הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי באזור יהודה ושומרון נ. מחצבות

פסק-דין בתיק ע"א 4999/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4999/06 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המערער: הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי באזור יהודה ושומרון נ ג ד המשיבים: 1. מחצבות כפר גלעדי-שותפות מוגבלת 2. עוזי בר צור ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 2416/00 שניתן על-ידי כב' השופט מ' דרורי ביום 30.4.2006 תאריכי הישיבות: ד' בכסלו התשס"ח, כ"ח בשבט התשס"ח (14.11.2007), (4.2.2008) בשם המערער: עו"ד חיה זנדברג בשם המשיבים: עו"ד דורון טישמן פסק-דין השופטת א' חיות: בפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ' דרורי) מיום 30.4.2006, אשר קיבל ברובה את תביעת המשיבים, מחצבות כפר גלעדי ומר עוזי בר צור, להשבת דמי הרשאה ותמלוגים ששולמו למערער, הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי באזור יהודה ושומרון, בגין חציבה בשטחי מחצבה שלא הוכרזו "רכוש ממשלתי". העובדות הצריכות לעניין 1. המערער משמש כממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי בשטחי יהודה ושומרון (להלן גם: הממונה ו-האזור, בהתאמה), מכוחו של צו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה והשומרון) (מס' 59), תשכ"ז-1967 (להלן: צו בדבר רכוש ממשלתי), ומכוחו של צו בדבר נכסים נטושים (רכוש הפרט) (יהודה והשומרון) (מס' 58), תשכ"ז-1967 (להלן: צו בדבר נכסים נטושים), אשר ניתנו על-ידי המפקד הצבאי באזור בסמוך לתפיסת השליטה בו על ידי צה"ל בשנת 1967, לאחר מלחמת ששת הימים. בהתאם לצו בדבר רכוש ממשלתי, מוסמך המערער ליטול חזקה, בין היתר, ברכוש אשר עם כניסת צה"ל לאזור היה שייך ל"מדינת אויב" כהגדרתה בצו, לנהל רכוש זה ולבצע בו עסקאות. כמו כן, מוקנות למערער בהתאם לצו בדבר נכסים נטושים הזכויות בנכסים שננטשו באזור, ועליו לשמור נכסים אלה או את תמורתם המלאה, ככל האפשר, למען הבעלים או המחזיק, לפי המקרה. המשיבה 1 הינה שותפות מוגבלת המפעילה מחצבות ומפעלי בטון ואספלט ועוסקת גם בביצוע עבודות תשתית. אחת המחצבות שמפעילה המשיבה 1 היא המחצבה נשוא הליך זה, הממוקמת בדרום הר חברון סמוך לעיירה דהריה, בצידו המערבי של כביש באר שבע-חברון (להלן: המחצבה) ונכרים בה אבן וחצץ. המשיב 2 שימש בעבר מנהלה של המשיבה 1. 2. המשיב 2 הפעיל את המחצבה בשיתוף פעולה עסקי עם שני תושבים מקומיים מתחילת שנות השבעים של המאה שעברה על פי הסכמי הרשאה מתחדשים שנחתמו בינו ובין המערער. ביום 27.9.1981 נחתם הסכם הרשאה בין המערער והמשיבים במסגרתו נקבע כי תמורת ההרשאה להפעלת המחצבה ישלמו המשיבים תשלומים משני סוגים: דמי הרשאה בגין הזכות להשתמש בקרקע, הנגזרים מגודל השטח שבו פועלים המשיבים ומטיבו (להלן: דמי הרשאה), ותמלוגים בגין הפקת המחצבים (להלן: תמלוגים). הסכם ההרשאה משנת 1981 חודש מעת לעת, אך במהלך השנים הוכנסו בהסכם שינויים הנוגעים לגודל המחצבה ולתשלומים הנדרשים מן המשיבים. בשנת 1982 ניתנה על-ידי הממונה הודעה בהתאם לצו בדבר רכוש ממשלתי בדבר הכוונה להכריז על שטח של 6,000 דונמים באזור דהריה כעל רכוש ממשלתי וביום 24.7.1985 הושלמו הליכי ההכרזה (אשר לוו במספר התנגדויות שאינן נוגעות לשטחים שבמחלוקת בהליך דנן). בשנת 1998, תוך כדי הליך לאישור תוכנית חדשה שהגישה המשיבה 1 לצורך הרחבת המחצבה, התברר למשיבים לטענתם כי כ-44.5 דונמים משטח המחצבה (שהינם כ-25% משטחה) אינם נכללים בהכרזת המערער על הקרקעות באזור כרכוש ממשלתי. על כן פנו המשיבים למערער בדרישה כי ישיב להם סך של כ-2.5 מיליון שקלים, אותו שילמו לטענתם כדמי הרשאה ותמלוגים בגין השימוש בשטח זה. משלא נענו פניותיהם, הגישו המשיבים ביום 4.9.2000 תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים, בה עתרו לחיוב המערער בהשבת סכום של כ-4.3 מליון שקלים לידיהם, בהיותו לטענתם החלק היחסי מדמי ההרשאה והתמלוגים ששילמו למערער בין השנים 1999-1993 בגין השטח שאינו רכוש ממשלתי, אותו העריכו בכתב התביעה בכ-42.5 דונמים. בתביעתם טענו המשיבים כי גביית דמי ההרשאה והתמלוגים בגין שטח זה על-ידי המערער נעשתה שלא כדין, כי היא מהווה עשיית עושר ולא במשפט וכי המשיבים זכאים להחזר הכספים גם "מכוח דיני החוזים ובמיוחד דיני ההשבה". עוד ציינו המשיבים בתביעתם כי זו הוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים בהתאם לאמור בהסכם ההרשאה מיום 1.6.1997, הקובע כי "על חוזה זה חלים דיני מדינת ישראל, ומקום השיפוט יהיה בית המשפט המוסמך בירושלים". ההליכים בפני בית משפט קמא 3. בדיון המקדמי הראשון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 21.4.2002, הוסכם בין הצדדים כי בתוך 45 ימים יגיש המערער כתב הגנה מתוקן ובו יפרט, בין היתר, את "השטח המדויק שהוכרז כאדמות מדינה" ויצרף מפות מתאימות וכן חוות דעת בדבר הדין החל באזור. כתב הגנה מתוקן כאמור מעולם לא הוגש על-ידי המערער, אך חוות דעת בעניין הדין החל הוגשה על-ידו בשלב מאוחר יותר של ההליכים בפני בית המשפט המחוזי. בישיבה מקדמית נוספת מיום 25.6.2002 הודיע בא-כוח המערער כי הצדדים הגיעו להסדר דיוני בדבר קיום בחינה מחודשת לגבי מיקומו של קו גבול הכרזת אדמות המדינה בתחום המחצבה, אשר תיערך על-ידי ועדת בדיקה מטעם המערער המכונה "ועדת קו כחול". ועדה זו הוקמה לצורך ביצוע מדידות מדויקות של אדמות מדינה באזור ותיקון הכרזות שבוצעו בעבר (להלן: ועדת קו כחול). בשל חשיבותו של ההסדר הדיוני שהושג בין הצדדים כאמור, מן הראוי להביאו כלשונו להלן, וזה ההסדר: "1. מיקום קו גבול הכרזת אדמות המדינה בתחום המחצבה נשואת התביעה ייבחן מחדש על ידי ועדת בדיקה מטעם הנתבעת [המערער]. במסגרת זו יתאפשר לתובעים ונציגיהם [המשיבים] להציג את החומר שברשותם ולהופיע בפני הועדה. 2. הועדה תגבש את עמדתה בתוך 30 יום ממועד אישור הסדר זה. 3. התובעים יהיו רשאים להשיג על עמדת ועדת הבדיקה בפני בית משפט נכבד זה במסגרת התיק הנ"ל. 4. היה ועמדת ועדת הבדיקה תהיה מקובלת על התובעים או לחילופין אם תושג הסכמה בין הצדדים לגבי מיקום קו הגבול, כי אז תהיה התובעת זכאית להחזר התמלוגים ודמי ההרשאה ששילמה בגין השטח שאינו חלק מאדמות המדינה המוכרזות. חישוב סכום ההחזר יעשה באמצעות מכפלת סכומי התמלוגים ששילמו התובעים לנתבעת ביחס שבין שטח החציבה בפועל שמחוץ לאדמות המדינה המוכרזות לבין כלל שטח החציבה בפועל במחצבה. בנוסף תהיה התובעת זכאית להחזר דמי ההרשאה ששולמה [כך במקור] בגין השטחים שמחוץ לאדמות המדינה המוכרזות. הסכום הסופי כפוף לאישור הגורמים המוסמכים אצל הנתבעת ואצל התובעים. לא הושגה הסכמה כאמור ביחס למיקום קו הגבול, יקבע בית המשפט הנכבד את מיקומו". [...] לבקשת הצדדים, אישר בית המשפט המחוזי את ההסדר הדיוני האמור ונתן לו תוקף של החלטה ובאותו מעמד הבהיר בא-כוח המערער כי: "לעניין סעיף 3 להסדר הדיוני, מבלי לקבוע הלכה מחייבת לגבי מקרים אחרים, הוסכם עלינו כי על החלטת ועדת הבדיקה רשאים התובעים להשיג בפני בימ"ש זה, וזאת "במקום" הדרך הרגילה הקבועה בחקיקה החלה באזור יהודה ושומרון, לפיה ערעור כזה נשמע בפני ועדת עררים..." (ישיבת יום 25.6.2002, עמ' 1 לפרוטוקול). 4. כשישה חודשים לאחר מכן, בישיבת יום 30.12.2002, הודיע בא-כוח המערער לבית המשפט על דעת בא-כוח המשיבים כי בשל תצלומי אוויר סותרים שהוצגו על-ידי הצדדים, הוסכם ביניהם ששאלת סיווג הקרקע תועבר להכרעת המרכז למיפוי ישראל שיפענח אותם ויבדוק את "גבולות השטח לתאריכים עליהם החלטנו, ושהם רלוונטיים לצורך ההכרעה בשאלות נשוא תיק זה". חוות דעת המומחה מטעם המרכז למיפוי ישראל מיום 4.3.2002 (להלן: חוות דעת סבן) אף היא לא סייעה לצדדים להגיע להסכמה בדבר סיווג השטח ובעקבותיה הודיע המערער בישיבת יום 10.3.2003 לבית המשפט כי לגישתו עולה ממנה שהשטח שבמחלוקת אף פעם לא היה מעובד בדרגה המקנה למעבדים זכויות. על כן, כך הוסיף "כל השטח הוא בעצם אדמת מדינה". נוכח גישה זו ציין המערער באותו שלב כי אין באפשרותו לנהל משא ומתן עם המשיבים והוא ביקש "לחזור למסלול הדיוני ולהורות על הגשת תצהירים, ככל שהדבר יידרש". המשיבים טענו מנגד כי פרשנותו של המערער לחוות דעת סבן אינה מקובלת עליהם וכי על פי ההסדר הדיוני שהושג בין הצדדים אמורה הייתה ועדת קו כחול לגבש את עמדתה בתוך שלושים ימים אך לא עשתה כן. משכך ובהעדר הסכמה בין הצדדים על בית המשפט לקבוע, לטענתם, את מיקום קו גבול אדמות המדינה המוכרזות, בהתאם למה שהוסכם בהסדר הדיוני. בתום אותה ישיבה קבע בית המשפט המחוזי את התיק לשמיעת הוכחות והורה על הגשת תצהירי עדות מטעם הצדדים. עוד נקבע כי המשיבים יהיו רשאים להפנות לסבן שאלות הבהרה בעניין חוות הדעת וזכות זו אכן נוצלה על-ידם. ישיבת ההוכחות התקיימה ביום 9.9.2003 ובמהלכה נחקרו על תצהיריהם מר חגי ישראלי, האחראי מטעם המשיבה 1 על המחצבה נשוא ההליך (להלן: ישראלי); הממונה, מר יוסי סגל, ועו"ד דניאל קרמר, אשר שימש בעבר כיועץ המשפטי לממונה וחוות דעתו כמומחה לדין הזר הוגשה מטעם הממונה. שני הצדדים ויתרו על חקירתו של סבן והמערער ויתר גם על חקירת המודד והגיאולוג שחוות דעתם הוגשו מטעם המשיבים. במהלך שמיעת ההוכחות הגיש כל אחד מן הצדדים מפות לתמיכה בטענותיו, אך לא הוצגה על-ידם מפה אחת מוסכמת. פסק דינו של בית משפט קמא 4. בפסק דינו מיום 30.4.2006 קיבל בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי) את מרבית תביעת המשיבים בקובעו כי 40 דונמים משטח המחצבה אינם רכוש ממשלתי, ולפיכך לא הייתה המדינה זכאית לגבות בגין שטח זה דמי הרשאה ותמלוגים ויש להורות על השבתם. בית המשפט דחה טענות מקדמיות שונות שהעלה בפניו המערער וקבע, בין היתר, כי יש לו סמכות שיפוט בינלאומית לדון בתביעה. עוד קבע בית המשפט כי יש להחיל את דין האזור על השאלה המרכזית השנויה במחלוקת בין הצדדים - שאלת זכויותיו של המערער במקרקעין - חרף הסכם ההרשאה בין הצדדים הקובע כי על ההסכם יחולו דיני מדינת ישראל. בית המשפט ציין בהקשר זה כי מסעיפיו האחרים של הסכם ההרשאה עולה כי הלכה למעשה התכוונו הצדדים להחיל בסוגיה זו את דין האזור ועוד ציין כי כללי ברירת הדין בקניין קובעים שיש להחיל את דין מקום הימצא הנכס בעת יצירת הזכות. בית משפט קמא הפנה בהקשר זה אל המנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (יהודה והשומרון) (מס' 2), תשכ"ז-1967 (להלן: מנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט) לפיו יעמוד בתוקפו המשפט שחל באזור ביום 7.6.1967, ככל שאין בו סתירה למנשר עצמו או לצווים שיינתנו על-ידי המפקד הצבאי באזור ובשינויים המתחייבים הנובעים מכינון השלטון הצבאי באזור. בית המשפט עמד על כך שלפי סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי לא תיפסל עסקה שנעשתה בתום לב בין המערער ובין אדם אחר בכל נכס שהמערער חשבו בשעת העסקה לרכוש ממשלתי, והיא תעמוד בתוקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה רכוש ממשלתי, אך קבע כי במסגרת ההסדר הדיוני ויתר המערער, למעשה, על ההגנה המוקנית לו בסעיף 5 הנ"ל. עוד דחה בית המשפט את עמדת המערער אשר טען כי ניתן להחיל את מנגנון השבת הכספים שנקבע בהסדר הדיוני רק במקרה של הסכמה בין הצדדים ביחס למיקום קו גבול אדמות המדינה, בקובעו כי ניתן להחיל מנגנון זה גם במקרה של העדר הסכמה כאמור, עת יידרש בית המשפט להכריע בשאלת מיקומו של קו הגבול. מנגד, דחה בית משפט קמא את עמדת המשיבים אשר טענו כי בצמצום תחולתו של הסכם ההרשאה מיום 1.5.2002 ואילך ובאי הכללת השטחים שבמחלוקת בתוכנית החדשה, גילה המערער דעתו כי הם אינם רכוש ממשלתי. בית משפט קמא ציין בהקשר זה, בין היתר, כי המשיבים הם אלה שפנו אל המערער בבקשה לצמצם את תחולת הסכם ההרשאה, וכי המשיבים לא הוכיחו שהוצאת שטחים אלה מן התוכנית נובעת מהסכמת המערער כי שטחים אלה אינם רכוש ממשלתי, בהדגישו כי יתכנו שיקולים אחרים (כגון שיקולים סביבתיים) להוצאתם מן התוכנית. 5. בית משפט קמא הוסיף וקבע כי ההכרזה על שטח משטחי האזור כרכוש ממשלתי בהתאם לסעיף 2ג לצו בדבר רכוש ממשלתי, אינה קונסטיטוטיבית ויש לה משמעות ראייתית בלבד. יחד עם זאת ובהתבסס על חוות דעתו של המומחה לדין הזר, בה צוין כי במסגרת הליך ההכרזה בודק הממונה את זכויות הקניין בשטח על פי הדין המהותי תוך הסתייעות בחוות דעת משפטית, קבע בית המשפט כי ניתן להסתפק באי ההכרזה על שטח שנבדק כראיה לכך שאין מדובר ברכוש ממשלתי. על כן, כך קבע, פתוחות בפני המשיבים שתי חלופות להוכחת תביעתם: האחת, "להוכיח כי מתוך שטח המחצבה יש שטחים שהם 'אדמות מדינה', שהוכרזו ככאלה, ושטחים אחרים שאינם 'אדמות מדינה' על פי אותה הכרזה"; השנייה, "להוכיח באופן פוזיטיבי כי חלק מן השטחים של המחצבה היו בעבר מעובדים על ידי תושבים מקומיים, או שהיו מיושבים על ידי תושבים מקומיים, ועל פי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני, עצם העיבוד או קיום המיבנים, מוכיח כי השטח אינו ראוי כי יכריזו עליו 'אדמות מדינה'". בכך דחה בית המשפט את טענת המשיבים כי על פי ההסדר הדיוני מוסמך הוא לקבוע אך ורק האם השטחים שבמחלוקת כלולים בהכרזה משנת 1985 אם לאו. 6. לאחר שבחן את הראיות שהוצגו בפניו ובכללן חוות דעת סבן וכן תצלום אוויר ללא פענוח שהגישו המשיבים, קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם על פי החלופה השנייה שהוצגה, דהיינו הוכחת קיומם של שטחים מעובדים או שטחים שהיו מיושבים על-ידי תושבים מקומיים באופן המונע מהמערער להכריז על השטח כרכוש ממשלתי. משכך נפנה בית המשפט המחוזי לבחינת החלופה הראשונה שהתווה להוכחת התביעה ולפיה בדק האם במסגרת הכרזה על שטח כ"רכוש ממשלתי" נמנע המערער מלהכריז על מובלעות מסוימות בתוך שטח זה. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי בעקבות ההסדר הדיוני שהושג בין הצדדים התכנסה ועדת קו כחול, ועוד ציין כי "לאחר שמיעת התובעים [המשיבים] ובדיקת החומר הרלבנטי, הגיעה הועדה למסקנה כי יש 'לתקן' את ההכרזה משנת 1985 ולקבוע כי מרבית השטחים נשוא המחלוקת הינ[ם] בגדר אדמות מדינה". מסקנותיה אלה של הוועדה, כך הוסיף בית המשפט וקבע, לא היו מקובלות על המשיבים ומשלא הושגה בין הצדדים הסכמה לפי אותה קביעה על בית המשפט לשמש בהתאם להסדר הדיוני "כמעין 'ועדת ערר' על החלטות הוועדה לקביעת מיקומו של קו גבול אדמות המדינה המוכרזות". עם זאת ציין בית המשפט כי נבצר ממנו להתייחס להחלטותיה של הוועדה משום שמסקנותיה ונימוקיה לא הובאו בפניו והוא מוסיף ומציין "כל שהובא בפני היה מפה קטנה ולא ברורה דיה... אשר לא ניתן ממנה לעמוד לא על המסקנות המדויקות של הועדה, ולא על הנימוקים עליה ביססה את מסקנותיה". משכך, החליט בית המשפט לבסס את הכרעותיו על הראיות שהביאו הצדדים בפניו ולא על מסקנות הוועדה. בהקשר זה ציין בית המשפט כי אף שהמשיבים הציגו מספר מפות מפורטות שהוכנו על-ידי מומחים ואנשי מקצוע ואילו המפות שהציג המערער היו קטנות, לא מפורטות ולא ברורות דיין, הרי שגם במפות שהציגו המשיבים חסרים פרטים חיוניים ונתונים מדויקים באשר לגודל השטחים ולאופן השימוש בהם. משכך ובשל העובדה כי הצדדים חלוקים ביניהם באשר למיקומה המדויק של המחצבה, גודלה וגודל שטחי המתקנים לעומת גודל שטחי החציבה, ניתן היה לכאורה לדחות את התביעה, כדבריו, משום שהתובעים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם. עם זאת סבר בית המשפט כי משחטאו שני הצדדים באי הצגת חומר מדויק, ניתן לומר כי הסכימו מכללא שפסק הדין יינתן "בסדר גודל של דונמים ולא של מטרים רבועים מדויקים" והדבר הביאו למסקנה "כי מן הראוי לפסוק בנקודות אלו על דרך האומדן". 7. בית המשפט בחן את ראיות הצדדים אשר הבחינו בטיעוניהם בין השטח המצוי בחלק הדרומי של המחצבה (להלן: השטח הדרומי) ובין השטח המצוי בחלקה המזרחי (להלן: השטח המזרחי). אשר לשטח הדרומי קבע בית המשפט כי שטח זה איננו אדמות מדינה בהסתמכו לעניין זה על שלוש מפות, שתיים מהן הוגשו על-ידי המודד והגיאולוג מטעם המשיבים (שהמערער ויתר על חקירתם) והשלישית היא מפת מדידה מיום 28.7.1996 החתומה על-ידי קמ"ט מדידות במינהל האזרחי באזור (אליה התייחס בית המשפט כאל הודאת בעל דין), ממנה עולה בבירור כי השטח הדרומי הינו מחוץ לגבול אדמות המדינה. תמיכה נוספת למסקנה זו מצא בית המשפט בקביעתה של ועדת קו כחול (כעולה ממכתבו של עו"ד שטיינמץ - ת/3) כי 19 הדונמים (לכל הפחות) מתוך השטחים נשוא המחלוקת אכן לא הוכרזו כרכוש ממשלתי, ובהקשר זה ציין בית המשפט כי על פי הבנתו את המפה (ת/4) מצויים דונמים אלה בשטח הדרומי. אשר להיקף השטח הדרומי הכלול במחצבה שלא הוכרז כאמור בחר בית המשפט לבסס את ממצאיו על הראיות מטעם המשיבים כי מדובר בשטח כולל של 21 דונמים (15 דונם של חציבה בפועל ושישה דונם של מתקנים) בהעדר ראיות לסתור מטעם המערער. לגבי השטח המזרחי ציין בית המשפט כי על פי המפות שעליהן נסמכו מסקנותיו ביחס לשטח הדרומי, השטח המזרחי אף הוא לא הוכרז על-ידי המערער כרכוש ממשלתי. בית המשפט דחה בהקשר זה שתי טענות שהעלה המערער: האחת, כי ועדת קו כחול קבעה שהשטח המזרחי כלול בהכרזה כרכוש ממשלתי; השנייה כי על פי הדין החל באזור, קיומו של כביש (בענייננו, כביש חברון-באר שבע) ממזרח לשטח המזרחי, גורר אחריו באופן אוטומטי הפקעת שטחים בשיעור של 20 מטרים לכל הפחות משני צידי הכביש (להלן: השטח המופקע). ביחס לטענה הראשונה ציין בית המשפט כי לא הובאו בפניו מסקנותיה של ועדת קו כחול ומשכך אין ביכולתו לבסס עליהן ממצא כלשהו. אשר לטענה השנייה קבע בית המשפט כי לא הוצגו בפניו נתונים באשר למרחק שבין המחצבה לכביש וככל שנטל הראיה בעניין זה מוטל על המשיבים ניתן היה אכן לדחות את התביעה בשל כך שלא הוכח כי מרחק זה עולה על עשרים מטרים לכל האורך. יחד עם זאת סבר בית המשפט כי מידת הצדק מחייבת אותו לנסות "להעריך באופן לא מקצועי על פי עיון במפות כמה מתוך השטח המזרחי כלול בשטח המופקע", וכי כל ספק המתעורר בקשר להערכה זו מן הראוי שיוכרע לטובת המערער. מתוך עיון באחת מן המפות העריך בית המשפט כי 10% מהשטח המזרחי כלולים בשטח המופקע, כלומר שמתוך השטח המזרחי הכולל (21.5 דונמים לפי נתוני המשיבים) 19 דונמים אינם בגדר רכוש ממשלתי. לסיכום קבע בית המשפט כי הוכח שמתוך 42.5 דונמים אשר לטענת המשיבים לא הוכרזו כרכוש ממשלתי, 40 דונמים אכן אינם רכוש ממשלתי (21 דונמים בשטח הדרומי ו-19 דונמים בשטח המזרחי). נתון זה באשר לשטח יש להציב, כך הוסיף בית המשפט וקבע, בנוסחה עליה הסכימו הצדדים במסגרת ההסדר הדיוני לגבי חישוב סכום ההחזר שישולם למשיבים (אשר לשטח החציבה בפועל שנדרש אף הוא כנתון על פי אותה נוסחה, הסתמך בית המשפט, בהעדר נתון מדויק אחר, על המפה שערך קמ"ט מדידות לגבי שטחה הכולל של המחצבה). עוד הסתמך בית המשפט לצורך חישוב סכום ההחזר על הסכומים שנקבו המשיבים באשר לתשלום הכולל ששילמו למערער ועל סכום דמי ההרשאה שבו נקב המערער, ובסופו של דבר חייב בית המשפט את המערער לשלם למשיבים סכום כולל של 4,126,489 ש"ח, המשוערך (הצמדה וריבית) ליום פסק הדין, בצירוף הוצאות משפט ובצירוף שכר טרחת עורך דין בסך של 250,000 ש"ח. מכאן הערעור שבפנינו. טענות הצדדים בערעור 8. המערער מעלה שורה ארוכה של טענות נגד פסק דינו של בית משפט קמא. טענתו המרכזית היא כי שגה בית משפט קמא בכך שלא ביסס את מסקנתו על הדין המהותי בלבד ונדרש לחלופה הנוגעת להכרזת השטחים שבמחלוקת כ"רכוש ממשלתי". המערער טוען כי בהתאם למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט הדין אותו יש להחיל באשר לשאלת הזכויות במקרקעין נשוא המחלוקת הוא דין האזור ובענייננו - חוק הקרקעות העותומאני משנת 1274 להג'רה (1858) (להלן: חוק הקרקעות העותומאני) וחיקוקים נוספים במקרקעין. המערער מוסיף וטוען כי על פי חוק הקרקעות העותומאני, הבעלות השיורית במקרקעי האזור היא בידי המדינה, אלא אם כן מדובר בקרקע מולק (קרקע מבונה בתחומי הערים) או בקרקע מירי (מקרקעי מדינה) אשר נרכשה בה זכות שימוש מכוח הקצאת הרשות או מכוח חזקה ועיבוד של הקרקע במשך 10 שנים ברציפות (ובלבד שהמחזיק לא הודה כי החזיק בקרקע שלא כדין). בענייננו, כך מדגישה המדינה, גם אם נניח לטובת המשיבים כי מדובר בקרקע מירי (ולא בקרקע נטושה מסוג מֶוַואת), לא הוכח כי נרכשו בקרקע זכויות על-ידי מחזיק כלשהו בהתאם לתנאי הדין העותומאני ומחזיק כזה לא צורף כלל להליך דנן. על כן, משהגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי על פי הדין המהותי לא הוכחה בעלות פרטית בקרקע, היה עליו לדחות את התביעה בלא להידרש לשאלות הנוגעות להכרזה או אי ההכרזה של המקרקעין השנויים במחלוקת כרכוש ממשלתי. הכרזה זו, כפי שקבע בית המשפט עצמו, יש לה נפקות ראייתית בלבד ומשכך אין היא מעלה או מורידה לעניין ההכרעה בסוגית הבעלות. עוד טוען המערער כי ככל שהיה מקום לברר את שאלת ההכרזה, מן הראוי היה לברר אותה טרם בדיקת הדין המהותי, וזאת על מנת לקבוע האם מבחינת נטל הראיה עומדת לממונה חזקה ראייתית בדבר היות המקרקעין אדמות מדינה. המערער מוסיף ומדגיש כי מכל מקום, ככל שמדובר בקרקע מירי, נטל ההוכחה על פי דיני הראיות ועל פי הדין העותומאני המהותי מוטל על התובע גם בהעדר הכרזה, להראות כי אין מדובר באדמות מדינה. עוד טוען המערער כי מחצבים בקרקע מירי לעולם שייכים למדינה, ומשכך דמי התמלוגים שנגבו מן המשיבים והיוו את חלק הארי של הסכום שבו חויבו, בדין נגבו. טענה נוספת שמעלה המערער היא הטענה כי על פי סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי נתונה למשיבים הגנה משפטית כלפי כל צד שלישי אשר יעלה בעתיד טענה לזכויות במקרקעין שבמחלוקת. על כן, כך המערער, תביעת המשיבים להשבת סכומים ששילמו לו מתוקף הסכמי ההרשאה לחציבה במקרקעין אלה, אינה אלא ניסיון פסול להתעשר שלא כדין בייחוד נוכח העובדה כי לא צורף על-ידם לתביעה צד שלישי כלשהו הטוען לזכויות באותם מקרקעין. המערער מוסיף וטוען כי למעשה מעלים המשיבים נגדו טענת "ius tertii" (זכות צד שלישי), וטענה זו דינה להדחות בשל הכלל הנקוט במקרקעין בהקשר זה לפיו "נגד מעוול חזקה היא בעלות". עוד מלין המערער על כך שלאורך כל פסק הדין בולטת נכונותו של בית משפט קמא לחרוג מדיני הראיות ולקבוע ממצאים על סמך אומדנות והערכות, ללא חוות דעת מומחים בעניינים שבמומחיות, תוך ציון העובדה כי לא הוצגו בפניו נתונים מדויקים. לגישת המערער, אין מקום לחרוג מדיני הראיות חריגה מרחיקת לכת כזו על מנת להיעתר לתביעה הסותרת את הדין המהותי. המערער מדגיש בהקשר זה כי המשיבים לא הציגו נתונים מדויקים ביחס לגודל השטח הדרומי או המזרחי וביחס לגודלה המשתנה של המחצבה לאורך השנים. כן לא הוכח על-ידם, באמצעות מפות, מהו השטח שהוקצה להם על-ידי הממונה לפי הסכמי ההרשאה (להבדיל משטח החציבה בפועל). המערער טוען עוד כי המשיבים לא הציגו נתונים ביחס להיקף התשלומים שבוצעו על-ידם וכי יש לזקוף לחובתם את העובדה שהמשיב 2 נמנע מלהעיד. המערער מוסיף וטוען כי שגה בית משפט קמא בכך שהעניק להסדר הדיוני פרשנות מרחיבה ובחר שלא לפעול במתכונת של הליך ערעורי על החלטתה של ועדת קו כחול (לפי סעיף 3 להסדר הדיוני) ותחת זאת ניהל דיון לפי סעיף 4 להסדר הדיוני, אף שהוא עצמו קבע ממצא לפיו החליטה ועדת קו כחול לתקן את ההכרזה בעניין המקרקעין שבמחלוקת, בעקבות ההסדר הדיוני ובהתאם למתווה שנקבע בו. לגישת המערער היה על בית המשפט להניח - ככל שהדבר נוגע להסכמות שהושגו בין הצדדים במסגרת ההסדר הדיוני - כי הדבר היחיד שהסכים לו המערער הוא שלא להעלות טענת חוסר סמכות עניינית באשר לבירור אי ההסכמות בין הצדדים בדבר "מיקום קו גבול הכרזת אדמות המדינה", אך בית המשפט שגה בהניחו כי המערער הסכים לוותר במסגרת ההסדר הדיוני על ההגנה הנתונה לו בסעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי. עוד מציין המערער כי ועדת קו כחול קבעה שכ-19 דונמים מן השטחים שבמחלוקת אינם מצויים בתחום השטח שהוכרז כרכוש ממשלתי, ולמרות זאת קבע בית משפט קמא, על סמך אומדנות ובהתעלם ממסקנתה זו של ועדת קו כחול, כי גודל השטחים שבמחלוקת שלא הוכרזו כרכוש ממשלתי מגיע לכ-40 דונמים. לבסוף, מלין המערער על הסכום החריג של הוצאות המשפט שבו חויב. 9. המשיבים מצידם סומכים ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתם, ההכרעה בשאלה שבמחלוקת הינה עובדתית בעיקרה, ואין זה ראוי שערכאת הערעור תתערב בה. המשיבים מוסיפים וטוענים כי הלכה למעשה אין מחלוקת בין הצדדים שהשטחים נשוא הערעור אינם אדמות מדינה, וכי החל מיום 1.5.2000 אף הוצאו שטחים אלה מפורשות מגדר הסכם ההרשאה שבין המערער למשיבים והמערער הפסיק לגבות מידם תמלוגים ודמי הרשאה בגינם. כמו כן מפנים המשיבים למסקנתה של ועדת קו כחול לפיה לפחות 19 דונמים מן השטחים נשוא המחלוקת אינם בגדר רכוש ממשלתי מוכרז. לגישת המשיבים, יש לפרש את ההסדר הדיוני כתוחם את השאלה שבמחלוקת לסוגיה אחת בלבד והיא - מהו מיקומו של קו גבול "אדמות המדינה המוכרזות". משכך, לטענתם, לא היה למעשה כל צורך לבחון את הדין המהותי החל ועוד הם טוענים, בהתבסס על סעיף 2ג לצו בדבר רכוש ממשלתי, כי נטל ההוכחה ביחס לשטחים שלא הוכרזו כרכוש ממשלתי רובץ לפתחו של המערער, משום שרק לאחר ההכרזה כאמור, אשר במסגרתה נבחנות הזכויות הקנייניות בהתאם לדין המהותי, עובר הנטל לכתפי מי המבקש לחלוק עליה. לטענת המשיבים המערער לא הציג ראיות להוכחת זכויותיו בשטח האמור, למרות שרוב החומר והמסמכים הרשמיים מצויים בידו ולמרות שאף התחייב להגישם במסגרת כתב הגנה מתוקן. המשיבים מוסיפים ומציינים בהקשר זה כי המערער נמנע מלחקור בחקירה נגדית שניים מתוך המומחים שאת חוות דעתם הגישו המשיבים ואף הודה בחקירתו הנגדית כי השטחים שבמחלוקת לא הוכרזו כרכוש ממשלתי. כמו כן לא הגיש המערער חוות דעת כלשהי מטעמו לתמוך בטענה שהשטחים שבמחלוקת הוכרזו כרכוש ממשלתי ואילו המשיבים מצידם הגישו בנוסף לחוות הדעת מטעמם גם מסמכים שונים שנערכו על-ידי גורמים מוסמכים באזור המהווים, לטענתם, הודאת בעל דין בדבר אי הכרזתם של השטחים כרכוש ממשלתי. משכך, גורסים המשיבים כי האומדנה שעל פיה קבע בית המשפט את גודל השטח אשר לגביו יש להשיב את הכספים ששולמו, משמעותה אינה אלא בהבחנה בין סדר גודל של דונמים לעומת מטרים רבועים. עוד טוענים המשיבים כי אין פסול בפסיקה על דרך האומדן וכי יש מקום להפעיל את הכלל שהימנעותו של בעל דין מהבאת ראיות שבידו יוצרת חזקה לפיה אילו הובאו הראיות הן היו פועלות לחובתו. אשר להימנעותו של המשיב 2 ממתן עדות, טוענים המשיבים כי נוכח ההסדר הדיוני התייתר הצורך בעדותו. לבסוף טוענים המשיבים כי התנהגות המערער לכל אורך הפרשה התאפיינה בחוסר תום לב בולט ובניסיון לסטות מן ההסכמות שהושגו ובאשר לסוגית ההוצאות הם מציינים כי המקרה דנן אינו נמנה עם המקרים החריגים בהם תתערב ערכאת הערעור בקביעת הוצאות המשפט ובשיעורן. דיון 10. המנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט שהוציא מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית עם כניסת הכוחות לאזור, קובע את דבר נטילת השלטון על-ידי צה"ל (סעיף 3(א) למנשר) והוא כולל בין היתר הוראות לעניין העברת רכוש השייך למדינת ירדן או ממשלתה המצוי באזור לחזקתו ולניהולו של המפקד הצבאי, וכלשון המנשר: "רכוש דניידי ודלא ניידי, לרבות כספים, חשבונות בנקים, נשק, תחמושת, כלי רכב, כלי תחבורה אחרים, וכל ציוד מלחמתי ואזרחי אחר, שהיה שייך או רשום בשם המדינה או הממשלה הירדנית ההאשמית או יחידה מיחידותיה או שלוחה משלוחותיה או חלק מכל אלה, המצויים באזור, יועברו לחזקתי הבלעדית ויהיו נתונים להנהלתי" (סעיף 4 למנשר). עוד קובע המנשר - בהתאמה לדיני התפיסה הלוחמתית במשפט הבינלאומי הפומבי - כי: "המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 יוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא הגנה לישראל באזור" (סעיף 2 למנשר). בעקבות המנשר ובהתאמה לאמור בו הוצא על-ידי המפקד הצבאי באזור הצו בדבר רכוש ממשלתי המגדיר בסעיף 1 כ"רכוש ממשלתי": "(1) רכוש אשר ביום הקובע או לאחריו שייך, רשום על שם, או מוקנה לאחד מאלה: (א) למדינת אויב; (ב) לתאגיד אשר למדינת אויב זכות כלשהיא בו, בין במישרין ובין בעקיפין, בין שיש עימה שליטה ובין שאין עמה שליטה; או רכוש שאחד מהם היה שותף בו. (2) מקרקעין שנרכשו לצרכי ציבור על פי כל דין או תחיקת בטחון, על ידי רשות מרשויות צה"ל ועבור רשות מרשויות צה"ל שאינה רשות מקומית או ועדה מקומית לתכנון ולבניה. (3) רכוש שבעליו ביקש מאת הממונה לנהל אותו והממונה קיבל עליו את ניהולו." [...] סעיף 2 לאותו הצו מסמיך את הממונה על רכוש ממשלתי ליטול חזקה ברכוש כאמור ולנקוט כל צעד הנראה לו דרוש לכך ובסעיף 3 שלצו הוסמך הממונה לנהל את הרכוש הממשלתי ולבצע בו עסקאות בהתאם לתנאים המפורטים בסעיף. 11. על מנת לקבוע אם רכוש מסוים הוא אכן רכוש ממשלתי ראשית יש לבחון האם הוא נכלל בהגדרתו של מונח זה בסעיף 1 לצו בדבר רכוש ממשלתי. אך אותה הגדרה, המשמשת נקודת מוצא הכרחית לבדיקתה של השאלה, לא תמיד תהווה גם נקודת הסיום. כך, למשל, על מנת לבחון אם מקרקעין מסוימים הם רכוש ממשלתי משום שביום הקובע היו שייכים או מוקנים למדינת אויב (סעיף 1(א) שלהגדרה), יש צורך לבחון את שאלת הבעלות בהם על-פי הדין המהותי שהיה קיים באזור ביום 7 ביוני 1967 (כאמור בסעיף 2 של המנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט ובכפוף לסייגים המפורטים באותו סעיף). סעיף 2ג לצו בדבר רכוש ממשלתי מסמיך אומנם את הממונה לקיים הליך מינהלי ולהכריז במסגרתו על רכוש כלשהו כרכוש ממשלתי אולם, הליך ההכרזה האמור לא נועד אלא כדי להביא לידיעת מי היכולים להיפגע מכך את עמדת הממונה בדבר היות הרכוש רכוש ממשלתי, על מנת שיוכלו להתנגד לה. כוחה של ההכרזה הוא אפוא ראייתי בלבד, כלשון סעיף 2ג עצמו הקובע: "אישר הממונה כי רכוש כלשהו הוא רכוש ממשלתי, ייחשב אותו רכוש לרכוש ממשלתי כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר". במילים אחרות, הכרזתו של הממונה על רכוש כרכוש ממשלתי מכוח סעיף 2ג לצו אין בה כדי לשנות את הדין המהותי לפיו מוכרעת, כאמור, השאלה אימתי רכוש הוא רכוש ממשלתי ואימתי הוא רכוש הפרט (ראו: בג"ץ 3998/06 יאסין נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקאות 1 ו-4 (טרם פורסם, 9.11.2006); בג"ץ 285/81 אל נאזר נ' מפקד יהודה ושומרון, פ"ד לו(1) 701, 705 (1982) (להלן: עניין אל נאזר)), וכל נפקותה של ההכרזה היא ביצירת חזקה ראייתית - הניתנת לסתירה על פי הדין המהותי - בדבר היות הרכוש רכוש ממשלתי. 12. הדין המהותי הרלוונטי לענייננו, ועל כך לא הייתה מחלוקת בין הצדדים, הוא חוק הקרקעות העותומאני והמקרקעין שבמחלוקת, כך הניחו שני הצדדים כאחד בטיעוניהם בפני בית משפט קמא, הינם מקרקעין מסוג "מירי" (בשלב הערעור העלה אומנם המערער בשפה רפה את האפשרות כי מדובר בקרקע מסוג "מוואת" (נטושה) אך נוכח השלב המאוחר שבו הועלתה הטענה אין מקום להידרש אליה). קרקע מסוג "מירי" שייכת על פי הדין המהותי הרלוונטי למדינה אף שיכול כי תינתן לאדם פרטי, ברישיון מאת המדינה, הזכות לשימוש וחזקה בה, כאמור בסעיף 3 לחוק הקרקעות העותומאני הקובע: "קרקע מירי, שזכות הבעלות (רקבה) שייכת לאוצר הממשלה, כוללת: שדות לזריעה, אפרים, שדות למרעה קיץ ולמרעה חורף, אדמת יער (מחטבות) וכדומה, שזכות השימוש בהן ואכילת פירות מהן ניתנת ברישיון מאת הממשלה [...]" (הסעיף מובא מתוך משה דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל 465 (תשי"ג) (להלן: דוכן, דיני קרקעות); ראו גם פיסקה 15 לחוות הדעת בדבר הדין הזר). כמו כן, יכול אדם פרטי על דרך של "התיישנות רוכשת" לרכוש זכות חזקה בקרקע "מירי" ובעניין זה קובע סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני כי: "אדמת מירי, או מוקופה, שעיבד והחזיק בה אדם במשך עשר שנים באין מפריע, תיחשב זכות-ההחזקה שלו כמוכחת, בין אם היה ובין אם לא היה בידו מסמך בר- תוקף ואין רואים אדמה כזו כנטושה, אלא נותנים לו בחינם שטר טאבו חדש. אך אם הכיר המחזיק והודה בעצמו, שתפש אדמה נטושה בלא זכות, אין מתחשבים בתקופת הזמן שעברה ומציעים לו לקבל את הקרקע בשווי הטאבו; ואם סירב, תימסר פומבית לדורש" (ראו א' בן-שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל 132-131 (1953) (להלן: בן שמש, חוקי הקרקעות)). 13. משהונחה התשתית הנורמטיבית הצריכה לעניין, נפנה לבחון עתה את קביעותיו של בית משפט קמא ואת הטענות שהועלו כנגדן בערעור שבפנינו. המשיבים טענו בתביעתם כי המקרקעין שבמחלוקת לא הוכרזו כרכוש ממשלתי וכי משכך לא היה המערער רשאי לגבות מידם דמי הרשאה ותמלוגים בגין מקרקעין אלה. בפתח ההליך הגיעו הצדדים להסדר דיוני (אשר צוטט במלואו לעיל) לפיו הוסכם כי מיקום קו גבול הכרזת אדמות המדינה בתחום המחצבה ייבחן מחדש על ידי ועדת בדיקה מטעם המערער וכן הוסכם בו כי אם בעקבות אותה בדיקה תושג בין הצדדים הסכמה לגבי מיקום קו הגבול כאמור יהיו המשיבים זכאים להחזר תמלוגים ודמי הרשאה על-פי נוסחה שנקבעה בהסדר בגין "השטח שאינו חלק מאדמות המדינה המוכרזות". עוד הוסכם בין הצדדים בהסדר הדיוני כי בהעדר הסכמה כאמור ביחס למיקום קו הגבול (לרבות בשל השגותיהם של המשיבים על החלטת ועדת הבדיקה), יקבע בית המשפט המחוזי את מיקומו. כפי שתואר לעיל, לא הושגה בין הצדדים הסכמה כלשהי שאיפשרה להם ליישם בעצמם את ההסדר הדיוני ללא צורך בהכרעתו של בית המשפט. על כן, נדרש בית המשפט לדון בתביעה ולהכריע בה תוך שהוא נסמך לצורך כך על ההסדר הדיוני, כמשמעות וכפירוש שייחס להוראות הקבועות בו. לעניין פירושו של ההסדר הדיוני דחה בית משפט קמא ובצדק את עמדת המשיבים, אשר טענו כי אין להידרש לדין המהותי לצורך ההכרעה במחלוקות שבין הצדדים וכי יש לפרש את ההסדר הדיוני כתוחם את הפלוגתאות בתיק לשאלה אחת בלבד - מיקום קו גבול אדמות המדינה המוכרזות בשטח המחצבה - לצורך הכרעה בזכותם להשבה. אכן, ההסדר הדיוני קובע מתווה לבירור שאלת מיקום קו הגבול של אדמות המדינה המוכרזות כרכוש ממשלתי בשטח המחצבה, אך בכך בלבד אין כדי לשמוט מידי הצדדים או מי מהם את הזכות להוכיח את דבר קיומן או אי קיומן של זכויות במקרקעין על פי הדין המהותי. כפי שהובהר, ההכרזה על רכוש כרכוש ממשלתי לפי סעיף 2ג לצו בדבר רכוש ממשלתי, יש לה נפקות ראייתית בלבד ומשכך אין היא חזות הכל ואין לפרש את ההסדר הדיוני, ככל שלא נאמר בו אחרת, כהסדר שבו התכוונו הצדדים לשלול את הוכחת הטענות שבפיהם בהסתמך על הדין המהותי. בה במידה צדק בית משפט קמא בדחותו את עמדת המערער אשר טען כי ההסדר הדיוני אינו שולל את יכולתו להסתמך כטענת הגנה על הוראת סעיף 5 של הצו בדבר רכוש ממשלתי. סעיף 5 שלצו שכותרתו "כשרות עסקות" קובע מעין "תקנת שוק" (ראו והשוו: סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950; ע"א 6858/99 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' טברי, פ"ד נח(4) 577, 582-581 (2004); ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פיסקה 17 (טרם פורסם, 21.2.2007)), ולפיו עסקה שנעשתה בתום לב בין הממונה ובין אדם אחר בנכס שהממונה חשבו בשעת העסקה לרכוש ממשלתי, לא תיפסל ותעמוד בתוקפה גם אם יתברר שהנכס לא היה אותה שעה רכוש ממשלתי, וזו לשונו: "5. כל עיסקה שנעשתה בתום לב בין הממונה ובין אדם אחר בכל נכס שהממונה חשבו בשעת העיסקה לרכוש ממשלתי, לא תיפסל ותעמוד בתקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה רכוש ממשלתי." ההסדר הדיוני בין הצדדים נוסח אומנם בצורה עמומה הפותחת פתח בלתי רצוי לפרשנויות שונות באשר למוסכם. יחד עם זאת דומה כי משהציבו הצדדים על פי ההסדר הדיוני כשאלה לבירור ביניהם, בין היתר, את סוגית מיקום קו הגבול של אדמות המדינה המוכרזות, אין מנוס מן המסקנה כי בכך ויתר המערער כלפי המשיבים על ההגנה המוקנית לו על פי סעיף 5 של הצו. זאת מן הטעם הפשוט שאילו ביקש המערער להתגדר בהגנה זו, לא היה צורך לטרוח ולברר כלל את שאלת היותם של המקרקעין רכוש ממשלתי (בין מתוקף הכרזתם ככאלה ובין מתוקף הדין המהותי הרלוונטי). אכן, ככל שסעיף זה יש לו נפקות ביחסים שבין המערער למשיבים די היה למערער כי יראה שהעיסקאות בינו ובין המשיבים נעשו בתום לב וכי בעת שנעשו סבר כי המקרקעין שבמחלוקת הם רכוש ממשלתי. 14. בקובעו כי על מנת לברר את שאלת זכויותיו של הממונה במקרקעין שבמחלוקת יש להידרש לדין המהותי, נפנה בית המשפט לבחון את המחלוקת שבין הצדדים בעיני אותו הדין, כפי שהוצג בפניו בחוות דעתו של המומחה לדין הזר, והגיע למסקנה כי המשיבים, שעליהם נטל ההוכחה, לא הרימו את הנטל ולא הוכיחו שהמקרקעין אינם רכוש ממשלתי. מסקנה זו בדין יסודה וכפי שאבאר להלן דעתי היא כי שגה בית משפט קמא בכך שלא דחה את התביעה נוכח מסקנתו זו. כמצוין לעיל, לא חלקו המשיבים על כך שהמקרקעין דנן הם מקרקעין מסוג מירי שזכות הבעלות בהם לעולם שייכת למדינה, אך זכות השימוש והחזקה בהם אפשר שתינתן לאדם פרטי ברישיון מאת המדינה לפי סעיף 3 לחוק הקרקעות העותומאני (ראו: בן-שמש, חוקי הקרקעות, 31; דוכן, דיני קרקעות, 46), או מכוח "התיישנות רוכשת" לפי סעיף 78 לאותו חוק אם החזיק בה אדם ועיבד אותה במשך עשר שנים באין מפריע ובכפוף לסייגים הקבועים בסעיף 78 הנ"ל (ראו: דעת המיעוט של השופטת ד' דורנר בבג"ץ 2966/95 הרש נ' שר הביטחון, פ"ד נ(2) 9, 14 (1996) (להלן: עניין הרש); בן-שמש, חוקי הקרקעות, 132-131). לאורך השנים נתפרש המושג "עיבוד" על-ידי בתי המשפט כעיבוד חקלאי של ממש, ומכאן שהקרקע הנטענת צריכה להיות קרקע שמטיבה ומטבעה ניתנת לעיבוד, ואילו שימושים אחרים בקרקע כגון רעיית בהמות, הקמת גורן, חציבה בקרקע וכיוצא באלה אינם מעניקים זכות כלשהי במקרקעין (ראו: ע"א 540/59 פרחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד טו 248, 251 (1961); אברהם סוכובולסקי, אליהו כהן, אבי ארליך יהודה ושומרון - זכויות במקרקעין והדין בישראל 34-29 (להלן: סוכובולסקי, כהן, ארליך); ישראל גלעד "התיישנות במקרקעין - קווים לריפורמה" משפטים יח 177, 231-230 (1988)). כך גם קבע הנשיא מ' שמגר בבג"ץ 277/84 אע'רייב נ' ועדת העררים לפי צו בדבר רכוש ממשלתי, אזור יהודה ושומרון, פ"ד מ(2) 57, 69 (1986) כי: "הקמתו של בית על אדמת מירי, שאיננה מוחזקת על פי שטר טאבו, אינה ממלאת אחר הדרישה לקיום עיבוד חקלאי, כאשר הזכות נבחנת על פי סעיף 78 הנ"ל" (וראו לעניין זה גם דעת המיעוט של כב' השופטת ד' דורנר בעניין הרש, בעמ' 16). 15. במקרה דנן לא עלתה מפי המשיבים טענה כי צד שלישי כלשהו רכש זכויות במקרקעין מכוח סעיף 3 לחוק הקרקעות העותומאני והדיון בבית משפט קמא ככל שנגע לדין המהותי, התמקד בהתקיימות תנאיו של סעיף 78 לחוק הנ"ל. בהקשר זה קבע בית משפט קמא, כאמור, כי המשיבים לא הוכיחו שהשטחים שבמחלוקת היו מעובדים על-ידי צד שלישי טרם שהפכו למחצבה, באופן המאפשר רכישת זכויות בהם על פי אותו הסעיף. בית המשפט ציין כי המשיבים הציגו נתונים חלקיים בלבד בנדון; כי לפי טענת המשיבים עצמם חוות דעת סבן (בה פוענחו תצלומי אוויר משנת 1969 ואילך) אינה מקיפה את כל השטחים נשוא המחלוקת ולכן לא ניתן להסתמך עליה; וכי תצלום האוויר משנת 1969 אשר צורף לתצהיר מטעם המשיבים דורש פענוח על-ידי מומחה, דבר שלא נעשה. עוד ציין בית המשפט כי עדותו של ישראלי אשר היה בעברו טייס, אינה יכולה להוות תחליף לפענוח תצלום האוויר על-ידי מומחה. ממצאיו ומסקנותיו אלה של בית משפט קמא מבוססים וראויים ואין מקום להתערב בהם. אכן, תצלום אוויר בודד משנת 1969, כגון זה שהוגש על-ידי המשיבים, אין בו כדי להרים את נטל הראיה ולהוכיח כי השטחים שבמחלוקת היו מעובדים עיבוד חקלאי רצוף במשך 10 שנים כדרישת סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני. חוות דעת סבן, אשר הוגשה בהסכמת הצדדים, התייחסה לתקופה שמשנת 1969 ואילך ובאשר לתקופה זו אישרו המשיבים עצמם כי באותו שלב כבר הייתה במקום מחצבה, וכדברי ישראלי בישיבת יום 10.3.2003: "עוד לפני שקיבלנו את הרישיון לחציבה בשנת 1970, הייתה במקום מחצבה שהופעלה על ידי גורמים מקומיים עוד לפני מלחמת ששת הימים. עפ"י התצ"א משנת 1969, רואים משני עברי הכביש צבע לבן שהוא חציבה של הסלע..." (פרוטוקול יום 10.3.2003, עמ' 2). חציבה בקרקע, כזכור, אינה עונה על דרישת העיבוד שבסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני, ומשכך אין בה כדי להקנות זכות כלשהי במקרקעי מירי. בסיכומיהם בבית המשפט המחוזי הוסיפו המשיבים וטענו כי "הואיל ועסקינן באזור מדברי בו רוב העיבודים החקלאיים הינם עיבודי בעל המבוצעים החל מסוף עונת הסתיו ובמשך עונת החורף, הרי שאף השטח שהוגדר כשטח בור במועד הספציפי בו נעשה הצילום (חודש ספטמבר) הינו שטח ששימש לגידולים עונתיים" (סעיף 38 לסיכומי המשיבים). טענה זו אף היא אינה מסייעת למשיבים ואינה מרפאה את החסר בראיות שהוצגו ולו מן הטעם שהיא אינה נתמכת בחוות דעתו של מומחה לחקלאות (ראו והשוו סוכובולסקי, כהן, ארליך, 34). הנה כי כן, המשיבים לא הרימו את נטל ההוכחה להראות כי הקרקע הייתה מעובדת ברמה המקנה למעבדים זכויות במקרקעין ובמילים אחרות לא הוכח על-ידם כי אף שמדובר במקרקעי מירי, המקרקעין שבמחלוקת אינם רכוש ממשלתי משום שאדם פרטי כלשהו רכש בהם זכויות על פי חוק הקרקעות העותומאני. כפי שכבר ציינתי, קביעה זו באשר למצב הזכויות במקרקעין שבמחלוקת על פי הדין המהותי צריכה הייתה להוביל לדחיית התביעה שהגישו המשיבים, אך בית המשפט המחוזי סבר כי למרות שהמשיבים כשלו בהוכחת טענותיהם על פי הדין המהותי, פתוחה להם דרך חלופית להוכיח את תביעתם והיא "להוכיח כי מתוך שטח המחצבה יש שטחים שהם 'אדמות מדינה', שהוכרזו ככאלה, ושטחים אחרים שאינם 'אדמות מדינה' על פי אותה הכרזה" [ההדגשה אינה במקור]. בית המשפט המחוזי אף בחן את הראיות שהוצגו בפניו בעניין ההכרזה והגיע בעקבות כך אל המסקנה כי 40 דונמים מתוך המקרקעין שבמחלוקת אינם רכוש ממשלתי משום שלא הוכרזו ככאלה על-ידי הממונה, עת הכריז בשנת 1985 על שטחים סמוכים כרכוש ממשלתי. קביעתו זו של בית המשפט המחוזי שגויה היא בעיני ומן הדין להתערב בה. 16. אכן, אחת הדרכים בהן ניתן להוכיח כי קרקע מסוימת הינה רכוש ממשלתי היא על-ידי הצגת הכרזה של הממונה בעניין זה, על פי סעיף 2ג לצו בדבר רכוש ממשלתי. הכרזה כזו, כפי שכבר צוין (ועמד על כך גם בית המשפט המחוזי), אינה קונסטיטוטיבית ואינה ראיה חלוטה להיותו של הרכוש רכוש ממשלתי. בה במידה העדר הכרזה אינו מהווה ראיה חלוטה לכך שהרכוש איננו רכוש ממשלתי. במאמר מוסגר אציין כי אין לשלול את האפשרות שהעדר הכרזה על רכוש כלשהו כרכוש ממשלתי יכול ויהא בה, בנסיבות מתאימות, כדי ליצור חזקה ראייתית הפוכה לזו הקבועה בסעיף 2ג לצו בדבר רכוש ממשלתי, דהיינו: יהא בה כדי להקים חזקה, הניתנת לסתירה, כי אין מדובר ברכוש ממשלתי, למשל מקום שבו הרכוש שבמחלוקת אינו אלא מובלעות בלתי מוכרזות מתוך מתחם שלם שהממונה נתן עליו את דעתו והכריז עליו כרכוש ממשלתי. אך חזקה הפוכה כזו, אשר ייתכן ותהא לה משמעות לא מבוטלת בסוגים שונים של רכוש שנוי במחלוקת, אין לה דומני משמעות רבה מקום שבו מדובר, כמו במקרה דנן, במקרקעי מירי. ככל שמדובר במקרקעי מירי, הרי גם אם אכן קמה חזקה ראייתית הפוכה כאמור לטובת המשיבים (לכל הפחות ביחס ל"שטח הדרומי", נוכח מפת המדידה מיום 28.7.1996 החתומה על-ידי קמ"ט מדידות במינהל האזרחי באזור ונוכח הממצאים בדבר העדר הכרזה העולים מ-ת/3 ומ-ת/4), אין בחזקה זו כדי להועיל להם משום שהיא נהדפת אל מול הוראות הדין המהותי שבסעיפים 3 ו-78 לחוק הקרקעות העותומאני, הקובעות כי קרקע מירי שייכת למדינה וכי מקום שמבקש בעל דין לטעון כי ניתנו בה זכויות כלשהן לאדם פרטי, עליו להוכיח כי התקיימו התנאים הקבועים לצורך כך באותם הסעיפים. בנטל זה לא עמדו המשיבים כאמור ולא הצליחו להראות כי מאן דהוא, שבשמו לא נקבו, אכן רכש זכויות באותם המקרקעין. המסקנה הנובעת מן האמור לעיל היא כי ככל שהדבר נוגע ליחסים שבין המשיבים לממונה, יש לראות את המקרקעין שבמחלוקת כמקרקעין שהיו במועדים הרלוונטיים לתביעה רכוש ממשלתי על פי הגדרתו של מונח זה בסעיף 1 לצו בדבר רכוש ממשלתי, וזאת גם אם הממונה לא הוציא הכרזה בעניין זה לגביהם. 17. נוכח מסקנה זו מתייתר הצורך לדון בטענות הנוספות שעלו במסגרת הערעור אך בשולי הדברים ראיתי להוסיף שתי הערות. ראשית, יש קושי בהסכמות שהושגו בין הצדדים, ככל שביקשו לקבוע בהסדר הדיוני מסלול חלופי לזה הקבוע בצו בדבר ועדות עררים (יהודה והשומרון) מס' 172, תשכ"ח-1967, ולהסמיך את בית המשפט לדון בהשגה על החלטות הממונה שתתקבלנה בהתאם להמלצותיה של ועדת קו כחול (לעניין סמכותה של ועדת העררים ראו: עניין אל נאזר, 706; בג"ץ 1285/93 עיזבון יעקב יוסף שכטר נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פסקה 17 (לא פורסם, 8.12.1996). לעניין הקנייה של סמכות עניינית ראו והשוו: ע"א 119/87 מרהג' נ' רמדאן, פ"ד מד(4) 377, 381 (1990); בג"ץ 8638/03 אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פסקה 15 (טרם פורסם, 6.4.2006); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי - הלכה ומעשה כרך א 228-227 (מהדורה 15, 2007)). דברים אלה נאמרים מעבר לנדרש משום שפסק הדין נשוא הערעור, כפי שהוא מעיד על עצמו, לא ניתן במתווה זה ובית המשפט מציין מפורשות כי למרות "התפקיד" שהטילו עליו הצדדים לבדוק את מיקומו של קו הגבול, נבצר ממנו "להתייחס באופן נקודתי וענייני למסקנות הועדה" בשל כך שמסקנותיה המפורטות והמנומקות לא הובאו בפניו ואין בידו לעמוד עליהן. על כן, מדגיש בית המשפט כי הדיון "יתבסס בעיקרו על הראיות שהובאו [כך במקור] הצדדים ולא על מסקנות הועדה". שנית, יש קושי לקבל את השימוש שעשה בית משפט קמא במקרה דנן בדרך האומדן לצורך קביעת גודל השטח אשר לגביו יש להשיב את דמי ההרשאה והתמלוגים (בעיקר אמורים הדברים לגבי מה שהוגדר "השטח המזרחי"). בפסק דינו ציין בית המשפט המחוזי כי ראיות הצדדים לוקות בחסר וכי בין הצדדים אין הסכמה בנושאים בסיסיים ביותר כגון מיקומה המדויק של המחצבה, שטחה הכולל, המיקום של שטחי המתקנים ביחס לשטחי החציבה ועוד. על רקע זה ציין בית המשפט כי: "לכאורה, בכל צומת של הכרעה, הייתי יכול לומר כי מאחר ואין מפה מדויקת או אין דרך להסיק מה הוא השטח המדויק בדונמים או במ"ר, כי אז מן הראוי לדחות את התביעה באותה נקודה, בשל נטל הראיה המוטל על התובעים [המשיבים]" (פיסקה 70 לפסק הדין). למרות זאת, קבע בית משפט קמא כי מששני הצדדים חטאו באי הצגת תשתית ראייתית מדויקת, ניתן לראות בכך הסכמה מכללא לפסיקה על דרך האומדן "בסדר גודל של דונמים ולא של מטרים רבועים מדויקים". דא עקא האומדן אותו ערך בית משפט קמא בקובעו את גודל השטח הינו מרחיק לכת ולגבי קביעת השטח המזרחי ניתן לומר כי בית המשפט השלים במידה רבה את הראיות שהחסירו המשיבים. כך אף שבית המשפט שב וציין כי אין בפניו נתונים מדויקים ביחס לגודלו של השטח המזרחי כולו ואף לא ביחס לגודל השטח אשר הופקע בעבר בגין כביש חברון-באר שבע, וכי מטעם זה ניתן לדחות את התביעה לגבי אותו השטח, בחר בית המשפט להעריך "באופן בלתי מקצועי על פי עיון במפות" מהו היקף השטח הכלול בתחום השטח המופקע. במקרים מתאימים אכן מכירה שיטתנו המשפטית באפשרות להעריך נזק על דרך השימוש באומדן. כך, יוכל בית המשפט להפעיל שיקול דעת ולהשלים את החסר באותם המקרים שקשה להוכיח בוודאות מהו שיעור הנזק. במקרים כאלה די לו לנפגע בהבאת נתונים כלליים שיוכיחו את הנזק במידת "ודאות סבירה" (לעניין השימוש באומדנה ראו והשוו: ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809 (1981); ע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן, פ"ד מז(3) 23, 34 (1993); ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, פיסקאות 11-10 לפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור (טרם פורסם, 6.2.2006)). אולם, המקרה שלפנינו אינו נמנה עם מקרים אלה ונראה כי הנתונים שאותם ראה בית המשפט להשלים על דרך האומדן ו"באופן בלתי מקצועי", הינם נתונים עובדתיים שאין כל קושי להוכיחם באמצעות בדיקה ומדידה מדויקת של מודד מוסמך. בנסיבות כאלה, אין בעיני מקום להשלמת החסר הראייתי על דרך האומדן, כפי שראה בית משפט קמא לעשות. אך גם דברים אלה נאמרים למעלה מן הדרוש משקבעתי כי המשיבים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח שהמקרקעין שבמחלוקת אינם רכוש ממשלתי. סוף דבר 17. מן הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא מיום 30.4.2006. עוד אציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות בערעור, בשל נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, כ"א בשבט התשס"ט (15.2.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06049990_V07.doc מי מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il