הנאשם 1 (ובאופן חלקי גם של נאשם 2 עצמו), עובר לאונס ובסמוך לו הייתה המתלוננת נתונה להשפלה ולאלימות פיזית קשה. לדבריה, שלא הופרכו, היא שמה מבטחה בנאשם 2 (פלוני) שיגן עליה וימנע את המשך האלימות כלפיה. היא הייתה מבוהלת לאורך כל דרך הובלתה לבניין. היא בכתה וביקשה ללכת הביתה, כשלפתע מצאה את עצמה בתוך מקום מוסתר לא מוכר לה, מובלת ומושכבת על הספה, ללא הסכמתה, בידי שני גברים, בעוד הנאשם מפשיט אותה ונשכב עליה. בנסיבות אלה מובן מדוע הייתה בפאניקה ולא עזרה אומץ להתנגד. היא הגיבה בהפתעה, באלם, בשיתוק וקיפאון בשל הפחד והבהלה שאחזו בה, עקב הסיטואציה המאיימת והמפתיעה שנכתפה עליה, במקום זר ומבודד כשהיא מוקפת חבורה של גברים זרים ומותקפת על-ידי מי שעד לאותו רגע, נחשב בעיניה ידיד ומושיע... מודעות זו של הנאשם לאי ההסכמה של המתלוננת, מוכחת מן הנסיבות לפני האונס ובמהלכו – סירובה של המתלוננת ל'סקס' שהוצע לה ע"י אחר במעמד הנאשם, ליד הלגונה. אירועי האלימות הקשה אותם חוותה מתלוננת עובר להובלתה לבניין, לו היה הנאשם עד ומצבה הנפשי הקשה בעטיו. בהמשך, תגובתה בקיפאון ושיתוק, עת מצאה את עצמה במקום לא מוכר, בחברתם של מספר גברים בעוד נאשם 2 מבצע בה את זממו". די באמור כדי ללמוד שהסכמה לא הייתה כאן. הממצאים העובדתיים והמסקנות המשפטיות, כפי שנקבעו, על-ידי בית משפט קמא מבוססים היטב (עמודים 40 – 44 להכרעת הדין). היסוד של העדר הסכמה הוכח הן בפן של היסוד העובדתי, הן בפן של היסוד הנפשי. 28. ומן ההרשעה אל העונש שנגזר על המערערים. עיון בעובדות כתב האישום ובעדויות אשר עליהן הסתמך בית משפט קמא בהרשיעו את המערערים מעלה כי המעשים שביצעו הריהם חמורים וקשים. יפים לענייננו דברי השופטת א' פרוקצ'יה (ע"פ 9994/07 פלוני נ' מדינת ישראל (11.8.2008)): "הניצול המיני של הזולת בדרך של כפייה, או תוך אי התחשבות בהעדר הסכמה הוא אחת התופעות הקשות והפוגעניות ביותר בביטחונו הגופני והנפשי של הפרט, ובשלום הציבור ככלל. הפגיעה המינית העבריינית פולשת לגופו ולנפשו של הקרבן, והורסת בו חלקה טובה. היא מבזה את עצמיותו, ופוגעת באינטימיות ובאוטונומיה המקודשת של גופו. היא משקפת את השתלטות החזק והברוטאלי על החלש וחסר האונים. היא מצריכה התערבות ממשית של מערכות החוק והמשפט כדי להגן על קרבנות עבריינות המין בפועל ובפוטנציה". לביצוע עבירת אינוס על-ידי שני המערערים בשיתוף עם אחרים, נודעת חומרה יתרה. בל נשכח שהמערערים הורשעו בביצוע אינוס בנסיבות מחמירות, כאשר העונש המקסימאלי הקבוע בחוק עומד על 20 שנות מאסר, בעוד שעל המערערים נגזרו 5 שנות מאסר בפועל ושתי שנות מאסר-על-תנאי. אין זה מפתיע כלל וכלל כי א' הייתה מפוחדת וכי לא העיזה להתנגד. הסיטואציה שבה אישה מוצאת את עצמה, באישון- ליל, מוקפת על-ידי מספר גברים ונאנסת, היא מזעזעת, ופוגעת קשות בגופה ובנפשה. בנסיבות כמתואר, אין לייחס משקל רב מאד לשאלה מי בפועל אנס את א', מי הוביל אותה לזירת האירוע, מי ניסה להשכיב אותה על הכורסה, מי החזיק את ידה וסייע לחברו להשכיב אותה על הכורסה, או מי עמד בסמוך והמתין לתורו. פעילות כל אחד מהמבצעים בצוותא היא אשר איפשרה את ביצוע האונס וגרמה לפגיעה הקשה בא'. המערערים פעלו כ"גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית" (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239 (1996)). לכך יש להוסיף את חוסר העכבות והעדר המוסר אצל המערערים. הם ניסו בתחילה "להושיע" את א' מחטיפת ארנקה, אך זאת כאמתלא על מנת להוביל אותה למקום שבו אנסו אותה סמוך לאחר מכן. המערערים גם ממאנים לקבל אחריות על מעשיהם. בית משפט קמא לא התעלם מהנסיבות לקולא אשר עליהם הצביעו המערערים. הנסיבות הללו פורטו באוזנינו על-ידי ב"כ הצדדים, וקיבלו את ביטויים גם בתסקירי שירות המבחן. אכן, לשניים רקע אישי ומשפחתי מורכב, הם צעירים ועתידם עוד לפניהם. אולם שקלול כלל הנסיבות אינו מגלה טעות המצדיקה התערבות של ערכאת ערעור בעונש שנגזר על המערערים. גזר הדין אינו סוטה ממדיניות הענישה הראויה, והוא הולם את נסיבות המעשה ואת מאפייניהם של המערערים (ע"פ 6877/09 פלוני נ' מדינת ישראל (25.6.2012); ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009)). 29. אשר על כן, הייתי מציע לחבריי לדחות את שני הערעורים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' סולברג. ניתן היום, י"ב בתמוז תשע"ב (2.7.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11050220_O06.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il