בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 4605/99
ע"א 5010/99
בפני: כבוד
השופטת ט' שטרסברג-כהן
כבוד
השופט י' טירקל
כבוד
השופט י' אנגלרד
המערער: אלישרא
מערכות אלקטרוניות בע"מ
נ
ג ד
המשיבים: 1.
רשות שדות התעופה בישראל
2.
מגל מערכות בטחון בע"מ
ערעור
על פסק-דין בית המשפט
המחוזי
בחיפה מיום 27.5.99 בה"פ
154/99
שניתן על-ידי כבוד סגן
הנשיא
ד"ר ד' ביין
תאריך
הישיבה: כ,ב בכסלו תש"ס (1.12.99)
בשם
המערער: עו"ד מלצר חנן ועו"ד איילת
סימון-וקסלר
בשם
המשיב 1: עו"ד שלוש יוסף ועו"ד שרון
עזרא
בשם
המשיב 2: עו"ד אלכסנדר קיסרי ועו"ד
חגי אנגל
פסק-דין
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
1. עניין לנו במכרז שזכייתו של הזוכה בו נפסלה על
ידי בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ד"ר ד' ביין). בפסק דינו קבע בית
המשפט כי אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ (להלן: אלישרא) לא עמדה בשני תנאי סף
של מכרז סגור להתקנת מערכת שליטה ובקרה עבור מעברי הגבול שפרסמה רשות שדות התעופה
(להלן: רש"ת). לפיכך הוצהר, כי דין זכייתה של אלישרא במכרז להתבטל וכי הזוכה
היא מגל מערכות בטחון בע"מ (להלן: מגל).
על פסק הדין הוגשו שני ערעורים: האחד, על ידי
אלישרא; השני, על ידי רש"ת, המהוות חזית אחת כנגד פסילתה של אלישרא כזוכה
במכרז. כן הוגש ערעור שכנגד של מגל, שעניינו גובה ההוצאות שנפסקו לטובתה. במסגרת
ערעורה של אלישרא הוגשה גם בקשה להגשת ראיות נוספות. בית המשפט המחוזי עמד בהרחבה
על מהות המכרז ופרטיו ולא אחזור על כך. אתמקד בתנאי הסף שעקב אי מילויים נפסלה
זכיית אלישרא. אתייחס גם לבקשה לראיות נוספות.
2. שני תנאי הסף בהם לא עמדה אלישרא - אליבא דבית
משפט קמא - הם: האחד, קיום מערך שירות ארצי ויכולת טיפול בתקלות 24 שעות ביממה
(סעיף 0.6.7 לתנאי המכרז) והשני, מתן הצהרה בדבר ייצור שוטף ובדיקת רכיבי הפתרון
המוצע (סעיף 0.6.5).
התנאי הראשון
3. אחת מדרישות המכרז היתה, עמידה בתקן של ISO 9000. בית המשפט קבע, כי אלישרא אמנם לא עמדה בתקן זה, אך הוסיף וקבע
כי די בתקן של ISO 9001 בו עמדה
אלישרא, כדי לענות על דרישת המכרז, באשר לא נטען כי תקן ISO
9001 נופל מתקן ISO 9000. יחד עם זאת
קבע בית המשפט, כי תקן זה איננו כולל בהכרח מערך שירות ארצי ויכולת טיפול בתקלות
במשך 24 שעות כנדרש בסעיף 0.6.7 במכרז. דרישה כזו, שהיתה חלק מהמכרז, צריכה
להתקיים - לפי קביעת בית המשפט - במציע עצמו. לפיכך, לא די באמירה כללית של אלישרא
בדבר ניסיונה וגודלה כדי ללמד על קיום מערך כזה ולא די בהפנייה שהפנתה לקבלן
המשנה, חברת גירית הנדסה ותקשורת בע"מ (להלן: גירית) , שבאמצעותו תעמוד היא
בדרישה האמורה, אלא על אלישרא לעמוד בה בעצמה, והיא לא עמדה בדרישה זו.
4. טוענות אלישרא ורש"ת, כי על פי תנאי
המכרז אין מניעה שהדרישה בדבר קיום מערך שירות ארצי תתקיים באמצעות קבלני משנה
ובלבד שהמציע יודיע על כך בפירוט המתאים ויישא באחריות למתן השירות וכי כך עשתה
אלישרא. אלישרא מוסיפה וטוענת כי היא עצמה עמדה בדרישה האמורה וכי כך עולה מתשובתה
לפיה היא "בעלת מערך שירות ארצי". אלא שמאחר והתכוונה להעסיק למטרת מערך
השירות קבלן משנה, הוסיפה הפניה אליו ופירוט כנדרש. לעומת זאת טוענת מגל כי באף
שלב - החל מהשלב הטרום מכרזי שהתקיים בענייננו והמשך בשלב של המכרז עצמו ומילוי תנאיו
- לא הראתה אלישרא כי מתקיים בה תנאי הסף הדורש מהמציע עצמו להיות בעל מערך שירות
עצמי. אלישרא דוחה בתוקף טענה זו, שהועלתה לדבריה לראשונה רק בסיכומים. משכך, לא
המציאה לבית המשפט חומר רלבנטי שיכול היה להצביע על התקיימותו של התנאי בה עצמה
ולא נערך כל בירור עובדתי בסוגייה זו. לטענתה, גם ללא חומר זה עמדה היא בדרישת
הסעיף. לחלופין, מבקשת היא לאפשר לה להמציא חומר זה לבית משפט זה או לבית המשפט
המחוזי אליו יוחזר העניין, אם ימצא בית המשפט שיש צורך בכך.
דיון
5. סעיף 0.6.7 קובע כי על המציע להמציא אסמכתאות
שנתקיימו בהן - בין השאר - היותו "בעל מערך שירות ארצי ויכולת לטפל בתקלות
ואירועים 24 שעות ביממה".
תשובת אלישרא לסעיף 0.6.7 כוללת פרטים רבים
ובין השאר נאמר בה:
"בעל
מערך שירות ארצי (ראה יכולת גירית בסעיף 4.6 בהצעה טכנית)".
בסעיף 4.6 מציינת אלישרא כדלקמן:
"אלישרא
כקבלן ראשי, תהיה אחראית למתן שירות תחזוקה כולל עבור כל מרכיבי מערכת שרביט,
לרבות רכיבי החומרה למיניהם, תוכנות התשתית, ממשקים למערכות נוספות והתוכנה
היישומית. החברה תספק לרש"ת מספר טלפון חם לשירות הנ"ל. אלישרא תיעזר
במערכת שרות לקוחות של חברת גירית. לחברת גירית מערך שירות הנותן שירות ותחזוקה
למערכות 24 שעות ביממה, 364 ימים בשנה (למעט יום הכיפורים). כל קריאת שירות
המתקבלת בחברה מוקלדת למחשב ונפתחת כקריאת שירות".
תשובתה של אלישרא מצויה בשני סעיפים והיא
מורכבת - מבחינת תוכנה - משלושה חלקים: בחלק הראשון של תשובתה לסעיף 0.6.7 נאמר,
כי היא בעלת מערך שירות עצמי. בחלק השני של התשובה מפנה אלישרא לקבלן המשנה
שבכוונתה להיעזר בשירותיו. החלק השלישי, המצוי בסעיף 4.6 מפרט את מערכת היחסים בין
אלישרא לרש"ת ובין אלישרא לגירית ואת התחייבויותיה של אלישרא ואחריותה הכוללת
כלפי רש"ת בכל הקשור למתן שירות התחזוקה. על כך יש להוסיף, כי במסגרת הצעתה
במכרז הציגה אלישרא פרויקטים שונים שמהם, וממעמדה המוביל בתחום, ניתן ללמוד - לפי
הטענה - על קיומו של מערך שירות ארצי. האם בתשובתה עמדה אלישרא בדרישת סעיף 0.6.7?
6. קודם שאשיב לשאלה זו אעיר, כי טענת אלישרא
בדבר השלב המאוחר בו העלתה מגל את טענתה בדבר אי עמידתה של אלישרא בתנאי הסף של
היותה בעלת מערך שירות ארצי, נכונה היא. מבדיקת טיעוני הצדדים בערכאה הראשונה
עולה, כי הטענה, לפיה אלישרא אינה עומדת בתנאי הסף במכרז שעניינו מערך שירות ארצי
וטיפול בתקלות, לא הועלתה שם עד לשלב הסיכומים. אף שאינני מוצאת לחסום את הטענה
מטעם זה בלבד, אין היא מקובלת עלי. ומדוע?
אין מחלוקת כי בשל המורכבות הטכנולוגית של
המכרז, נקודת המוצא העולה מתנאיו היא, כי המציע רשאי להעסיק קבלני משנה לצורך הקמת
ותפעול המערכת וכי אין מניעה שחלק מהרכיבים או השירות יסופק על ידי קבלני משנה. כל
זאת, בתנאי שהמציע יפרט את כל קבלני המשנה שיועסקו על ידו ויהיה אחראי כלפי
רש"ת לכל הפעילויות והתוצרים שלהם (ראה סעיף 0.11 למכרז). זאת ועוד, בחוזה
השירות והאחזקה שצורף כחלק מהמכרז ושעניינו מערך השירות והטיפול בתקלות (נספח 7
למכרז), נקבע בסעיף 24(ב) כי הספק רשאי להיעזר בצד ג' כקבלני משנה לביצוע הפעולות
שעליו לבצע על פי החוזה.
מקריאת סעיפי המכרז הרלבנטיים הנזכרים לעיל,
כמקשה אחת, ניתן להסיק כי על מנת לעמוד בתנאי הסף לפי סעיף 0.6.7 די בעמידה בו
באמצעות קבלן משנה. לית מאן דפליג שאם כך הדבר, אכן עמדה אלישרא בתנאי סף זה כאשר
ציינה את קבלן המשנה ופרטה את מערכת היחסים בינה לבינו ובינה לבין רש"ת, כאשר
היא נושאת בכל ההתחייבויות כלפי רש"ת. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי עולה מתשובתה
של אלישרא שהיא בעלת מערך שירות ארצי. כך הצהירה בתשובתה, ובהפנייתה לגירית אין
כדי לפגוע בהצהרה זו. אין ההפניה לקבלן משנה מלמדת, כי אלישרא עצמה איננה עומדת
בתנאי זה, אלא עולה ממנה כי היא מתעתדת לביצוע השירות באמצעות קבלן משנה כשהיא
נשארת אחראית ובביצוע השירות על ידי קבלן המשנה ואין היא יוצאת מהתמונה.
אשר על כן ניתן לקבוע כי אלישרא עמדה בתנאי סף
זה.
התנאי השני
7. תנאי הסף השני שעקב אי עמידה בו נפסלה הצעת
אלישרא מצוי בסעיף 0.6.5. סעיף נוסף הרלבנטי לתנאי זה הוא סעיף 0.14.
א. סעיף 0.6.5, מופיע בפרק הנושא כותרת
"0.6 - התחייבויות ואישורים שעל המציע להמציא בגין הגשת ההצעה (M)". סעיף זה קובע לאמור:
"המציע
יצרף הצהרה שכל רכיבי הפתרון המוצע הנם בייצור שוטף, והמציע בדק שאין שום מידע על
הפסקה מתוכננת של ייצורם ואין בעיה לספק עדכונים למשך 10 שנים מיום אישור
המערכת".
ב. סעיף 0.14 מסווג את התשובות האמורות
להינתן על ידי המציע לסעיפי במכרז. הסעיף שכותרתו "סיווג רכיבי המפרט (I)" קובע:
"כל
סעיף דורש התייחסות לפי אחת ההתייחסויות הבאות: ...
S - רכיב הדורש תשובה מפורטת ומדויקת.
M - רכיב סף. אם אין ביכולת הספק לענות ברמה של רכיב S, תשובת הספק תהיה מסוג - "קראתי והבנתי ומקובל
עלי"...".
אין חולק כי הדרישה שבסעיף 0.6.5 מסווגת
כדרישה מסוג M מכאן שלכאורה על המציע לתת לסעיף 0.6.5
התייחסות מסוג "קראתי, והבנתי ומקובל עלי". אלישרא ורש"ת סבורות
שתשובה מסוג M היא תשובה מספקת. לעומתן סבורה מגל שכדי
לעמוד בדרישת סעיף 0.6.5 יש ליתן את ההצהרה הנדרשת על פי לשונו ואין צורך ואף לא
די בנוסח התשובה המתבקש מהסיווג M.
אלישרא השיבה על סעיף 0.6.5 ב"קראתי
הבנתי מקובל עלי", בהתאם לנדרש על פי סיווג M
ולא מסרה הצהרה בנוסח המופיע בסעיף 0.6.5. מגל לעומת זאת, לא השיבה כנדרש בסיווג M אלא בחרה להשיב בהצהרה בזו הלשון:
"הרינו
מצהירים שכל רכיבי הפתרון המוצע הינם בייצור שוטף, כמו כן בדקנו שאין כל מידע על
הפסקה מתוכננת של ייצורם ואין בעיה לספק עדכונים או תחליפים למשך 10
שנים מיום אישור המערכת" (ההדגשה לא במקור-ט.ש.כ).
רש"ת קבלה את תשובת אלישרא כמספקת ואילו
ההצהרה שהגישה מגל לא סיפקה לדעתה את הדרישה ולא תאמה את נוסח הדרישה המופיע בסעיף
0.6.5. לפיכך ביקשה רש"ת ממגל לתקן את תשובתה לסעיף 0.6.5 ולהבהיר כי נוסח
הדרישה המופיעה בו מקובל עליה כלשונו. בעקבות זאת, נתנה מגל תשובה לפיה נוסח הסעיף
מקובל עליה כלשונו. טוענת מגל כי לא היה עליה להשיב לפי סיווג M כלל, והיא מבקשת לקבוע שדי בהצהרה לפי סעיף 0.6.5 וכי אי צירוף
הצהרה, כמוהו כאי מתן תשובה לסעיף 0.6.5. לעומתה טוענת אלישרא כי תשובתה שלה לפי
הנוסח הנדרש בסיווג M זהה במהותה
לתשובתה המתוקנת של מגל וכי לשם קיום דרישות הסעיף די במתן תשובה על פי הנדרש
בסיווג M. זאת ועוד, לטענתה גם אילו נדרשה הצהרה לפי
לשון סעיף 0.6.5 - כטענת מגל - אזי מגל בעצמה לא עמדה בדרישה, שכן, קיים חוסר
התאמה בין נוסח הדרישה לפי סעיף 0.6.5 לבין נוסח ההצהרה. לחלופין מצביעה אלישרא על
כך שרש"ת נתנה למגל אפשרות לתקן את הפגם ולהוסיף הצהרה לפי סיווג M ואילו לה לא ניתנה האפשרות להוסיף הצהרה לפי לשון סעיף 0.6.5
בנוסף לתשובה על פי סיווג M. לפיכך, יש
לאפשר לה לתקן את תשובתה.
8. בית המשפט קבע, שההתחייבות לפי סעיף 0.6.5 היא
ספציפית ואילו הדרישה לפי סיווג M היא כללית, וכי
הדרישה הספציפית גוברת על הכללית. לפיכך היה על אלישרא לתת הצהרה ומשלא עשתה כן לא
עמדה בתנאי הסף.
9. ניתן לומר, כי אין לפנינו דרישה כללית ודרישה
ספציפית אלא שתי דרישות שכל אחת מהן עומדת, לכאורה, לעצמה והשתיים הן מצטברות ולא
חלופיות. האחת, עניינה בהתחייבויות ובאישורים שעל המציע להמציא; והשניה עניינה
בסיווג התשובות לסעיפי המכרז. לכאורה, הצהרה "קראתי והבנתי ומקובל עלי"
אינה צריכה לבוא במקום המצאת התחייבות או המצאת אישור, ולהיפך, המצאת התחייבות או
אישור אינה צריכה לבוא במקום תשובה לפי סיווג M. אם כך הדבר, אזי גם אלישרא וגם
מגל לא עמדו בדרישות, שכן כל אחת מהן עמדה רק באחת מבין שתי הדרישות (ודוק: מגל
עמדה בדרישה על פי סיווג M רק לאחר שניתנה
לה האפשרות לתקן את תשובתה). לעומת זאת, ניתן לומר, כי קיימת אי בהירות באשר לשתי
הדרישות הנ"ל הכלולות במכרז וליחסי הגומלין ביניהן. ניתן לומר, כי מילוי אחת
הדרישות מגלם בתוכו את מילוי הדרישה האחרת. לכאורה, מתן הצהרה לפי סעיף 0.6.5
מייתרת מתן תשובה לפי סיווג M, שהרי מי
שמצהיר כי "כל רכיבי הפתרון המוצע הנם בייצור שוטף" וכי "אין שום
מידע על הפסקה מתוכננת של ייצורם ואין בעיה לספק עדכונים למשך 10 שנים מיום אישור
המערכת", ממילא ברור כי קרא, הבין ומקובל עליו האמור בסעיף 0.6.5. ניתן גם
לומר, כי כאשר מי שקרא את סעיף 0.6.5 מצהיר כי קרא, הבין ומקובל עליו, פירושו של
דבר כי הוא מאשר את התקיימות כל האמור בסעיף 0.6.5. במצב דברים זה, גם אלישרא וגם
מגל עמדו בדרישה ואין מקום לפסול מי מהן בשל כך. מה אם כן הפרשנות הראויה לתנאי
המכרז במקרה שלפנינו?
10. בבואנו לפרש את התנאים במכרז עלינו ליתן את
הדעת למהות המכרז ולדינים החלים על הליכי המכרז. מכרז מהווה "מסגרת ממוסדת
לניהול משא ומתן לקראת כריתת חוזה בדרך של תחרות בין הצעות שונות" (ד"נ
22/82 בית יולס נ' רביב פ"ד מג(1) 441, 480). מטרתה של מסגרת זו היא
להביא להשגתן של ההצעות הטובות, המתאימות והראויות ביותר מנקודת מבטו של המזמין,
תוך שמירה על עקרונות היסוד של שוויון, הגינות וטוהר המידות. (בג"ץ 118/83 אינווסט
אימפקט נ' מנכ"ל משרד הבריאות פ"ד לח(1), 729, 739). המכרז כפוף
לשתי מערכות דינים החלות עליו בו זמנית - דיני החוזים והמשפט הציבורי (ראו מכלל
רבים: בג"ץ 492/79 חברה פלונית נ' שר הבטחון פ"ד לד(3) 706, 716;
בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות פ"ד לו(4) 85, 88).
באספקלריה החוזית מסווג המכרז כהזמנה להציע הצעות, ההשתתפות במכרז היא ההצעה,
והחלטת בעל המכרז, הבוחר באחת ההצעות, היא הקיבול (ע"א 462/79 שרביב נ'
עירית נהריה פ"ד לד(1) 467, 472). להוצאת המכרז נודעת גם משמעות נוספת
באספקט החוזי: יש בה משום הצעה של בעל המכרז כי הצעות המשתתפים תיבחנה על ידו על
פי תנאים וכללים מסוימים. במשלוח ההצעה על ידי המשתתף יש משום קיבול להצעה זו,
לאמור: יש בה כדי לשכלל חוזה "נספח" בין בעל המכרז למשתתפים באשר לתנאים
במסגרתם תטופלנה ההצעות (ד"נ 22/82 הנ"ל, בעמ' 480).
11. כאמור, כלל יסוד הוא בדיני המכרזים כי יש לקיים
את הליכי המכרז תוך הקפדה על שוויון, תחרות הוגנת וטוהר המידות. כמו כן יש להגן על
ציפייתם הסבירה של משתתפי המכרז ולהבטיח כי ההכרעה בין הצעותיהם תעשה על בסיס תנאי
המכרז, כפי שנקבעו מראש, ולא על בסיס קריטריונים שלא הובאו לידיעתם מלכתחילה. בכך
יש כדי להגן על משתתפי המכרז אשר עצם השתתפותם במכרז כרוכה בדרך כלל בהוצאות
מרובות ובנטילת התחייבויות שונות. עמד על כך השופט זוסמן באומרו:
"...כל
משתתף במכרז זכאי לכך שהכרעת המזמין בינו ובין מתחריו לא תיפול על פי נתונים שאינם
מובנים מטבע הדברים ושלא נתגלו בתנאי המכרז. נתונים נסתרים יוצרים מראש חוסר
שוויון בין המתחרים, ואילו קבלן המגיש הצעתו ומשתתף במכרז מוציא יציאות להכנת
הצעתו וטורח בציפיה שיהא שווה בין שווים" (בג"ץ 316/63 גזית ושחם נ'
רשות הנמלים פ"ד יח(1) 172, 178).
לפיכך נפסק, כי אין להיזקק לתנאים שלא נכללו
במפורש במסמכי המכרז, ואין להשוות הצעות אלא על פי התנאים והדרישות שנקבעו במכרז
(בג"צ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות פ"ד לו(2)673, 678).
כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין
לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות
הסבירה היחידה. לדעתי, ההגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז, מחייבת,
כי מקום בו תנאי המכרז אינם ברורים כל צרכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת
סבירותם שווה והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות
המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ראו: ה"פ (חי')
1827/95 נורדן אנרגיה (1993) נ' חברת החשמל תקדין-מחוזי, 96(2)
(תשנ"ו), 972 וכן: ת"א (חי') 1330/95 מנורה נ' ז'ק (לא פורסם)).
גישה זו, יש בה כדי להכשיר השתתפות חוג רחב יותר של מציעים, להגביר את התחרותיות
ולהביא ברכה גם במישור הכלכלי (ה"פ (חי') 1809/95 מגה דן נ' חברת החשמל
לישראל תקדין-מחוזי, 96(2) (תשנ"ו/תשנ"ז) 485). ודוק: אמת המידה
לבחינת עמידת המציעים בתנאי המכרז היא אובייקטיבית ולא סובייקטיבית. לא די בכך
שמשתתף במכרז שגה - באופן סובייקטיבי - בהבנת תנאי מתנאי המכרז על מנת שתועדף אותה
פרשנות המקיימת את הצעתו, אלא נדרש שמבחינה אובייקטיבית ניתן יהיה לפרש את התנאי
הרלבנטי במספר דרכים שונות, שאין אחת מהן עדיפה על רעותה ושכולן עולות בקנה אחד עם
לשון המכרז, תכליתו ומכלול תנאיו. גישה זו עולה בקנה אחד עם אופיים החוזי של הליכי
המכרז ועם כללי הפרשנות הנוהגים בדיני החוזים. כאמור, עם היענות משתתפי המכרז
להזמנת בעל המכרז, נכרת בין בעל המכרז למשתתפים חוזה "נספח" שעניינו
"כללי המשחק" והתנאים לאורם תטופלנה הצעות המשתתפים. בעל המכרז הוא זה
שמנסח את אותם "כללי משחק" וקובע את תנאי המכרז, ולפיכך בהתאם לכלל
הפירוש הנוהג בדיני החוזים, כאשר לשון תנייה בחוזה שנוסחה בידי צד אחד ניתנת לשני
פירושים סבירים וכפות המאזניים מעוינות, יועדף הפירוש הנוח יותר לאותו צד שלא נטל
חלק בניסוח החוזה ולא היתה לו השפעה עליו. (ראו והשוו: ע"א 631/83 "המגן"
חברה לביטוח נ' "מדינת הילדים" פ"ד לט(4) 561, 573-572 וכן: ג'
שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, ירושלים, התשנ"ה) בעמ' 312-313). במכרז
הצד שלא נטל חלק בניסוח החוזה הוא המשתתף. עם זאת, הכלל האמור, ישים גם לעניין
מכרז, ובלבד שלא תהא בכך פגיעה בשוויון ובהגינות כלפי המשתתפים האחרים. כלל זה, יש
בו גם כדי להגן על הסתמכותו של הצד שלא נטל חלק בניסוח המכרז, ובלבד שאדם סביר
בנעליו אכן היה יכול לפרש את תנאי המכרז כפי שפירשם צד זה. כלל זה יש בו כדי
להמריץ את בעל המכרז, האמון על ניסוח תנאי המכרז, לנסחם בבהירות ובאופן חד משמעי
ככל שניתן (על ההצדקות האפשריות לכלל זה, ראו: א' זמיר פירוש והשלמה של חוזים
(תשנ"ו) 32-30). כאשר תנאי מתנאי חוזה ניתן לפירושים שונים, יש להתחקות אחר
כוונת הצדדים על מנת לעמוד על משמעות התנאי. הוא הדין במכרז. כאן, בעל המכרז הוא
המנסח והמשתתף מקבל את תנאיו כמות שהם. יש איפה להתחקות אחר כוונת בעל המכרז.
בענייננו עמדתו ועמדת ועדת המכרזים היא כעמדת אלישרא הנוגדת את עמדת מגל. בהעדר
טענה לפיה פעל בעל המכרז בחוסר הגינות, בחוסר תום לב, בחוסר ניקיון כפיים או
משיקולים זרים, ובהעדר קביעה כזו על ידי בית המשפט קמא, יכולה עמדתו של בעל המכרז,
באשר לפרשנות תנאי המכרז, להוות נדבך נוסף, שיש ליתן לו משקל מסוים בבואנו להכריע
בשאלת הפרשנות הראויה.
12. בענייננו, כאמור, היחס שבין שתי דרישות המכרז
האמורות, סובל שני פירושים סבירים העולים בקנה אחד עם לשונם של סעיפי המכרז.
פרשנותה של רש"ת - בעלת המכרז - באשר לאופן בו יש להשיב על סעיף 0.6.5 עולה
בקנה אחד עם פירושה של אלישרא ועם החלטת ועדת המכרזים לפיה עמדה אלישרא בתנאי
האמור. במצב דברים זה, יש להעדיף את הפרשנות לפיה לפנינו דרישות חלופיות ולא
מצטברות וכי די במילוי אחת הדרישות - תשובה על פי הנדרש בסיווג M או הצהרה לפי לשון סעיף 0.6.5 - כדי לעמוד בתנאי זה של המכרז.
פרשנות זו יש בה כדי לקיים את הצעות משתתפי המכרז ולפיכך עדיפה היא על הפרשנות
לפיה מדובר בדרישות מצטברות המביאה לפסילתן.
למעלה מן הדרוש אציין, כי לו סברתי כי יש לאמץ
את הפרשנות לפיה מדובר בשתי דרישות מצטברות, הרי משניתנה למגל האפשרות לתקן את
החסר ולאשר כי נוסח הסעיף מקובל עליה כנדרש על פי סיווג M,
היה מקום ליתן לאלישרא הזדמנות לתקן את החסר בהצהרה על פי סעיף 0.6.5 ולא לפסול את
הצעתה.
13. בתשובת מגל לערעורי אלישרא ורש"ת העלתה
היא טענות ונימוקים נוספים שגם בעטיים ראוי היה - לשיטתה - לפסול את הצעת אלישרא.
טענות אלו נדונו ונדחו על ידי בית משפט קמא, ואינני מוצאת מקום להתערב במסקנותיו
בעניין זה.
14. מסקנתי היא - איפוא - כי אלישרא עמדה בתנאי הסף
האמורים וכי לא היה מקום לפסול את הצעתה.
אשר על כן דין ערעוריהן של אלישרא ושל
רש"ת להתקבל וממילא דין הערעור שכנגד של מגל להידחות. מגל תשלם לאלישרא
הוצאות בסך 35,000 ש"ח ולרש"ת הוצאות בסך 15,000 ש"ח.
ש ו פ ט ת
השופט י' אנגלרד
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' טירקל
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה
של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן.
ניתן היום, ל' בכסלו
תש"ס (9.12.99).
ש ו פ ט
ת ש ו פ ט ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן
מזכיר ראשי
99050100.J03