בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
5015/98
בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין
כבוד
השופטת ד' דורנר
כבוד
השופט מ' אילן
המערער: ארז
אקרישבסקי
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על פסק דין בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו
מיום 26.7.98 בתפ"ח 4010/98
שניתן
על ידי כבוד השופטים: א' סטרשנוב,
ז'
המר וש' טימן
תאריך הישיבה: י"א
באלול תשנ"ט (23.8.99)
בשם
המערער: עו"ד אביגדור פלדמן
בשם המשיבה: עו"ד
אריה פטר
פסק-דין
השופט מ' אילן:
המערער, ארז קרישבסקי, הורשע בבית המשפט
המחוזי בתל-אביב, (כב' השופטים א' סטרשנוב, ז' המר, ש' טימן) בשתי עבירות של
נסיון לרצח, בזיוף ובשימוש במסמך מזויף ודינו נגזר ל18- שנים מאסר בפועל. כן הופעל
נגדו עונש מאסר על תנאי של שש שנים מהן שלש שנים בחופף למאסר שנגזר עליו בתיק זה
ועוד שלש שנים מצטברות, כך שיחד עליו לרצות בסה"כ 21 שנות מאסר. הוא מערער הן
על ההרשעה והן על חומרת העונש.
עובדות שלא היו במחלוקת בערכאה הראשונה
בליל 11.1.98, סמוך לשעה 22:00, בשוק הכרמל,
קרוב לרח' השחר, נורו מספר יריות לעבר אב ובנו אלי ודוד זהבי וגרמו לפציעתם. לפי
הממצאים של חקירת המשטרה היריות נורו מ- לפחות שלשה אקדחים שונים.
הבן, דוד, שהיה מוטל פצוע על הכביש נשאל על ידי מפקח משטרה
מי ירה בו והוא השיב את שמו של המערער. גם האב, אלי, כאשר תוחקר סמוך לארוע אמר את
שמו של המערער ובחקירה מאוחרת יותר, חזר על אותו שם, אם כי בלי חמדה ולאחר מאמצי שכנוע.
המערער נעצר בתאריך 15.1.98 בדירת מסתור
בירושלים, כשהוא מחופש לבחור ישיבה וברשותו דרכון מזויף וכרטיס טיסה לבריסל,
לתאריך 16.1.98.
המערער שמר על זכות השתיקה כאשר נחקר במשטרה,
אך כחודשיים מאוחר יותר כאשר נתבקש להשיב על כתב האישום שהוגש נגדו בבית המשפט
המחוזי בתל-אביב, טען מפי סנגורו עו"ד פלדמן, טענת "במקום אחר
הייתי", דהיינו הוא שהה במשך כל אותו ליל 22.1.99 ועד שעות הבקר בבית חמותו,
בחברת אשתו, והחמות.
הראיות בבית משפט קמא
שני הקורבנות של הירי האב ובנו, חזרו בהם בבית
המשפט מהגרסה המפלילה את המערער. הבן דוד אמנם הודה שהוא מכיר את המערער כחברו של
אחד בשם רפי לוי, אשר עמו היו לו קשרי עסקים הנוגעים לנכיון שיקים. האב טען, שהוא
לא מכיר את המערער - לא בפניו ולא בשמו - וכי אף פעם לא הזכיר את השם הזה במשטרה.
כל אחד משני העדים הוכרז כעד עוין, אמרותיהם
במשטרה הוגשו וכן נשמעה עדותם של אנשי המשטרה אשר שמעו מפיהם את שמו של המערער עוד
לפני שנגבתה אימרה מסודרת.
אמרתו של העד אלי זהבי מיום הארוע 11.1.98
סומנה כמוצג ת3/. באימרה זו משנתה סדורה. בליל הארוע הוא ובנו, דוד, אספו את
המערער ברח' בלפור בבת-ים למכוניתו של העד, לפי התדברות קודמת. ארז אקרישרסקי היה
אמור להובילם לאדם שאותו לא הכיר, ואשר היה אמור לשלם לזהבי "כסף שמגיע
לנו". בהגיעם לשוק הכרמל עצרו במקום מסוים לפי הוראות ארז. ירדו מהמכונית כי
ארז אמר שהבחור אשר ישלם את הכסף אמור לפגוש אותם שם. בדיוק כשירדו מהרכב הגיעו
למקום שלשה רעולי פנים. לפתע שלף ארז אקדח וירה מספר כדורים בבן ועוד כדור אחד
בעד. העד החל לברוח ואז שלפו גם רעולי הפנים אקדחים וירו בו. הוא ובנו התמוטטו על
הכביש.
בהמשך האימרה העד גם מסביר את הרקע להווצרות
החוב שהתכוונו הוא ובנו לגבות. לדבריו, הבן דוד, הלווה לאחד בשם יובל בן יאיר
העוסק בנכיון שיקים, סך 600,000 ש"ח, כשמחצית מהסכום באה מן האב, כדי שישקיעם
בנכיון שטרות. ליובל זה שותף בשם רפי לוי. רפי לוי זה כנראה "עקץ" את
יובל ולכן יובל לא יכל היה להשיב את החוב. ארז אקרישבסקי הוא חברו של יובל. ארז
פתה אותו, את אלי זהבי, ואת בנו לנסוע לשוק הכרמל בתואנה כי שם יפגשו מישהו שיפרע
את החוב, כשהמטרה האמיתית היא לעשות להם "כפה אדומה". (הבטויים
"לעקוץ" ו"כפה אדומה" שאולים מעגת העברינים).
בשיחה שנהל עמו למחרת, 12.1.98, איש משטרה בשם שלום אסייג,
סירב קודם למסור את שמו של היורה וטען שלא ראה מי ירה בו, אך בסופו שלדבר לאחר
שכנוע ושידול, נאות לומר כי היורה היה ארז אקרישבסקי. (תמליל השיחה הוגש כמוצג ת5/
והקלטת עצמה מוצג ת4/).
הבן דוד, המכונה דודי, העיד בבית המשפט כי אדם
בשם נחשון חייב לו 350,000 ש"ח. הוא, דודי, היה מעורב עם אדם בשם בן יאיר
בעסקי נכיונות ציקים ומכאן החוב. הוא לא הכיר את החייב אלא משיחת טלפון. אחד בשם
שוקי טלפן אליו לאסוף אותו מרח' בלפור בבת ים ולנסוע לנחשון כדי לגבות את החוב.
הוא בקש את אביו להצטרף אליו. הם אספו את שוקי ברח' בלפור ושוקי הדריך אותם לנסוע
לשוק הכרמל. הם ירדו מהרכב נכנסו בכניסה מסוימת על מנת להגיע למשרדו של נחשון,
לפתע ירו עליהם. מלבד הסכסוך שיש לו עם נחשון בקשר לחוב יש לו סכסוך גם עם אחד רפי
לוי אשר יש לו חבר בשם ארז אקרישבסקי. ופעם כשהיה לו ויכוח עם רפי לוי היה נוכח גם
ארז. מלבד זאת אין לו קשר לארז אקרישבסקי ואין הוא מכירו והוא מכחיש שמסר לאיש
משטרה כלשהו את השם ארז אקרשבסקי כאשר נשאל מי ירה בו.
העד הוכרז כעוין, אך הוא המשיך בהכחשתו גם
בחקירת שתי וערב.
הוא גם הצביע על עובדה שאינה שנויה במחלוקת כי
בעת הירי היו בכיסו השיקים על שם נחשון סינואני.
הוא גם הסביר כי הוא ידוע כמי שפותר בעיות
לאנשים שמתקשים לגבות חובות. כוונתו היתה להגיע לנחשון ולקבל ממנו
"הודאה", שהוא חייב ולהגיע לסדור של פריסת החוב. כך הוא עושה תמיד.
בחקירה חוזרת נאות לומר שבסיטואציה כאשר היה
פצוע נכנס לו פחד שרק ארז היה יכול לארגן את היריות ולכן אמר מה שאמר לאנשי משטרה,
אף על פי שלא ראה מי ירה.
מלבד שני המתלוננים העיד גם אזרח תמים בשם
אברבוך שגר בקרבת מקום וירד מדירתו לרחוב לשמע היריות. האזרח שמע איש משטרה שואל
את דוד מי פגע בו ושמע את התשובה ורשם אותה על פתק. הוא רשם כפי ששמע "ארז
וירשובסקי".
העיד גם רס"ר אלון בירן שחבש את דודי
ושמע אותו ממלמל את השם ארז וירשובסקי וכן העיד מפקח מומו אזולאי שרשם מפי הבן
דודי זהבי בעודו שוכב פצוע על הכביש ושותת דם, את השם ארז וירשובסקי שנמסר לו
בתשובה לשאלה מי ירה בו. יובל בן יאיר העיד, כי הוא עוסק בנכיונות שיקים, מכיר את
המערער שהציג עצמו כמי שפורט שיקים בשוק החופשי. הם החלו לעבוד יחד, עד שהחלו
שיקים לחזור ללא כבוד. החוב טפח, החייב היה רפי לוי. אדם נוסף שהיה חייב לו כסף
הוא נחשון סינואני, ומאידך היה הוא, יובל, חייב לדודי זהבי 600,000 ש"ח. הוא
הסביר לדודי שלא יוכל לפרוע את החוב עד שרפי לוי ונחשון לא יפרעו את חובם לו. הוא
הסביר שלזהבי יש "מוניטין" של גובה חובות. והוא חשב שזהבי יוכל לסייע לו
לגבות את החוב מנחשון. הוא ידע שבערב האירוע אמורה להיות פגישה בין דודי זהבי
ונחשון, בקשר לגביית הכסף. מטעם התביעה העידו עוד אנשי משטרה. הזכרתי בסקירה זו רק
את אלו שיש להם חשיבות לצורך הערעור. מטעם ההגנה העיד הנאשם עדות ארוכה שבה הכחיש
מעורבות בפרשה. הוא גם הסביר שלא מסר מיד את דבר האליבי שלו כי לא רצה שיחקרו את
אשתו במשטרה כי היא היתה נכנסת ללחץ. גם כשהתברר לו שהוא נעצר לזמן רב הוא לא ראה
מקום לשנות מהקו הזה.
הוא הסתתר בירושלים בתחפושת של אברך וחשב
לעזוב את הארץ מפחד הנושים לבית זהבי. הוא לא ברח קודם לכן כי לא רצה להפקיר את
חברו הפצוע רפי לוי, אשר היה ניסיון להתנקש בחייו.
נחשון סנוואני העיד מטעם ההגנה ואישר כי דודי
זהבי היה אמור לבא אליו ביום האירוע בשעה 22:00 בקשר לשיקים שלא נפרעו. הוא המתין
רק עד 21:30, סגר את עסקו והלך הביתה ועל היריות שמע רק למחרת. הוא ידע שזהבי בקשר
עם רפי וארז.
לא היה בפיו הסבר מדוע לא המתין לזהבי בשעה
היעודה 22:00. אך הוא הסביר שקבל חוות דעת על "הבחורים" ואמרו לו להזהר
מהם.
מלבד העדים האלו העידו עדי האליבי מלי
אקרשבקי, אשתו של המערער, חמותו שרה יהודה וגיסיו, אחי אשתו, שבתאי ומוטי יהודה,
ויוסי בוחבוט, חברו של המערער, שהוא גיסו של רפי לוי.
בני המשפחה אשרו את האליבי. הגיסים גם הסבירו
שהם באו לבית אמם כי אחותה מלי היתה נסערת מאד באותו לילה משום שהמערער עמד להסתלק
לכמה ימים לירושלים. העד בוחבוט גם הוא יכול היה לאשר שהמערער היה בבית כל הלילה,
כי, לדבריו, הוא התקשר אליו בשיחות טלפוניות "מרתוניות" לברר היכן גיסו
רפי לוי.
כן העיד מטעם ההגנה עברין בשם ויקטור
שולייקין, אשר אמר למדובב משטרתי, כאשר היה עצור בענין, אחר כי סימני הדקירות שיש
על גופו באו ממשפחת זהבי. האיש לא הכחיש בבית המשפט שאמר את הדברים, אך העיד
שלמעשה אינו יודע מי דקר אותו כי לא ראה את הדוקר. אבל לפי ההסתברות זה יכול היה
להיות מישהו ממשפחת זהבי.
הכרעתה דין בבית משפט קמא
הכרעת הדין המרשיעה מבוססת על העדפת דברי האב
אלי זהבי במשטרה, ודברי הבן דודי לשוטרים מיד לאחר שנורה, על פני עדויותיהם בבית
המשפט.
בית המשפט ראה באמרות כל אחד מהעדים משום
תוספת חיזוק לאמרת חברו. תוספת חיזוק מצא בית המשפט בעדות המערער, שהצביעה על מניע
שיכול היה להיות למערער לפגוע באלי ודודי זהבי.
בית המשפט דחה את עדות האליבי כבלתי מהימנת ולא האמין בענין
זה לא למערער ולא לעדיו, וקבע כי עדות כבושה זו נתנה רק לאחר שנעשה תאום עדויות
במשפחה.
הערעור על ההרשעה
הערעור של מר פלדמן משתרע על 26 עמודים
והנימוקים מכילים 152 סעיפים, ועל כל אלו הוסיף לנו מר פלדמן כהנה וכהנה בטיעוניו
בעל פה, אך ניתן לתמצת כל זאת ב7- ראשים:
א. מבחינה פורמלית לא היה מקום לראות בדבריו דודי
זהבי במקום האירוע אימרת שכיב מרע במובן סעיף 10 לפקודת הראיות (נוסח חדש)
תשל"א1971-. לכל היותר היה אפשר לקבלה במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח
חדש) תשל"א 1971.
ב. קיימת אפשרות שהאב והבן תיאמו גרסות ביניהם.
ג. שני המקורות לזהוי המערער חזרו בהם בבית
המשפט.
ד. בנסבות המקרה לא היה מקום להסיק מסקנות מכבישת
עדות האליבי, לא על ידי המערער וגם לא על ידי אשתו. לא היה מקום לפסול, באופן
"סיטונאי", רשימה ארוכה של עדים שהעידו לענין זה.
ה. בית המשפט התעלם משקרים מוכחים בעדויות עדי
התביעה. ומסתירות ביניהם.
ו. בית המשפט התעלם מתרחישים אפשריים אחרים
להשתלשלות העניינים שהסתיימה בירי ואימץ דוקא את התיאור שבאמרת אלי זהבי במשטרה.
בית המשפט צריך היה להנות את המערער לפחות מן הספק כאשר האפשרות של תרחישים אחרים
מתישבת עם הראיות באותה מידה כמו הגרסה של אלי זהבי במשטרה.
דיון
אני מציע לחברי המכובדים לדחות את הערעור על
הכרעת הדין.
הכרעת הדין מבוססת על אמרותיהם של שני קורבנות
הירי.
הבן דוד אמר את דבריו כאשר הוא מוטל על הכביש
מתבוסס בדמו ומאמין ששעותיו ספורות. חזקה על אדם שבמצב זה הוא דובר אמת. הסנגור
טוען כי בית המשפט טעה כאשר קבל את אמרת הבן כראיה במסגרת סעיף 10 לפקודת הראיות,
והיא היתה קבילה לפי דעתו רק במסגרת סעיף 10א' לאותה פקודה. היא היתה אמנם אמרה של
קרבן מעשה אלימות, אך אותו קרבן מעשה אלימות הובא להעיד והאמרה הוגשה רק משום שחזר
בו מן הדברים בעדותו בבית המשפט.
אני סבור שמר פלדמן טועה, מבחינת הדין העובדה
שאותו קרבן מעשה אלימות בא להעיד אינה פוסלת את אימרתו שנאמרה בשעת מעשה האלימות
או בנסיבות שהוא האמין סוביקטיבית שהוא גוסס או שנשקפת סכנה לחייו בגלל מעשה
האלימות. היא היתה כשרה כראיה עצמאית גם אם המתלונן לא היה חוזר בו מעדותו, ובלבד
שהתקיימו התנאים הקבועים באחת החלופות של סעיף 10 לפקודת הראיות. במקרה דנן בודאי
שהתקיימו התנאים המתוארים בסעיף 10(1) לפקודה, דהיינו האמרה נאמרה סמוך לאחר מעשה
אלימות ובהזדמנות הראשונה. אני סבור שהתקיים גם התנאי שבסעיף 10(ד) דהיינו שהעד
האמין בזמן האמירה שהוא גוסס. מכל מקום די בכך אם התקיים התנאי שבסעיף 10(1).
העובדה שהעד עצמו בא להעיד אינה גורעת מהאימרה כראיה עצמאית.
(ראה קדמי "על הראיות חלק I ע' 318 והפסיקה המובאת שם בהערת שוליים 118, וכן ראה שם בע' 320
וע"פ 677/76 "דף לפרקליט" 186).
מבחינה מעשית במקרה שלפנינו התוצאה היתה אותה
תוצאה גם אם היינו רואים את דבריו של דודי זהבי כקבילים רק במסגרת סעיף 10א'
לפקודת הראיות. ההבדל בין הסעיף 10 ל10-א' הוא שלגבי סעיף 10א' קיימת הוראה בסעיף
משנה (3) האומרת:
"לא
יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר
לחזוקה".
בסעיף 10 אין הגבלה כזאת.
אך במקרה דנן יש "דבר לחזוקה"
למכביר. כאמור, כל אחת מן האמרות יכולה לשמש דבר לחזוק אמרתו של העד האחר. אימרה
כזאת יכולה אפילו לשמש סיוע במקום שדרוש כזה. (ראה קדמי בספרו הנ"ל מהדורת
תשנ"א עמ' 143 והפסיקה המאוזכרת שם).
מלבד האמרות ראה בית המשפט בצדק "דבר
לחזוקה" של כל אמרה בעצם העובדה שהמערער נעלם מיד אחר הירי ונמצא לבסוף בדירת
מסתור בירושלים מחופש לבחור ישיבה כאשר ברשותו ניירות מזויפים וכרטיס טיסה
לחו"ל ליום 16.1.98.
אני מציע איפא לדחות טענה זו.
הסניגור לא הסתפק בטענה הפורמלית שהעלה נגד
האימרה של דודי זהבי. הוא טוען כי לגופו של עניין אין להוציא מכלל אפשרות תאום
עדויות בין האב והבן לפני שאנשי המשטרה הגיעו אליהם.
לדעתי, בצדק לא נלקחה אפשרות זאת בחשבון. לפי
הראיות האב והבן לא נמצאה באותו מקום. לאחר הירי הבן התמוטט מיד ונפל ואילו האב
המשיך לרוץ עד שהתמוטט. הוא גם נאסף לתוך ניידת. לפי עדויות אנשי המשטרה לא היו
באותו מקום. (ראה עדות השוטר אלכס ורסבר בעמודים 52-53 בפרוטוקול בית המשפט
המחוזי). גם קשה לתאר איך שני הפצועים, ובמיוחד הבן שהיה פצוע יותר קשה, מתאמים
ביניהם גרסאות כדי להפליל את המערער. בית המשפט לא קבל אפשרות זו ואין שום סיבה
שאנו נתערב בממצא זה.
יש לדחות גם את הטענה שבית המשפט התעלם מכך
ששני המקורות לזיהוי המערער חזרו בהם בבית המשפט. בית המשפט לא התעלם מכך, אלא נמק
מדוע לדעתו שקרו בבית המשפט ומדוע לדעתו יש להעדיף את האימרה במשטרה. בית המשפט
מציין שהמערער עושה רושם של אדם אלים המפיל חיתתו על הסביבה וכי הנפגעים חששו
להעיד נגדו. למקרים כאלו נועד הסעיף 10א לפקודת העדות. נראה לי שנעשה בו שימוש
נכון.
אשר להשגת הסנגור על כך שבית המשפט דחה את
עדות האליבי, אף על פי שבאה לפניו שורה של עדים; נראה לי שבית המשפט נמק מסקנתו
כדבעי.
מדובר בעדות שנכבשה במשך חודשיים, ועדי האליבי
הם כולם, פרט לאחד, קרובי משפחה.
טענת האליבי הועלתה לראשונה על ידי המערער מפי
סנגורו בעת מתן תשובתו לאישום ב16.3.98-.
בית המשפט לא האמין לעדי האליבי, ולא קיבל
טענת אליבי שהועלת כחלוף חודשיים לאחר מעצר המערער. והסיק מן השתיקה של המערער
ועדין במשך חודשיים שהיה דרוש זמן לתאם עדות אליבי לא שמענו שום טעון משכנע להתערב
בממצא זה.
מסכים אני עם שופטי בית המשפט המחוזי כי מי
שיש בידו טענת "במקום אחר הייתי" וטענה זו כה מוצקה, כפי שמנסה לטעון
הסנגור המלומד, היה זועק לשמים, ולא ממתין ליום התשובה לכתב האישום.
הסניגור המלומד בטענותיו לא הביא בפנינו טענות
משכנעות להתערב בקביעת בית המשפט בקשר למהימנות.
מלי אקריבשסקי אשת המערער לא ענתה על שאלות
החוקרים ביחס לאליבי כשנחקרה לאחר תחילת המשפט, ולאחר שהמערער הודיע על טענת
האליבי. הסנגור טוען שטעה בית המשפט המחוזי בהסיקו מסקנה כלשהי מסרובה של העדה
להעיד לפני שתוועץ בסניגור.
יתכן שהסנגור צודק שאין להסיק מסקנה מכך שהעדה
לא רצתה להשיב לשוטרים אחרי תחילת המשפט מבלי להוועץ בסנגור, אך השאלה העיקרית
אינה מדוע לא ענתה לשאלות החוקרים אחרי שהתחיל המשפט, אלא מדוע נכבשה עדות האליבי
במשך חודשים. הנאשם הרי ידע מי הם עדיו לאליבי, מדוע כבש את עדותו ומדוע לא הביא
את עדיו להעיד במשטרה, כבר בשלבי החקירה.?
אשר לטענה שבית המשפט התעלם משקרים בעדותם של
זהבי האב והבן, הטענה העיקרית היא כי מדברי הבן דוד נובע כי היריות היו בשטח פרטי,
לאחר שהאב, הבן ואקרישבסקי כבר נכנסו למבוי המוביל לעסקו של נחשון סינואני, ואילו
לגרסי האב היריות היו ברשות הרבים. איני חושב שהיתה כאן סתירה, ובודאי לא סתירה
שממנה חייב היה בית המשפט להסיק כי הגרסה כולה שקרית. אובייקטיבית הוכח שהירי היה
ברשות הרבים. כל מה שאומר דוד הוא שהחבורה הספיקה להגיע לפתח המבוי המוביל לעסקו
של נחשון, אין זה עומד בסתירה לעובדה שהיריות נורו ברחוב. אין טענה שהיורה היה
בתוך החצר, או הגיע משם.
לבסוף הסנגור הציע תרחישים שונים מזה שקבל בית
המשפט כדי להסביר את השתלשלות העניינים. הוא הזכיר שלשה שמות שיכולים היו להיות
מעורבים בירי; לטענת הסנגור הונחו לפני הערכאה הראשונה ראיות הקושרות את העד נחשון
סינוואני לאירוע הירי, כמו גם ראיות הקושרות את עד ההגנה ויקטור שולייקין לירי וכן
אדם נוסף המכונה טקסון.
לטענת הסנגור על מנת להגיע מסקנה מרשיעה נגד
המערער היה על בית המשפט, לשלול ברמת וודאות של מעל לכל ספק סביר את האלטרנטיבות
לענין "זהות היורים" שהסנגור הציג. על כך יש להשיב כי היו מלבד המערער
עוד שלושה רעולי פנים שהיו מעורבים בפרשה ואיננו יודעים מי הם. יתכן שהם היו אותם
אנשים שהסנגור חושד בהם. בין כך ובין כך הטענה מוטעית. כאשר בית המשפט מבסס הכרעת
דין על ראיות נסיבתיות ועל מסקנה שבהסתברות צריכה להיות שלילה גמורה של תרחישים
אחרים אפשריים. במקרה דנן לא מדובר בראיות נסיבתיות, אלא בעדות עדי ראיה שבית
המשפט האמין להם.
לאחר שדברי האב ובנו מחוץ לכותלי בית המשפט
התקבלו כראיה, דינם כדין עדות ושוב אין חשיבות לעובדה שיתכן גם תרחיש אחר, כי
מדובר בעדות עדי ראיה, ולא במסקנות המבוססות על ראיה נסיבתית.
סכומו של דבר אני מציע לחברי המכובדים לדחות
את הערעור על ההרשעה.
הערעור על העונש
הסניגור סבור שבית המשפט החמיר עם המערער יתר
על המידה. לדעת הסנגור, העונש שנגזר הוא מעבר למקובל ומעבר לראוי בהתחשב עם העובדה
שהופעל גם מאסר על תנאי ויחד יהיה על המערער לרצות 21 שנה.
הסנגור מלין על כך שבעונש נגזר שלא בנוכחות
הנאשם.
הנאשם התפרע לאחר קריאת הכרעת הדין והיה צורך
להרחיקו מהאולם. הסנגור לא חולק על כך, אך הוא סבור שלא היה צריך לגזור את הדין בו
ביום. היה צריך לדחות את הדיון ליום אחר כדי שהנאשם ירגע מרוגזו ויהיה נוכח בעת
מתן גזר הדין ועל ידי כך לא היתה מתקפחת זכותו למילה אחרונה.
לאחר שקול הגעתי למסקנה שיש לדחות את הערעור
גם בנקודה זו אף על פי שיש בפי בקורת מסוימת לגבי מה שאירע בבית המשפט.
המערער התפרע לאחר קריאת הכרעת הדין. אין כל
ספק שבית המשפט היה רשאי להרחיקו מן האולם, הן מכח ההוראה הכללית שבסעיף 72 לחוק
בתי המשפט (נוסח משולב) התשמ"ד 1984 והן מכח ההוראה הספציפית שבסעיף 131 לחוק
סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב1982-.
הדברים האמורים בסעיף 131 לגבי סמכות בית
המשפט להרחיק נאשם "פרוע" אינם מוגבלים לשלב מסוים של המשפט והם תקפים
גם לשלב שלאחרי מתן הכרעת הדין. נראה שהאמור בסעיפים 129, 130(ג) לחסד"פ שאין
גוזרים עונש מאסר על נאשם שלא בנוכחות נדחים מפני הסמכות להרחיק נאשם בנסיבות
האמורות בסעיף 131. כך סבור קדמי בספרו על סדר הדין פלילים" (חלק שני ע' 469
במהדורת תש"ג 1993):
"ההוראות
המצויות בהקשר זה בסעיפים 129 ו130-(ג) לחסד"פ, חלות אך ורק על דיון בהעדרו
של הנאשם בהתאם להוראות הסעיפים 128(1) ו130-(א) לחסד"פ, ופורמלית לפחות -
אין להן תוקף לגבי הדיון בהעדרו של נאשם "מפריע" שהורחק".
המחבר המלומד ממשיך ואומר שהחוק אינו שולל
אפשרות שבית המשפט יגזור את עונשו של נאשם "מפריע" שלא בפניו אפילו
במחיר זה שלא תנתן לו "זכות האחרונה" (שם בעמוד 470).
אך המחבר מוסיף ואומר:
"ברם,
כאמור, הדעת נותנת שבית המשפט לא ינהג כך מבלי שהנאשם יהיה מיוצג על ידי סנגור, אם
מטעמו ואם מכוח מינוי של בית המשפט; וקרוב לודאי שיעשה כל מאמץ אפשרי, על מנת ליתן
לנאשם את ההזדמנות לומר את דברו לפני שיגזור את דינו".
במקרה דנן היה סנגור, אף על פי כן יתכן שיש
טעם לפגם בכך שלא נעשה מאמץ לאפשר לנאשם לומר את דברו לפני גזר הדין, על ידי דחיית
המשפט לכמה שעות, או אפילו ימים אחדים, כדי לאפשר לנאשם להרגע. אולם העובדה שא
נעשה כך אינה נימוק לקבלת הערעור.
הסנגור משוכנע שבית המשפט היה מושפע מהתנהגותו
של המערער ומהדברים שהטיח בבית המשפט שאלמלא כן העונש היה חמור פחות.
הסנגור גם סבור כי העובדה שלא ניתנה לנאשם
זכות "המלה האחרונה" הוא נימוק לבטל את גזר הדין. אין אני סבור כך.
"הכלל
בדבר נוכחות הנאשם אינו מוחלט. בתנאים מסוימים הנאשם רשאי לוותר על נוכחות במשפט.
במקרים אחרים, האינטרס הציבורי בקיום המשפט גובר על זכותו של הנאשם להיות נוכח
במשפט, וזאת כאשר הנאשם מונע בנוכחותו את קיומו התקין של ההליך".
(ע"פ 1632/95 משולם
ואח' נ' מדינת ישראל פד"י מ"ט(5) 523, 547 מפי השופטת דורנר).
בטול גזר הדין פרושו אחת מהשתיים או החזרת
הדיון לבית משפט קמא על מנת שהמערער יאמר את דברו ודינו יגזר מחדש או שאנו נגזור
את דינו מחדש.
כדי שננהג לפי אחת משתי החלופות האמורות
צריכים היינו להשתכנע שגזר הדין מבחינה אובייקטיבית מחמיר עם המערער יתר על המדה,
וכי מבחינה סובייקטיבית יש לו מה לומר אשר אם היה נאמר באזני השופטים בבית משפט
קמא היה בו כדי לגרום להקלה בעונש.
מן הבחינה האובייקטיבית בודאי שאין לומר
שהעונש חמור.
מדובר בשתי עבירות של ניסיון לרצח, שעל כל אחת
מהן היה המערער צפוי לעונש מירבי של 20 שנות מאסר. לזה יש להוסיף הרשעה בזיוף לפי
סעיף 48 לחוק העונשין, ושימוש במסמך מזויף לפי סעיף 420 לאותו חוק, עבירות שעל כל
אחת מהן היה מהערער צפוי לעונש מירבי של חמש שנות מאסר. פורמלית היה המערער צפוי
לעונש מירבי מצטבר של 50 שנות מאסר. נגזרו עליו 18 שנות מאסר.
מן הבחינה הסובייקטיבית מדובר בעבריין בעל עבר
פלילי עשיר ומגוון. הוא הורשע בעשרות עבירות רכוש, כולל שוד. בגיליון הרשעותיו
הקודמות לא נעדרות גם עבירות אלימות. הוא בצע את העבירות נשוא הדין כאשר מאסר על
תנאי תלוי ועומד נגדו.
הסניגור לא השכיל לומר לנו מה היה המערער אומר
אילו נתנה לו ההזדמנות לומר את דברו.
בנסבות אלו מתברר שמבחינה דיונית לא היה פגם
בהליך ומבחינה עניינית לא נגרם עוות דין.
הייתי מציע לחברי המכובדים שלא להתערב בגזר
הדין, פרט לענין אחד. בית המשפט גזר על הנאשם 18 שנות מאסר בפועל וכן הפעיל נגדו 6
שנות מאסר על תנאי מחציתן בחופף לעונש שנגזר עליו בתיק זה ומחציתן במצטבר. בטעוניו
לעונש בבית משפט קמא הזכיר עורך הדין פלדמן שהמערער בצע את העבירות שתיק זה דן בהן
בהיותו אסיר ברשיון וכי יהיה עליו לרצות עכשיו, נוסף לעונשים שנגזרו עליו בתיק זה
גם את יתרת המאסר שממנו שוחרר ברישיון.
אף על פי שבית המשפט הזכיר את הטענה, הוא לא
נדרש לה בסופו של דבר.
סביר להניח שאחרי ההרשעה בעבירות שתיק זה דן
בהם תבטל ועדת שחרורים את רשיונו של המערער. לפי סעיף 34 לפקודת בתי הסוהר (נוסח
חדש)
תשל"ב 1971 התוצאה של ביטול כזה היא שהמערער יצטרך
לשאת את יתרת עונשו לאחר שישא את העונש שנגזר עליו בתיק זה, ואין כל שיקול דעת
לבית משפט לצוות על מאסר חופף.
בהתחשב עם האמור נראה לנו כי חרף העובדה
שהעונש כשלעצמו אינו חמור מדי התוצאה במקרה של מערער זה תהיה ריצוי של 25 שנות
מאסר, וזו תוצאה חמורה מדי. משום כך אנו מקבלים את הערעור על חומרת העונש במובן זה
בלבד שאנו מורים כי המערער ירצה את עונש המאסר המותנה שהופעל, דהיינו מאסר של 6
שנים, כולו בחופף למאסר שנגזר עליו בתיק זה, דהיינו הוא ירצה בתיק זה בסך הכל 18
שנות מאסר בפועל.
ש
ו פ ט
המשנה לנשיא ש' לוין:
אני מסכים.
המשנה לנשיא
השופטת ד' דורנר:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אילן.
ניתן היום, כ' בכסלו תש"ס (29.11.99).
המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו
פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98050150.T03