עע"מ 5022-06
טרם נותח
יעקב וייספיש נ. מינהל מקרקעי ישראל
סוג הליך
ערעור עתירה מינהלית (עע"מ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק עע"ם 5022/06
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים
עע"ם 5022/06
בפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט י' דנציגר
המערער:
יעקב וייספיש
נ ג ד
המשיבים:
1. מינהל מקרקעי ישראל
2. אם אב עפר ופיתוח אשדוד (1975) בע"מ
3. צרפתי שמעון בע"מ
ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו מיום 18.5.06 בתיק עת"מ 2461/05 שניתן על-ידי כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל
תאריך הישיבה:
ג' בשבט התשס"ח
(10.1.2008)
בשם המערער:
עו"ד רוני חיים, עו"ד יעקב לאופר
בשם המשיב 1:
עו"ד יובל רויטמן
בשם המשיבות 2-3:
עו"ד מיכאל צילקר
פסק-דין
השופט ס' ג'ובראן:
בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, אשר דחה את עתירת המערער לפסול את הצעתן המשותפת של המשיבות 2 ו-3 (להלן: המשיבות) אשר זכתה במכרז שנערך על ידי המשיב 1 (להלן: המשיב).
העובדות הצריכות לעניין
1. על פי העולה מהערעור, המשיב פרסם מכרז לחכירת מגרש לבניית 168 יחידות דיור בשכונת קריית משה ברחובות (להלן: המכרז). למכרז הוגשו תשע הצעות, ובהן הצעתן המשותפת של המשיבות והצעתו של המערער. לאחר שנבחרה הצעתן של המשיבות עתר המערער לבית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, כי יורה על פסילת הצעתן של המשיבות ועל קבלת הצעתו שלו, שהגיעה למקום השני במכרז, זאת בשל פגמים שנפלו לטענתו בהצעת המשיבות, כשהעיקרי מביניהם הינו פגם שנפל בערבות הבנקאית שצורפה להצעת המשיבות, שכן רק המשיבה 3 רשומה בו.
בית המשפט לעניינים מינהליים
2. בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל) דחה את העתירה, בקובעו כי בכתב הערבות לא נפל פגם המהווה עילה לפסילת הצעת המשיבות. בית המשפט קבע כי על פי תנאי המכרז המשיבות ערבות זו לחיוביה של זו, ועל כן אין זה משנה ששמה של המשיבה 2 לא נכלל בכתב הערבות. גם לגבי יתר הפגמים להם טען המערער קבע בית המשפט כי מדובר בטעויות וחוסר דיוקים שאינם מהותיים, ואינם מהווים עילה לפסילת הצעת המשיבות. בדומה קבע בית המשפט כי הפגמים בהצעת המשיבות הינם טכניים במהותם ואינם פוגעים בעיקרון השיוויון כלפי יתר המתמודדים.
מכאן הערעור בפנינו.
טענות הצדדים
3. במסגרת ערעורו שב המערער וטוען כי יש לפסול את הצעתן של המשיבות וכתוצאה מכך להכריז על הצעתו כעל ההצעה הזוכה. לטענת המערער, הפגמים שנפלו בהצעת המשיבות הינם אי ציון שמה של המשיבה 2 בכתב הערבות הבנקאית; הבדל בין שם המשיבה 3 בהצעה ובין שמה בכתב הערבות; אי ציון מספר הזיהוי (ח.פ.) של המשיבה 3 בכתב הערבות; אי ציון מספר הזיהוי (ח.פ.) של המשיבה 3 בטופס ההצעה; ואי מילוי כל הפרטים הנדרשים בטופס ההצעה, ובהם תאריך ההצעה וכתובתה של המשיבה 3.
4. מנגד, טוענות המשיבות כי לא צוין במסמכי המכרז כי במקרה שמוגשת הצעה משותפת יש לכלול בכתב הערבות את שמות כל המציעים, וכי בהתאם הוצאה הערבות הבנקאית על ידי המשיבה 3 בעבור שתי המשיבות, בנוסח שנדרש על ידי המכרז. לטענת המשיבות אין ממש גם ביתר טענות המערער, וממילא לא נפגע השוויון בינן ובין יתר המתמודדים במכרז.
5. לעמדתן של המשיבות מצטרף המשיב, המוסיף כי בשונה מערבות בנקאית "קלאסית" הנדרשת במכרזים רבים ומטרותיה העיקריות הינן הבטחת "רצינות" של המציע, הרי שבמכרז דנן היוותה הערבות הבנקאית משום פיקדון, אשר מטרתו העיקרית והמוצהרת הינה להוות תשלום ראשון בעבור המקרקעין הנרכשים, וכי מדובר בערבות בנקאית אוטונומית, שעל הבנק לכבד ללא חקירה ודרישה, ומשכך היכולת לסכל את חילוטה הינה מוגבלת ביותר. משכך, טוען המשיב כי אין משמעות לעובדה שכתב הערבות הוצא על ידי המשיבה 3 בלבד.
דיון
6. בפתח דיוננו יש לציין את הכלל הנהוג במשפט המינהלי, לפיו מעשה מינהלי נהנה מחזקת התקינות, דהיינו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר, מוחזק המעשה המינהלי ככשר וראוי. כלל זה חל גם בכל הנוגע למכרזים שבוצעו על ידי הרשות המינהלית. ישומו של כלל זה על דיני המכרזים הוביל להלכה לפיה התערבות שיפוטית בהליכי מכרז ובהחלטותיהן של ועדות מכרזים תיעשה תוך נקיטת זהירות רבה ורק כאשר הוכח שנפלו בו פגמים היורדים לשורשו של עניין. כפי שנקבע בעניין זה לאחרונה, בעע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (טרם פורסם, 11.2.2008):
"זכיית מציע במכרז של רשות ציבורית ראוי לקיימה גם אם נתגלו במהלך הדברים ליקויים ופגמים, אלא אם כן מדובר בפגמים מהותיים היורדים לשורשו של ענין (פרשת חדשות ישראל, עמ' 141; פרשת ישפאר, עמ' 522; בג"ץ 751/89 א' לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מד(2) 441, 443). דרך כלל, בהליכי מכרז, ובפרט במכרזים למתן זיכיון ארוך טווח כבענייננו – מושקעים משאבים רבים הן של הגוף הציבורי, עורך המכרז, והן של הגופים המתחרים במכרז. ביטולו כרוך בנזקים כלכליים לגורמים המעורבים במכרז. מעבר לכך, התערבות בהליכי מכרז, ובעיקר ביטולו, עלולים לפגוע בכללי השוויון והסודיות המונחים ביסוד המכרזים הציבוריים (בג"ץ 246/76 חיים נ' עירית ירושלים, פ"ד לא(1) 218, 220, עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(6) 170, 178-177). כל אלה מובילים לזהירות יתרה בה יש לנקוט בהתערבות בהליך מכרז; מידת הריסון תהא גבוהה יותר, ככל שהמכרז מצוי בשלב מתקדם יותר, ובעיקר מקום שמשמעות ההתערבות היא ביטול המכרז (פרשת כרמי, 432; ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21, 26; פרשת גוזלן, עמ' 515)".
7. עם זאת, בשורה של פסקי דין התגבשה בפסיקתו של בית משפט זה הלכה, לפיה יש לראות בפגמים שנפלו בערבויות בנקאיות שצורפו להצעות במכרז, ובאי התאמתם לתנאי המכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים, אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ויוצאי דופן (ראו עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אברהים, פ"ד נז(3) 505, 511-512 (2003); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הפנים (לא פורסם, 27.11.2003); עע"מ 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי.) בע"מ נ' משרד הביטחון, פ"ד נח(4) 817, 821 (2004); עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה (לא פורסם, 30.12.2004)).
8. על רקע מגמה זו קבע בית המשפט בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם, 27.2.2006) (להלן: עניין מ.ג.ע.ר.), כי דומה שהשאלה האמיתית בסוגייה זו אינה מהו פגם "מהותי" ומהו פגם "טכני", אלא השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו. בהתאם עמד בית המשפט על כך שראוי כי המציעים, הבנקים וועדות המכרזים יקפידו על דרישות הערבות שבמכרז הקפדה יתרה. עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי:
"כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה')".
9. המערער בפנינו מבקש להיתלות בפסק הדין בעניין מ.ג.ע.ר. וטוען כי בערבות הבנקאית שצורפה להצעתן של המשיבות נפל פגם, אשר אינו נכנס לגדרי המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגם בערבות הבנקאית.
איני יכול לקבל טענה זו.
10. כפי שנקבע בסעיף 2 לתנאי המכרז (נספח א' למכרז):
"בכל מקרה שהמציע כולל יותר מאדם אחד במשותף, תיעשה ההתקשרות עמו עפ"י המכרז רק עם יחידי אותו צד כולם ביחד והתחיבויותיהם לפי המכרז הן בערבות הדדית".
בסעיף 6 לתנאי המכרז נקבע כי:
"לנספח ב' [טופס ההצעה] יצרף המציע קבלה עבור השתתפות במכרז וערבות בנקאית בלבד עליה רשום מס' המכר בנוסח הרצ"ל, בסכום הנקוב בטבלה לעיל, לפקודת מינהל מקרקעי ישראל.
הפקדון יהיה בתוקף לא יאוחר מהמועד האחרון להגשת ההצעות למכרז זה ועד 11/12/2005".
בהתאם מצהירים המציעים בסעיף 2 לטופס ההצעה (נספח ב' למכרז) כי:
"אני מצרף בזה כ"פיקדון" ערבות בנקאית לפקודת מינהל מקרקעי ישראל בנוסח שהוגש לי על ידכם בסכום הנקוב לכל מגרש בנספח א' לחוברת המכרז. ידוע לי כי תהיו רשאים לגבות את סכום הפקדון מיד עם זכיתי במכרז".
ובהתאם נוסח הערבות הבנקאית הנדרשת (נספח ד') קובע את התחייבות הבנק כי:
"נזכה את חשבונכם . . . מיד אך לא יאוחר משבע ימים ימים מקבלת דרישתכם, בלי שיהיא עליכם לבסס את דרישתכם או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת החייב, בתנאי שהסכום הכולל שנשלם על פי ערבותנו זו, לא יעלה על הסכום הנקוב לעיל".
11. עינינו הרואות, כי למעשה לא מצויה במכרז כל דרישה כי במקרה וההצעה הינה הצעה משותפת, תוגש ערבות בנקאית עצמאית מצד כל אחד מיחידי ההצעה המשותפת, או כי הערבות הבנקאית תירשם על שמם של כל השותפים להצעה. ממילא, כפי שנקבע בסעיף 2 לתנאי המכרז, התחייבותו של אחד המציעים מחייבת ממילא גם את השותפים להצעתו, וערבותם כלפי המשיב הינה הדדית. משכך, אין כל משמעות להוצאת הערבות הבנקאית על שם אחד השותפים בלבד.
12. קביעה זו אינה מעוגנת אך בלשונו של המכרז, אלא אף בתכליתו. כפי שניתן לראות, הערבות הנדרש מוצגת במכרז כ"פקדון", הניתן למימוש ללא כל תנאי שהוא, ואף מבלי שתבוצע הפרה על ידי מוציא הערבות שזכה במכרז. בדרך זו, ובפרט משעה שהמציעים במשותף פועלים כלפי המשיב בערבות הדדית, הרי שחד הוא אם הערבות נרשמה על שם אחד המציעים במשותף או על שם כולם.
13. מכל האמור עולה, כי גם "תסריט האימים" המוצע על ידי המערער, לפיו ייתכן מצב בו תימנע מהמשיב האפשרות לממש את הערבות בשל הפרה של מציע שאינו רשום בערבות איננו בר קיימא, שכן ממילא המשיב אינו נדרש לכל פירוט בבואו לממש את הערבות.
14. משאין כל דרישה במסגרת תנאי המכרז כי הערבות הבנקאית תירשם על שמם של כל אחד ואחד מיחידי ההצעה המשותפת, הרי שלא נפל כל פגם במובן זה בהצעתן של המשיבות, בין אם זניח ובין אם לאו.
15. לא מצאתי ממש גם בטענותיו הנוספות של המערער בנוגע לפגמים שנפלו לטענתו בכתב הערבות של המשיבות, בגין ההבדל בין שמה של המשיבה 3 בטופס ההצעה ובין שמה בכתב הערבות, ובגין אי ציון מספר הזיהוי של החברה בכתב הערבות.
בכתב הערבות מופיע שמה של המשיבה 3 כ"צרפתי שמעון בע"מ", ואילו בטופס ההצעה חתומה המשיבה 3 בחותמתה, בה מופיע שמה כ"צרפתי שמעון בע"מ", ומתחתיו המילים חב' לבניה ופיתוח, ומתחת לכך מספר הטלפון של המשיבה 3 ושם העיר אשדוד. ברי אם כן, כי שמה של החברה הוא אמנם "צרפתי שמעון בע"מ", ויתר המידע המופיע הינו מידע נוסף אודותיה. כך, בייחוד לאור הוראת סעיף 26 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, הקובע כי בסוף שמה של חברה שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת יופיע הציון "בע"מ".
בדומה, אין כל פגם באי ציון מספר הזיהוי של המשיבה 3 בכתב הערבות, שכן אין כל דרישה כי מספר זה יצוין במסגרת כתב הערבות, וכל שנדרש בטופס הערבות (נספח ד') הוא ציון שמו של המציע.
16. בשונה מפרטי כתב הערבות, שביחס אליהם לא נפל כל פגם בהצעתן של המשיבות, הרי שביחס למילוי טופס ההצעה עצמו, קיימים אמנם פגמים מסוימים בהצעתן, המתמצים באי מילוי כל הפרטים הנדרשים בטופס, ובהם תאריך ההצעה, כתובתה המלאה של המשיבה 3 ומספרה ברשם החברות. עם זאת, יש לציין כי מופיעים פרטיה המלאים של המשיבה 2, וכן מספר הטלפון של המשיבה 3.
17. לא מצאתי כי מדובר בפגמים מהותיים היורדים לשורש העניין, והמצדיקים את ביטול זכייתן של המשיבות במכרז. מדובר בפגמים טכניים ושוליים, שאינם מעידים על חוסר תום לבן של המשיבות או מעניקות להן יתרון כלשהו על יריבותיהן במכרז. אמנם טוב היו עושות המשיבות לו היו מדקדקות דקדוק יתר בהצעתן, ובכך מונעות אולי את ההתדיינות המשפטית שנבעה מזכייתן, אך אין בכך כדי לפסול את החלטתה של וועדת המכרזים להכריז על הצעתן כהצעה הזוכה במכרז.
18. בנסיבות אלה מצאתי כי צדק בית המשפט המחוזי בדחותו את עתירת המערער, ועל כן דין הערעור להידחות.
המערער ישא בשכר טרחת עורך דין בסכום של 7,500 ש"ח למשיב 1, וסכום של 10,000 ש"ח למשיבות 2-3.
ש ו פ ט
השופט י' דנציגר:
אני מסכים לפסק דינו של השופט ג'ובראן.
ש ו פ ט
השופט א' רובינשטיין:
בנסיבות המקרה מצטרף אני לעמדת חברי השופט ג'ובראן. עם זאת אבקש להוסיף כלהלן:
א. חברי ציטט מדבריי בפרשת מ.ג.ע.ר. דעתי העקרונית היא כשהיתה שם, כי על הרשויות להקפיד על קלה כחמורה בענייני מכרזים, ובמיוחד כמובן במקום שבו עלול להיווצר פתח להתחמקות ולמדרון חלקלק. לא בשמים היא. אפשר, למשל, להידרש לאשר הציעה השופטת – כתארה אז – ד"ר פלפל בתיק זה עצמו (עת"מ (ת"א) 2461/05), שמסמכי מכרז ייבדקו על-ידי הרשות "ברוח הבדיקה בכלל של ערבות בנקאית אוטונומית, קרי, במתכונת של עקרון התאמה מוחלט (לא מהותי) בין דרישות המכרז לבין המסמכים המוגשים. גישה מעין זו היתה מייתרת התדיינויות מרובות בבתי המשפט, ומטילה נטל לא מסובך על 'בעל המכרז' בבדקו את ההצעות ומסמכיהן. אבל, גישה מעין זו מצריכה לימוד, תקופת הפנמה ואולי גם חקיקה מתאימה, ולא ניתן 'להנחיתה' בשלב זה לאור התפתחות דיני המכרזים עד כה". יתכנו כמובן גם אפשרויות אחרות, שתכליתן מזעור מיתחם הטעויות והבעיות הנובעות מהתרשלות "תמת לב" ברמה זו או אחרת של מגישי הצעות למכרז, ועמן ייתור הליכים סיזיפיים ללא תכלית. זאת, מה גם שבהליכים שבהם לא ניתן צו ביניים, ההתדיינות הופכת לא אחת לעקרה על פי תוצאתה בסופו של יום.
ב. ברוח זו, מה שמתבקש עשוי להיות, למשל, "ערכת בדיקה" למכרזים – היכולה להיות כמובן ממוחשבת – שבה תיבדק על אתר הפורמליות של המכרז לכל פרטיה ודקדוקיה, כך שייחסכו עגמת נפש והתדיינויות, ולעתים (נדירות, יש לקוות) גם ייחשפו "תרגילים". כל זאת, כדי שלא יידרש פלפול שגדולי חכמי הישיבות לא ישוו לו בשאלה כיצד נכתב שמה של חברה או אם צוינו כדין כתובתה, מספר הטלפון שלה וכדומה, ושניתן יהא בלי טענות ומענות, חכמות והתחכמויות, לדעת שהכל שריר ובריר וקיים; זאת - לא רק לערבויות אלא בכלל. סבורני כי ראוי שהממונים על נושאי המכרזים במערכת הציבורית, במשרד המשפטים ובאוצר, יתנו דעתם לכך, ככל שטרם עשו כן. ראו לעניין פגמים בהצעות במכרזים סקירתו הרחבה של ע' דקל, מכרזים א' (תשס"ד-2004), פרק י"א מעמ' 531 ואילך. אמנם אודה, כי גישתי מחמירה משלו באשר ליחס לפגמים במכרזים, ונובעת ממבט רחב אל כלל הנסיבות הממשליות והציבוריות בישראל, בלא שארצה לפגוע חלילה בפלוני או אלמוני.
ג. נזדמן לי לומר (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי נ' רכבת ישראל (לא פורסם), פסקה י"ד) "לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים...". גם אם אין המקרה דנן מתאים לפסילת המכרז, עדיין יש אף בו כדי ללמד על חשיבות ההקפדה, ואידך זיל גמור.
ש ו פ ט
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.
ניתן היום, י' בניסן התשס"ח (15.4.2008).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06050220_H10.doc שצ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il