פסק-דין בתיק רע"ב 50/12 בבית המשפט העליון רע"ב 50/12 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן המבקש: שרות בתי הסוהר נ ג ד המשיב: יצחק בר מוחא בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בעת"א 44814-10-11 ובעת"א 45331-10-11 מיום 13.12.2011 שניתנו על ידי כב' השופטת נ' נצר תאריך הישיבה: כ"ד בטבת התשע"ב (19.1.2012) בשם המבקש: עו"ד מיכל צוק בשם המשיב: עו"ד רצון דרחי פסק-דין השופט ע' פוגלמן: בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע, שבגדרה האריך בית המשפט את החזקתו של המשיב בהפרדה ואישר את ההחלטה האוסרת על בת-זוגו של המשיב לבקרו בבית הסוהר, אך ביטל את ההחלטה לשלול מהמשיב את השימוש בטלפון וקבע כי ביקורי משפחתו של המשיב (למעט בת-זוגו) יהיו ביקורים פתוחים. 1. המשיב נושא בעונש מאסר בפועל של למעלה מ-12 שנים, בגין הרשעות בשורה של עבירות אלימות, סחיטה באיומים, עבירות נשק ועבירות סמים. תקופת המאסר המקורית שנגזרה על המבקש עמדה על 36 חודשים, אך במהלך תקופה זו, הוא צבר לחובתו ארבע הרשעות נוספות, כך שנוספו עליה תקופות מאסר נוספות אשר הצטברו לכדי העונש הנוכחי. שלוש מתוך ארבע ההרשעות הנוספות התייחסו אל מעשים שביצע המשיב בהיותו מאחורי סורג ובריח. בנוסף, נגד המשיב תלוי ועומד כתב אישום המייחס לו עבירות של עמידה בראש ארגון פשיעה ועבירות רכוש ואלימות, שלביצוען היה שותף באמצעות שיחות טלפון מתוך בית הסוהר. 2. על רקע פעילותו הפלילית המתמשכת גם מאחורי סורג ובריח, ובשל הצורך לשמור על שלומו של המשיב ועל שלומם של אחרים, הוחזק המשיב בהפרדה במהלך מרבית תקופת מאסרו. בנוסף, הוטל עליו איסור שימוש בטלפון מיום 15.9.2011 עד ליום 15.3.2012, וכן נאסר על בת-זוגו לבקרו בבית הכלא. בהקשר זה יצוין כי לפי המיוחס בכתב האישום האמור, שהוגש גם נגד בת-זוגו של המשיב, האחרונה –ששימשה כמנהלת בארגון וכמתווכת בין המבקש לבין חבריו – קישרה בינו לבין אחרים שעימם ביקש לשוחח באמצעות שיחת ועידה. ביום 30.10.11 הגיש המבקש בקשה להאריך את תקופת החזקתו של המשיב בהפרדה. 3. בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת נ' נצר) דן בבקשה להאריך את תקופת החזקתו של המשיב בהפרדה, במאוחד עם עתירת המשיב נגד החלטות המבקש לאסור עליו את השימוש בטלפון עם משפחתו הגרעינית ולמנוע מבת-זוגו לבקרו בכלא. לפני בית המשפט הוצג – במעמד צד אחד – מידע מודיעיני, המצביע על חשש ממשי לשלום הציבור נוכח פעילותו של המשיב בין כותלי הכלא. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת השב"ס, והורה על המשך החזקתו של המשיב בתנאי הפרדת יחיד למשך שישה חודשים נוספים שימנו מיום 3.11.11. זאת לאחר שמצא כי קיים "עיגון ראייתי ממשי" לטעמים העומדים בבסיס הבקשה. בצד האמור, קיבל בית המשפט המחוזי את עתירתו של המשיב בנוגע לאיסור הגורף על שימוש בטלפון, בקובעו כי מדובר באיסור בלתי מידתי – בכל הקשור לילדיו, הוריו ואחותו של המשיב, הרשאים לבקרו. בנוגע לשיחות עם ילדיו הקטינים, נקבע כי אין הצדקה למנוע מהמשיב לשוחח עימם, מה גם שנוכח גיל הילדים, קטנים הסיכויים ששיחות אלה תשמשנה למטרות פליליות. כמו-כן, נקבע כי יש לאפשר למשיב לשוחח בטלפון עם הוריו ואחותו, תחת פיקוח הולם של סוהר, וכן לשוחח עם סבתו מעת לעת. בנוסף נקבע כי יש לאפשר למשיב לשוחח בטלפון עם עורכי דינו, לפי רשימה שתימסר מראש. בית המשפט המחוזי דחה את עתירת המבקש נגד ההחלטה לאסור על ביקורים של בת-זוגו, בקבעו – על סמך מידע מודיעיני עדכני – כי קיים חשש ממשי ומבוסס שמא ביקורים אלה ינוצלו למטרת העברת מסרים בעלי אופי עברייני מהמשיב אל העולם החיצוני. יחד עם זאת, בית המשפט מצא להידרש לטענת המשיב – שכמבואר להלן לא נמסרה תגובת השב"ס ביחס אליה – שהתייחסה להגבלות נוספות שהוטלו על ביקורי משפחתו של המשיב בכלא, ופסק כי הביקורים של ילדי המשיב, אחותו והוריו, יהיו ביקורים "פתוחים", כלומר – ללא מחיצה. טענות הצדדים 4. המדינה טוענת כי יש לבטל את קביעות בית המשפט קמא בכל הקשור לאיסור השימוש בטלפון ולביקורים הפתוחים, שכן בהחלטתו הוא לא נתן את המשקל הראוי לאינטרס הציבורי. לדבריה, קיים סיכון ממשי לשלום הציבור, אם יתאפשר למשיב לקיים קשר טלפוני, אפילו עם בני משפחתו, וזאת משום שהוא פועל ללא לאות למשוך בחוטים של הפעילות העבריינית המתנהלת מחוץ לבית הסוהר, באמצעות שיחות טלפון שהוא מנהל מבית הסוהר, וכי פיקוח אפשרי על שיחות אלה אינו אפקטיבי די הצורך. עוד נטען כי בית המשפט קמא חייב את המדינה לאפשר למשיב קיום ביקורים "פתוחים", מבלי שהדבר נתבקש בעתירת המשיב ומבלי שהוגשה התייחסות המדינה לעניין זה. בהקשר זה נטען כי החלטת בית המשפט שבה נתבקשה התייחסות המבקש, לא הומצאה לפרקליטות. לגופם של דברים, נטען כי מעולם לא נתקבלה החלטה גורפת כי הביקורים של משפחת המשיב יהיו בהכרח ביקורים "סגורים", וההחלטה בנדון מתקבלת ביחס לכל ביקור וביקור בהתאם לתמונת המצב המודיעינית העדכנית. עוד מוסיפה המדינה כי פקודת נציבות בתי הסוהר הרלוונטית קובעת כי ככלל, ביקורים לאסירי הפרדה יהיו ביקורים "סגורים", כאשר לגורמים המוסמכים ניתנת אפשרות להתיר שני ביקורים "פתוחים" מדי חודש. בהחלטתו הגורפת של בית המשפט קמא – כך נטען – נכנס הוא בנעלי הגורמים המוסמכים ושלל מהם את האפשרות להפעיל את שיקול דעתם כאמור. 5. המשיב, מצידו, טוען כי הבקשה אינה מגלה כל שאלה משפטית החורגת מעניינם של הצדדים, ולכן אין עילה למתן רשות ערעור. לעניין זה, מפנה המשיב להחלטה באותה סוגיה ממש, שבמסגרתה נדחתה בקשת רשות ערעור שהגיש הוא (רע"ב 5711/11 בר מוחה נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם, 6.9.2011), להלן: עניין בר מוחה). גם לגופם של דברים, סבור המשיב כי אין להיעתר לערעור. לדבריו, בדין קבע בית המשפט קמא כי ההחלטה לשלול ממנו אפשרות לקשר הטלפוני פגעה בזכויותיו באופן בלתי מידתי. לשיטתו, החלטת בית המשפט קמא מאזנת את כלל השיקולים הצריכים לעניין, לרבות זכותו לחופש הביטוי והזכות לקיים חיי משפחה. עוד נטען כי בית המשפט קמא הציב סייגים על אופן מימוש זכאותו של המשיב לשיחות טלפון, כדי להפיג את החשש שמא ינצל זכאות זו לרעה. גם בעניין הביקורים ה"פתוחים", סומך המשיב את ידיו על החלטת בית המשפט המחוזי. נטען כי פקודת נציבות שירות בתי הסוהר שאליה הפנתה המדינה אינה מבחינה בין אסיר הפרדה אחד למשנהו, וקובעת לכולם מגבלה של עד שני ביקורים "פתוחים" בחודש, ולכן היא פסולה מעיקרה. דיון והכרעה 6. אכן, ככלל, רשות ערעור בעתירות אסיר "אינה ניתנת כדבר שבשגרה, אלא רק אם מתגלית בעיה משפטית בעלת חשיבות או אם עולה נושא אחר שחשיבותו היא כללית" (רע"ב 7/86 וייל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.6.1986), אולם ראו: רע"ב 425/09 פריניאן נ' פרקליטות המדינה, פסק-דינו של השופט א' גרוניס (לא פורסם, 11.3.2009); רע"ב 6687/09 אבוטבול נ' שירות בתי הסוהר, פסקה י"א להחלטת השופט א' רובינשטיין (לא פורסם, 24.8.2009)). בצד האמור, נפסק לא אחת כי טענה שלפיה נשקפת מסוכנות מהמשיב לציבור, יכולה לעורר חשיבות ועניין לציבור באופן המצדיק לעיתים מתן רשות ערעור (ראו: רע"ב 3045/08 מדינת ישראל נ' פריניאן (לא פורסם, 11.5.2008); רע"ב 5947/08 מדינת ישראל נ' בסה (לא פורסם, 14.7.2008)). לאחר שעיינתי בחומר החסוי שהיה לפני בית המשפט המחוזי במעמד צד אחד, הגעתי לכלל מסקנה כי חלקים מסוימים בהחלטתו של בית המשפט קמא אינם נותנים משקל מספיק למסוכנות הנשקפת מהמשיב לשלום הציבור – ולכן יש הצדקה ליתן רשות ערעור בנסיבות העניין. מצאתי כי יש לקבל את ערעור המדינה בחלקו, כמפורט להלן. (א) שיחות הטלפון 7. שאלת מעמדה של זכותו של אסיר לשוחח עם העולם החיצון באמצעות טלפון, והאפשרות להגבילה, נידונו והוכרעו בפסיקתו של בית משפט זה (ראו עניין בר מוחה, בפסקה 8 וההפניות שם). בין היתר, נפסק כי הטלת מגבלה על קיום קשר טלפוני נגזרת משלילת החירות האישית של האסיר, ונמצאת במסגרת סמכותו של שירות בתי הסוהר, הנדרש לאזן בין האינטרסים המנוגדים – מחד, חופש הביטוי של האסיר, האינטרס החברתי בשמירה על קשרי משפחה וחברות והאינטרס המערכתי בהפחתת תסכול ועוינות מצד האסיר; ומנגד, אינטרס הציבור בשמירה על הסדר והביטחון שעשוי להצדיק הטלת הגבלות בעניין זה (עע"א 1076/95 מדינת ישראל נ' קונטאר, פ"ד נ(4) 492 (1996)). עוד נפסק כי הגבלות כאמור צריכות לעמוד במבחני המידתיות, וכי שלילה של שימוש בטלפון תיעשה תוך הפעלת שיקול דעת מוקפד (רע"ב 6561/97 מדינת ישראל נ' מנדלסון פ"ד נב(5) 849 (1998); רע"ב 2012/09 עמיר נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם, 30.3.2009)). 8. כפי שעולה מהרשעותיו של המשיב מן העת האחרונה, כמו גם מהמידע המודיעיני העדכני שהוגש לנו במעמד צד אחד, המשיב השתמש בשיחות הטלפון שלהן היה זכאי לשם העברת מסרים פליליים לגורמים בארגון הפשיעה שהוא מפעיל מחוץ לכותלי בית הסוהר. נוכח האמור, לא ניתן להתכחש לסכנה הנשקפת לשלום הציבור מהקשר בין המשיב לבין העולם החיצון באמצעות שיחות הטלפון. אמנם, החלטתו של בית המשפט קמא אינה מאפשרת למשיב לשוחח עם כולי עלמא, אלא רק עם בני משפחתו הקרובה. עם זאת, יש לזכור כי קיימות ראיות מנהליות לכך שהמשיב עשה שימוש בעבר בשיחות טלפון עם בת-זוגו, והעביר באמצעותה מסרים לגורמים עבריינים שונים. מנגד, אין חולק כי הפגיעה הכרוכה בשלילה גורפת של שיחות טלפון היא קשה ביותר, לא כל שכן כאשר מדובר באסיר הנתון בהפרדה מזה שש שנים. הפגיעה היא הן בזכותו של המבקש לחופש הביטוי, הן בזכותו לשמור על קשר עם בני משפחתו הגרעינית, ילדיו והוריו. 9. מקבל אני את הכרעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה – בהינתן תקופת ההפרדה הממושכת – האיסור הגורף על שימוש בטלפון אינו מידתי בפגיעתו בזכויות המשיב (במיוחד בכל הקשור לשמירה על קשר עם ילדיו). בצד האמור יש ליתן משקל מתאים גם לאינטרס הציבורי, על רקע הסיכון המוכח הנשקף מהמשיב בכל הקשור לשימוש בטלפון. אשר על כן, מצאתי כי יש לאפשר למשיב לשוחח רק עם ילדיו הקטינים וכן עם הוריו וסבתו, במגבלות שהציב בית המשפט קמא, אך אין לאפשר לו לשוחח בטלפון עם בני משפחה אחרים, לרבות אחותו. המדינה טוענת כי אין בידיה כלים המאפשרים לפקח באפקטיביות על שיחות טלפון המתבצעות מבין כתלי הכלא, בפרט ככל שמדובר בהעברת מסרים לגורמים המצויים בצד המקבל את השיחה שחשופים להעברת מסרים. ואכן, המשיב ניצל בעבר את שיחות הטלפון שניתנו לו כדי להמשיך בפעילותו העבריינית, ועשה כן חרף פיקוח של שירות בתי הסוהר. כדי לאפשר למדינה להפעיל פיקוח ראוי לשיחות המשיב, אין מניעה כי שיחותיו של המשיב יוגבלו ויתוחמו למועדים ולשעות שייקבעו על-ידי המבקש, לפי אמות המידה הקבועות בפקודות נציבות שירות בתי הסוהר הרלוונטיות, ובלבד שיתאפשר למשיב לשמור על קשר טלפוני רציף עם ילדיו וכן לשוחח עם הוריו וסבתו מעת לעת. ערים אנו לטענת המבקש כי גם משיחות אלה נשקף סיכון מסוים. עם זאת, בשקלול נסיבות המקרה – תקופת ההפרדה הארוכה שבה נתון המשיב; העובדה שמדובר בשיחות טלפון עם משפחתו הגרעינית ובפרט – עם ילדיו הקטינים; האפשרות של השב"ס לקיים פיקוח (גם אם לא הרמטי) על שיחות אלה – מקובלת עליי מסקנת בית המשפט קמא שלפיה איסור גורף על קשר טלפוני אינו מידתי. ככל שיהיו בפני המבקש ראיות מינהליות (ומידע מודיעיני בכלל זה) כי המשיב מנצל לרעה את ההקלה שעליה עמדנו, ועושה שימוש בשיחות הטלפון עם בני משפחתו כדי להעביר מסרים פליליים, יהיה המבקש רשאי לקבל החלטה חדשה החורגת מהמתווה שנקבע בפסק-דיננו זה. החלטה חדשה כזו, אם תתקבל, תהיה נתונה לביקורת שיפוטית בבית המשפט המחוזי. (ב) ביקורים "פתוחים" 10. לפי הוראות פקודת נציבות בתי הסוהר 04.03.33, שעניינה "החזקת אסירים בהפרדה" (להלן: פקודת ההפרדה), אסיר הפרדה יהיה זכאי לביקור אחד בשבוע, אלא אם הוראות הבטחון מורות אחרת (סעיף 22 לפקודת ההפרדה). בהמשך, נקבע בסעיף 22(ב)(2) כי הגורם המוסמך "רשאי לאשר על-פי בקשתו של אסיר הפרדה פלילי עד שני ביקורים פתוחים במהלך חודש ימים בכפוף להתנהגות חיובית" (ההדגשה שלי – ע' פ'), ובלבד שאין מניעה ביטחונית או אחרת לכך. מטעמים טכניים שעליהם עמדנו, עמדת המדינה בנדון לא עמדה לנגד עיניו של בית המשפט קמא בעת מתן ההחלטה, ולכן לא ניתן משקל להוראות האמורות בפקודה. בנסיבות אלה, החלטת בית המשפט קמא חורגת מההסדר הקבוע בפקודה המתווה את אופן הפעלת שיקול דעת של הגורם המוסמך בשירות בתי הסוהר, וכפועל יוצא מאי הגשת הפקודה, אף לא נותנת ביטוי להוראותיה. יתר על כן, המדינה הבהירה כי לא התקבלה כל החלטה גורפת שלפיה ביקורי משפחתו של המשיב יהיו בהכרח ביקורים "סגורים", וכל ביקור נבחן לגופו, לפי המידע המודיעיני העדכני ונסיבותיו הכלליות. הפועל היוצא הוא כי בית המשפט קמא לא העביר תחת שבט ביקורתו את החלטת הגורם המוסמך, אלא נכנס בנעליו, מבלי שעמדתו הייתה מונחת לפניו. בנסיבות אלה, הקביעה כי כלל הביקורים יהיו ביקורים "פתוחים" אינה יכולה לעמוד במתכונתה זו והיא מבוטלת. יש לאפשר לגורם המוסמך לבחון את כל השיקולים הצריכים לעניין ולהחליט על מתכונת הביקורים. ודוקו: אין אנו קובעים מסמרות בשלב זה בנוגע לאופן הפעלת שיקול הדעת של שירות בתי הסוהר, או ביחס לסבירות הוראות הפקודה עצמה. טענותיו של המשיב בנושאים אלה שמורות לו, ככל שתתקבל החלטה שעליה יבקש להשיג. בצד האמור, הנחתנו היא כי ביקורי ילדיו הקטינים של המשיב יהיו ככלל ביקורים "פתוחים", אלא אם כן תהיה מניעה על בסיס פרטני וקונקרטי . אשר על כן, אם תישמע דעתי, נקבל את הערעור בחלקו – כמפורט לעיל. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה-לנשיאה השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏ה' בשבט התשע"ב (‏29.1.2012). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12000500_M03.doc יב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il