הסתדרות העובדים החדשה נ' ישראל ואח'

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 37830-08-24 בג"ץ 41730-08-24 בג"ץ 49541-08-24 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופטת דפנה ברק-ארז העותרים בבג"ץ 37830-08-24: העותרת בבג"ץ 41730-08-24: העותרת בבג"ץ 49541-08-24: 1. מכון לואיס ברנדייס לחברה, לכלכלה ולדמוקרטיה, המסלול האקדמי המכללה למינהל מיסודה של הסתדרות הפקידים בתל אביב 2. מרכז מנור מבית יוזמת המאה בע"מ התנועה למען איכות השלטון בישראל הסתדרות העובדים הכללית נגד המשיבים בבג"ץ 37830-08-24: המשיבים בבג"ץ 41730-08-24: המשיבים בבג"ץ 49541-08-24: 1. ממשלת ישראל 2. ראש הממשלה 3. היועצת המשפטית לממשלה 1. ראש הממשלה 2. ממשלת ישראל 3. היועצת המשפטית לממשלה 4. היועצת המשפטית למשרד ראש הממשלה 1. ממשלת ישראל 2. היועצת המשפטית לממשלה התנגדות לצו על-תנאי תאריך ישיבות: י"ג באדר תשפ"ה (13.3.2025) ח' בשבט תשפ"ה (6.2.2025) י"ג בתשרי תשפ"ה (15.10.2024) בשם העותרים בבג"ץ 37830-08-24: בשם העותרת בבג"ץ 41730-08-24: בשם העותרת בבג"ץ 49541-08-24: בשם המשיבים 2-1 בבג"ץ 37830-08-24 ובבג"ץ 41730-08-24 והמשיבה 1 בבג"ץ 49541-08-24: בשם המשיבה 3 בבג"ץ 37830-08-24, המשיבות 4-3 בבג"ץ 41730-08-24 והמשיבה 2 בבג"ץ 49541-08-24: עו"ד גלעד ברנע עו"ד תומר נאור; עו"ד רותם בבלי דביר עו"ד רונן ברומר; עו"ד עירא הרדי; עו"ד תמר רוטנברג עו"ד דוד פטר עו"ד שוש שמואלי; עו"ד נעם נורקין פסק-דין הנשיא יצחק עמית: עניינן של העתירות שלפנינו בשתי החלטות ממשלה מהחודשים אוקטובר ונובמבר 2024 הקובעות מנגנון חד-פעמי למינוי נציב שירות המדינה הבא (להלן גם: הנציב). לפי המנגנון שנקבע, ראש הממשלה יציע מועמד לתפקיד הנציב; כשירותו והתאמתו ייבחנו על ידי ועדה שתוקם במיוחד לשם כך; ולאחר מכן תקיים הממשלה הצבעה על המינוי. רקע הדברים א. על נציב שירות המדינה 1. בשירות הציבורי מועסקים עשרות אלפי עובדים האמונים על מתן שירות לאזרחי ישראל בכל מישורי החיים – בתחומי הרווחה, הבריאות, המיסוי, המשפט, החינוך ועוד. על ניהולם של עובדי השירות הציבורי אחראית נציבות שירות המדינה (להלן גם: הנציבות), אשר אמונה על ניהול המערך הארגוני בשירות המדינה תוך הבטחת המצוינות וההתנהלות התקינה של השירות הציבורי. בתוך כך אחראית הנציבות, בין היתר, על אישור תקנים וקליטת עובדים; קביעת מסלולי קידום לתפקידים שונים; עדכון תקנון שירות המדינה (התקשי"ר); טיפול בענייני תנאי שירות ורווחת העובדים; עיסוק בענייני משמעת ואכיפה; וטיפול בפרישתם של עובדים לגמלאות. בראש מערך זה עומד נציב שירות המדינה, אשר מוביל את פעילותה של הנציבות ובנוסף ממלא באופן אישי (או באמצעות נציגיו) תפקידים שונים בתחום עיסוקה של הנציבות (לפירוט ראו למשל: ע"ע (ארצי) 66574-05-20 מדינת ישראל – חיון‏, פסקאות 70-69 (10.3.2022)). בתוך כך ממלא הנציב חלק משמעותי במינוייַם של בעלי תפקידים בכירים למשרות הפטורות ממכרז – ובהן למשרות הבכירות ביותר בשירות הציבורי, כגון הרמטכ"ל ונגיד בנק ישראל; וגם למשרות מקצועיות אחרות, כגון מנכ"לי משרדים ממשלתיים והממונה על התחרות. 2. אם כן, עובדי השירות הציבורי מחזיקים בהשפעה על מרבית היבטי החיים במדינת ישראל, בין ברמת ה"מיקרו" הפרטנית ובין ברמת ה"מאקרו" של הסדרה ורגולציה כוללת – ונציב שירות המדינה מחזיק, בתורו, בהשפעה על מינוייַם ועל תנאי עבודתם של כל אותם עובדים. על כן לא תהיה זו הפרזה לומר כי נציב שירות המדינה הוא אחד התפקידים החשובים ורבי-ההשפעה ביותר במדינה. 3. חשיבות זו מתחדדת על רקע מיקומו הייחודי של נציב שירות המדינה בין הדרג הפוליטי (קרי, הממשלה) ובין השירות הציבורי בכללותו. כפי שנפסק לא אחת, הגם שעובדי המדינה פועלים בהתאם להנחיות הדרג הפוליטי ובמטרה להוציא את מדיניותו אל הפועל, השירות הציבורי עצמו הוא "שירות בעל אופי ממלכתי מקצועי וא-פוליטי" (בג"ץ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 111, 118 (1998) (להלן: עניין אינשטיין)). על רקע ההבנה שהשירות הציבורי הוא דרג מקצועי, שחבריו מסוגלים ונדרשים לבצע את תפקידם ללא קשר לדעותיהם האישיות, עובדי המדינה ככלל אינם מתחלפים כל אימת שהדרג הפוליטי-הנבחר מתחלף. כפי שציינתי בבג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (1.1.2024) (להלן: עניין עילת הסבירות): "עובדי הציבור, שבשנים האחרונות מכונים לעתים 'פקידים', הם עמוד השדרה של השירות הציבורי. בלעדי אותם 'פקידים' לא ניתן לקיים שירות ציבורי תקין ברמה ההולמת מדינה מודרנית, ולמעשה, 'חיי הפרט והכלל בישראל תלויים בשירות הציבורי, ברמתו ובדרך תפקודו' [...] בלעדי אותם 'פקידים', בלעדי אותם משרתי ציבור (civil servants), לא היה בלם בפני החלטות בעלות אופי פוליטי-סקטוריאלי שאינן מיטיבות עם כלל הציבור. [...] עובד הציבור נדרש להיות נקי כפיים ובר-לבב, ממלכתי, מקצועי, א-פוליטי, שנתוניו האישיים, השכלתו וניסיונו המקצועי מתאימים לתפקיד שאותו הוא ממלא במערכת" (בפסקה 92 לחוות דעתי). 4. בתווך שבין הדרג הפוליטי ובין השירות הציבורי הא-פוליטי, מצויה נציבות שירות המדינה, ובראשה – הנציב. על רקע זה עמדה הפסיקה על אופיו המקצועי והעצמאי של תפקיד נציב שירות המדינה. בהקשר זה הודגש כי "משרתו של נציב שירות המדינה אינה נמנית עם 'משרות האמון'" שהגורם המכהן בהן עשוי להיות מוחלף עם חילופי הדרג הפוליטי (בג"ץ 4446/96 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נ(3) 705, 707 (1996) (להלן: עניין גל-נור)). במקרה אחר התייחס בית המשפט למשרות שלגביהן קיים פטור סטטוטורי מחובת מכרז, בציינו כי "חלק מהמשרות חסרות כל גוון פוליטי, כמו משרת היועץ המשפטי לממשלה [...] וכן משרת נציב שירות המדינה" (עניין אינשטיין, בעמ' 125; ההדגשות הוספו – י"ע). ראש הממשלה בנימין נתניהו, אשר נמנה עם המשיבים בעתירות שלפנינו, אף התייחס לסוגיה זו בעצמו באחת הפרשות, שם צוין: "המשיב 2 [ראה"מ נתניהו – י"ע] ביטא תמיכתו המלאה במעמדו הסטטוטורי העצמאי של נציב שירות המדינה, במעמדו החוקתי של מוסד נציב שירות המדינה, ובחשיבות השמירה על מוסד זה כגורם עצמאי, שאינו מושפע משינויים פוליטיים, בין היתר, מוסד שאינו תלוי בחילופי שלטון" (עניין גל-נור, בעמ' 708). 5. על רקע זה החליטה הממשלה זה מכבר לקצוב את כהונתו של נציב שירות המדינה לתקופת כהונה אחת קשיחה בת שש שנים, וזאת על רקע ההבנה שמשרת נציב שירות המדינה היא א-פוליטית במהותה – ועל כן אין מקום להחליף את הנציב בכל פעם שהדרג הפוליטי-הנבחר מתחלף. קציבת הכהונה של הנציב עוגנה במספר החלטות ממשלה מהשנים 2009-2008, שעסקו בקציבת הכהונה של משרות ציבוריות שונות בחלוקה למספר קבוצות על פי מאפייני התפקיד (החלטה 4062 של הממשלה ה-31 "קביעת תקופת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות המדינה" (7.9.2008); החלטה 4470 של הממשלה ה-31 "רשימת המשרות הבכירות בשירות המדינה עליהן יחול ההסדר בדבר קביעת תקופת כהונה ומשך תקופת הכהונה או הפז"מ שנקבעה לגבי כל משרה" (8.2.2009) (להלן, בהתאמה: החלטה 4062 והחלטה 4470). במסגרת זו שייכה הממשלה את משרת הנציב לקבוצת המשרות שהוגדרה כך: "(א) משרות ניהוליות בכירות של ראשי מערכות גדולות בשירות המדינה; (ב) משרות ניהוליות-מקצועיות בכירות בהן לעצמאות ולאי התלות של נושא המשרה חשיבות מיוחדת, כגון: משרות שהנושאים בהן ממונים על אכיפת החוק, טוהר מידות ורגולציה" (החלטה 4062). 6. עם זאת, אופן מינויו של נציב שירות המדינה, כמו גם תנאי הכשירות לכהונה בתפקיד חשוב זה, מעולם לא הוגדרו בפרוטרוט בחקיקה ראשית. כל שנקבע בהקשר זה בחוק המסגרת שעוסק במינויים בשירות המדינה – חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים או החוק) – הוא כי "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן – נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 והודעה על המינוי תפורסם ברשומות". הווה אומר: המחוקק מצא לקבוע את הגורם שיבצע את המינוי, אך לא את ההליך שבו המינוי יתבצע. עד כה כיהנו 17 בעלי תפקיד במשרת נציב שירות המדינה (רובם המכריע במינוי של קבע, ומיעוטם כממלאי מקום), ולגבי כל אחד מהם קבעה הממשלה את הליך המינוי באופן ייעודי ואד-הוק, בסמוך למועד שבו התעורר הצורך לבחור את הנציב הבא, ומבלי לעגן הליך מינוי של קבע אשר יחול גם באופן צופה פני עתיד. על מנת להבהיר את התשתית העובדתית והמשפטית שבבסיס העתירות דנן, אשר עוסקות בדרך המינוי הראויה לנציב שירות המדינה, יש להקדים ולפרט על הדרכים האפשריות למינוי בעלי תפקידים בכירים בשירות המדינה. ב. הדרכים למינוי בכירים בשירות המדינה 7. בהתאם להוראות חוק המינויים, דרך המלך למינוי עובדים לשירות הציבורי היא מכוח מכרז (סעיף 19 לחוק), במטרה לאתר את המועמדים המתאימים ביותר ולהבטיח הליך מינוי ונקי משיקולים פוליטיים (ראו, למשל, בג"ץ 7908/17 ‏התנועה לטוהר המידות נ' ממשלת ישראל, פסקה 2 (1.11.2018) (להלן: עניין התנועה לטוהר המידות)). לצד זאת קובע חוק המינויים שני מסלולים עיקריים למינוי בכירים ללא חובת מכרז: המסלול הסטטוטורי, שבמסגרתו נקבע בחוק שמשרה מסוימת אינה טעונה מכרז (למשל סעיף 6 לחוק, שעוסק כאמור במינוי הנציב); ומסלול שיקול הדעת, שבמסגרתו ניתנת לממשלה האפשרות לפטור משרות או סוגי משרות מסוימים מחובת מכרז (סעיף 21 לחוק). מתן פטור ממכרז על ידי הממשלה מותנה בהצעתה של "ועדת שירות המדינה" (להלן: ועדת השירות) – ועדה שבראשה עומד נציב שירות המדינה, ולצדו 10 חברים שממנה הממשלה: חמישה מנכ"לי משרדים ממשלתיים וחמישה נציגי ציבור (סעיפים 7 ו-21 לחוק). במקרים שבהם בוחרת הממשלה לִפטור משרה מסוימת מחובת מכרז, הממשלה היא שקובעת את אופן המינוי למשרה. [במאמר מוסגר: הדיון שלהלן יתמקד כאמור באופן המינוי למשרות בכירות הפטורות ממכרז, אך קיימות משרות הפטורות ממכרז שאינן בכירוֹת (ראו למשל: עניין התנועה לטוהר המידות, בפסקה 14; ניסים כהן, רון דול וטל אבוטבול "פטורים ממכרז בשירות המדינה: הסטייה מ'דרך המלך' והקשר למינויים פוליטיים", בעמ' 41-38 (דו"ח מחקר, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2024) (להלן: כהן, דול ואבוטבול).] 8. שיקול הדעת הרחב של הממשלה בנוגע למינוי למשרות בכירות הפטורות ממכרז, עורר מטבע הדברים חשש לזליגת שיקולים פוליטיים אל תהליך המינוי (יובל רויטמן, "גישה מוסדית לביקורת השיפוטית" ספר אליקים רובינשטיין 1389, 1408-1407 (אהרן ברק, מרים מרקוביץ-ביטון, אילה פרוקצ'יה ורינת סופר עורכים, 2021) (להלן: רויטמן)). על רקע זה, בעשורים האחרונים בחרו ממשלות ישראל להסתייע בגורמים שונים בכל הנוגע למינוי בעלי תפקידים בכירים בפטור ממכרז – בפרט על דרך של היעזרות בוועדה ייעודית לשם בחינת היבטים שונים בהתאמתם של המועמדים הרלוונטיים לתפקיד. ניתן לעמוד בהקשר זה על שלושה סוגים עיקריים של ועדות: (א) הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים (להלן: הוועדה המייעצת): ועדה שהוקמה על מנת לסייע לממשלה במינויים לתפקידם בכירים ביותר, ועוסקת בשבע משרות ספציפיות (הרמטכ"ל, מפכ"ל המשטרה, ראש השב"כ, ראש המוסד, נציב השב"ס, נגיד בנק ישראל והמשנה לנגיד בנק ישראל). הוועדה המייעצת מונה כיום ארבעה חברים: נציב שירות המדינה, וכן שלושה חברים שממונים על ידי הממשלה בהתייעצות עם היועצת המשפטית לממשלה (להלן גם: היועצת): שופט בדימוס של בית המשפט העליון (יו"ר הוועדה) ושני נציגי ציבור. הוועדה המייעצת מקבלת לידיה את שמו של המועמד הספציפי המוצע מטעם הממשלה, ומטרתה היא "להבטיח את טוהר המידות, ובין השאר, כי לא ייעשו מינויים לא ראויים מסיבות כגון: זיקה אישית, זיקה עיסק[י]ת או זיקה פוליטית לגורמים בממשלה" (החלטה 91 של הממשלה ה-31 "ועדה מייעצת למינויים לתפקידים בכירים" (30.5.2006)). כלומר: הוועדה המייעצת מתמקדת בבדיקת נושא טוהר המידות של המועמד שהובא בפניה, ואינה עוסקת בהיבטים אחרים שעשויים להיות רלוונטיים למינוי (בג"ץ 1570/07 עמותת "אומץ" נ' השר לבטחון פנים, פסקה 3 (25.2.2007); בג"ץ 911/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 11 (12.12.2021) (להלן: בג"ץ 911/21)). (ב) ועדת מינויים: ועדה שמתכנסת לדון בכישוריו ובהתאמתו של מועמד ספציפי שבחר הגורם הממנה, ומביאה את המלצתה בפניו. המנגנון של ועדות המינויים נוסד על ידי הממשלה כבר בשנת 1960 (החלטה 516 של הממשלה ה-9 "תנאים למינוי משרות מסויימות" (14.8.1960)), וזכה להסדרה בהחלטות ממשלה עוקבות. ועדת המינויים "משמשת 'ידה הארוכה' של הממשלה לבחינה פרטנית של כשירותו של המועמד לתפקיד" (בג"ץ 5657/09 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 33 (24.11.2009) (להלן: עניין ג'רבי)), ובתוך כך היא בוחנת גם את קיומה של זיקה פוליטית, במטרה לצמצם את החשש למינוי משיקולים פוליטיים (בג"ץ 2699/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פסקה 7 (17.5.2011) (להלן: בג"ץ 2699/11); בג"ץ 7402/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 11 (4.1.2012) (להלן: בג"ץ 7402/11); דפנה ברק-ארז "השפיטות של הפוליטיקה" פלילים ח 369, 379 (התש"ס)). נציב שירות המדינה עומד בראש ועדת המינויים, ולצדו מכהנים שני נציגי ציבור מתוך רשימה בת 8 נציגים (להלן: רשימת נציגי הציבור בוועדת המינויים). חברי הרשימה נבחרים על ידי ראש הממשלה, בהתייעצות עם היועצת המשפטית לממשלה ונציב שירות המדינה, ועליהם להיות "בעלי ידע או נסיון בתחומי המינהל הציבורי, ללא זיקה אישית, עסקית או פוליטית לחבר ממשלה" (החלטה 4892 של הממשלה ה-27 "ועדת המינויים בראשות נציב שירות המדינה - תיקון החלטת הממשלה מס. 516 מיום 14.8.60" (7.3.1999)). שני נציגי הציבור שנבחרים לכל ועדת מינויים, נבחרים באמצעות סבב קבוע בסדר אלפביתי (אסף שפירא "הצעה לתיקון שיטת המינוי של נציב שירות המדינה", בעמ' 15-14 ו-21 (הצעה לסדר 19, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2018)). נהלי העבודה של ועדות המינויים נקבעים על ידי נציב שירות המדינה (הנחיית נציב שירות המדינה 1.3 "נוהל עבודת ועדת המינויים" (1.1.2019)). (ג) ועדה לאיתור מועמדים (להלן: ועדת איתור): ועדה שמקימה הממשלה לשם איתור מועמדים רלוונטיים והערכת ההתאמה שלהם למשרה, ואשר מקיימת הליך תחרותי שכולל פרסומים פומביים ופניות יזומות למועמדים רלוונטיים (רויטמן, בעמ' 1408). בסיומו ממליצה ועדת האיתור לגורם הממנה על מועמד אחד או מספר מועמדים ראויים. הרכבן של ועדות האיתור השונות משתנה בין משרה למשרה, אך ככלל הוא כולל נציגי משרדים ממשלתיים, נציגי ציבור, וכן את נציב שירות המדינה או נציגו (פרשת בג"ץ 8134/11 אשר נ' שר האוצר, פסקה ד לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין (29.1.2012) (להלן: עניין אשר); רויטמן, בעמ' 1409). הנהלים לעבודתה של ועדת האיתור נקבעים על ידי נציב שירות המדינה עצמו (הנחיית נציב שירות המדינה 1.2 "נוהל עבודת הוועדה לאיתור מועמדים" (18.1.2021)). אחד הרציונלים שבבסיס פעילותה של ועדת האיתור הוא "[ה]שאיפה להבטיח כי השיקולים אשר נלקחים בחשבון לצורך המינוי יהיו שיקולים ענייניים ומקצועיים בלבד" (בג"ץ 4767/22 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 (24.3.2024)). הפסיקה עמדה על כך שביכולתה של ועדת האיתור "לגשת לתהליך הבחינה כשהיא מחויבת פחות לאינטרסים של גורם זה או אחר, או כשבכוחו של הרכבה לשקף מגוון של דעות ואינטרסים המקבלים את ביטוים המצרפי בהכרעתה. יותר מן הגורם הממנה, לוועדת האיתור קל, על כן, להתמקד בהכרעה המקצועית הענינית" (בג"ץ 5755/08 ארן נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 (20.4.2009); ראו גם: עניין אשר, בפסקה 14 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין, ובפסקה ד לחוות דעתו של השופט רובינשטיין). 9. לשלוש הוועדות הללו יש הרבה מן המשותף, אך מבין השורות עולה כי הן נבדלות זו מזו הן במתכונת פעילותן, הן ברציונל המנחה אותן. כך, בעוד שוועדת מינויים והוועדה המייעצת דנות רק במועמדים המסוימים שמובאים לפניהן, ועדת האיתור מקיימת הליך תחרותי שנועד לאתר את המועמד הראוי ביותר מקרב הציבור כולו. ובעוד שהוועדה המייעצת מתמקדת בהיבטים של טוהר המידות, ועדת האיתור וועדת המינויים בוחנות גם היבטים של כשירות מקצועית והתאמה לתפקיד. עוד נבדלות שלוש הוועדות בכל הנוגע להיקף פעילותן: בעוד שפעילותה של הוועדה המייעצת תחומה לשבע המשרות הבכירות שצוינו לעיל, הממשלה נעזרת בוועדות איתור ובוועדות מינויים לגבי מגוון רחב יותר של משרות, שעליהן יובא פירוט בהמשך. השאלה מהו המנגנון שאותו יש ליישם בתהליך מינויו של נציב שירות המדינה – אם ועדה מייעצת, ועדת מינויים, ועדת איתור, כל שילוב של הנ"ל, או שמא מנגנון אחר – היא השאלה העיקרית שעומדת לפתחנו בעתירות דנן. ג. מינוי נציב שירות המדינה לאורך השנים 10. כאמור, הליך המינוי של נציב שירות המדינה מעולם לא הוסדר באופן ממצה. עד שנת 1993, יותר מעשרה נציבים מונו באמצעות בחירה ישירה של הממשלה. בשנת 1993 בחר ראש הממשלה מועמד מטעמו, שלגביו ניתנה חוות דעת מטעם ועדה ייעודית ובה שלושה חברים שמונו על ידי הממשלה; לאחר מכן אושרו המינויים על ידי הממשלה; בשנת 1996 נקטה הממשלה בהליך מינוי דומה, ומינתה ועדה בת שלושה חברים בהרכב אחר (ראו בג"ץ 2699/11, בפסקה 3). 11. בשנת 1999 קיבלה הממשלה את החלטה 345 (החלטה 345 של הממשלה ה-28 "משרות שהמינוי להן נעשה על-ידי הממשלה או באישורה – פטור ממכרז לפי סעיף 21 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959" (14.9.1999)), והורתה על הוספת מספר משרות ספציפיות למסלול הפטור ממכרז לפי סעיף 21 לחוק המינויים. המשרות שבחרה הממשלה לפטור מחובת מכרז סווגו על ידה לשתי קטגוריות: (א) "המשרות הבכירות ביותר בשירות המדינה, שהנושאים בהן מופקדים על ביצוע מדיניות הממשלה וישומה, והמחייבות בשל כך מידה גבוהה של אמון ותיאום בין נושאי המשרות כאמור לחברי הממשלה" (להלן: משרות אמון ותיאום). קבוצה זו כללה, בין היתר, את משרת הממונה על שוק ההון במשרד האוצר, נציב מס הכנסה ומיסוי מקרקעין במשרד האוצר, ומנהל מרכז ההשקעות במשרד התעשייה והמסחר (סעיף 1 להחלטה 345). (ב) "משרות בכירות אשר בהן ביצוע מדיניות השר ו/או הממשלה אינו המאפיין הדומיננטי של התפקיד", ואשר מתקיים לגביהן אחד משני התנאים החלופיים הבאים: "משרות המאופיינות בהיבט מקצועי/מדעי מובהק", או "משרות בעלות אופי רגולטורי, שהנושא בהן מופקד על שמירת האינטרס הציבורי בתחום מוגדר, ובשל כך נדרשת ממנו מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית" (להלן, בהתאמה: משרות מקצועיות ומשרות רגולטוריות). עם קטגוריה זו נמנו, בין היתר, משרת הממונה על ההגבלים העסקיים (כתוארו אז), הסטטיסטיקן הממשלתי, מנהל הרבנות הראשית ונציב המים (סעיף 4 להחלטה 345). לצד זאת הובהר בהחלטה 345 כי משרות מסוימות שלגביהן כבר קיים פטור סטטוטורי ממכרז – ובהן משרת נציב שירות המדינה – "הופטרו כדין מחובת המכרז [...] ואין בהחלטה זו כדי לשנות את המצב הקיים ביחס אליהן" (סעיף 2(א) להחלטה). עוד קבעה הממשלה את מנגנוני המינוי שבהם תיעזר עבור כל אחד מסוגי המשרות שפורטו. כך, נקבע כי ביחס למשרות אמון ותיאום ולמשרות הפטור הסטטוטורי, "כישוריו של מועמד [...] והתאמתו הכללית למשרה" ייבדקו על ידי ועדת מינויים (סעיף 3(א) להחלטה). להבדיל, נקבע כי המינוי למשרות מקצועיות ולמשרות רגולטוריות יתבצע באמצעות ועדת איתור (סעיף 4(ג) להחלטה). 12. למשרת הנציב – שלגביה קיים כאמור פטור סטטוטורי ממכרז – הוצמד אפוא מנגנון של ועדת מינויים. אולם, בפועל התברר כי היבט זה בהחלטה 345 לא היה ניתן ליישום ככתבו וכלשונו, מכיוון שהרכבה הרגיל של ועדת המינויים כולל, כאמור, את נציב שירות המדינה עצמו כיו"ר הוועדה, ומטבע הדברים ישנה בעייתיות במצב שבו הנציב יושב בוועדה שנדרשת להמליץ על המועמד שיחליף אותו בתפקיד (פסקאות 36-34 לתגובה המקדמית מטעם היועצת לעתירות המתוקנות מיום 12.1.2025 (להלן: תגובת היועצת לעתירות המתוקנות); פסקה 48 לתגובה המקדמית מטעם היועצת מיום 13.10.2024). משכך מינתה הממשלה בעצמה יו"ר לכל אחת מוועדות המינויים המיוחדות שהוקמו לצורך בחירת הנציבים שמונו לאחר מתן החלטה 345. בנוסף, בשנת 2010 בחרה הממשלה להיעזר גם ב"צוות חיפוש" לשם איתור וסינון מועמדים טרם בחירת המועמד שיובא בפני ועדת המינויים. צוות החיפוש בחן כ-150 מועמדים פוטנציאליים והביא ארבעה מהם לבחינת ראש הממשלה; ראש הממשלה בחר במועמד המועדף על ידו, והלה הובא לבחינתה של ועדת מינויים שמינתה הממשלה בראשות שופט בדימוס ובהשתתפות שני נציגי ציבור (אותו מועמד פרש בהמשך, ועל כן הובא מועמד אחר בפני ועדת המינויים). 13. בשנת 2011 הוגשה לבית משפט זה עתירה שתקפה את ההחלטה למנות את נציב שירות המדינה באמצעות ועדת מינויים, ונטען בה כי מנגנון של ועדת איתור הוא המתאים ביותר למשרת הנציב (בג"ץ 2699/11). העתירה נדחתה פה אחד, ובהמשך נידרש בהרחבה לנימוקי פסק הדין ולהשלכותיו על העתירות דנן. בחלוף כשנה – ובעקבות דו"ח שפרסם מבקר המדינה בעניין חוסר אחידות בשימוש בוועדות האיתור – גיבשה נציבות שירות המדינה (בשיתוף משרד המשפטים) מסמך המפרט קריטריונים ליישום סמכות הממשלה ליתן פטור מחובת מכרז (ראו, בהתאמה: מבקר המדינה דוח שנתי 61ב לשנת 2010 ולחשבונות שנת הכספים 2009 (17.5.2011); נציבות שירות המדינה "אמות מידה ליישום החלטת הממשלה מספר 345" (1.4.2012) (להלן: מסמך אמות המידה)). במסמך אמות המידה נקבע שיש להצמיד מנגנון של ועדת איתור למשרות שלגביהן מתקיימים, בין היתר, המאפיינים הבאים: "ביצוע מדיניות השר או הממשלה אינו המאפיין הדומיננטי של התפקיד, אשר סמכויותיו נקבעו בצורה מפורטת ומפורשת בחקיקה"; "נושא המשרה מופקד על שמירת האינטרס הציבורי ונדרשת ממנו מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית"; "המשרה מאופיינת בהיבט מקצועי/מדעי מובהק או בעלת אופי רגולטורי" (סעיף 3 למסמך אמות המידה). 14. בשנת 2017 עלה הצורך למנות נציב נוסף. הממשלה החליטה למנות ועדה נוספת אד-הוק, וגם זו הפעם נקבה באופן ספציפי בשמו של יו"ר הוועדה (שהוחלף בהמשך) ובשמותיהם של שני נציגי הציבור מתוך רשימת נציגי הציבור בוועדת המינויים. אולם, נציגי הציבור שבהם בחרה הממשלה לא תאמו את הסבב האלפביתי שלפיו נבחרים הנציגים לוועדת המינויים, ובהמשך לכך הוגשה עתירה לבית משפט זה. לאחר מתן צו על תנאי הודיעו המשיבים שם כי נציגי הציבור בוועדה יוחלפו וימונו בהתאם לסדר האלפביתי, ועל רקע זה נמחקה העתירה (בג"ץ 7455/17 נץ-צנגוט נ' ראש הממשלה (7.5.2018) (להלן: עניין נץ-צנגוט)). 15. אחר הדברים האלו ניתנה החלטת ממשלה שבה נקבע, גם זו הפעם, הליך מינוי חד-פעמי שבמסגרתו תיעזר הממשלה בוועדת מינויים מיוחדת הכוללת יו"ר שבחרה הממשלה (שופט בית משפט השלום (בדימ') חנן אפרתי) ושני נציגי ציבור (החלטה 3793 של הממשלה ה-34 "אופן מינוי ועדת המינויים המיוחדת למתן חוות דעת על המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה ותיקון החלטת ממשלה" (13.5.2018) (להלן: החלטה 3793)). טרם תחילת עבודתה גיבשה ועדה זו רשימת תבחינים להתאמה לתפקיד נציב שירות המדינה (להלן: תבחיני ועדת אפרתי) – אשר כללו שתי דרישות סף (אחת לעניין השכלה ואחת לעניין ניסיון ניהולי בכיר), וכן התייחסות לכישורים מיוחדים, להיעדר כשלים בעבודות קודמות, ולחזונו של המועמד ביחס לשירות הציבורי. עוד הדגישה ועדת אפרתי את "היות התפקיד שומר הסף של השירות הציבורי[:] קרי שמירה על ניהול תקין לטובת הציבור בלבד, ניהול והתנהלות מתמשכים חפים מכל לחצים והשפעות זרות, ומתן דוגמא אישית לציבור בכלל ולכפופים לו בפרט" (ראו פסקה 40 לתגובת היועצת לעתירות המתוקנות). דא עקא, שוועדת אפרתי החליטה שלא להמליץ על המועמדת שביקש ראש הממשלה למנות, מכיוון שלא עמדה בחמישה מתוך ששת התבחינים (שם, בפסקה 41). בהמשך לכך הוצג בפני ועדת המינויים מועמד אחר, פרופ' דניאל הרשקוביץ, והוועדה לא מצאה מניעה למינויו, הגם שהגיע מהזירה הפוליטית בהיותו שר המדע לשעבר מטעם מפלגת "הבית היהודי" שעמד בראשה. [במאמר מוסגר: פסק הדין בעניין ג'רבי עסק במינויו לתפקיד מנכ"ל משרד המדע והטכנולוגיה על ידי השר דאז פרופ' הרשקוביץ. בפסק הדין (לו היה שותף הח"מ) ביטל בית המשפט את המינוי לאחר שמצא כי כישוריו של מר ג'רבי אינם עונים על דרישות הסף לתפקיד, וכי ההחלטה נגועה בחוסר סבירות קיצוני]. 16. החלטה 3793, שניתנה כאמור לאחר מחיקת העתירה בעניין נץ-צנגוט, כללה רכיב נוסף שעליו ראוי לעמוד כבר בשלב זה. בסוף ההחלטה קבעה הממשלה כדלקמן: "יובהר כי ההחלטה תקפה לבחירתו של נציב שירות המדינה הבא וכי הממשלה תידרש בעתיד לנוהל שיגובש על ידי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה לגבי דרכי מינויו של נציב שירות המדינה." אם כן, בשנת 2018 החליטה הממשלה – לאחר כשבעה עשורים של מינויים בהליכים אד-הוק – כי יש מקום לקבוע נוהל של קבע לאופן המינוי של נציב שירות המדינה. מלאכת הכנת הנוהל הוטלה על היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה (להלן: היועצת למשרד ראה"מ), בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, אך נוהל כאמור לא גובש במשך השנים. ביום 29.5.2024, כארבעה חודשים לפני המועד הצפוי לתום כהונת הנציב הרשקוביץ, העבירה היועצת למשרד ראה"מ חוות דעת בנושא ליועצת המשפטית לממשלה. היועצת למשרד ראה"מ סברה כי האפשרות המתאימה ביותר היא מנגנון של ועדת איתור בת חמישה חברים. זאת, בין היתר, שכן לעמדתה משרת נציב שירות המדינה עומדת בקריטריונים שנקבעו במסמך אמות המידה לשם העברת משרה מסוימת למסלול של ועדת איתור – קריטריונים אשר כוללים, כאמור, התייחסות למידת המקצועיות והעצמאות שכרוכה במשרה. 17. במקביל לשיח שהחל בין גורמי הייעוץ המשפטי, ביוני 2024 פנה מזכיר הממשלה בבקשה להכין הצעת החלטה להעברת מינוי הנציב למסלול של ועדה מייעצת (מסלול ששמור כזכור לשבע משרות ספציפיות שצוינו לעיל). בהמשך אותו חודש פנה מזכיר הממשלה למשנה ליועצת המשפטית לממשלה (ציבורי-מנהלי) והציע, נוכח סד הזמנים הקצר, לקבוע הליך מינוי אד-הוק ביחס לנציב הבא אשר יכלול פנייה לוועדה המייעצת. ביום 18.6.2024 השיב המשנה ליועצת כי יש להשתמש במנגנון של ועדת איתור, והדגיש כי הוועדה המייעצת אינה מתאימה במקרה דנן, בין היתר, מאחר שהיא מתמקדת בבחינת טוהר המידות של המועמד ואינה בוחנת את התאמתו המקצועית (בחינה שנעשתה בעת מינוי נציבים קודמים); וכי אף אין לעשות עוד שימוש במנגנון של ועדת מינויים. למחרת הודיעה היועצת המשפטית לממשלה כי היא מקבלת את המלצת גורמי המקצוע במשרד ראש הממשלה ובמחלקת ייעוץ וחקיקה, שלפיה יש לקיים הליך תחרותי שיכלול ועדת איתור. ביום 30.6.2024 התקיימה ישיבת ממשלה בנושא, שבמסגרתה נדונה עמדת גורמי הייעוץ המשפטי – ובהמשך, ביום 11.8.2024 החליטה הממשלה, בתום דיון נוסף בנושא, "להוסיף, באופן חד פעמי, לרשימת התפקידים הנבדקים על ידי הוועדה המייעצת" את תפקיד נציב שירות המדינה (החלטה 2129 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה ותיקון החלטת ממשלה" (11.8.2024) (להלן: החלטה 2129)). עוד נקבע כי הנציב הרשקוביץ, ששימש אז חבר בוועדה המייעצת, יוחלף ובמקומו תמנה הממשלה אדם שאינו מכהן כיום בשירות המדינה ואשר שימש בעבר כנציב שירות המדינה או כמנכ"ל משרד ראש הממשלה. לבסוף הובהר כי "החלטה זו תקפה לבחירתו של נציב שירות המדינה הבא בלבד". בהמשך הוארכה כהונתו של הנציב הרשקוביץ בשלושה חודשים, עד למחצית דצמבר 2024, ובראשית ינואר 2025 מונה ממלא מקום הנציב עו"ד רואי כחלון לכהונה זמנית בת שלושה חודשים (להשתלשלות העניינים בהקשר זה ראו בג"ץ 10548-01-25 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה (28.1.2025) (להלן: עניין כחלון)). העתירות שלפנינו 18. בסמוך לאחר פרסום החלטה 2129 הוגשו העתירות שלפנינו, וביום 9.9.2024 קבעתי כי הגם שאין מקום למתן צו הביניים שהתבקש, "חזקה על הממשלה כי לא תפעל לקידום המינוי ולשינוי המצב עד לדיון בעתירות". בעקבות דיון שהתקיים ביום 15.10.2024 ניתנה החלטתנו לפיה "הממשלה תודיע עד ליום 28.10.2024 אם בעקבות הדיון שנערך היום, היא נכונה לקבל החלטה אחרת, ואיננו נוקטים עמדה באשר להסדר עתידי שייקבע, ככל שייקבע". בעקבות החלטה זו, שינתה הממשלה את החלטתה והורתה על קביעת "מתווה אד-הוק למינוי נציב שירות המדינה במסגרת 'ועדת מינויים מיוחדת'", תוך הבהרה כי "המתווה יהיה זהה בהרכבו למתווה שבו מונה נציב שירות המדינה הנוכחי [...] ולא יהיה בהצעה כדי לקבוע מסמרות לעניין המתווה הקבוע הרצוי" (החלטה 2256 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה – דיון בהמשך להחלטת בג"ץ מיום 16.10.2024" (28.10.2024) (להלן: החלטה 2256)). בהמשך לכך, ביום 4.11.2024 החליטה הממשלה "להקים באופן חד פעמי ועדה מיוחדת שתחווה דעתה לממשלה בדבר כשירותו והתאמתו של המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה", שבראשה יעמוד שוב שופט השלום (בדימ') חנן אפרתי ולצדו יכהנו שני נציגי ציבור מתוך רשימת נציגי הציבור בוועדת המינויים, אשר "ייבחרו בסבב בחירת נציגי הציבור לוועדות המינויים [...]" (החלטה 2344 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה – תיקון החלטת הממשלה מס' 2129 – אופן מינוי ועדת המינויים המיוחדת למתן חוות דעת לממשלה של המועמד לתפקיד" (4.11.2024) (להלן: החלטה 2344)). בעקבות זאת הגישו העותרים עתירות מתוקנות, התוקפת את המנגנון שעוגן בהחלטה 2344. ביום 1.12.2024 ניתן צו ביניים המורה לממשלה ולעומד בראשה להקפיא את הליך המינוי לתפקיד הנציב ולהימנע מכינוס ועדת המינויים המיוחדת עד להכרעה בעתירה או עד להחלטה אחרת. לאחר דיון נוסף שהתקיים בעתירות, ביום 16.2.2025 ניתן צו על תנאי המורה למשיבים ליתן טעם – "א. מדוע בחירת נציב שירות המדינה לא תיעשה בהליך תחרותי. ב. מדוע לא יגובש נוהל של קבע למינוי משרת נציב שירות המדינה." ביום 13.3.2025 התקיים דיון בהתנגדות להפיכת הצו על תנאי לצו מוחלט, ועתה בשלה העת להכריע בעתירות שלפנינו. טענות הצדדים 19. העותרים כולם מבקשים להורות על בטלות המנגנון שעוגן בהחלטה 2344. חלקם מבקשים גם להורות לממשלה לאמץ את הצעת הנוהל שגיבשו גורמי הייעוץ המשפטי ולקבוע מנגנון מינוי לתפקיד הנציב שמבוסס על ועדת איתור; ומכון ברנדייס (העותר בבג"ץ 37830-08-24) מבקש להורות לממשלה לקבוע נוהל מינוי קבוע שיכלול הליך תחרותי. העותרים טוענים כי סעיף 6 לחוק המינויים (אשר מעגן כאמור פטור ממכרז ביחס למשרת הנציב) אינו מקנה שיקול דעת בלתי-מוגבל לממשלה באשר להליך המינוי, וכי החלטות הממשלה בהקשר זה כפופות לכללי המשפט המינהלי ובהם לחובה לפעול בסבירות, על פי שיקולים ענייניים וללא שיקולים זרים. מכון ברנדייס מדגיש בפרט כי הליך המינוי שנקבע מקנה השפעה מופרזת לראש הממשלה (אשר ממליץ על המועמד שייבחן, ובנוסף ממנה את רשימת נציגי הציבור בוועדת המינויים, ששניים מהם מכהנים בוועדת המינויים המיוחדת), וזאת בניגוד לתכליתו של סעיף 6 לחוק – אשר ביקש להקנות את סמכות המינוי לממשלה כולה, ולא רק לעומד בראשה. העותרים מוסיפים כי החלטה 2344 לוקה בחוסר סבירות קיצוני, מכיוון שהליך המינוי שמעוגן בה סותר את מהותו המקצועית והעצמאית של תפקיד נציב שירות המדינה. לטענתם, אופיו העצמאי והמקצועי של תפקיד נציב שירות המדינה מחייב קיום הליך מינוי תחרותי, שיאפשר את בחירת המועמד הראוי ביותר לתפקיד החשוב של נציב שירות המדינה. התנועה למען איכות השלטון בישראל (העותרת בבג"ץ 41730-08-24; להלן: התנועה לאיכות השלטון) סבורה בנוסף כי החלטה 2344 התקבלה בשל שיקולים זרים, וכי השיקולים שהנחו את הממשלה "הם לא מהו הליך המינוי הקבוע והראוי ביותר, אלא מהו ההליך שיאפשר להם את מירב השליטה במועמד שיבחר, ובאופן שיוביל לפוליטיזציה של השירות הציבורי" (פסקה 138 לעתירתם המתוקנת). 20. עוד נטען כי בקבלת החלטה 2344 נפלו מספר פגמים הליכיים. התנועה לאיכות השלטון סבורה כי החלטה 2344 אינה מבוססת על תשתית עובדתית מספקת, בפרט לעניין הבחירה במנגנון של ועדת מינויים מיוחדת חלף ועדת איתור. כמו כן טוענים חלק מהעותרים כי החלטה 2344 לא ייחסה משקל הולם לעמדותיהן של היועצת למשרד ראה"מ והיועצת המשפטית לממשלה. עוד נטען כי החלטת הממשלה סותרת את החלטה 3793 משנת 2018 – שבה צוין, כאמור, כי בכוונת הממשלה לקבוע נוהל קבוע למינוי נציב שירות המדינה – וכי הממשלה לא הציגה נימוקים מספקים לסטייה מהחלטה זו. חלק מהעותרים אף סבורים כי קמה לממשלה מניעוּת מלקיים הליך מינוי זהה לזה שנבחר בשנת 2018, ואשר אינו עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט המינהלי. זאת, מכיוון שהחלטה 3793 (שבה הביעה הממשלה מחויבות לגבש נוהל קבוע) ניתנה בעקבות ההליך בעניין נץ-צנגוט, שבפסק הדין בו צוין כי "חזקה עליהם [על המשיבים – י"ע] כי יפעלו לפי אמות המידה הקבועות במשפט המנהלי". 21. הסתדרות העובדים (העותרת בבג"ץ 49541-08-24) מוסיפה כי החלטה 2344 אינה לוקחת בחשבון שינויים שחלו בשירות המדינה בעשורים האחרונים – אשר הובילו לפוליטיזציה נרחבת בשירות הציבורי, לפגיעה בשוויון ההזדמנויות של העובדים וביכולתם להביע עמדות מקצועיות ללא חשש, ולקושי בגיוס כוח אדם לשורות המדינה. שינויים אלה, כך נטען, מחייבים מינוי של נציב המחזיק ביכולות המתאימות להובלת תהליך שיקום מקיף של השירות הציבורי. בדומה, נטען כי ההחלטה לבחור בהליך מינוי זהה לזה שיושם בשנת 2018, אינה סבירה נוכח העובדה שבמהלך תקופת כהונתו של הנציב הקודם חלה ירידה במרבית המדדים הרלוונטיים לתפקודו של שירות המדינה. 22. היועצת המשפטית לממשלה מצטרפת לעמדתם העקרונית של העותרים. לעמדתה, תפקיד נציב שירות המדינה כולל מאפיינים של שומר סף, בהיותו אָמוּן על שמירת אופיו המקצועי והא-פוליטי של שירות המדינה; ומשכך על הנציב להישאר בלתי-תלוי בדרג הפוליטי, ו-ועדת איתור היא המנגנון המתאים לעמידה במטרה זו. היועצת מוסיפה כי הקמת ועדת המינויים המיוחדת באופן אד-הוק, עלולה אף לפגוע בעצמאות ובאי-התלות של חברי הוועדה. היועצת מכירה בכך שבעבר נעשה שימוש במנגנון של ועדת מינויים בתהליך מינוי הנציב, אך לשיטתה הדבר אינו מלמד על קיומה של מתכונת קבועה או ארוכת-שנים בהקשר זה, ולו מן הטעם שהממשלה הקימה ועדת מינויים מיוחדת אד-הוק, באופן חד-פעמי, עבור כל מינוי בנפרד. עוד מציינת היועצת כי בית משפט זה אמנם קבע בבג"ץ 2699/11 שאין חובה להיעזר בוועדת איתור לשם מינוי הנציב, אך לשיטתה מאז מתן פסק הדין חלו שינויי נסיבות משמעותיים – ובהם גיבוש מסמך אמות המידה (שבו נקבע כי יש להקים ועדת איתור לגבי משרות בעלות מאפיינים דומים לאלו של הנציב) והחלטה 3793 (שבה הודיעה הממשלה על כוונתה להידרש להצעת נוהל קבוע). עוד סבורה היועצת כי שאלת הליך המינוי של נציב שירות המדינה, ראוי שתיבחן על רקע האתגרים שעומדים כיום בפני השירות הציבורי. לבסוף מדגישה היועצת כי קיום הליך תחרותי למשרת הנציב "אינו חייב להיות בהכרח במתכונת של ועדת איתור, ולא בהכרח בהרכב הוועדה שהוצע בחוות הדעת שהוצגה לממשלה", וכי כבר בזמן אמת הובהר לממשלה כי ניתן לקיים שיח על הרכב הוועדה (פסקה 10 לעיקרי הטיעון מטעמה). לצד זאת מדגישה היועצת כי יהא צורך להבטיח את עצמאותה של הוועדה בכל מתכונת תחרותית שתיבחר. 23. משיבי הממשלה, להם ניתן היתר לייצוג נפרד, סבורים כי דין העתירות להידחות. משיבי הממשלה עומדים על כך שחוק המינויים מקנה לממשלה הסמכה מפורשת ובלתי-מסויגת למנות בעצמה את נציב שירות המדינה, ולשיטתם לשון החוק מלמדת על כוונת המחוקק להותיר בידיה את שיקול הדעת בנושא. עוד הודגש כי לא מדובר בהסדר יוצא-דופן, שכן תפקידים בכירים וחשובים אחרים בשירות המדינה (כגון הרמטכ"ל) מאוישים אף הם על ידי הממשלה ללא שימוש בוועדת איתור. לטענתם, בחירת המחוקק להפקיד בידי הממשלה את איוש התפקידים הבכירים ביותר בשירות המדינה, נובעת מן ההבנה שבעלי התפקידים הללו אמונים על ביצוע המדיניות הלאומית שאותה מתווה הממשלה. לשיטת משיבי הממשלה, בשים לב להיקפה הרחב של הסמכות שהוקנתה לממשלה בסעיף 6 לחוק, לא ניתן לומר שהשימוש בוועדת מינויים מיוחדת חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות; ואין מקום לקבוע הליך מינוי שיתנהל "כהכתבה של מועמדים נתונים והפיכת הגורם הממנה לוועדה טקסית המבצעת מעין חתימת קיום או 'בחירה בתוך גבולות'" (פסקה 59 לתצהיר התשובה מטעמם). מכל מקום סבורים משיבי הממשלה כי עמדתם עולה בקנה אחד עם האופן שבו מונו נציבי שירות המדינה לאורך השנים, והם מדגישים כי החלטה 3793 אינה מתייחסת למועד הקונקרטי שבו יגובש הנוהל הקבוע למינוי הנציב. ממילא, כך נטען, "הפה שאסר הוא הפה שהתיר" ואין ביכולתה של ממשלה אחת להגביל את הבאות אחריה. עוד מסתמכים משיבי הממשלה על האמור בבג"ץ 2699/11, וטוענים כי מסמך אמות המידה אינו בעל מעמד מחייב כלפי הממשלה ואין בו כדי לשמש בסיס לחיובהּ לסטות מההסדר המפורש שבסעיף 6 לחוק. לצד זאת טוענים משיבי הממשלה כי עמדתם של גורמי הייעוץ המשפטי – שביכרה כאמור את השימוש בוועדת איתור – לוקה בניגוד עניינים מוסדי, מכיוון שמרבית חברי ועדת האיתור צפויים להיות אנשי משפט. עוד נטען כי חוות הדעת של היועצת למשרד ראה"מ נוסחה בחופזה, ללא עבודת מטה מספקת וללא היוועצות בגורמים רלוונטיים ברשות המבצעת (לרבות נציבות שירות המדינה). בשולי הדברים נטען כי היועצת המשפטית לממשלה עשתה שימוש לרעה ב"מונופול הייצוג", בכך שרק בדיון הראשון שנערך בעתירות דנן הכירה באפשרות למנות את הנציב הבא שלא באמצעות ועדת איתור. דיון והכרעה 24. במוקד ההליך שלפנינו עומדות שתי שאלות: האחת, מהי דרך המינוי של נציב שירות המדינה אשר עולה בקנה אחד עם הוראות הדין המינהלי; והשנייה, האם יש מקום לקבוע נוהל קבוע למינוי הנציב. אדון בשאלות אלו כסדרן, אך אומר כבר עתה כי לו תישמע דעתי, נקבע שמנגנון המינוי לנציב שירות המדינה צריך שיכלול הליך תחרותי, וכי בשלה העת לעגן בהקשר זה נוהל של קבע. על היקף הביקורת השיפוטית בהחלטות על אופן מינוי הנציב 25. נקודת המוצא לדיוננו היא שתיקת המחוקק בחוק המינויים בכל הנוגע למנגנון המינוי של נציב שירות המדינה – ונזכיר שוב את לשונו התמציתית של סעיף 6: "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן - נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 והודעה על המינוי תפורסם ברשומות". משיבי הממשלה ביקשו להיתלות בלשון הסעיף ולטעון כי "הממשלה אינה כפופה למגבלות פרוצדוראליות כלשהן בעת מינוי של נציב שירות המדינה" (פסקה 17 לתגובתם לבקשה לצו ביניים מיום 29.8.2024). לשיטתם, "יש להבחין בין סבירות מינוי מסוים לבין תקיפה חוקתית עקיפה וסמויה של סבירות עצם מנגנון המינוי שקבע המחוקק" (פסקה 61 לתצהיר התשובה מטעמם), וכאשר המחוקק הקנה סמכות מסוימת באופן מפורש, ניתן לקיים ביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות רק על "הפעלת שיקול הדעת בעת יישום הסמכות במקרה קונקרטי" – קרי בהחלטה בדבר מינויו של אדם ספציפי (פסקה 38 לתגובתם לבקשה לצו ביניים; ההדגשה במקור – י"ע). 26. נעמיד דברים על דיוקם: סעיף 6 לחוק המינויים קובע כי הליך מינוי הנציב פטוּר מחובת המכרז שקבועה בסעיף 19 לאותו החוק. הא ותו לא. אין בלשונו של בסעיף 6 – או בתכליתו של חוק המינויים (שעליה נעמוד להלן) – כדי להסמיך את הממשלה למנות את נציב שירות המדינה בכל דרך שבה תחפוץ, לרבות בדרך שסותרת את הוראות הדין המינהלי. במילים אחרות, העובדה שהחלטת הממשלה בעניין אופן מינוי הנציב התקבלה בסמכות, קרי בדל"ת אמותיו של החוק המסמיך, אין בה כדי לחסן את ההחלטה מביקורת שיפוטית במישור שיקול הדעת, או לפטור את הממשלה מן החובה לעמוד בכללי המשפט המינהלי בעניין גיבוש תשתית עובדתית, היעדר שרירותיות, סבירות, היעדר שיקולים זרים וכיוצ"ב. כפי שנקבע בפסיקה: "מינוי מועמדים מתאימים למשרות בכירות בשירות הציבורי הוא גורם בעל השפעה מרכזית בקביעת רמתו ואיכותו של השירות הציבורי, בשמירה על מקצועיותו וטוהר המידות שבו, וכן בגיבוש האמון שהציבור רוכש לו. מכאן החשיבות הרבה לכך ששיקול-דעתה של הממשלה באיושן של משרות ציבוריות בכירות [...] יופעל בסבירות ובמידתיות, בהגינות ובתום-לב, ותוך הימנעות משיקולים זרים, משרירות או מהפליה" (בגץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה, פסקה 9 (12.10.2008) (להלן: עניין לביא)); וראו גם: בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 274-273 (1993) (להלן: עניין אייזנברג)). ונזכיר מושכלות יסוד, שלפיהן בעת מילוי תפקידיה, משמשת הממשלה כנאמנה של הציבור, וכל הסמכויות שהוקנו לה נועדו לשירות הציבור: "לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות." (בג"ץ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, ירושלים, פ''ד כה(1) 325, 331 (1971)). 27. משיבי הממשלה הוסיפו וטענו כי "הסטה של מנגנון המינוי לראשות מוסד מדינתי מידי הרשות המבצעת לידי ועדות איתור המניחות מועמדים נתונים בפני מליאת הממשלה היא אירוע חוקתי במובן העמוק. אין לבצע שינויים שכאלה אלא דרך בית המחוקקים הישראלי" (פסקה 65 לתצהיר התשובה מטעמם). קשה להבין טענה זו. הממשלה עצמה היא שייסדה את מוסד ועדת האיתור, כשם שייסדה גם את מוסד ועדת המינויים. הממשלה היא שבחרה להיעזר במנגנון ועדת האיתור ביחס למשרות רבות אחרות בשירות הציבורי; והיא שפעלה לאורך השנים בדרכים שונות ומגוונות למינוי הנציב, לרבות בהליך מעין-תחרותי שקיים צוות חיפוש – וזאת מכוח סמכותה סעיף 6 לחוק, מיוזמתה ומבלי שהדבר הוכתב לה על ידי המחוקק או בפסק דין. קשה אפוא להלום טענה כי הממשלה מוסמכת ליצור את מנגנון ועדת האיתור ולהשתמש בו בעת שתחפוץ, אך בה-בעת כי ההחלטה להשתמש (או שלא להשתמש) במנגנון זה חורגת אל תחומיה של הרשות המחוקקת. עוד אדגיש בהקשר זה כי ועדת האיתור – כפי שהוגדרה בהחלטות הממשלה – אינה ממנה את בעל התפקיד בעצמה ואינה קובעת עבור הממשלה את האדם שעליה למנות, אלא אך ממליצה בפני הממשלה על מועמד אחד או יותר, לאחר הליך תחרותי שכולל קביעת אמות מידה ותבחינים להערכת המועמדים, כאשר ממעמדה של הוועדה כגוף מקצועי נובע הצורך ליתן משקל משמעותי ביותר להמלצתה (ראו למשל: עניין אשר, בפסקה 13 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין, בפסקה 2 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן ובפסקה ז לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין). במקביל, ועדת המינויים – שבה מבקשת הממשלה להיעזר – יכולה אף היא לקבוע תבחינים שונים לעניין התאמת המועמד, כולל תנאי סף (ואזכיר את תבחיני ועדת אפרתי), וכדברי היועצת למשרד ראה"מ: "סמכות הוועדה בשלב בחינת תנאי הכשירות היא סמכות החלטה (אישור או פסילה)" (בעמ' 4 לחוות הדעת מיום 29.5.2024). 28. אם כן, החלטת הממשלה בדבר אופן מינוי הנציב היא סוגיה שנטועה עמוק במחוזות המשפט המינהלי, וככזו היא נתונה לביקורת שיפוטית של בית משפט זה. עוד אדגיש כי בעת עריכת הביקורת השיפוטית יש אמנם להתחשב "במעמדה של הרשות השלטונית ובהיקף סמכויותיה [...] באופי תפקידה ובמהותו" (בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485, 497 (1993)) – ואולם בענייננו אין מדובר באחת מאותן החלטות שבליבת סמכותה הפוליטית או המדינית של הממשלה, שלגביהן מתחם ההתערבות השיפוטית יהיה צר במיוחד (ראו לעניין זה: דברי השופט א' ריבלין בבג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 837, 840 ו-842 (2003) (להלן: עניין הנגבי)). זאת, משעסקינן "בסמכות הממשלה למנות לפי שיקול-דעתה מועמד למשרה בכירה במערך המקצועי של שירות המדינה", ביחס לתפקיד המחזיק בסמכויות נרחבות ובהשפעה רבה על השירות הציבורי בישראל (עניין לביא, בפסקה 18; ההדגשה במקור – י"ע). החלטות הממשלה בדבר מינוי נציב שירות המדינה, כמו גם בדבר הליך המינוי לתפקיד זה, ייבחנו אפוא על פי כללי המשפט המינהלי ביחס למינויים בשירות הציבורי. בהקשר זה נפסק כי "שיקול-הדעת של הממשלה, כמו שיקול-הדעת של כל שר בממשלה ושל כל רשות אחרת, מוגבל ומונחה על-ידי כללים משפטיים, ובית-המשפט מופקד על קיום כללים אלה. בין השאר, הממשלה חייבת להפעיל את סמכויותיה על-פי שיקולים ענייניים, ולא על יסוד שיקולים זרים, במסגרת מיתחם הסבירות ובאופן מידתי" (דברי השופט י' זמיר בבג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה, פ"ד נה(2) 455, 478-477 (2001) (ההדגשה הוספה – י"ע); וכן ראו דברי הנשיא א' ברק שם, בעמ' 470; ראו והשוו: בג"ץ 8910/22 פטרושקה נ' ח"כ נתניהו, פסקה 13 (21.2.2024)). 29. לגישתי, בהפעלת הביקורת השיפוטית במקרה דנן עלינו ליתן משקל ממשי גם לכך שמדובר בהליך שנוגע למינוי שומר סף. כך, כפי שציינתי בעניין עילת הסבירות, "לא ניתן להפריז בחשיבותם של שומרי הסף במשרדי הממשלה [...] הרשות המבצעת על משרדיה ושריה ורשויותיה, מקבלת מדי יום מאות החלטות בנושאים רבים ומגוונים כמו כוח האדם הממשלתי, מכרזים, התקנת תקנות, רישיונות, זיכיונות, היתרים למיניהם ועוד. כאמור, חלק הארי של החלטות הרשות המבצעת אינו בידיעת הציבור ואינו מגיע אל כתלי בית המשפט. [...] פיטורים של שומרי הסף במשרדי הממשלה או מינויים לא ראויים של אחרים כשומרי סף, עלולים לגרום לקריסה של אחת הערובות החשובות לשמירה על שלטון החוק בפעולתם של משרדי הממשלה" (בפסקה 87; ההדגשה הוספה – י"ע). בשל חשיבותם היסודית של שומרי הסף לתקינותו של השירות הציבורי ולשימור מערך האיזונים השברירי ממילא בשיטת המשטר שלנו, מתחדד הצורך להבטיח את קיומו של הליך מינהלי תקין וממצה באשר למינוייַם או להמשך כהונתם של שומרי סף (ראו גם: פסקה 35 לדברי השופטת ר' רונן בעניין עילת הסבירות). בהתאם, על בית המשפט לוודא "בשבע עיניים" את התקיימותו של הליך תקין כאמור – על מנת למנוע מהלכים שיש בהם, במכוון או שלא במכוון, כדי להחליש את מעמדם ואת עצמאותם של שומרי הסף. לסיום דיוננו בשאלת היקפו של מתחם ההתערבות השיפוטית, אביא מדבריו של השופט מ' חשין באחת הפרשות: "נזכור בה-בעת כי עומק התערבותו ותחומי התערבותו של בית-המשפט במעשי השלטון ייקבעו על־פי דרכי הנהגתו של השלטון. הנה-כי-כן, שלטון מנַהג דרכיו – מכל מקום, אמור הוא לנהג דרכיו – בין השאר, בהישמעו לכלל המורה אותנו: 'it isn't done': כך לא ייעשה (או: לא ייעשה כן במקומנו) [...] ככל שתחום ה-it isn't done ירחב וילך, כן ייצר וילך תחום התערבותו של בית-המשפט, ולהפך" (עניין הנגבי, בעמ' 918-917; ההדגשה הוספה – י"ע) וראו גם: בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, פ"ד סו(3) 135, 220-219 (2013); בג"ץ 3059/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פסקה 39 (10.11.2015); בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת, פסקה 2 לחוות דעתי (18.1.2023)). ניגש עתה לפריטת החובות מכוח הדין המינהלי למרכיבים קונקרטיים. שיקולים ענייניים ושיקולים זרים במינוי הנציב 30. רבות נכתב בפסיקה על חובתה של הרשות המוסמכת לבסס את החלטותיה על מלוא השיקולים הענייניים הצריכים לעניין, ועליהם בלבד (ראו למשל: עע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פ"ד סד(2) 1, 39 (2010) (להלן: עניין הבית הפתוח); עניין ג'רבי, בפסקה 39). ודוק: חובה זו חלה הן על הגורם הממנה עצמו (ובענייננו, הממשלה), והן על הגורמים שנדרשים להביא את המלצתם בפני הגורם הממנה – בין אם מדובר בראש הממשלה, ובין אם מדובר בוועדה מקצועית כדוגמת ועדת המינויים או ועדת איתור (השוו: בג"ץ 6673/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התחבורה, פ"ד נו(1) 799, 806 (2002); בג"ץ 5599/11 אגודת העיתונאים בתל אביב נ' ממשלת ישראל, פסקה 16 (24.11.2011)). מה הם אותם שיקולים ענייניים שעליהם נדרשת הרשות להסתמך? כפי שנפסק, השיקולים הענייניים מתחלקים לשני סוגים עיקריים; "עם הסוג הראשון נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית המיוחדת של החוק הנוגע לעניין. [...] עם הסוג השני נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית של שיטת המשפט" (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, מח(5) 412, 433 (1994); וראו גם עניין הבית הפתוח, בעמ' 39; יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה – עילות הביקורת המשפטית 3520-3497 (2020) (להלן: זמיר "שיקולים זרים"); ובאשר למינויים באופן ספציפי ראו: בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 472-471 (2007) (להלן: עניין אמונה); עניין ג'רבי, בפסקאות 35 ו-40-39). ומכלל ההן אנו שומעים לאו: "שיקולים אלה הם חלק מן הסמכות ורק הם נמצאים בתחום הסמכות. לכן אסור לרשות להתחשב בשיקולים אחרים, גם אם היא סבורה בתום לב שיהיה בכך כדי לשרת את האינטרס הציבורי [...] שיקול זר בעניין מסוים הוא כל שיקול שאינו שיקול ענייני באותו עניין" (זמיר "שיקולים זרים", בעמ' 3494 ו-3526; ההדגשה הוספה – י"ע). 31. בענייננו, כאמור, המקור לסמכותה של הממשלה למנות את נציב שירות המדינה הוא סעיף 6 לחוק המינויים. החוק עצמו ודברי ההסבר לו אינם כוללים הסבר מפורש בנוגע לתכליתו של סעיף 6, ואולם ביחס לתכליתו הכללית של החוק נפסק: "תכליתו העיקרית של החוק היא להבטיח כי מינויים בשירות המדינה ייעשו על-פי אמות מידה של כישורים והתאמה לתפקיד, ולא יונחו ממניעים של זיקה פוליטית או שיקולים בלתי-ענייניים אחרים. [...] הוא מגלם בעיקריו את תפיסת היסוד של השירות הציבורי בישראל, כזרוע של השלטון בהוצאה לפועל של מדיניותו: שירות נקי כפיים, ערכי, ובנוי, בה בעת, על רמה מקצועית ותפקודית גבוהה. שילוב זה של היסוד הערכי ויסוד הרמה המקצועית והתפקודית בהליך המינוי מלווה את חוק המינויים וההסדרים על-פיו לאורכם ולרוחבם, והוא שזור בו מעשה שתי וערב. על-פי יסודות אלה, נבנה שירות ציבורי ההולם את תפקידיו החיוניים במערכת השלטון בישראל. וכך, חוק המינויים עיצב את עקרונות היסוד למינויי עובדים בשירות הציבורי, על דרך השלילה והחיוב גם יחד: לחיוב – המינויים בנויים ביסודם על נתונים של כישורים והתאמה לתפקיד בלבד. לשלילה – מניעת מינויים שמקורם במשוא פנים מפלגתי, במניעים של קרבה אחרת לגורם הממנה, או כרוכים בקיום ניגוד עניינים אחר" (עניין ג'רבי, בפסקאות 15-14; ההדגשות במקור – י"ע). אם כן, תכליות חוק המינויים – שנכללות בקבוצת השיקולים הענייניים ביחס למינוי הנציב – עוסקות בהבטחת המקצועיות של השירות הציבורי, בהבטחת מינויים מקצועיים (המבוססים על כישורים והתאמה), ובמניעת מינויים משיקולים פסולים כגון שייכות מפלגתית או קרבה לגורם הממנה. לתכליות אלו יש להוסיף את תכליותיו הספציפיות של תפקיד הנציב, שעליהן נעמוד להלן. על תפקידו של נציב שירות המדינה 32. נציב שירות המדינה משמש, כאמור, כמנהל ההון האנושי של השירות הציבורי כולו. הנציבות שבהובלתו מחזיקה בהשפעה נרחבת על עובדים בכל היחידות בשירות המדינה – החל בשלב המינוי, דרך קביעת תנאי העבודה והקידום, ועד להיבטים שונים בסיום יחסי העבודה. הנציב אָמוּן גם על הובלת תהליכי רוחב לייעול השירות הציבורי – למשל במישורי הדיגיטציה, התמורות בשוק העבודה של המאה ה-21, ההתמודדות עם משברים לאומיים (כגון מלחמת "חרבות ברזל"), ועוד. בכך מחזיק הנציב בהשפעה משמעותית לא רק על עשרות אלפי העובדים המכהנים כיום בשירות הציבורי, אלא גם על העובדים שיצטרפו בעתיד לשירות המדינה – וכמובן גם על כל אזרחי ישראל ותושביה, אשר באים במגע יומיומי עם עובדי הציבור לשם קבלת שירותים שונים. 33. השירות הציבורי אָמוּן על ביצוע המדיניות שקובעת הממשלה, שהיא גוף נבחר פוליטי; אך השירות הציבורי עצמו הוא א-פוליטי במהותו. במציאות הזו, נציב שירות המדינה הוא אחד הגורמים המשפיעים ביותר בשמירה על הממלכתיוּת של השירות הציבורי. הנציב מתווך למעשה בין הדרג הפוליטי ובין השירות הציבורי הא-פוליטי, ובכוחו לפעול לצמצום ה"זליגה" של אינטרסים פוליטיים אל תוך שירות המדינה – בפרט בהקשר של תופעת המינויים הפוליטיים. למען נוחות הקורא נביא להלן תזכורת בלתי-ממצה להשפעתו הנרחבת של נציב שירות המדינה על סוגיית המינויים בשירות הציבורי, בראי הוועדות השונות העוסקות במינוי בכירים בפטור ממכרז: משרות עיקריות שבתחום אחריותה מועמדים שמובאים בפניה היקף הבחינה מעורבות הנציב הוועדה המייעצת שבע משרות בכירות, ובהן הרמטכ"ל, מפכ"ל המשטרה ונגיד בנק ישראל מועמד ספציפי שהוצג לה טוהר המידות אחד מבין ארבעת חבריה (לצד יו"ר במינוי הממשלה, ושני נציגי ציבור במינוי הממשלה בהתייעצות עם היועצת) ועדת מינויים משרות אמון ותיאום (לפי החלטה 345) מועמד ספציפי שהוצג לה כשירות, התאמה וזיקה פוליטית עומד בראשה (ולצדו שני נציגי ציבור מתוך רשימה שממנה ראה"מ); קובע את נהלי עבודתה ועדת איתור משרות מקצועיות ומשרות רגולטוריות (לפי החלטה 345) הליך תחרותי, כולל פרסום פומבי ופניות יזומות כשירות והתאמה, במטרה למנוע מינויים פוליטיים ובלתי-ראויים אחד מחבריה (בעצמו או נציגו); קובע את נהלי עבודתה ועדת השירות ככלל אינה משתתפת בהליכי מינוי פרטניים למשרות בכירות, אך הצעתה היא תנאי לסמכות הממשלה לפטור משרות נוספות מחובת מכרז עומד בראשה (לצד 5 מנכ"לי משרדים ו-5 נציגי ציבור במינוי הממשלה) 34. אם כך, הנציב מעורב באופן משמעותי בתהליכי מינוי רבים, בין בעצמו ובין באמצעות נציג מטעמו. כך, בין השאר, במינויו של פרקליט המדינה, המשנים ליועצת המשפטית לממשלה, מנכ"לי משרדים ממשלתיים, הממונה על התקציבים במשרד האוצר, הממונה על התחרות, יושב ראש מטה הדיור במשרד האוצר, מנהל רשות מקרקעי ישראל, מנהל הרשות לקידום מעמד האישה וראש המטה לביטחון לאומי. הנציב מעורב אף בהליכי המינוי לחלק מהתפקידים הבכירים ביותר בשירות המדינה, כדוגמת הרמטכ"ל, ראשי המוסד והשב"כ, מפכ"ל המשטרה, נגיד בנק ישראל. בנוסף, ועדת השירות בראשות הנציב היא חוליה הכרחית בדרך להעברת משרות נוספות למסלול של פטור ממכרז. למעשה משמש הנציב כשלב מקדים לעצם הדיון בוועדת השירות; בפועל, בקשות לפטור ממכרז מוגשות לנציבות שירות המדינה על ידי שר או מנכ"ל משרד ממשלתי, ורק בהינתן אישור מהנציב – ועדת השירות דנה באפשרות להמליץ על פטור ממכרז (כהן, דול ואבוטבול, בעמ' 11-10). נציב שירות המדינה מעורב גם בהליכי המינוי של דרגים זוטרים יותר אשר ממונים באמצעות מכרז; הנציב קובע כללים לעניין אופן ניהול המכרזים, והוא (או נציגו) אף מכהן כיו"ר ועדת הבוחנים בהליך מכרזי (ראו: כללי שירות המדינה (מינויים) (מכרזים, בחינות ומבחנים), התשכ"א-1961)). ודוק: אותם עובדים שהנציב מעורב במינוייַם, עשויים להתמנות בעצמם לכהונה בוועדת איתור או בוועדת בוחנים, ולקחת בתורם חלק במינוי עובדי מדינה אחרים. עובדה זו מחדדת עוד יותר את השפעתו של נציב שירות המדינה על השירות הציבורי, ואת היקף הנזק שעלול להיגרם עקב חדירת שיקולים פוליטיים לתחום המינויים בשירות הציבורי. אכן, כפי שציינתי בהקשר דומה בעניין עילת הסבירות, "מינויים בלתי ראויים יוצרים אפקט-דומינו" (בפסקה 92 לחוות דעתי; ראו גם יצחק זמיר "מינויים פוליטיים" משפטים כ 19, 24 (התש"ן) (להלן: זמיר "מינויים פוליטיים"). 35. אַדווֹת ההשפעה של נציב שירות המדינה מתפרשות אפוא לכל אורכו ורוחבו של השירות הציבורי, וברי כי הנציב ממוקם בצומת קריטי בכל הנוגע לאפשרות לזהוֹת ולמנוע ניסיונות למינויים פוליטיים בשירות המדינה. במישור זה עשוי הנציב, מטבע הדברים, להיות מחויב לפעול בניגוד לאינטרסים הפוליטיים של חברי הממשלה שממנים אותו לתפקידו – ומכאן החשיבות הקריטית שטמונה בעצמאותו של נציב שירות המדינה, ובשימור יכולתו לפעול באופן בלתי-תלוי. לא בכדי הדגישה הפסיקה כי משרת נציב שירות המדינה נמנית עם קבוצת המשרות שהן "חסרות כל גוון פוליטי", וכי היא "אינה נמנית עם 'משרות האמון'" שצמודות לדרג הפוליטי (ראו בהתאמה: עניין אינשטיין, בעמ' 125; עניין גל-נור, בעמ' 707). לא בכדי נקצבה כהונתו של הנציב לכהונה קשיחה בת שש שנים, כך שהוא אינו מתחלף יחד עם חילופי ממשלות (ראו החלטה 4470), וברי כי מצב שבו נציב שירות המדינה מתחלף יחד עם חילופי ממשלה – אינו מתקבל על הדעת. 36. אם כן, תכליתו של חוק המינויים ומהות תפקידו של הנציב, תוחמות את קבוצת השיקולים הענייניים שיש לשקול בעת מינוי הנציב וקביעת ההליך למינויו. קבוצה זו כוללת, בתמצית, שיקולים של מקצועיות (קרי כישורים והתאמה לתפקיד); ושיקולים של עצמאות וא-פוליטיוּת – ואת השיקולים האלו בלבד. 37. בא כוח משיבי הממשלה (להלן: עו"ד פטר) טען בדיון לפנינו כי לא כל המינויים הפוליטיים נולדו שווים, ולשיטתו "המילה פוליטי, יש בה איזה גנאי, את זה אין לקבל" (פרוטוקול הדיון מיום 13.3.2025, בעמ' 42 ש' 19-18). בדיון הראשון שהתקיים לפנינו טען עו"ד פטר כי משרת נציב שירות המדינה היא בעלת "אלמנט מדיניות אינהרנטי", וכי מינוי הנציב "חייב להיות פוליטי, כי היות שהנציב עומד בראש השירות הציבורי [...]"; אם כי כשנשאל בדיון העוקב מהי אותה מדיניות קונקרטית שהממשלה מבקשת לקדם באמצעות הנציב – נמנע מלהבהיר את הסוגייה, והסתפק בטענה כי בעת מילוי תפקידו נדרש הנציב ליישם "שיקולים שהם לא מקצועיים גרידא. הם כרוכים בתפיסת עולם. תפיסת עולם כלכלית פוליטית, פוליטית במובן הפילוסופי לא המפלגתי" (ראו בהתאמה: פרוטוקול הדיון מיום 15.10.2024, בעמ' 36 ש' 39-36; פרוטוקול הדיון מיום 6.2.2025, בעמ' 32 ש' 17-16 (ההדגשה הוספה – י"ע)). לטענת עו"ד פטר, "מדיניות היא לא דבר שצריך לבסס אותו באוגדן של החלטות ממשלה, וזכותה של הממשלה, כך ראה זאת המחוקק, לקבוע מי בהלך רוחו בתפיסת עולמו, בגישתו הניהולית מתאים להיות בפוזיציה הזאת" (שם, בעמ' 32 ש' 32-30). 38. טענת עו"ד פטר באשר לאי-בהירות במונח "מינוי פוליטי" אינה חדשה בנוף (ראו למשל: כהן, דול ואבוטבול, בעמ' 32-30). כך למשל, ישנם מצבים שבהם מועמד מחזיק בזיקה פוליטית לגורם הממנה – שאז המינוי נחשב לרוב "חשוד" אך עשוי להיות מוצדק בנסיבות חריגות, הודות לכישוריו הייחודיים של המועמד (ראו למשל: עניין לביא, בפסקה 30; בג"ץ 7402/11, בפסקה 11; סעיף 18ג(א) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975); וישנם מצבים שבהם המינוי נעשה מטעמים פוליטיים. עוד ניתן להבחין בין מינוי מטעמים פוליטיים-מפלגתיים, שעניינם בהשתייכות או בהזדהות מפלגתית; מטעמים פוליטיים-פרסונליים, קרי על בסיס קרבה אישית או במטרה לחזק אינטרס אישי של הגורם הממנה (יצחק זמיר "אתיקה בפוליטיקה" משפטים יז 250, 277 (התשמ"ח); עע"מ 9341/05 התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות, פסקה 8 (19.5.2009) (להלן: עניין התנועה לחופש המידע)); ומינוי מטעמים פוליטיים-רעיוניים, קרי בחירת מועמד שמחזיק בהשקפת עולם הדומה לזו של הגורם הממנה. מכל מקום, כדברי מבקר המדינה באחד הדו"חות שעסקו בנושא, כי "המינויים הפוליטיים פושטים צורה ולובשים צורה ואולם הצד השווה שבכולם: בשיטה זו לא האדם המתאים ביותר הוא הזוכה בתפקיד" (מבקר המדינה דוח שנתי 39 לשנת 1988 ולחשבונות שנת הכספים 1987 642 (12.4.1989) (צוטט גם בעניין אינשטיין, בעמ' 120)). 39. אף שקיימות משרות ספציפיות בשירות הציבורי שלגביהן שיקול פוליטי מפלגתי או פרסונלי עשוי לעתים להיות לגיטימי (ראו למשל: עניין אמונה, בעמ' 477-476; עניין ג'רבי, בפסקאות 27-26) – שיקולים אלו נחשבים ככלל כשיקולים זרים ופסולים שאינם יכולים לשמש בסיס למינוי בדרג המקצועי של השירות הציבורי (ראו, מני רבים: עניין התנועה לטוהר המידות, בפסקה 26; עניין ג'רבי, בפסקה 17; עניין התנועה לחופש המידע, בפסקה 8; עניין אינשטיין, בעמ' 122; בג"ץ 4566/90 דקל נ' שר האוצר, פ"ד מה(1) 28, 35 (1991) (להלן: עניין דקל); בג"ץ 313/67 אקסלרוד נ' שר הדתות, פ"ד כב(1) 80, 84 (1968) (להלן: עניין אקסלרוד); זמיר "מינויים פוליטיים", בעמ' 21). מסקנה זו כוחה יפה, ואף ביתר שאת, ביחס למינוי נציב שירות המדינה – עקב אופיו העצמאי והא-פוליטי של התפקיד, והשפעתו הכבירה על השירות הציבורי ועל חייהם של כלל אזרחי המדינה. 40. מכאן שטעמים מפלגתיים ופרסונליים הם שיקולים זרים באופן מובהק בכל הנוגע למשרת הנציב, ואין להתחשב בהם בשום שלב בתהליך המינוי: לא בעת קביעת מנגנון המינוי העקרוני, ולא בעת בחינת מועמדותו של מועמד כזה או אחר. עם זאת, מטענות משיבי הממשלה עולה כי לשיטתם אין פגם במינוי הנציב עקב שיקולים פוליטיים-רעיוניים – קרי בבחירת מועמד שמחזיק בהשקפת עולם דומה לזו של הגורם הממנה (אשר משתייך בעצמו לדרג הפוליטי), מתוך הנחה שהדבר יסייע בביצוע המדיניות שקובע הדרג הפוליטי. 41. אין חולק שנציב שירות המדינה נדרש לבצע את מדיניותה של הרשות המבצעת. בכך דומה הנציב לכל עובד אחר בשירות הציבורי, אשר "מהווה ידה הארוכה של הרשות המבצעת בהגשמת מדיניותה ויעדיה" (עניין ג'רבי, בפסקה 13). אולם, ביצוע המדיניות שקובעת הממשלה אינו תלוי, ככלל, בזהותו או בתפיסת עולמו של בעל התפקיד. כזכור, השירות הציבורי בישראל הוא מקצועי, ממלכתי וא-פוליטי, שעובדיו מבצעים את משימותיהם בהתאם לדין ולהנחיות הממונים עליהם – וכפי שנפסק, "אין להטיל ספק במסוגלותו של עובד מדינה לבצע את מדיניות הממשלה כמתחייב מתפקידו, תהיינה דעותיו הפוליטיות אשר תהיינה" (עניין אינשטיין, בעמ' 131). אדרבה: בפסיקה אף הובהר שהזדהות רעיונית של המועמד עם מדיניות ממשלתית "רגישה" שאותה יידרש להוציא לפועל בתפקידו (כגון מדיניות הבנייה באיו"ש) "עשויה להוות שיקול נגד למינוי פוליטי, משום ניגוד עניינים מובנה בין הצרכים הפוליטיים של השר הממנה לבין הצרכים הממלכתיים" (עניין אינשטיין, בעמ' 132-130 (הדברים נאמרו ביחס למשרה שנקבע שהופטרה ממכרז שלא כדין, אך יפים בשינויים המחויבים גם לענייננו); ובאשר למשרות שאינן טעונות מכרז, ראו עניין ג'רבי, בפסקאות 17 ו-28; בג"ץ 7428/98 אלחאמדה נ' שר הפנים, פ"ד נה(1) 719, 720 (2001); בג"ץ 6458/96 אבו קרינאת נ' שר הפנים, פ"ד נב(2) 132, 139-138 (1998); כן ראו זמיר "מינויים פוליטיים", בעמ' 26). 42. אם כן, תפיסת עולמו והשקפותיו האישיות של מועמד לתפקיד בכיר בשירות הציבורי אינן אמורות לשמש שיקול מכריע במינויו לתפקיד, וחזקה על נושא משרה ציבורית שיפעל לקידום מדיניות הממשלה ללא קשר לתפיסת עולמו הפוליטית-אידיאולוגית (ראו והשוו: בג"ץ 4733/94 נאות נ' מועצת עיריית חיפה, פ"ד מט(5) 111, 119, 121 ו-123 (1995); בג"ץ 3551/97 ברנר נ' ועדת השרים שלפי חוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב]-התשל"א-1971, פ"ד נא(5) 754, 767-766 (1997) (להלן: עניין ברנר)). למעשה, מינוי שמבוסס בעיקרו על דמיון בין תפיסת העולם של המועמד ובין זו של הממשלה, אף טומן בחובו פוטנציאל להשלכות בעייתיוֹת על מעמדו הממלכתי והא-פוליטי של השירות הציבורי – ובפרט ל"ניגוד עניינים מובנה" בין האינטרס הפוליטי של הגורם הממנה ובין הצרכים הממלכתיים של הציבור (כלשון בית המשפט בעניין אינשטיין). זאת, בפרט במקרים שבהם ה"מדיניות" המוכתבת מהדרג הפוליטי חוצה את קו הגבול שבין מדיניות לגיטימית ובין התערבות פסולה בפעילותה של רשות עצמאית (ולעניין זה ראו חוות דעתי בבג"ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (2.1.2025)). 43. מכאן שטענת משיבי הממשלה, המבקשת להעלות על נס את הטעמים הפוליטיים-רעיוניים כטעם מכריע ואף בלעדי בעת מינוי הנציב ובעת בחירת מנגנון מינויו – אינה עולה בקנה אחד עם הדין הנוהג באשר למינוי למשרות מקצועיות בכירות בשירות הציבורי, ובאשר למינוי הנציב במיוחד. זאת, שכן שיקולי "תפיסת עולם" לא בהכרח מלמדים על כשירותו והתאמתו של המועמד לתפקיד (שהרי הנציב נדרש לבצע את תפקידו הממלכתי ללא קשר לתפיסת עולמו האישית); וביסוס מנגנון המינוי על שיקולים אלו עלול אף לפגוע בעצמאותו של מוסד הנציב ולהחליש את מעמדו כשומר סף א-פוליטי. קבלת עמדה זו הייתה מצריכה החלפת הנציב מדי חילופי ממשלה, וברי כי לא כך ייעשה במקומותינו. 44. ניתן אמנם לטעון כי החלטה 345 משמשת כתימוכין לשקילת שיקולים פוליטיים-רעיוניים בעת מינוי נציב שירות המדינה. זאת, מכיוון שבאותה החלטה נכללה משרת הנציב בקבוצת המשרות שלגביה הוחלט על שימוש בוועדת מינויים – קבוצה שכללה, על פי החלטה 345, גם "משרות אמון ותיאום", שהנושאים בהן "מופקדים על ביצוע מדיניות הממשלה וישומה, והמחייבות בשל כך מידה גבוהה של אמון ותיאום בין נושאי המשרות כאמור לחברי הממשלה". אולם, מקובלת עליי טענת היועצת כי הניסיון לגזור מהחלטה 345 מסקנות בדבר מהות משרת הנציב, או בדבר היקף השיקולים הענייניים שניתן לשקול בעת קביעת הליך מינויו, כמוהו כניסיון לקרוא בהחלטה 345 את שאין בה. כפי שעולה מהפירוט בפסקה 44 לעיל, החלטה 345 עוסקת בעיקרה בהסדרת סמכות הממשלה לפטור בעצמה משרות מחובת מכרז, בהתאם לשיקול הדעת שהוקנה לה בסעיף 21 לחוק המינויים. לכן ההבחנה המהותית שנעשתה שם, בין משרות אמון ותיאום ובין משרות מקצועיות ורגולטוריות, נעשתה רק לגבי משרות שהופטרו ממכרז בהחלטת ממשלה (ראו סעיפים 1 ו-4 להחלטה 345) – ולהבדיל, לגבי משרת הנציב חל כאמור פטור סטטוטורי ממכרז (לפי סעיף 6 לחוק). החלטה 345 נמנעה מלקבוע באופן פוזיטיבי כי משרת הנציב מתאימה במהותה ובאופייה לקבוצת משרות האמון והתיאום, וכל שנקבע לגבי משרות הפטור הסטטוטורי (ובהן משרת הנציב) הוא כי משרות אלו יאוישו באמצעות ועדת מינויים, וכי "אין בהחלטה זו כדי לשנות את המצב הקיים ביחס אליהן" (סעיף 2(א)). אותו "מצב קיים" בעת מתן החלטה 345, כלל כאמור את מינוי הנציב באמצעות ועדת מינויים, לצד הכרה במעמדו העצמאי והא-פוליטי. על כן, לגישתי יש ממש בטענת היועצת המשפטית לממשלה כי החלטה 345 הייתה בבחינת "צילום 'המצב הקיים'" ביחס למנגנון המינוי של נציב שירות המדינה (פסקה 27 לעיקרי הטיעון מטעמה) – ולפיכך אין בהחלטה 345 כדי לתמוך בהגדלת משקלם של שיקולי "תפיסת עולם" בתהליך מינוי הנציב. לכך יש להוסיף את מסמך אמות המידה שהוא מאוחר מהחלטה 345, ושממנו עולה דווקא השאיפה לקבוע הליך מינוי תחרותי למשרות בעלות מאפיינים דומים למשרת הנציב. 45. אם לסכם את האמור עד כה: החלטות הממשלה בדבר מינוי נציב שירות המדינה (לרבות בדבר מנגנון המינוי) ניתנות מכוח חובת הנאמנות של הממשלה כלפי הציבור וכפופות לאמות המידה של המשפט המינהלי, ובהן החובה לשקול אך ורק שיקולים ענייניים. השיקולים הענייניים באשר למינוי נציב שירות המדינה, כוללים שיקולים בדבר הבטחת כשירותו והתאמתו המקצועית לתפקיד; וכן שיקולים בדבר הבטחת עצמאותו ואי תלותו כשומר-סף א-פוליטי. בהתאם, טעמים פוליטיים מהסוג המפלגתי או הפרסונלי ייחשבו כשיקולים זרים בכל הנוגע למינוי נציב שירות המדינה, ואף אין מקום למינויים שמבוססים בעיקרם על דמיון בין תפיסת העולם הרעיונית-אידיאולוגית של המועמד ובין זו של הממשלה. האם הליך המינוי שעיגנה הממשלה בהחלטה 2344 מבוסס אך ורק על שיקולים ענייניים, והאם הוא עומד במבחני עילת הסבירות? לדיון בסוגיה זו נפנה עתה. הערה מקדמית: על ההתמודדות עם עילת השיקולים הזרים 46. הדיון בשאלה אם החלטה 2344 נסמכה על שיקולים ענייניים בלבד – או שמא שיקול זר עלול היה לחדור אל תוך הליך המינוי – נשען על ההנחה שביכולתנו לאתר אילו שיקולים עמדו בבסיס החלטת הממשלה, ולזהות את כלל השיקולים ששקלה הממשלה. אך כידוע, הטוען לקיומם של שיקולים זרים עלול להיתקל במשוכות ראייתיות ניכרות, שכן סביבתם הטבעית של השיקולים הזרים היא במחשכים: במחשבותיהם האישיות של הגורמים הממנים או בלחישה על אוזנם (בג"ץ 1745/91 אי.סי.אס. מערכות כבלים ישראל בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים, פסקה 6 (14.5.1991) (להלן: עניין אי.סי.אס.); בג"ץ 606/86 עבדל-חי נ' מנכ"ל משרד החינוך והתרבות, פ"ד מא(1) 795, 802 (1987) (להלן: עניין עבדל-חי)). שיקולים זרים לא יקבלו, ככלל, מקום בהנמקה המפורשת של הגורמים הממנים, מה גם ש"בדרך כלל, רשויות מינהליות השוקלות שיקולים זרים או פסולים, מנסות להסוות ולטשטש את הטעמים האמיתיים שהיו ביסוד החלטותיהן" (עניין הבית הפתוח, בעמ' 40; כן ראו בג"ץ 6840/01 פלצמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד ס(3) 121, 137 (2006) (להלן: עניין פלצמן); זמיר "שיקולים זרים", בעמ' 3538). לפיכך עילת השיקולים הזרים היא קשה להוכחה, בפרט כשמדובר בהחלטתו של גוף ציבורי קולקטיבי (בג"ץ 4500/07 יחימוביץ' נ' מועצת הרשות השניה לרדיו ולטלוויזיה, פסקה 12 (21.11.2007) (להלן: עניין יחימוביץ')). 47. אולם, "הוכחת שיקולים זרים אינה בגדר משימה בלתי אפשרית" (בג"ץ 4790/14 יהדות התורה – אגודת ישראל – דגל התורה נ' השר לשירותי דת, פסקה 49 (19.10.2014) (להלן: עניין יהדות התורה)), ובפסיקה גובשו זה מכבר מנגנונים שמטרתם לאזן את הקושי הראייתי המובנה שעליו עמדנו. כך למשל, כאשר הניח הטוען אינדיקציות לקיומם של שיקולים פסולים, נקבע כי יש להעביר את נטל הראיה אל כתפי הרשות המינהלית. בהקשר זה נפסק כי "אין צורך בראיה מוכחת, שעל-פי רוב היא אינה בנמצא ובדרך כלל אינה בהשגה. די ביצירת ספק מהותי, שיסודו בחשד סביר וממשי בדבר קיומו של מניע פוליטי-מפלגתי פסול במינוי. משהוכח ספק מהותי כזה, עובר נטל הראיה על בעל המינוי, ועליו להוכיח שאין במינויו משום מינוי פוליטי פסול" (עניין דקל, בעמ' 37 (ההדגשה הוספה – י"ע); כן ראו והשוו: עניין לביא, בפסקה 30; בג"ץ 8815/05 לנדשטיין נ' שפיגלר, פסקה 12 (26.12.2005); עניין פלצמן, בעמ' 138; זמיר "שיקולים זרים", בעמ' 3545-3540). 48. כיצד ניתן לבסס ספק מהותי שכזה? תרחישים אפשריים כוללים "מצב של ניגוד עניינים, או אי הבאתו בחשבון של שיקול רלוונטי להכרעה המתקבלת" (עניין יחימוביץ', בפסקה 12); קיומם של פגמים "חיצוניים", כגון "החלטה 'שותקת' המעידה על עצמה כי התבססה על טעמים בלתי עניינים [...]" (עניין הבית הפתוח, בעמ' 40; כן ראו עניין ברנר, בעמ' 772-771; דברי השופט מ' לנדוי בעניין אקסלרוד, בעמ' 86-85; תב"ע (ארצי) 3-168-מח אלפריח – רוטנברג, פד"ע יט(1) 515, 521 (1988)); וניתן גם להיעזר "בראיות סטטיסטיות או נסיבתיות שיש בהן כדי להצביע על שקילת שיקולים זרים" (עניין יהדות התורה, בפסקה 49). כל אלה ועוד עשויים להצדיק את העברת נטל הבאת הראיות אל כתפי הרשות – ואם הרשות לא תציג ביסוס מספק לכך שהחלטתה התבססה על שיקולים ענייניים בלבד, עלול בית המשפט להורות על בטלות ההחלטה. 49. דרך נוספת שאיתרה הפסיקה להתמודדות עם הקושי הראייתי שטמון בעילת השיקולים הזרים, הוא פנייה לעילה אחרת מתחום הביקורת המינהלית: עילת הסבירות, המאפשרת לבית המשפט "לחשוף שיקולים זרים או 'מרעין בישין' אחרים שדבקו בהחלטה המינהלית" תוך התמקדות בבחינת המניעים הגלויים של הרשות, להבדיל מאלו הנסתרים שקשה להוכיחם (פסקאות 61 ו-93 לחוות דעתי בעניין עילת הסבירות; ראו גם פסקה 23 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ע' ברון שם; בג"ץ 8173/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 25 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (22.5.2022); בג"ץ 581/87 צוקר נ' שר הפנים, פ"ד מב(4) 529, 544-543 (1988)). מצוידים בתובנות אלה, ניגש לבחינת החלטה 2344 לגופה. החלטה 2344 והשיקולים שבבסיסה 50. כזכור, במסגרת החלטה 2344 החליטה הממשלה: "להקים באופן חד פעמי ועדה מיוחדת שתחווה דעתה לממשלה בדבר כשירותו והתאמתו של המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה, המורכבת מיו"ר ולצידו יכהנו שני נציגי ציבור מתוך רשימת נציגי הציבור החברים בוועדת המינויים [...] אשר ייבחרו בסבב בחירת נציגי הציבור לוועדות המינויים הנקבעות בנציבות שירות המדינה. [...] לקבוע כי לצורך בדיקת המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה הבא בלבד, נציב שירות המדינה המשמש יו"ר ועדת המינויים, פרופ' דניאל הרשקוביץ, יוחלף ובמקומו הממשלה תמנה את השופט (בדימוס) חנן אפרתי לשמש יו"ר הוועדה." מנגנון זה מורכב, אם כן, משני שלבים. בשלב הראשון ממליץ ראש הממשלה על מועמד מטעמו, ומעבירו לבדיקה על ידי ועדת המינויים המיוחדת; ועדה זו מורכבת מיו"ר שבוחרת הממשלה (בענייננו, שופט בית משפט השלום (בדימ') חנן אפרתי) ומשני נציגי ציבור הנבחרים בהתאם לסבב אלפביתי מתוך רשימת נציגי הציבור בוועדת המינויים. בשלב השני, אִם ועדת המינויים ממליצה על המועמד או המועמדת, מועבר המינוי להצבעה בממשלה. 51. כבר על פני הדברים בולטת מעורבות הדרג הפוליטי בכל שלבי ההליך, אף לפני קיום ההצבעה בממשלה (בהתאם לסמכותה לפי סעיף 6 לחוק). כל שלושת חברי ועדת המינויים נבחרים על ידי גורמים בממשלה (היו"ר נבחר על ידי הממשלה, ורשימת נציגי הציבור נבחרת על ידי ראש הממשלה בהתייעצות עם היועצת והנציב); וראש הממשלה הוא שבוחר מועמד מטעמו ומביא אותו – ורק אותו – לבחינה בפני ועדת המינויים. 52. עם זאת, עצם השימוש במנגנון של ועדת מינויים מיוחדת אינו חדש, ובעבר אף נדחתה עתירה שביקשה להורות לממשלה להיעזר במנגנון של ועדת איתור. בבג"ץ 2699/11 נקבע כי ההימנעות מהקמת ועדת איתור אינה עולה כדי חוסר סבירות קיצוני, וכי "לא ניתן לומר כי 'הסתפקות' בוועדה שכזו [ועדת מינויים – י"ע], וזאת כאמור מעבר לנדרש על פי חוק, לוקה בחוסר סבירות" (פסקה 7). משיבי הממשלה הסתמכו רבות בטענותיהם על האמור בבג"ץ 2699/11, אך כפי שאפרט, פסק הדין באותו הליך עסק בשאלה משפטית שונה מזו שבה עלינו להכריע כעת, והוא ניתן על רקע מציאות עובדתית ומשפטית מסוימת שלאחריה "הרבה מים זרמו בקישון". כאמור, העותרת בבג"ץ 2699/11 ביקשה להורות לממשלה להיעזר בוועדת איתור באופן ספציפי לשם מינוי הנציב. בכך תחמה העותרת שם את גדרי המחלוקת להשוואה בין המנגנון של ועדת איתור – שהתבקש על ידה – למנגנון שבו בחרה הממשלה באותה עת (בהליך המינוי של 2010). המנגנון הממשלתי באותו המינוי החל בהליך מעין-תחרותי שקיים "צוות חיפוש" – אשר הוציא פרסומים פומביים, ביצע פניות יזומות ובחן כ-150 מועמדים פוטנציאליים – ובנוסף לכך בחנה ועדת מינויים מיוחדת את המועמד שנבחר על ידי ראש הממשלה. זהו, אם כן, הרקע לקביעת בית המשפט בבג"ץ 2699/11 כי "אין כל חובה משפטית למנות את נציב שירות המדינה דווקא באמצעות ועדת איתור" (פסקה 4). ההליך המעין-תחרותי שהתקיים בפני צוות החיפוש אמנם לא הוזכר במפורש בנימוקי פסק הדין, אך יש לזכור כי פסק הדין ניתן לאחר שצוות החיפוש סיים את עבודתו, ולאחר שפרטי הליך המינוי הובאו בפני בית משפט זה (ראו בפרט פסקה 22 לתגובת המשיבים באותו הליך, שבה הובא פירוט על עבודתו של צוות החיפוש). בנסיבות אלו, אין תמה כי בית המשפט בחר שלא לחייב את המשיבים שם לסוב על עקבותיהם, ולקיים הליך תחרותי אחר בפני ועדת איתור דווקא. מכל מקום, השאלה שהוגדרה בראש הראשון של הצו על תנאי בענייננו – "מדוע בחירת נציב שירות המדינה לא תיעשה בהליך תחרותי" – לא הועלתה ולא נדונה במפורש בבג"ץ 2699/11. 53. כך או אחרת, העובדה שלפני כ-14 שנה נמנע בית משפט זה מלהתערב בהליך המינוי של נציב שירות המדינה, על רקע הנסיבות והעובדות שעמדו בפניו, אינה סוף פסוק ואין בה כדי למנוע מעיקרא את קיומה של ביקורת שיפוטית על הליך המינוי במסגרת העתירות דנן (ראו והשוו: בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקאות טו-טז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (9.6.2009) (להלן: עניין ההסתדרות הרפואית)). 54. לגופו של עניין, סבורני כי בחינת התשתית המשפטית והעובדתית העדכנית מובילה למסקנה כי החלטה 2344 במתכונתה הנוכחית לוקה בפגמים מינהליים שיורדים לשורשו של עניין. להלן נידרש לבחינת תשתית זו בחלוקה לשלוש קטגוריות: התייחסויותיהם של גורמים מינהליים לנושא מינויי הבכירים; מצבו של השירות הציבורי בכללותו; והתנהלותה של הממשלה עצמה. 55. התייחסויות למינויי הבכירים בעמדות גורמים מינהליים: כפי שצוין, משרת נציב שירות המדינה טומנת בחובה תכלית כפולה: מקצועיות ועצמאות. ההכרה בתכליות אלו שזורה לאורכן ולרוחבן של החלטות ממשלה והנחיות מינהליות שונות, אשר פורסמו במנותק מהליך מינוי של נציב כזה או אחר, אלא כמסמכים עקרוניים שמטרתם להנחות את שיקול הדעת המינהלי באופן צופה פני עתיד. כפי שיודגם להלן, בכל אחת ואחת מההחלטות וההנחיות הרלוונטיות – שעל חלקן עמדתי לעיל, ועל חלקן אפרט עתה – ניכרה מגמה של חיזוק עצמאותו של נציב שירות המדינה, ולמצער חוסר נכונות להסיג את עצמאותו לאחור ולהכפיפו לדרג הפוליטי; ובמקביל ניכרה מגמה של הצמדת מנגנון מינוי תחרותי למשרות הכוללות תכלית מובהקת של עצמאות וא-פוליטיוּת. 56. תחילת הדרך מצויה בהחלטה 345 משנת 1999, אשר "צילמה" כאמור את הדין הקיים דאז ביחס למינוי הנציב, לרבות השימוש בוועדת מינויים – אך עיגנה באופן עקרוני את ההבחנה בין משרות אמון ותיאום ובין משרות מקצועיות ורגולטוריות, והבהירה כי משרות רגולטוריות (שכרוכות ב"מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית", כלשון ההחלטה) יאוישו באמצעות ועדת איתור. בהמשך, בהחלטות 4062 ו-4470 מהשנים 2009-2008 – שבהן נקצבה כהונת הנציב לקדנציה קשיחה בת שש שנים – נקבע כי משרת הנציב נכללת בקבוצה של "משרות ניהוליות-מקצועיות בכירות בהן לעצמאות ולאי התלות של נושא המשרה חשיבות מיוחדת" (לעניין הקֶּשֶר בין תקופת הכהונה ובין עצמאות בעל התפקיד, ראו גם: בג"ץ 911/21, בפסקה 7; בג"ץ 34680-08-24‏ התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התקשורת, פסקה 39 (14.10.2024)). ביני לביני, ביום 17.5.2011 (אותו יום ממש שבו ניתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11) פרסם מבקר המדינה את הדו"ח בעניין אי-סדרים בשימוש במנגנון ועדות האיתור; בעקבות זאת גובש מסמך אמות המידה שהוזכר לעיל, שבו נקבע כי ייעשה שימוש בוועדת איתור (המקיימת כאמור הליך תחרותי) בהתקיים התנאים הבאים: "א. ביצוע מדיניות השר או הממשלה אינו המאפיין הדומיננטי של התפקיד, אשר סמכויותיו נקבעו בצורה מפורטת ומפורשת בחקיקה. ב. נושא המשרה מופקד על שמירת האינטרס הציבורי ונדרשת ממנו מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית. ג. נושא המשרה נדרש לכישורי ניהול מוכחים למערכות מורכבות. ד. המשרה מאופיינת בהיבט מקצועי/מדעי מובהק או בעלת אופי רגולטורי. [...] ה. יודגש, כי משרות אלה, אינן, ככלל, משרות אמון." מסמך אמות המידה אמנם התייחס למשרות שהופטרו ממכרז לפי סעיף 21 לחוק, ואולם יש בכך משום חזרה ואשרור של התובנה שלפיה מנגנון תחרותי הוא האפיק המתאים למינוי בעל תפקיד בכיר ש"נדרשת ממנו מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית" – מאפיין אשר, כאמור, מתקיים במובהק ביחס לנציב שירות המדינה. בהמשך לכך, תבחיני ועדת אפרתי משנת 2018 – שאותן גיבשה הוועדה לפני שפגשה את המועמדת שהועברה לבדיקתה (פסקה 40 לתגובת היועצת לעתירות המתוקנות) – מדגישים כי נציב שירות המדינה הוא "שומר הסף של השירות הציבורי", האָמוּן על "שמירה על ניהול תקין לטובת הציבור בלבד, ניהול והתנהלות מתמשכים חפים מכל לחצים והשפעות זרות" (ראו פסקה 15 לעיל). מסקנה דומה עולה גם מחוות הדעת שהניחו גורמי הייעוץ המשפטי בפני הממשלה בשנת 2024, שבה הומלץ לעגן מנגנון מינוי קבוע לתפקיד הנציב אשר יכלול ועדת איתור. חוות הדעת עומדת בהרחבה על התועלות שטמונות בוועדת איתור תחרותית, וכן על נחיצותו של מנגנון כזה לאיוש משרת הנציב באופן ספציפי. 57. לפנינו, אפוא, שרשרת עקבית של עמדות מטעם גורמים מינהליים שונים, אשר ניתנו "מאחורי מסך בערות" ושלא בזיקה למינויו של נציב ספציפי. מעמדות אלו עולה בבירור הצורך לעגן ערובות הליכיות לשמירה על עצמאותם של בעלי תפקידים בכירים שהעצמאות היא מרכיב הכרחי בתפקידם, כמו גם הכרה ביתרונות שנובעים בהקשר זה מקיום הליך מינוי תחרותי. כעולה מטענות היועצת, מגמה זו אף קיבלה ביטוי בשטח, וכיום מרבית המשרות הבכירות הפטורות ממכרז מאוישות באמצעות ועדת איתור, ורק מיעוטן בוועדת מינויים (פסקה 26 לתגובת היועצת לעתירות המתוקנות). אל מול מגמה עקבית זו, בולטת התנהלותה של הממשלה בעת קביעת מנגנון המינוי שבהחלטה 2344 – אשר נעדר לחלוטין מאפיינים תחרותיים, ומבוסס כולו על החלטות של גורמי הממשלה עצמם או של בעלי תפקיד שמונו על ידי הממשלה והעומד בראשה. 58. מצבו של השירות הציבורי בכללותו: כאמור, נציב שירות המדינה משמש כמנהל ההון האנושי של השירות הציבורי כולו, והוא נדרש לנווט את ספינת המערכת אל מול אתגרים פנימיים וחיצוניים כאחד – ובהם התפתחויות טכנולוגיות, השלכותיה של מלחמת "חרבות ברזל" על השירות שניתן לאזרח, ועוד (ראו פסקאות 31-30 ו-85 לתגובת היועצת לעתירות המתוקנות). כפי שהודגש לעיל, השירות הציבורי מורכב מעובדים מקצועיים, ממלכתיים ומסורים, המחויבים לאינטרס הציבורי ולמתן שירות איכותי לכל אזרחי ותושבי המדינה. אולם, למרבה הצער, מהנתונים שהוצגו לפנינו עולה תמונה שאינה מעוֹדדת באשר לתפקודו של השירות הציבור במדדים שונים, ומנגד ניכרת עלייה באינדיקציות המלמדות על פוליטיזציה בשירות הציבורי. כך, כפי שצוין במחקר שאליו הפנתה הסתדרות העובדים, ב-25 השנים האחרונות הגדילה הממשלה את מספר המשרות הפטורות ממכרז בלמעלה מפי 8: מ-190 משרות פטורות ממכרז בשנת 2000 ועד ל-1,641 בשנת 2024 (כהן, דול ואבוטבול, בעמ' 55). ובאשר למשרות בכירות באופן ספציפי, צוין: "ממצאי המחקר מצביעים בבירור על גידול רב בפטורים ממכרז בגיוס עובדות ועובדים לשירות המדינה. [...] בשנת 2000 נמנו רק 52 משרות פטורות ממכרז בקרב הסגל הבכיר, ואילו בשנת 2024 המספר עומד על 609, קרי 31.7% (כמעט שליש) מכלל המשרות הבכירות. [...] מספר ההחלטות לפטורים שאושרו על ידי נציב שירות המדינה המכהן, דניאל הרשקוביץ, הוא הגדול ביותר שניתן בקרב כל הנציבים האחרים. מגמה העלייה הולכת ומתחזקת בייחוד בשנה וחצי האחרונות, מאז השבעת הממשלה הנוכחית בראשות בנימין נתניהו בסוף חודש דצמבר 2022, בתקופת כהונתו של נציב שירות המדינה המכהן, פרופ' דניאל הרשקוביץ. [...] התמונה המתקבלת מהניתוח שביצענו מלמדת כי הנציבות אינה עוצרת את הביקוש להחיל פטור ממכרז על עוד ועוד מינויים פוליטיים. מכאן עולה החשש כי בהקשר זה הנציבות אינה משמשת שומר סף, כמתבקש בשירות מדינה המתיימר להיות ממלכתי ומקצועי" (שם, בעמ' 11-9) (הדגשה הוספה – י"ע). במקביל, דווח כי "אף שישראל מקבלת ציון קרוב לממוצע באפקטיביות הביצוע של המדיניות הממשלתית ביחס למדינות ה-OECD, היא בולטת לרעה במדד התיאום בין הדרגים המקצועיים (נמצאת בקבוצת המדינות שקיבלו את הציון הנמוך ביותר, וכמעט 80% ממדינות ה-OECD מדורגת מעליה) [...] כמה מקרי בוחן שנבחנו – בתחומי הרווחה, החינוך והשימוש בדאטה – הצביעו על תוצאות ירודות בשירותים ציבוריים, ועל ציונים נמוכים בהרבה מממוצע ה-OECD, בהלימה ליכולת התיאום ואפקטיביות הביצוע של ישראל" (ריטה גולשטיין-גלפרין, אופיר מוהבן ורועי קנת פורטל "יעילות השירותים הציבוריים בישראל: השוואה בינלאומית", בעמ' 8 (דו"ח מחקר, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2024)). 59. על רקע מציאות זו, גוברת החשיבות שבמינוי נציב בעל כישורים, יכולות וניסיון מוכחים, אשר בכוחו (או בכוחה) להתניע שינויים של ממש בתפקוד השירות הציבורי – ובכלל זה שינויים שלא בהכרח יעלו בקנה אחד עם האינטרסים הפוליטיים של נבחרי הציבור. במילים אחרות: על אף שכל הליך מינוי חותר למציאת אדם מתאים למילוי התפקיד, מצבו המורכב של השירות הציבורי מחדד את הצורך בבחירת האדם המתאים ביותר לתפקיד הנציב. קשה לראות כיצד תכלית זו מושגת באמצעות הליך מינוי שאינו תחרותי, ואשר נסמך כולו על המלצת ראש הממשלה על מועמד ספציפי (שהקריטריונים לבחירתו לא הוגדרו וממילא לא פורסמו). 60. ודוק: אין מדובר בחששות בעלמא, שכן נוכחנו לגלות כי המנגנון שלפיו ראש הממשלה בוחר מועמד יחיד – לא בהכרח מוביל לאיתור הגורם המתאים ביותר לתפקיד. מבלי כמובן להטיל דופי בנציבי שירות המדינה שכיהנו לאורך השנים, ואף בהתעלם מהנתונים העגומים על תפקודו של השירות הציבורי ועל מגמת הפוליטיזציה בו, אזכיר כי בהליך המינוי שהחל בשנת 2017 החליטה ועדת המינויים שלא להמליץ על המועמדת שבחר ראה"מ נתניהו, עקב אי-עמידתה בחמישה מתוך ששת תבחיני ועדת אפרתי (ובהם תנאי סף לעניין ניסיון ניהולי בכיר וניסיון בניהול כללי או בניהול משאבי אנוש (פסקה 41 לתגובת היועצת לעתירות המתוקנות)). בנוסף, זה לא כבר מינה ראש הממשלה ממלא מקום נציב שלגביו קבע בית משפט זה כי "ניסיונו הניהולי [...] כמו גם מידת בקיאותו והיכרותו עם תחומי הפעילות המגוונים של הנציבות – לכל הפחות, מעוררים שאלות" (עניין כחלון, בפסקה 9). [במאמר מוסגר: יש בהתפתחות זו כדי להאיר באור אחר את הקביעה בבג"ץ 2699/11 כי "אין לומר כי מה שסביר עבור מינוי רמטכ"ל או מפכ"ל, אינו סביר עבור מינוי נציב שירות המדינה" (פסקה 6). בדיעבד, אני סבור כי אמירה זו אינה נכונה. מינויי הרמטכ"ל ומפכ"ל המשטרה – שבמסגרתם נעזרת הממשלה, כאמור, בוועדה המייעצת – נעשים ככלל, בהתאם לנוהג העקבי, מתוך קבוצה מצומצמת של מועמדים שטיפסו לדרגים פיקודיים בכירים בארגון או בארגונים מקבילים לו. להבדיל, עבור משרת נציב שירות המדינה לא קיים מאגר מצומצם ומתוחם של מועמדים כשירים, ותפקידו לא דורש מומחיות מקצועית ספציפית (כגון בתחום הכלכלה) או ניסיון בארגון היררכי מסוים. מצב זה יוצר פתח רחב הרבה יותר לבחירה במועמד מטעמים פוליטיים פסולים, ובפרט במועמד שנעדר את הכישורים הנדרשים מנציב שירות המדינה.] 61. התנהלותה של הממשלה עצמה: לפני כחמש שנים, בפסק הדין שעסק בהטלת המנדט להרכבת הממשלה על חבר כנסת שעומד לדין בעבירות על טוהר המידות, ציינתי את הדברים הבאים (בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 13 לחוות דעתי (27.5.2020)): "בימים של פעם, השאלה שאנו נאלצים לדון בה מן הסתם לא הייתה מגיעה לפתחנו. אלה היו הנורמות הציבוריות, נורמות של it is not done, כך, חלק ופשוט. אך נורמות ציבוריות ותרבות פוליטית של פעם, אינן כשל ימינו שלנו. צא ולמד על עומק השינוי שעבר על החברה הישראלית ועל התרבות השלטונית." למרבה הצער, דברים אלו הפכו מאז לרלוונטיים ביתר שאת. על השחיקה והדריסה העקבית של נורמות ציבוריוֹת-מינהליוֹת-ממלכתיוֹת, שהיו מושכלות יסוד מאז קום המדינה, ניתן ללמוד מהליכים שנדונו בבית משפט זה בשנים האחרונות בסוגיות שעד לאחרונה ניתן היה "להניח כי במשטר דמוקרטי תקין פשוט לא יקרו" (בהשאלה מדברי השופט בך בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 583 (1995)) – והדברים ידועים. אף מחוץ לכתלי בית המשפט, חדשות לבקרים נשמעים דיווחים על ניסיונות להחלשת שומרי סף, יוזמות שונות להגברת הפוליטיזציה בשירות הציבורי, ועוד. דומה אפוא כי מדינת ישראל עברה מתרבות פוליטית של it is not done לתרבות של it is now done, בריש גלי ובראש חוצות. נורמות של היום אינן נורמות של שנת 2011. בעבר, מינויים פוליטיים נעשו במסתרים ו"בפרופיל נמוך", אך כיום, אין אפילו ניסיון להסתיר את הכוונה למנות את אנשי שלומם של הדרג הפוליטי, והדברים נאמרים בראש חוצות על ידי גורמים בממשלה. למעשה, מטענות משיבי הממשלה אף עולה הצהרת כוונות למינויים פוליטיים בשירות הציבורי, מה שמעורר חשש כי בחירת הממשלה במנגנון של ועדת מינויים (ובתחילת הדרך ועדה מייעצת) נועד לאפשר זאת. הדבר אך מדגיש את חשיבותו של הנציב הבא כשומר סף. 62. בנסיבות אלו, המשפט צריך להתאים עצמו למציאות המשתנה, ומתחזק לאין שיעור הצורך בקביעת ערובות של ממש להגנה על תכליתו העצמאית, הממלכתית והא-פוליטית של תפקיד נציב שירות המדינה, אל מול ניסיונות של הדרג הפוליטי לחתור תחתיו ולהחדיר שיקולים פוליטיים אל שורותיו של השירות הציבורי הממלכתי. ובהקשר זה אחזור ואזכיר את דברי השופט מ' חשין (בפסקה 29 לעיל) שלפיהם "ככל שתחום ה-it isn't done ירחב וילך, כן ייצר וילך תחום התערבותו של בית-המשפט, ולהפך". 63. שחיקה זו של נורמות המינהל התקין בידי הדרג הפוליטי, באה לידי ביטוי מובהק בסוגיה שבמוקד העתירות שלפנינו. על אף מגמת ההכרה בעצמאותו של הנציב ובתועלת של הליכי מינוי תחרותיים לעצמאותם של בעלי תפקידים בכירים, ועל אף הצורך האקוטי בבחירת הנציב המתאים ביותר לשיפור תפקודו של השירות הציבורי – בחרה הממשלה במנגנון מינוי שנתון להשפעה ניכרת (שלא לומר מכרעת) של הדרג הפוליטי, מבלי שהממשלה תחמה מראש את אמות המידה לבחירה במועמד כזה או אחר (ואזכיר שוב את הביקורת שהביע בית משפט זה בעניין כחלון ביחס לממלא מקום הנציב שמוּנה על ידי ראש הממשלה הנוכחי). כזכור, על פי החלטה 2344 מושא דיוננו יש לבחון רק את המועמד הספציפי שעליו ממליץ ראש הממשלה, כאשר השיקולים שהובילוהו להמליץ דווקא על מועמד פלוני לא הוגדרו ולא שוקפו לציבור. הבחינה המהותית של כישוריו והתאמתו של המועמד, נעשית על ידי ועדת מינויים שחבריה נבחרים על ידי הדרג הפוליטי – יו"ר במינוי הממשלה עצמה, ושני נציגי ציבור מתוך רשימה שאת חבריה ממנה ראש הממשלה (בהתייעצות עם הנציב והיועצת) – כאשר השיקולים לבחירתם של חברי הוועדה הספציפיים הללו, אף הם אינם גלויים לציבור. [במאמר מוסגר אפנה גם לדברי היועצת למשרד ראה"מ בחוות דעתה מיום 29.5.2024, שם ציינה כי "קיימת בעייתיות בכך שנציגי ציבור ממאגר נציגי הציבור של ועדת המינויים יחוו דעתם על מינויו של נציב השירות הבא, שתחתיו הם ידונו במינויים עתידיים שיונחו לפתחה של ועדת המינויים, באופן שעלול ליצור מראית עין של ניגוד עניינים ושיקולים זרים בבחירת נציב השירות החדש" (בעמ' 9; ההדגשה הוספה – י"ע).] למען הסר ספק אבהיר כי אינני מטיל דופי בחברי ועדות המינויים המיוחדת לדורותיהם, אך ברי כי הליך המינוי העקרוני נעדר בקרה על שיקול דעתם של חברי הממשלה בעת מינוי חברי הוועדה, ואינו כולל ערובות של ממש לשם "איטום" תהליך המינוי מפני חדירתם של טעמים פוליטיים זרים. 64. ודוק: החשש לחדירת שיקולים פוליטיים בא לידי ביטוי בשלושה רבדים שונים: (א) השיקולים לבחירת חברי ועדת המינויים – בחירה הנתונה במלואה לשיקול דעתם של חברים בגוף הממנה (הממשלה), אשר מטבע הדברים מחזיק באינטרס בתוצאות עבודתה של הוועדה (ואזכיר כי בתחילת הדרך בחרה הממשלה במנגנון של ועדה מייעצת, שבניגוד לוועדת המינויים מתמקדת רק בסוגיית טוהר המידות); (ב) השיקולים שבבסיס מינוי נציב שירות המדינה עצמו (הן בשלב הראשון של בחירת המועמד המומלץ, הן בשלב השני של ההצבעה בממשלה); ו-(ג) שיקולים רחבים הנוגעים לשירות הציבורי כולו – עקב יכולתה של הממשלה להסתייע בנציב בהמשך, למשל, כדי להגדיל עוד יותר את מספר המשרות הפטורות ממכרז, או בהיבטים אחרים שעלולים להגביר את הפוליטיזציה בשירות הציבורי. 65. לכך מתווספת העובדה שלא הוצג בפנינו תהליך מעמיק של ליבון, דיון ובחינת חלופות ביחס להחלטות הממשלה בדבר הליך המינוי הנוכחי (החלטה 2129 והחלטה 2344) , ואף לא ניכרת התמודדות עניינית עם האמור בחוות הדעת המקצועית של גורמי הייעוץ המשפטי – חוות דעת שהתבקשה מלכתחילה על ידי הממשלה. תחילה, באשר לשאלה אם לקבוע נוהל קבוע או אד-הוק: כזכור, כבר בשנת 2018 החליטה הממשלה שהגיעה העת לגבש נוהל קבוע למינוי נציב שירות המדינה, והפקידה את מלאכת גיבושו בידי היועצת למשרד ראה"מ והיועצת המשפטית לממשלה. ויודגש – החלטה 3793 לא ניתנה בחלל ריק, אלא לאחר פסק הדין בעניין נץ-צנגוט (שם קבע בית משפט זה כי אין הוא נדרש לתת הנחיות לפעולתם העתידית של המשיבים, אולם "חזקה עליהם כי יפעלו לפי אמות המידה הקבועות במשפט המנהלי"). אף בהינתן עמדת משיבי הממשלה (בפסקאות 81-80 ו-98-95 לתגובתם לבקשה למתן צו ביניים) כי החלטה 3793 אינה כוללת התחייבות מצד הממשלה לאמץ את הנוהל הספציפי שיוצע לה, ברי כי מהחלטה זו עולה כוונה ברורה של הממשלה בדבר הצורך בעצם גיבושו של נוהל קבוע – יהא תוכנו אשר יהא. חרף האמור, במסגרת החלטה 2129 בחרה הממשלה שלא להכריע, אם לשבט אם לחסד, בהצעה לקבוע מנגנון קבוע כאמור – והסתפקה בקביעת הליך מינוי חד-פעמי שנסמך על בחינה מטעם הוועדה המייעצת. זאת עשתה הממשלה מבלי להורות במפורש על תיקון החלטה 3793 או על ביטולה, ולמעשה מבלי להידרש כלל למחויבות העקרונית שהובעה בהחלטה 3793. ברי כי לא ניתן להלום מצב שבו ברצותה מקיימת הממשלה את החלטותיה-שלה, וברצותה מתעלמת מן האמור בהן או מבטלת אותן מבלי לקיים דיון ממשי קודם לכן (ראו והשוו: עניין ג'רבי, בפסקאות 44-43 ו-47; עניין אייזנברג, בעמ' 244; יצחק זמיר הסמכות המינהלית: כרך ב – ההליך המינהלי 1395 (2011)). 66. ובאשר לתוכן המנגנון שנבחר: כעולה מסיכומי הדיונים שהתקיימו בממשלה לקראת החלטה 2129 (דיונים מהימים 30.6.2024 ו-11.8.2024), הנוכחים העלו השגות שונות על הצעת הנוהל מטעם גורמי הייעוץ המשפטי. חלק מההשגות עסקו באופן גיבוש הנוהל ובניסוחו (כגון טענה כי ההצעה גובשה ללא היוועצות בגורמים רלוונטיים ושהיא אינה מנומקת די הצורך); חלקן התמקדו בצורך לאפשר לממשלה להשפיע על מינוי הנציב ולקבוע את זהותו; וחלקן התמקדו בהרכב המוצע של ועדת האיתור. אולם, כאמור, אין כל מחלוקת על סמכותה של הממשלה למנות את נציב שירות המדינה הבא – סמכות אשר עומדת בעינה ללא קשר לשאלה באיזה גוף תסתייע הממשלה בעת ביצוע המינוי (אם ועדת איתור או הליך תחרותי אחר, ועדת מינויים או הוועדה המייעצת) – ומשכך אין בטיעון זה כשלעצמו כדי להצדיק תעדוף מנגנון מינוי אחד על פני החלופות. ובאשר להשגות על גיבוש הנוהל ועל הרכב ועדת האיתור המוצעת – טענה זו עשויה לכל היותר להצדיק בחירה בוועדת איתור בהרכב אחר מזה שהוצע, ולא שלילה מעיקרא של מנגנון ועדת האיתור; מה גם שהיועצת הבהירה, כאמור, הן בשיח שקוים מול מזכיר הממשלה, הן בכתביה שהוגשו לבית משפט זה והן בדיונים שהתקיימו בפנינו, כי ניתן לקיים שיח על טיבו המדויק של מנגנון המינוי התחרותי. כמו כן, בסיכום הדיון מיום 11.8.2024 התייחס מזכיר הממשלה ל"עבודת המטה שנעשתה במשך שבועות [...] שכללה דיונים שהתקיימו עם ראש הממשלה, שר המשפטים, שר האוצר, מנכ"ל משרד ראש הממשלה ומזכיר הממשלה". אולם, על תוכנם של דיונים אלו ושל עבודת המטה – ועל הסיבות שבגינן הובילה עבודת המטה, לפי הנטען, למסקנה שלפיה ועדת איתור אינה מנגנון מתאים – לא הובא בפנינו כל פירוט, אף שהעותרים התייחסו בטענותיהם לקושי זה (וראו בהקשר זה דברי בא כוח מכון ברנדייס בדיון מיום 15.10.2024, בעמ' 52 ש' 21-8 לפרוטוקול; ודברי באת כוח התנועה לאיכות השלטון בדיון מיום 13.3.2025, בעמ' 32 ש' 30-26 לפרוטוקול). אוסיף כי הקביעה שהובאה בהצעה להחלטה 2129, שלפיה "התהליך של ועדת איתור ארוך ומיותר" (בעמ' 5 להצעת החלטה 2129), הובאה בעלמא וללא פירוט או תימוכין. החלטה 2344, שאותה קיבלה הממשלה לאחר הגשת העתירות שלפנינו, אף היא אינה מתייחסת לתהליך אמיתי ומעמיק של ליבון ובחינת חלופות, ולמעשה אינה כוללת כל הסבר לבחירתה של הממשלה לבחור דווקא במנגנון של ועדת מינויים מיוחדת. כל שצוין בהצעה להחלטה בהקשר זה הוא כי "חברי הממשלה לא השתכנעו כלל בצורך בהקמת ועדת איתור [...] ולא ראו מניעה למינוי נציב בדרך של ועדת מינויים או באמצעות הוועדה המייעצת"; וכי חברי הממשלה קיבלו סקירה של ההליכים בעתירות דנן, והובהר להם שעמדת גורמי הייעוץ המשפטי בדבר קיומה של "מניעה משפטית" מתייחסת רק לוועדה המייעצת ולא לוועדת מינויים (בעמ' 4-3 להצעה). על כן, גם קיומה של תשתית עובדתית מספקת להחלטה 2344 מוטל, במקרה הטוב, בספק ממשי. 67. לסיכום האמור עד כה: על סמך מכלול הנתונים שהוצגו, סבורני כי העותרים הניחו די והותר אינדיקציות שיוצרות ספק מהותי בשאלה אם ההליך למינוי הנציב נקבע אך ורק בהתבסס על שיקולים ענייניים. מן הפרספקטיבה של עילת השיקולים הזרים, די היה בכך כדי להצדיק את העברת נטל הראיה אל כתפיהם של משיבי הממשלה; וכפי שנפסק בהקשר דומה, "החלטה חפוזה ללא התייעצות מוקדמת, ללא בחינת החלופות, ללא בדיקה ומחקר, ללא נתונים אובייקטיביים המעידים על כשרות עשויה לאשש הקשר נסיבתי שיש בו, במקרים מתאימים, כדי להצביע על שיקול פסול, ויש בה על כן להעביר את נטל הבאת הראיות על שכם הרשות השלטונית" (עניין אי.סי.אס., בפסקה 6). 68. דא עקא, שמשיבי הממשלה לא הציגו הסברים של ממש באשר לסיבה שבגינה בחרה הממשלה במנגנון שעוגן בהחלטה 2344. גם כשניתנה למשיבי הממשלה האפשרות להציג הסברים כאמור בדיעבד, במסגרת הדיון בעתירות שלפנינו, כל שנטען על ידם הוא כי לממשלה מוקנית סמכות לבחור את הליך המינוי של נציב שירות המדינה; וכי ראוי להתיר לה לבחור במועמד שמחזיק בתפיסת עולמה הפוליטית-מדינית, על מנת שייטיב לקדם את המדיניות שלה. 69. טעמים אלו לאו טעמים הם. כפי שהוסבר לעיל בהרחבה, אין חולק על עצם קיומה של סמכות הממשלה מכוח סעיף 6 לחוק, והעתירות דנן עוסקות מלכתחילה בבחינת החלטת הממשלה במישור של שיקול הדעת המינהלי. כמו כן, הסתמכותם של משיבי הממשלה על טעמים פוליטיים-רעיוניים כבסיס מכריע ואף בלעדי למינוי הנציב, אינה עולה בקנה אחד עם הדין המינהלי ועם תכליות תפקידו של הנציב. הטענה בדבר הצורך ליתן לממשלה שיקול דעת מוחלט (או כמעט מוחלט) בעת מינוי הנציב, אך ורק על סמך רצונה לקדם באמצעותו "מדיניות" עלומה שעל טיבה לא הובא כל פירוט – היא טענה שמעוררת לכל הפחות אי-נוחות. 70. נותרנו, אפוא, ללא תימוכין אובייקטיביים בדבר יתרונות המנגנון שנבחר בהחלטה 2344, וללא הסברים משכנעים מטעם משיבי הממשלה באשר לענייניוּת השיקולים שהובילו אותם לבחור במנגנון זה. בנסיבות אלו, לא עלה בידי משיבי הממשלה להרים את הנטל שרובץ לפתחם, ומשכך שוכנעתי כי מנגנון המינוי שעוגן בהחלטה 2344 אינו יכול לעמוד במתכונתו הנוכחית. ומנקודת המבט של עילת הסבירות, החלטת הממשלה אף התקבלה תוך התעלמות משיקולים עניינים שונים – כמו אופייה העצמאי והא-פוליטי של משרת הנציב ומצבו של השירות הציבורי כיום. 71. ודוק: הפגם שנפל בהחלטה 2344 עניינו בהליך המינוי העקרוני, ולא רק בתוצאה המסתברת של ההליך ביחס לנציב או לנציבים הבאים. ההליך שקבעה הממשלה יוצר כר פורה לשקילת טעמים פוליטיים פסולים "מאחורי הקלעים", שהם כאמור קשים ביותר להוכחה; ואם מינוי בלתי-ראוי מסוים יעבור, חלילה, את משוכת הביקורת השיפוטית עקב חוסר היכולת להוכיח שיקולים זרים בהחלטת המינוי, הנזק שייגרם עקב כך לשירות הציבורי יהיה ארוך-טווח ובלתי-הפיך. משכך, סבורני כי לא ניתן "להסתפק" בקיום ביקורת שיפוטית על החלטות המינוי הפרטניות של נציבי שירות המדינה, כפי שהציעו משיבי הממשלה. ובכלל, לא בנקל יפסול בית המשפט מינוי בשל חוסר כישורים וניסיון, כך שההסתמכות על ביקורת שיפוטית-מינהלית בדיעבד אינה תרופה לכל מינוי בלתי-ראוי. 72. זאת ועוד: אילו היינו מסתפקים בנתיב הביקורת הפרטנית, לא מן הנמנע שבית משפט זה היה מוצא לקיים ביקורת שיפוטית קפדנית במיוחד על החלטות הממשלה בעניין מינוי הנציב, וזאת כאמור עקב הקושי הראייתי בהוכחת שיקולים זרים, ועקב ההתנהלות הלקויה שעמדה בבסיס קביעת ההליך. כאמור, על מנת לאתר שיקולים זרים נסתרים עושה הפסיקה שימוש בכלים שלרוב אינם מיושמים בבית המשפט הגבוה לצדק, כגון הסתמכות על ראיות נסיבתיות וחיצוניות (כמפורט לעיל), ואף קיום חקירות בבית המשפט למצהירים הרלוונטיים מטעם המשיבים (ראו למשל: עניין עבדל-חי, בעמ' 802-799; זמיר "מינויים פוליטיים", בעמ' 37; כן ראו הצעה שהועלתה בספרות, בדבר דרישת תשתית עובדתית מוגברת בפן המוסדי כשעולה החשש למינוי פוליטי (רויטמן, בעמ' 1435-1429)). בשים לב למאטריה שבה עסקינן – החלטתה של ממשלת ישראל באשר למינוי אחד התפקידים החשובים והמשפיעים במדינה – יישום ביקורת שיפוטית קפדנית שכזו אינו דבר של מה בכך, ולעמדתי הפתרון הראוי והמאוזן יותר הוא למנוע את הרע בטרם יארע. 73. השגה נוספת שצוינה בדיוני הממשלה היא כי "חזקה על ראש הממשלה שיציע מועמד מתאים לתפקיד בכיר זה" (בעמ' 5 להצעת החלטה 2129). על חזקה מעין זו כתבתי בפסק הדין בעניין עילת הסבירות (שם, בפסקה 90): "על החשש מפני מינויים בלתי ראויים, השיבה הכנסת בתשובתה המשלימה כי חזקה על שר שלא ימנה במודע אנשים שאין להם את הכישורים המתאימים להצליח בתפקידם. ובקיצור, לפנינו שוב תשובה בנוסח 'סמוך עלינו', אך כפי שהבהרתי לעיל, במדינה דמוקרטית אין לקבל תשובה בנוסח זה אלא יש צורך במנגנונים שימנעו את הצורך לסמוך באופן עיוור על הרשות המבצעת." ואכן, דומה כי "חזקה" זו אינה חזקה כלל וכלל, ונוכחנו לגלות כי המנגנון שלפיו ראש הממשלה בוחר מועמד יחיד ומביאו לבחינה בפני ועדת מינויים, אינו מוביל בהכרח לאיתור המועמד המתאים ביותר לתפקיד נציב שירות המדינה. הנה כי כן, שלוש פעמים בחר ראש הממשלה הנוכחי מועמדים לתפקיד הנציב בשנים האחרונות: בהליך המינוי של 2018-2017 החליטה ועדת המינויים שלא להמליץ על המועמדת שבחר ראש הממשלה עקב אי-עמידתה בחמישה מתוך ששת תבחיני ועדת אפרתי. בנוסף, בהליך המינוי הנוכחי מינתה הממשלה ממלא מקום נציב שלגביו קבע בית משפט זה כי "ניסיונו הניהולי [...] כמו גם מידת בקיאותו והיכרותו עם תחומי הפעילות המגוונים של הנציבות – לכל הפחות, מעוררים שאלות" (בג"ץ כחלון, בפסקה 9), ובהתאם לכך נקצב מינויו לשלושה חודשים בלבד. יכול הטוען לטעון כי המינוי השלישי צלח, קרי, כי מינויו של הנציב היוצא מדגים הצלחה של מינוי על ידי ראש הממשלה. ברם, כאשר הפניתי לבא כוח משיבי הממשלה שאלה אם קיימים מדדים תקפים לבחינת איכות השירות הציבורי, נעניתי כי המדובר ב"שאלה פוליטית לא במובן המפלגתי", שאין מקומה להיבחן בבית המשפט (פרוטוקול הדיון מיום 6.2.2025, בעמ' 35 ש' 37-33). כשלעצמי, אני מתקשה לקבל תשובה זו, אשר מבטאת אדישות במקרה הטוב או זלזול במקרה הרע בפרמטר החשוב ביותר שאמור לעמוד בפני הממשלה וראש הממשלה והוא – טיב השירות שמקבלים תושבי המדינה מהפקידים שמאיישים את השירות הציבורי. חלף בחינה של איכות השירות הציבורי בשנים האחרונות ובפרט בתקופת המלחמה, הופרחה לחלל האוויר מילת הקסם "מדיניות", שאותה אמור הנציב ליישם. מהי אותה מדיניות שהנציב היוצא היה אמור ליישם לא ידענו, ומהי אותה מדיניות שאותה הנציב הבא אמור ליישם לא ידענו. מנגד, הביאה הסתדרות העובדים נתונים מדאיגים על אודות השירות הציבורי – בפרט בדבר גידול ניכר בפטורים ממכרז למשרות בכירות (ראו פסקה 58 לעיל), נתונים שלא מצאנו התייחסות כלשהי אליהם מצד משיבי הממשלה. נוכח נתונים אלו ובהינתן תמונת המצב המדאיגה העולה מהנתונים, בחירת הממשלה בהחלטה 2344 "לשכפל" את הליכי המינוי הקודמים, אשר הביאו לתמונת מצב זו, נראית כהחלטה שמתעלמת מנתונים עובדתיים בעלי-משמעות, ולמותר לציין כי איכות השירות הציבורי משליכה במישרין על כל תושבי המדינה. 74. טענה נוספת שהועלתה הייתה כי חזקה על נבחרי הציבור שיקבעו את מנגנון המינוי הראוי, ואם ישגו בבחירתם – מנגנון הביקורת על כך הוא הציבור, אשר יבטא את עמדתו בקלפי (בעמ' 5 לסיכום הדיון בממשלה מיום 30.6.2024). טענה זו יוצאת מנקודת הנחה דמיונית לפיה מינוי נציב שירות המדינה הוא-הוא שיכתיב את הכרעת הבוחר בקלפי. נדמיין את מר ישראל ישראלי, אשר ניגש לקלפי ונדרש להכריע בין רשימה א' לרשימה ב'. באיזה "מקום" ידרג מר ישראלי, במדרג העדיפויות שלו, את זהותו של נציב שירות המדינה בבואו להכריע בין הרשימות (בהנחה שמר ישראלי מודע בכלל לזהותו של הנציב, לתפקידו החיוני כשומר סף בשירות הציבורי, ולתפקידה של נציבות שירות המדינה)? האם הבחירה של מר ישראלי בקלפי תהיה פועל יוצא מהמצב הביטחוני? המצב הכלכלי? מצבה של ישראל בזירה הדיפלומטית-הבינלאומית-ההסברתית? יוקר המחייה? יוקר הדיור? מצב החינוך? מצב התחבורה הציבורית? ועדת חקירה ממלכתית? מצב מערכת הבריאות? מצב מערך בריאות הנפש? מצב הביטוח הסיעודי? מצב איכות הסביבה? או שמא כאשר תושט ידו אל פתק הבחירה, תעלה מולו דמותו של נציב שירות המדינה שנבחר על ידי הממשלה והעומד בראשה ותכריע את הכף? ואשוב ואזכיר כי נציב שירות המדינה ממילא אינו מתחלף יחד עם הממשלה. לטענה כי "יום הבוחר" הוא התחליף לביקורת שיפוטית התייחסתי בעניין עילת הסבירות (בפסקה 117; ההדגשות במקור – י"ע): "הכנסת טענה בתשובתה כי החלטות הדרג הנבחר עומדות לבחינה וביקורת של האזרח, שיכול להביע את תמיכתו או הסתייגותו בקלפי, מעין תחליף לביקורת השיפוטית. טענה זו אין לה על מה שתסמוך, בין היתר, מהסיבות הבאות: ראשית, המדובר בעשרות ומאות החלטות שמקבלים שרים במהלך כהונתם, בעוד שלאזרח יש רק פתק אחד שהוא משלשל לתיבה פעם אחת בארבע שנים. שנית, חלק הארי של ההחלטות הרבות שמתקבלות על ידי הממשלה ושריה, סמוי מעיני הציבור. שלישית, הטענה כי חזקה על הבוחר שיעניש בבחירות את המפלגה על החלטה פלונית של שר פלוני, מהדהדת את התזה של 'היד הנעלמה' בשוק החופשי, עקרון שמקורו בכתבי אדם סמית במאה ה-18. אלא שכיום יודעים אנו כי יש צורך ברגולטור על מנת להבטיח תחרות חופשית וכי ההנחה שבפני האזרח עומדים כל הנתונים והמידע לצורך קבלת החלטה אינה הנחה נכונה." מענה נוקב אף יותר לטענה זו מצוי בדבריו של ח"כ שלמה לורנץ (ממפלגת אגודת ישראל ופועלי אגודת ישראל) בדיונים שקדמו לחקיקת חוק המינויים, שם העביר ח"כ לורנץ ביקורת על ההיקף הרחב של הסמכויות שהחוק מקנה לממשלה: "על כל התמיהות האלו המשוועות מתוך החוק המוצע שמעתי רק הסבר אחד, מפי חבר-הכנסת ברגר אתמול. הוא אומר בערך כך: הממשלה לא תעשה דברים שאין להם הצדקה ענינית, כי יש ביקורת מטעם הכנסת, העתונות, דעת הציבור וכו'. זהו באמת הסבר מאד מוצלח, אבל לפיו אומר אני שאפשר לקצר את החוק עוד יותר. לא דרוש אפילו סעיף אחד, לא דרוש חוק כלל, כי יש לסמוך על הממשלה שהיא לא עשתה ובוודאי לא תעשה שום דבר ללא הצדקה ענינית, משום שיש עליה ביקורת הכנסת, העתונות, דעת הציבור וכו'" (פרוטוקול ישיבה 555 של הכנסת ה-3, 566 (16.12.1958)). 75. משהבהרנו כי הפגם בהחלטה 2344 טמון במנגנון העקרוני שנבחר על ידי הממשלה, סבורני כי הדרך לריפוי הפגם עוברת אף היא במישור העקרוני של הליך המינוי עצמו. אולם, לעמדתי ההליכים דנן אינם האכסניה המתאימה לקביעת גדריו המדויקים של הליך המינוי לנציב שירות המדינה – משלא נשמעו לפנינו טענות מפורטות במישור זה, ומשטרם התקיים שיח ענייני בנושא בין גורמי הממשלה וגורמי הייעוץ המשפטי. 76. לצד זאת, מן הניתוח שלעיל ניתן כבר עתה לגזור מסקנה חלקית בדבר טיב הליך המינוי של נציב שירות המדינה. משהסיבה לבטלות המנגנון שבהחלטה 2344 נעוצה בהיעדרן של ערובות מספקות לאיתור המועמד המתאים ביותר ולאי-חדירת שיקולים פוליטיים אל החלטת המינוי – הרי שיש לקבוע הליך מינוי שיספק את הערובות הללו. באופן ספציפי, סבורני שקביעת מנגנון תחרותי תניב תרומה משמעותית בשני המישורים שעליהם עמדתי. כך, במישור המקצועי יאפשר ההליך התחרותי למיין מספר רב של מועמדים, ולאתר מקרבם את הראויים ביותר לתפקיד; ובמישור השיקולים הפוליטיים יסייע ההליך התחרותי בצמצום החשש לשיקולים כאמור, באמצעות הרחבת קבוצת המועמדים שנבחנת על ידי הגורם הממנה או מי מטעמו, והגברת השקיפות בתהליך קבלת ההחלטה (במיוחד כאשר המועמדים נבחנים על ידי גורם חיצוני לגוף הממנה עצמו). 77. על כן, סבורני כי קביעה שלפיה ההליך למינוי נציב שירות המדינה צריך שיהיה הליך תחרותי – כלומר, הליך שכולל את פרסום המשרה ואת האפשרות לבצע פניות יזומות למועמדים פוטנציאליים, וכן קיום בחינה סדורה של המועמדים על סמך תבחינים ברורים – יש בה כדי ליתן מענה הולם לחששות שהועלו בעתירות, מבלי להתערב יתר על המידה בשיקול הדעת שנתון לממשלה בקביעת הליך המינוי. למען הסר ספק אדגיש כי אינני נדרש כעת לטיבו של ההליך התחרותי ולשאלה אם הוא חייב לכלול ועדת איתור דווקא (הגם שלטעמי זו הדרך הטובה ביותר להבטיח מינוי מוצלח, בכפוף כמובן להרכב ניטרלי של ועדת המינוי). אכן, בצדק ציינה היועצת המשפטית לממשלה כי "הליך תחרותי כאמור אינו חייב להיות בהכרח במתכונת של ועדת איתור, ולא בהכרח בהרכב הוועדה שהוצע בחוות הדעת שהוצגה לממשלה" (פסקה 10 לעיקרי הטיעון). סוגיה זו ראוי שתתלבן בשיח בין כלל הגורמים הרלוונטיים ברשות המבצעת, וחזקה כי שיח זה יתקיים בלב פתוח ובנפש חפצה. קביעת נוהל קבוע למינוי נציב שירות המדינה 78. טרם סיום נותרה סוגיה אחת שאליה עלינו להידרש: השאלה אם הגיעה העת לגבש "נוהל של קבע למינוי משרת נציב שירות המדינה" (כלשון הראש השני לצו על תנאי), או שמא פנינו גם הפעם למנגנון חד-פעמי אד-הוק. דומה כי בהיבט זה המחלוקת בין הצדדים אינה גדולה כפי שהיה נדמה בתחילה. כל שטענו משיבי הממשלה בהקשר זה הוא כי "אין לראש הממשלה ולממשלת ישראל כל התנגדות לכך שהחלטת הממשלה המתוקנת, אשר קבעה את אותו מנגנון המינוי שמינה את הנציב היוצא בשנת 2018, תיקבע בהחלטת ממשלה כמנגנון מינוי קבוע" (בפסקה 2(ב) לתצהיר התשובה). מכאן שמשיבי הממשלה מסכימים, למעשה, לצורך בעיגון מנגנון קבוע; ולכל הפחות ניתן לומר כי בתצהיר התשובה לא הוצגו נימוקים של ממש נגד גיבוש נוהל קבוע, ובעד המשך הפרקטיקה של הליכי מינוי אד-הוק. למעשה די בכך כדי לסיים את הדיון במישור זה של העתירות, אך פטור בלא כלום אי אפשר – ועל כן אוסיף מספר הערות בדבר החשיבות שבקביעת מנגנון מינוי קבוע לתפקיד הנציב. 79. כאמור, בחינת אופן המינוי של נציבי שירות המדינה בעשורים האחרונים מגלה כי אין בנמצא נוהג עקבי וארוך-שנים, שממנו עשויה לקום לעתים הצדקה לסטות בהתקיים טעמים טובים (השוו: בג"ץ 29/10 המטה למען ארץ ישראל ע"ר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 2 (25.1.2010); עניין ההסתדרות הרפואית, בפסקה 6(ב) לחוות דעתו של השופט ח' מלצר ובפסקה 9 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש) – אלא בפרקטיקה גמישה ומשתנה, שבמסגרתה הסתייעו ממשלות ישראל בגורמים שונים ומשתנים כראות עיניה, וקבעה אד-הוק את מתכונת פעילותם. 80. בהקשר זה ראוי להדגיש כי בשנים שלאחר מתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11 התעצם השימוש ב"פרקטיקת האד-הוק" על ידי הממשלה: כך, כפי שפורט, הליכי המינוי בשנים 1993 ו-1996 היו דומים זה לזה באופן יחסי, ולאחריהם החליטה הממשלה בשנת 2010 על הוספת צוות החיפוש לתהליך (וזהו מנגנון המינוי שנבחן בבג"ץ 2699/11). במינוי הבא (בשנת 2017) הפסיקה הממשלה את השימוש בצוות החיפוש, וכן מינתה נציגי ציבור לוועדת המינויים שלא בהתאם לסדר האלפביתי; במינוי שלאחריו נתנה הממשלה את החלטה 2129, שעיגנה שימוש בוועדה המייעצת; ולאחר הגשת העתירות דנן תיקנה את החלטותיה וקבעה מנגנון של ועדת מינויים. 81. כבר ציינתי לעיל כי פרקטיקה זו מעלה כשלעצמה ספקות בדבר ענייניוּת השיקולים שלאורם נקבע המנגנון מושא העתירות דנן. ואכן, בשים לב לאופיו העצמאי והא-פוליטי של תפקיד הנציב, קיים קושי – למצער מבחינת מראית פני הדברים – במצב שבו הדרג הפוליטי מתאים מנגנון מינוי שונה לכל נציב ונציב, בהתאם לשיקולים עלומים שאינם גלויים לציבור (השוו: רויטמן, בעמ' 1409 ה"ש 72). בנסיבות אלו, דומה כי אין עוד מקום להסכין עם פרקטיקת המינוי אד-הוק שבה, כפי האמרה הידועה, "הדבר העקבי היחיד הוא השינוי" – ומן הראוי כי מנגנון המינוי שייקבע על ידי גורמי הרשות המבצעת, על יסוד האמור בפסק דין זה, יהא מנגנון של קבע. סוף דבר 82. העתירות דנן הביאו לפתחנו סוגיה בעלת חשיבות ציבורית מן המעלה הראשונה: הצורך בהבטחת עצמאותו ומקצועיותו של נציב שירות המדינה – משומרי הסף הבכירים ביותר בשירות הציבורי – שלא ניתן להפריז בהיקף השפעתו על אזרחי ישראל כולם. לדידי, השאלה הנכונה אינה "מדוע לא יתאפשר לראש הממשלה למנות אדם כלבבו למשרה הרמה", אלא להיפך – מדוע יתאפשר לו לעשות כן, בהינתן שמדובר במשרה א-פוליטית, לנוכח החשש לפוליטיזציה של השירות הציבורי, ובהינתן שהתוצר של הליך תחרותי עדיף, לכל הדעות, על פני מינוי אד-הוק של אדם זה או אחר. נקודת המוצא של דיוננו היא שהמשרה של נציב שירות המדינה אינה משרת אמון אלא משרה של נאמנות לציבור ונקודת המוצא היא גם נקודת הסיום. בהינתן שמדובר בתפקיד ממלכתי, א-פוליטי, שנועד לשמור על השירות הציבורי מפני מינויים פוליטיים הרי שאין כל סיבה טובה שמצדיקה כי ראש הממשלה הוא שימנה ישירות את הנציב, באישור של ועדת מינויים שאף היא נשלטת בעקיפין על ידו וכל שנדרש ממנה הוא לאשר רף כשירות מסוים של המינוי. משיבי הממשלה עמדו על שיקול הדעת שמוקנה להם בעת קביעת הליך המינוי, והטעימו כי גידור שיקול דעתם עלול לגרוע מיכולתם לבחור במועמד שתפיסת עולמו תואמת לזו של הממשלה. אולם, מנגד הובאו בפנינו טעמים כבדי-משקל המצדיקים קביעת ערובות להליך מינוי מקיף, מוסדר וחף משיקולים פוליטיים – וטעמים אלו מובילים למסקנה כי הליך המינוי שבו דבקה הממשלה אינו יכול לעמוד, בין עקב אי-סבירות קיצונית ובין עקב חשש מהותי (שמשיבי הממשלה לא הציגו טעם ממשי להפרכתו) לקיומם של שיקולים פוליטיים זרים בהליך המינוי. 83. לאחר שקילת מכלול השיקולים הצריכים לעניין, סבורני כי הפתרון הראוי והמאוזן לפגם האמור הוא קביעה שלפיה מנגנון המינוי הקבוע לתפקיד הנציב, צריך שיהיה תחרותי באופיו. עם זאת, אדגיש כי אין בקביעה זו כדי לגרוע כמלוא נימה מיכולתה של הממשלה להנחות את פעילותו של נציב שירות המדינה ולעמוד על ביצוע מדיניותה (בכפוף, כמובן, להוראות הדין). נציב שירות המדינה נדרש לבצע את מדיניות הממשלה תוך שהוא עומד בדרישת המקצועיוּת הנובעת מאופי תפקידו; תוך שהוא משמש כשומר סף; ותוך שמירה על אופיו הממלכתי, המקצועי והא-פוליטי של שירות המדינה הישראלי – ולא חלף כך. האֵמוּן ושיתוף הפעולה בין נציב שירות המדינה ובין הממשלה שממנה אותו, אינם נובעים משליטה בהליך המינוי וממינוי אנשים "מטעם", אלא מהמחויבות המשותפת של כל רשויות השלטון ועובדי שירות המדינה לטובת הציבור. אסיים אפוא בדבריו של הנשיא העשירי של מדינת ישראל, ראובן (רובי) ריבלין, בנאום שנשא לכבוד פתיחת מושב החורף של הכנסת ה-20 (ד"כ 23.10.2017, 9): "ראוי שנזכור כי משילות פירושה לנווט את הספינה ולא להבטיח שכל מלח על סיפונה הוא בדמותך ובצלמך שלך." 84. אשר על כן, לו תישמע דעתי נהפוך את הצו על תנאי שניתן בעתירות למוחלט, ונקבע כי מינוי נציב שירות המדינה מותנה בעיגון מנגנון מינוי קבוע שיהיה מבוסס על הליך תחרותי. משמעות הדבר היא כי החלטות 2256 ו-2344, שבמסגרתן נקבע מנגנון מינוי חד-פעמי שאינו תחרותי – בטלות (למען הסר ספק יובהר כי החלטה 2129 בטלה אף היא). עוד אציע לחבריי כי משיבי הממשלה יישאו בהוצאות העותרים בסך כולל של 45,000 ש"ח, שיחולקו ביניהם שווה בשווה. 85. לאחר שהונחה בפניי חוות דעתו של חברי, המשנה לנשיא נ' סולברג, אעיר בקצרה לאמור בה. על שלושה אלה מעמיד חברי את חוות דעתו: על נוסח סעיף 6 לחוק המינויים; על בג"ץ 2699/11; ועל הפרקטיקה שנהגה עד היום. א. לנוסח סעיף 6 לחוק המינויים – חברי מחזיר אותנו כ-60 שנה לאחור בפירושו את החוק על אף המשפט המינהלי שהתפתח מאז; למרות שלל החלטות הממשלה שהתקבלו מאז חקיקתו כמפורט לעיל; תוך התעלמות מהעובדה שמרבית המשרות הבכירות שפטורות ממכרז מאוישות בדרך של ועדת איתור (נספחים מש/9-מש/10 לעיקרי הטיעון של היועצת); ומבלי להתחשב בכך שהאתגרים של היום אינם האתגרים שעמדו בפני השירות הציבורי לפני כ-60 שנה. חברתי, השופטת ד' ברק-ארז התייחסה לטיעון זה בהרחבה בפסק דינה, ואין לי אלא להצטרף לדברים. חברי סבור כי מתוך הפטור ממכרז, גילה המחוקק את דעתו כי הוא נכון ל"הגמשת הכלים" ואף לשלם "מחיר של ויתור מסוים (אך כמובן לא מלא), בכל הנוגע למנגנוני ההגנה שנועדו לשמר את אופיו המקצועי והא-פוליטי של שירות המדינה". לוויתור כזה אינני נכון, ולטעמי, חלילה לנו מלהסיק זאת מלשון החוק. תחילה אציין כי חברי מבקש ללמוד על תכליתו של סעיף 6 לחוק המינויים (המעגן פטור סטטוטורי ממכרז עבור משרת הנציב) מפסיקה שעסקה בסעיף 21 לחוק. זאת, למרות ששתי ההוראות הללו שונות זו מזו במהותן: באחת נקב המחוקק במפורש במשרה ספציפית והפטירהּ ממכרז; ובשנייה הסמיך את הממשלה לפטור משרות או סוגי משרות ממכרז, בתלות בהצעת ועדת השירות כתנאי מקדים. ההיסטוריה החקיקתית של חוק המינויים שותקת אמנם בנוגע לטעמי המחוקק בקביעת הפטור הסטטוטורי שבסעיף 6, אך ההנחה שטעמיו היו בהכרח זהים לטעמים שבבסיס סעיף 21 – אינה מובנת מאליה. יתרה מזאת: כפי שציינה חברתי השופטת ברק-ארז, ההליך המכרזי הוא סוג אחד ספציפי של הליך תחרותי – ועל כן העובדה שמשרת הנציב פטורה ממכרז, אין משמעה גושפנקה גורפת שלא לקיים הליך תחרותי כלשהו למשרת הנציב. על כך שהליך תחרותי מניב את התוצאה הטובה ביותר, קשה לחלוק; וכפי שציטט חברי בדונו בשיטת המכרז, שהיא כאמור אך אחת מדרכי התחרות, לסופו של הליך מכרז "ייבחר הטוב מבין המועמדים" (בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 649 (1998)); והמכרז הוא דרך המלך ל"בחירת הטובים ביותר לכל משרה" (עניין אינשטיין, בעמ' 123). והנה, במקום לטייב ככל שניתן את הליך המינוי בהליך תחרותי, לנוכח חשיבותו העצומה של הנציב לדמותו ולפועלו של השירות הציבורי, חברי נכון לחזור לשיטה לפיה ראש הממשלה בוחר אדם כלבבו, ולוועדת המינויים לא נותר אלא לאשר אם המועמד עומד ברף המינימלי הנדרש (על "הצלחתה" של שיטה זו ראו פסק הדין בבג"ץ כחלון שניתן על ידי חברי). ב. לפסק הדין בבג"ץ 2699/11 – כפי שצוין לעיל, באותו מקרה מה שעמד בפני בית המשפט היה הליך מעין-תחרותי (פנייה ל-150 מועמדים) שיזמה ועדת המינויים, מה שצמצם הלכה למעשה את הפער בין אותה ועדה להליך שמתקיים בפני ועדת איתור. אך מעבר לכך – אכן חל שינוי בעמדתי בבג"ץ 2699/11 הנ"ל לעומת עמדתי דהיום, מן הטעם הפשוט שביני לביני אכן חלו שינויים מהותיים. המציאות הנורמטיבית השתנתה, בין היתר, לנוכח החלטה 3793 שאותה קיבלה הממשלה בשנת 2018, ובה הביעה כאמור כוונה לגבש נוהל קבוע לבחירת הנציב. ולא רק המציאות הנורמטיבית השתנתה, אלא המציאות עצמה השתנתה – לנוכח הנתונים שהונחו בפנינו לגבי מצבו של שירות המדינה. וחולק אני על חברי שציין כי אל לנו להידרש למצבו הכללי של שירות המדינה; להיפך, אל לבית המשפט להתנתק מהמציאות בשטח. יציבות וודאות הם ערכים חשובים עד מאוד במשפט, אך מציאות שונה גוררת משפט שונה, ו"כמו הנשר בשמיים, השומר על יציבותו רק כאשר הוא בתנועה, כך גם המשפט יהא יציב, רק כאשר ינוע" (רע"א 1287/92 ראש המועצה הדתית טבריה נ' צמח, פ"ד מו(5) 159, 174 (1992) (ההדגשה הוספה – י"ע)). במובן זה דומות נסיבות ענייננו לעניין ההסתדרות הרפואית, שם הוציא בית המשפט התראת בטלות ביחס לפרקטיקה ארוכת-השנים של מינוי "סגן שר במעמד שר", לאחר שבפרשה קודמת נמנע מלהתערב בדרך המינוי. בעניין ההסתדרות הרפואית הוחלט אמנם שלא לקבוע תחולה מיידית לפסק הדין, אלא להסתפק בהתראת בטלות, אך זאת בעיקר משמדובר היה בשינוי פרקטיקה עקבית ומתוך רצון לאפשר למשיבים שם להסתגל לשינוי או להגיב עליו (ראו למשל פסקה 6(ב) לחוות דעתו של השופט ח' מלצר, ופסקה 9 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש). בענייננו, לעומת זאת, אין מדובר בפרקטיקה עקבית של הממשלה אלא – כפי שפורט בהרחבה – בהליך גמיש שאותו שינתה הממשלה ממינוי למינוי. מכל מקום, יפים לענייננו דבריו של השופט א' רובינשטיין באותה פרשה (בפסקאות טו-טז לפסק דינו; ההדגשות הוספו – י"ע): "התלבטנו בסוגיה זו המציגה פער בין נורמטיביות פורמלית, שניתנה לה גושפנקא כזו או אחרת לאורך השנים, לבין מה שלאמיתו מייצג אי תקינות מהותית, מצב שעל פניו הוא ישר ולעיצומו אינו כך. [...] בדיעבד אוכל לומר, כי יתכן שהיה מקום לנכש עשב זה בעבר. [...] עם זאת, איננו יכולים להתעלם לעת הזאת מכך, שהמסגרת הנורמטיבית הקיימת עד הנה, לרבות בפסיקתו של בית משפט זה [...] לא פסלה מוסד זה, אלא שניסתה להציבו במסגרת ולתחום לו גבולות. האם נשתנה הלילה הזה מכל הלילות, או שמא אך קרוב הוא להשתנות? סבורני כי נסיוננו מתיר לנו להפיק לקחים של משפט מינהלי, ולנסות להנחילם למערכת הממשל באמצעות פסיקתנו. לימוד ממשגי עבר ומבט רחב, ממקומנו כיום, אל תופעות ממשליות, מאפשרים לפתח את המשפט המינהלי לתועלת הכלל. גישה כזאת יש כמובן לנקוט בזהירות ובאחריות; אבל הימנעות ממנה תעשה פלסתר את תפקידנו." ציינתי לעיל כי לא היה מקום בשעתו, בעת הדיון בבג"ץ 2699/11, להשוות את משרת הנציב למשרת הרמטכ"ל או המפכ"ל, שכן הללו מתמנים מתוך קצה הפירמידה של צה"ל והמשטרה או בארגונים מקבילים. חברי סבור כי אין הדבר כך לגבי החשב הכללי והממונה על התקציבים במשרד האוצר, ונגיד בנק ישראל וסגנו, מאחר שמאגר המועמדים למשרות אלה אינו מצומצם כמו בזרועות הביטחון. כשלעצמי, איני סבור כך. גם מאגר המינויים למשרות אלה מצומצם למדי לנוכח הכישורים והניסיון שנדרשים בתפקיד – וכפי שכבר ציינתי בפסקה 60 לעיל, "עבור משרת נציב שירות המדינה לא קיים מאגר מצומצם ומתוחם של מועמדים כשירים, ותפקידו לא דורש מומחיות מקצועית ספציפית (כגון בתחום הכלכלה) [...]" (ההדגשה הוספה – י"ע). לשיטת הממשלה, לשם איוש תפקיד נציב שירות המדינה ניתן לבחור מתוך שלל דיסציפלינות ולאו דווקא מתחום המינהל הציבורי. איננו צריכים להרחיק עדותנו, באשר הנציב היוצא הוא פרופסור למתמטיקה בהשכלתו ובמקצועו, והוא כיהן כשר המדע. ג. על הפרקטיקה – אכן, עד היום לא נבחר נציב בהליך של ועדת איתור, והמתכונת של ועדת מינויים נהגה בארבעת המינויים האחרונים. ברם, שניים מן המינויים הללו נעשו עוד טרם החלטה 345, ובאחד משני המינויים שלאחר אותה החלטה, התבצע למעשה הליך מעין-תחרותי (ההליך שנדון בבג"ץ 2699/11). בכל הפעמים היה מדובר בהליך מינוי אד-הוק, כאשר גם הפעם התקבלה החלטה לקיים הליך אד-הוק, בניגוד להחלטת הממשלה 3793 משנת 2018 בדבר נוהל של קבע ובניגוד לרציונל העולה מהחלטות הממשלה העקרוניות-רוחביות בנושא של מינויי בכירים (החלטות 345, 4062, ו-4470 עליהן עמדנו לעיל). ככל שהזמן חולף, והממשלה חוזרת שוב ושוב להליך אד-הוק – זו הפעם החמישית – הולך וגובר הקושי, ועל רקע האמור לעיל, הגענו כעת לשלב שבו על בית המשפט לומר "עד כאן". 86. משחזר חברי על דעתו בעניין עילת הסבירות, אין לי אלא לחזור על דברים שאמרתי שם: "הסיכוי, וליתר הדיוק, הסיכון להשחתת השירות הציבורי ולפגיעה בטוהר המידות, כתוצאה מפוליטיזציה של הדרג המקצועי במשרדים השונים הם תוצאה מתבקשת מאליה מביטול עילת הסבירות – והתוצאה היא מרשם בטוח לדרדור השירות הציבורי המקצועי ולהשחתתו" (שם, פסקה 93 לפסק דיני). וכמה טוב שעילת הסבירות נותרה על מכונה. 87. במענה לחוות דעתו של חברי אוסיף כי לעמדתי ההבחנה בין טעמים רעיוניים וטעמים מקצועיים למינוי היא לא רק אפשרית אלא נדרשת. כפי שציינתי לעיל, קבוצת השיקולים הענייניים למינוי הנציב כוללת "שיקולים של מקצועיות (קרי כישורים והתאמה לתפקיד)", ודומה כי לא יהיה מי שיחלוק על כך; ומנגד, שיקולים של תפיסת עולם רעיונית "לא בהכרח מלמדים על כשירותו והתאמתו של המועמד לתפקיד (שהרי הנציב נדרש לבצע את תפקידו הממלכתי ללא קשר לתפיסת עולמו האישית)" (פסקאות 36 ו-43 לעיל; ההדגשות במקור – י"ע). 88. סוגיית המינוי מטעמים רעיוניים-אידאולוגיים נדונה בפרשת אינשטיין שצוינה לעיל, אשר עסקה במינויו של אדם לתפקיד מנהל המינהל לבנייה כפרית במשרד הבינוי והשיכון. הרכב מורחב של שבעה שופטים קיבל את העתירה פה אחד וקבע כי הליך המינוי לא היה תקין. לצד האמור ובמענה לאחת מטענות המשיבים, הוסיף בית המשפט וקבע (בעמ' 132-130; ההדגשות הוספו – י"ע): "ההצדקה הנטענת למינויו של מר אינשטיין למשרת מנהל המינהל היא הזדהותו הרעיונית עם מדיניות הממשלה בכל הנוגע למדיניות הבנייה וההתיישבות ביהודה ושומרון. במקרה דנן סבורה הממשלה, כי דעותיו של עובד המדינה הינן תנאי בלעדיו אין בכל הנוגע למשרה רגישה, בתחום המצוי באחריותו של מנהל המינהל. טענה זו אינה יכולה לעמוד לא מן הבחינה העקרונית ולא מבחינת החוק. במישור העקרוני יפים לכאן דבריו של זמיר, במאמרו [...]: '...יש טוענים כי משטר דמוקרטי מטיל על השר לבצע תוכנית מדינית, וזכותו היא, אולי אף חובתו היא, לגייס סביבו אנשים מוכרים לו ומזוהים עם ההשקפה המדינית שלו, כדי שיסייעו בידו בלב שלם ובאמונה בביצוע התוכנית המדינית שלו... אני סבור שטיעון זה אינו מבוסס, ומעבר לכך הוא אף מסוכן. קודם-כל, הוא טיעון חלש מאוד לגבי משרדים ממשלתיים וגופים מנהליים אחרים... שבהם אין כמעט משמעות להבדלי השקפות בין ימין לבין שמאל. יתירה מזאת: גם במשרדים ממשלתיים שבהם יש משמעות להבדלים כאלה, אסור בהחלט לקבל טיעון זה, משום שהוא מערער את היסוד שעליו מושתת המנהל הציבורי. באופן עקרוני, עובדי-המדינה אמורים לבצע את המדיניות הנקבעת על-ידי הרשויות הנבחרות – הכנסת, הממשלה והשר – יהיו אשר יהיו ההשקפות האישיות שלהם. [...]' [...] גם אם נקבל את הדעה, כי בתקופת כהונת ממשלה זו הפכה המשרה להיות רגישה מכפי שהייתה בעבר, עדיין לא נראה ראוי להחליף את עובדי המדינה באנשי שלומה של ממשלה מכהנת, רק משום שמדיניותה שונה ממדיניותה של ממשלה שקדמה לה. אין להטיל ספק במסוגלותו של עובד מדינה לבצע את מדיניות הממשלה כמתחייב מתפקידו, תהיינה דעותיו הפוליטיות אשר תהיינה. העובדה שתפקיד מסוים רגיש פוליטית עשויה להוות שיקול נגד למינוי פוליטי, משום ניגוד עניינים מובנה בין הצרכים הפוליטיים של השר הממנה לבין הצרכים הממלכתיים. לכאורה נראה שדווקא התפקיד הנידון, החולש על התיישבות באזורים רבים בארץ ולא רק ביש״ע, עלול ליצור ניגוד עניינים בין שקילת שיקולים פוליטיים לבין שקילת שיקולים מקצועיים ממלכתיים על-ידי אדם שמונה מלכתחילה בשל דעותיו הפוליטיות הנוגעות רק לחלק מתחומי המשרד." בענייננו, כזכור, נשאלו משיבי הממשלה במפורש מה הם היעדים שברצונם לקדם; מהי אותה מדיניות עלומה שהנציב היוצא התבקש לממש, והנציב הנכנס יתבקש לממש? אך סתמו משיבי הממשלה ולא פירשו, משל המילים "מדיניות" או "יעדים" או "משילות" (מילה שחדרה לחיינו כתירוץ לכל מחדל נמשך) הן מילות קסם שיש בכוחן להכשיר כל מינוי בעל אופי פוליטי. לדידי, יעדי הממשלה לגבי השירות הציבורי, הנחשבים כשיקולים ענייניים בעת מינוי הנציב, אמורים להיות ממלכתיים וא-פוליטיים (לדוגמה, הכנסת טכנולוגיות מתקדמות, עידוד מצוינות וכיו"ב). אם יעדי הממשלה הם בעלי אופי פוליטי-אידיאולוגי, אזי היינו מצפים כי הנציב יוחלף כל אימת שהממשלה מתחלפת, וכזאת לא ייעשה במקומותינו. 89. ככל שנסובב את התיק שלפנינו למעלה, למטה ולצדדים תיחשף לפנינו השאלה בטהרתה – האם יש לאפשר לראש הממשלה למנות נציב שירות מדינה כלבבו? לדידי, התשובה לשאלה זו היא פשוטה – אין כל סיבה שראש הממשלה ימנה נציב כלבבו או נציב בעל קרבה רעיונית אליו, מאחר שמדובר במשרת שומר סף שחב חובת נאמנות לציבור ולא לראש הממשלה, ובתקופת כהונתו הוא אמור לעבוד עם כל ממשלה נבחרת. חברי חושש כי נעשה שימוש אינפלציוני בביטוי "שומר סף", אך ראוי לחזור ולהזכיר כי בענייננו דומה שאין מחלוקת על מאפייני תפקידו של הנציב אשר הופכים אותו לשומר סף. להמחשה אשוב ואזכיר את קביעתה של ועדת אפרתי (אשר מונתה על ידי הממשלה) בדבר "היות התפקיד שומר הסף של השירות הציבורי"; וכן אפנה בשנית לעניין גל-נור, שם צוין כי "המשיב 2 [ראה"מ נתניהו – י"ע] ביטא תמיכתו המלאה במעמדו הסטטוטורי העצמאי של נציב שירות המדינה, במעמדו החוקתי של מוסד נציב שירות המדינה, ובחשיבות השמירה על מוסד זה כגורם עצמאי, שאינו מושפע משינויים פוליטיים, בין היתר, מוסד שאינו תלוי בחילופי שלטון". מכל מקום, כשלעצמי, איני חושש מ"אינפלציה" של שומרי סף אלא דווקא מ"חיסול אינפלציוני" של שומרי הסף במדינה. אדרבה, אף בהתאם לגישתו של חברי כי יש להישמר מכך שההיבט של שמירת הסף יבוא על חשבון היבטים חשובים אחרים, היא הנותנת כי דווקא בשל כך נכון לקיים הליך תחרותי שיניב את הטובים מבין המועמדים. 90. ב"הפוך על הפוך" סבור חברי כי דווקא לשיטתי אנו מקטינים את מעמדו ומשרתו של הנציב, מאחר שאם כל מה שנותר ל"פקיד" הוא רק ליישם מדיניות ש"מונחתת" עליו מלמעלה, אזי "תרומתו לשירות הציבורי פוחתת דרמטית". מאחר שבשנים האחרונות אנו שומעים שוב ושוב כי תפקידם של 'הפקידים', בכירים ככל שיהיו, הוא רק ליישם מדיניות ותו לא, אני שמח להצטרף לדברי חברי כי אין הדבר כך. עם זאת, איני סבור כי דווקא נציב עצמאי ובלתי-תלוי שנבחר משיקולים מקצועיים הוא שיהפוך ל"ראש קטן", להבדיל מנציב שנבחר מלכתחילה עקב קרבתו הרעיונית-אידאולוגית עם עמדות הממשלה. אכן, הנציב נדרש לייעץ לחברי הממשלה בתחום מומחיותו ולהציג עמדות "וסוגיות מדיניות 'מלמטה-למעלה'" (כדברי חברי), תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי, הצפת רעיונות חדשים ומחדשים, והבעת עמדה מקצועית וא-פוליטית בנוגע ליוזמות של הדרג הנבחר. כאמור לעיל, דווקא בהליך תחרותי נבחר "הטוב מבין המועמדים" – ורצוי שהטוב ביותר הוא שייעץ לממשלה בתחומי מומחיותו כאמור. סבורני, כי גישת חברי – על דרך המינוי אשר נלווית לה בדבריו – אינה עולה בקנה אחד עם היבטיו אלה של התפקיד. בחירת מועמד יחיד על ידי ראש הממשלה שלא בהליך תחרותי לא תניב ככלל את המועמד הטוב ביותר, וחברי, שישב במותב שדן בבג"ץ כחלון יודע זאת טוב ממני. 91. בסקירתו מזכיר חברי כי עמדת הממשלה בתחילת מסענו הייתה כי ניתן להסתפק בוועדה מייעצת. במצב דברים זה, לא ייפלא כי הייעוץ המשפטי סבר כי קיימת מניעה משפטית להחלטה זו, שלטעמי, הורתה מלמדת גם על הלך הרוח הנוכחי המנשב מההחלטה המתוקנת להסתפק בוועדת מינויים (המאוישת על ידי נציגים שנבחרו על ידי הממשלה והעומד בראשה). מכל מקום, משהתקבלה החלטה אחרת על ידי הממשלה, אך טבעי ונכון הוא כי הייעוץ המשפטי ישנה מעמדתו וחלף 'מניעה משפטית' יצביע על הקשיים הנובעים מעמדתה הנוכחית של הממשלה. זה תפקידו של הייעוץ המשפטי, ואיני רואה כל דופי בעמדה שהוצגה בפנינו. יצחק עמית נשיא המשנה לנשיא נעם סולברג: על-פי מימרה מפורסמת, שטבע שופט בית המשפט העליון האמריקני א' ו' הולמס, “The life of the law has not been logic: it has been experience” (Oliver Wendell Holmes, The Common Law, 1 (1881)). בין אם אכן כך, בין אם אחרת, בעניין דנן סבורני כי הן הגיון הדברים, ובמסגרתו העיון בסוגיה המשפטית לגופה; הן ניסיון העבר, שהתגבש במסגרת שיטת המינוי הנהוגה במחוזותינו מזה למעלה מ-30 שנה, שבמהלכן אף נבחנה השיטה ואושרה על-ידי בית משפט זה – שניהם כאחד מלמדים כי עלינו לדחות את העתירות. פתח דבר סעיף 6 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: החוק או חוק המינויים), מסמיך את ממשלת ישראל למנות נציב שירות מדינה, מבלי לקיים מכרז. לצורך ביצוע מינוי כאמור, ולאחר גלגולים מגלגולים שונים, קיבלה הממשלה שתי החלטות, שלפיהן המינוי יתבצע במתכונת של פניה אל ועדת מינויים, באופן זהה לזה שבו נבחר הנציב היוצא (החלטה 2256 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה – דיון בהמשך להחלטת בג"ץ מיום 16.10.2024" (28.10.2024) (להלן: החלטה 2256); החלטה 2344 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה – תיקון החלטת הממשלה מס' 2129 – אופן מינוי ועדת המינויים המיוחדת למתן חוות דעת לממשלה של המועמד לתפקיד" (4.11.2024) (להלן: החלטה 2344)). למעשה, עיקר משמעותן של ההחלטות הוא בביטול החלטת ממשלה קודמת, שבגדרה נקבע כי המינוי למשרת הנציב יתבצע באמצעות ועדה מייעצת (החלטה 2129 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה ותיקון החלטת ממשלה" (11.8.2024) (להלן: החלטה 2129); לגבי סוגי הוועדות, ראו פסקה 8 לחוות הדעת של חברי, הנשיא י' עמית). משבוטלה החלטה זו, על השינוי שנועדה להביא עִמה – חזרה הממשלה, במידה רבה, אל דרך מינוי הנציב שנקבעה לפני למעלה משנות דור: הסתייעות בוועדת מינויים (הפעם הראשונה שבה הדבר נקבע כעניין עקרוני, ולא לצורך מינוי ספציפי, מצויה בהחלטה 345 של הממשלה ה-28 "משרות שהמינוי להן נעשה על-ידי הממשלה או באישורה – פטור ממכרז לפי סעיף 21 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959" (14.9.1999) (להלן: החלטה 345)). בהתייחס לכך הובהר, בהחלטה 2256, כי מדובר ב"מתווה אד-הוק", כך ש"לא יהיה בהצעה כדי לקבוע מסמרות לעניין המתווה הקבוע הרצוי". על-פי ההחלטות, בראשות ועדת המינויים יעמוד שופט בדימוס, ולצִדו יכהנו שני נציגי ציבור מן המאגר שבנציבות שירות המדינה, אשר נבחרים לפי סדר אלפביתי. בהמשך, נבחר לעמוד בראשות הוועדה השופט (בדימ') חנן אפרתי, מי שכיהן גם בראש ועדת המינויים שהוקמה לצורך מינויו של הנציב היוצא. אל הוועדה יוגש המועמד שבו תבחר הממשלה. או אז, תבחן הוועדה את המינוי, בהיבטים של כשירות מקצועית וטוהר מידות, תוך שתוודא גם כי לא קיימים קשרים פוליטיים או עסקיים בין הממונה לבין הממנה, ובהתאם לממצאיה תעביר את המלצתה לגבי המינוי. השאלה העיקרית אשר מונחת לפתחנו, היא האם קמה עילה להתערבותנו בהחלטות 2256 ו-2344. חברי משיב על השאלה בחיוב. לגישתו, עמידה על מאפייניה ותכליותיה של משרת נציב שירות המדינה, מובילה אל המסקנה כי "השיקולים הענייניים באשר למינוי נציב שירות המדינה", הם אך ורק "שיקולים בדבר הבטחת כשירותו והתאמתו המקצועית לתפקיד; וכן שיקולים בדבר הבטחת עצמאותו ואי תלותו כשומר-סף א-פוליטי" (פסקה 45; ההדגשות במקור). בהמשך לכך, שעה שניגש חברי לבחון את טענות המשיבים בהליך, כמו גם את הטעמים שהציגו לדרך המינוי שנבחרה על-ידם, קבע כי רצונם בהשפעה של ממש על המינוי, ובווידוא כי קיימת התאמה רעיונית בין גישתם-הם לגישתו של הנציב שימונה על-ידם – "לאו טעמים הם"; על כן, כך לדבריו, נותרים אנו "ללא תימוכין אובייקטיביים בדבר יתרונות המנגנון שנבחר בהחלטה 2344, וללא הסברים משכנעים מטעם משיבי הממשלה באשר לענייניוּת השיקולים שהובילו אותם לבחור במנגנון זה. [...] ומנקודת המבט של עילת הסבירות, החלטת הממשלה אף התקבלה תוך התעלמות משיקולים ענייניים שונים" (פסקאות 70-69). כלומר, לשיטת חברי, עסקינן בהחלטת ממשלה שאינה יכולה לעמוד, מחמת שתי עילות מינהליות: קיומם של שיקולים זרים; וחוסר סבירות קיצוני. משכך, סבור חברי כי עלינו להורות לממשלה לבחור דרך אחרת לילך בה – דרך ההליך התחרותי. דעתי-שלי – שונה בתכלית, ואגש עתה להצגתה. כך יהיה מהלך דברַי: בשלב ראשון, אתייחס לסעיף החוק אשר ניצב ביסוד הדיון הנוכחי, ואשר סבורני כי לא קיבל משקל הולם בחוות הדעת של חברי: סעיף 6 לחוק המינויים. כפי שאבאר להלן, קשה עד מאוד ללמוד מן הסעיף על חובה שבדין לבצע את מינויו של נציב שירות המדינה בהליך תחרותי; בדיוק להפך – בסעיף נקבע פטור מפורש מחובת המכרז התחרותי. על כך אוסיף, כי קביעת פטור זה ממכרז משליכה גם על השיקולים שיכולה היתה הממשלה לשקול לצורך ההחלטה בדבר דרך המינוי, ומכאן שלא היה מקום לקביעה כי נתערבו בהחלטתה שיקולים זרים. על רקע דברים אלה, אצא למבט רחב יותר על משרת הנציב, ואתאר כי התמונה שמצטיירת למקרא החוק, כמו גם מבחינת מאפייני המשרה – שונה מן התמונה שצייר חברי בחוות דעתו. אחר כל זאת, אפנה לדיון בטענה כי עסקינן בהחלטות ממשלה שאינן סבירות. טענות אלה אדחה, בעיקר בהתבסס על פסק דין שניתן בבית משפט זה, לפני 14 שנה, ושבגדרו נדחו טענות זהות, שכּוּונו אף הן כלפי החלטת ממשלה שלפיה המינוי למשרת הנציב יתבצע באמצעות ועדת מינויים – בג"ץ 2699/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל (17.5.2011) (להלן: בג"ץ 2699/11). שלטון סעיף 6 לחוק על הסוגיה שלפנינו תיארתי לעיל את המבנה ששרטט חברי בחוות דעתו. להשקפתי, במבנה זה בולטת מאוד בהעדרה – ולמצער, לא קיבלה משקל מספק – הלבנה החשובה ביותר, שאנו כשופטים נתונים למרותה וכפופים לשלטונה: הוראתו הברורה והמפורשת של דבר החקיקה אשר מהווה את התשתית והמסד לדיון המשפטי שבו אנו אוחזים; "אֶבֶן מִקִּיר תִּזְעָק" (חבקוק ב, יא). הוראה זו היא הוראתו של סעיף 6 לחוק המינויים, ומבלעדיה – עלולים אנו לבנות 'מגדלים הפורחים באוויר'; כך לשונה: נציב שירות המדינה 6. הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן – נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 והודעה על המינוי תפורסם ברשומות. חברי 'פטר' הוראת חוק זו, בכך ש"המחוקק מצא לקבוע את הגורם שיבצע את המינוי, אך לא את ההליך שבו המינוי יתבצע" (פסקה 6; ההדגשות במקור). בהתבסס על דבריו אלה, כך נראה, גרס חברי כי נתונה לנו חירות נרחבת יחסית, לעיסוק בדרך המינוי הראויה. אין בידי לקבל גישה זו. כשלעצמי, אני מתקשה עד מאוד להבין כיצד ניתן לומר כי סעיף 6 אינו עוסק בהליך המינוי; זאת, שכן הסעיף כולל גם כולל התייחסות כאמור, כאשר חלקה העיקרי של אותה התייחסות, הוא הקביעה כי "על מינויו [של הנציב – נ' ס'] לא תחול חובת המכרז" (חובה שנחקקה, כנקודת מוצא, לגבי כלל המשרות בשירות המדינה, בסעיף 19 לחוק). כבר מטעם זה, לא אוכל להצטרף להכרעת חברי, אשר סבור כי הדין המינהלי מחייב את הממשלה לבחור בהליך מינוי תחרותי. והלא מהו מכרז אם לא הליך תחרותי כאמור? "רובן של הכהונות והמשרות בשירות הציבורי, כללי המכרז תופשים בהן. מכרז, באשר הוא – אם נערך הוא כהילכתו ביושר – בכוחו להביא עמו את מרב המיטב: כל העונה על תנאי המכרז יכול להציג את מועמדותו, ולסופם של הליכים ייבחר הטוב מבין המועמדים" (בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 649 (1998) (להלן: עניין שדולת הנשים 1998); ההדגשה הוּספה – נ' ס'); הרי לנו אפוא 'תחרות' מועמדים, ככל מצוותה וחוקתה. ואם בחר המחוקק להוציא את המכרז – היינו, את הליך המינוי התחרותי – 'מן הדלת', בחקיקה ראשית, הכיצד נבוא אנו ונכניס אותו חזרה 'דרך החלון', באמצעות ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת המינהלי שהפעיל – בגדרי החוק – בעל הסמכות? לטעמי, די בעניין זה לבדו, על מנת ללמד על קושי ניכר בחיוב שמבקש חברי להטיל על המשיבים, בדמות פניה אל הליך תחרותי, שכן קביעה כאמור – אינה עולה בקנה אחד עם הוראת החוק. קשה אפוא לומר, כי כל אופן שבו תופעל סמכות מינהלית, אשר איננו עומד במתח עם הוראת החוק המסמיך – מצריך את התערבותנו; הרי הדברים צריכים להיות הפוכים בתכלית. בהקשר זה אציין, כי יש להבחין בין מצב שבו בוחרת הממשלה לפנות אל הליך תחרותי מיוזמתה-שלה, חרף פטור ממכרז שניתן לה בחקיקה ראשית, לבין מצב כבענייננו, שבו עשוי בית המשפט לקבוע כי שיקול הדעת האפשרי היחיד, על-פי דין, מצריך הליך תחרותי, למרות אותו פטור סטטוטורי (אעיר, כי שמץ-ראיה לדברַי, בדבר המתח שמתעורר בין גישת חברי לגישת המחוקק, יכולני אולי למצוא בכך שחברי מצא תנא דמסייע לגישתו דווקא בדבריו של ח"כ שלמה לורנץ, שהתנגד לגרסת חוק המינויים שעמדה לפניו בשעה שנשא דברים בכנסת (פסקה 74 לחוות דעתו) – אף אם האחרון השמיע ביקורת של טעם, סוף-סוף ככל שזו לא התקבלה על-ידי מרבית חברי הכנסת, החוק הוא חוק ועלינו לסור למרותו). אך בכל זאת, מובן כי גם לפי גישתי, שלפיה אין בסיס משפטי המאפשר להורות לממשלה לקיים הליך תחרותי לצורך המינוי שעל הפרק, עדיין יש מקום לבחון אם עומד טעם כלשהו, מתחום המשפט המינהלי, שבעטיו יש מקום להתערבות בהחלטה שנתקבלה על-ידה, לבצע את המינוי תוך הסתייעות בוועדת מינויים. אגש לבחון את הדברים, תוך התמקדות בעילות ההתערבות שעליהן ביסס חברי את הכרעתו: שיקולים זרים וחוסר סבירות. מימוש יעדי הממשלה – שיקול זר? על קביעתו הנזכרת, שלפיה סעיף 6 אינו עוסק בדרך מינוי הנציב, הוסיף חברי גם כי "החוק עצמו ודברי ההסבר לו אינם כוללים הסבר מפורש בנוגע לתכליתו של הסעיף"; לפיכך, פנה אל תכליתו הכללית של חוק המינויים, והסתייע בה (פסקה 31). או אז מצא, כפי שכבר נזכר, כי השיקולים הרלבנטיים לצורך מינויו של נציב שירות המדינה, מסתכמים בשיקולי כשירות מקצועית, ובשיקולי שמירת סף ומניעת תלות פוליטית. גבי דידי, בכך אין די; לצד שני שיקולים עניינים אלה, שוכן שיקול ענייני נוסף: שאלת קיומה של קרבה רעיונית-מקצועית, שבכוחה לסייע לממשלה במימוש יעדיה – שיקול שאינו נמנה, כאמור, על קבוצת השיקולים הענייניים שתיאר חברי. אף בנקודה זו עמדתי נובעת, בעיקרו של דבר, מהוראתו המפורשת של סעיף 6. כפי שכבר הדגשתי, אני סבור כי הסעיף בהחלט רלבנטי גם לגבי דרך המינוי; כך, בעיקר, נוכח הוראת הפטור ממכרז שנקבעה בו, ושלעמדתי עלינו לייחס לה חשיבות רבה. סיבת הדבר, שכן פטור ממכרז כאמור, אינו עניין 'טכני' גרידא, שבמסגרתו ביקש המחוקק להגשים בדיוק אותם יעדים שלמענם נתקנה דרך המכרז, אך בדרך אחרת. חלף זאת, מדובר בדרכי מינוי נבדלות, המשקפות שוני בין התכליות שנועד לממש כל אחד מן המינויים – עניין שלו חשיבות רבה גם בכל הנוגע לאיתור השיקולים הרלבנטיים להחלטה שעל הפרק, ולכן גם לשאלת קיומם של שיקולים זרים. על מנת להסביר דברַי אלה, אצא למבט רחב יותר על חוק המינויים. 'דרך המלך' שנקבעה בחוק זה, לצורך מינוי בשירות המדינה, היא דרך המכרז, שעוגנה בסעיף 19 לחוק. לגביה נאמר בפסיקה, כי "היא גולת הכותרת של החוק, המגלמת את תכליתו המרכזית. היא נאמנה לרעיון הא-פוליטיזציה של השירות הציבורי. היא מתווה את דרך המלך למינויים לשירות הציבורי, שהיא בחירת הטובים ביותר לכל משרה, תוך שמירה על שוויון ההזדמנויות, על היעדר שרירות ומשוא פנים ותוך ניתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי ענייניים ומהקשרים פוליטיים" (בג"ץ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 111, 123 (1998) (להלן: עניין אינשטיין); כן ראו: בג"ץ 7908/17 התנועה לטוהר המידות נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 (1.11.2018) (להלן: עניין התנועה לטוהר המידות)). ברם, לצד קביעתו את חובת המכרז הבסיסית, הוסיף וקבע המחוקק כי משׂרות שונות תפטרנה ממנה. במרבית המקרים, מתקבל פטור זה מכוח המסלול שהותווה בסעיף 21 לחוק, אשר מורה כדלקמן: "הממשלה רשאית על פי הצעת ועדת השירות ובהודעה שתפורסם ברשומות, לקבוע משרות וסוגים של משרות שעליהם לא תחול, בתנאים שתקבע, חובת המכרז האמורה בסעיף 19" (לגבי מסלול זה, ראו: עניין אינשטיין, עמוד 125; בג"ץ 7402/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 9 (4.1.2012) (להלן: עניין שגאל)). לעומת זאת, לגבי משׂרות מעטות בלבד, קבע המחוקק פטור סטטוטורי, כבר בחוק המינויים עצמו – משׂרת נציב שירות המדינה (סעיף 6) ומשׂרות המנכ"ל במשרדי הממשלה (סעיף 12) (פטור-מותנה, התלוי בקביעת דרכי מינוי, נקבע בסעיף 5 לגבי משׂרת היועץ המשפטי לממשלה; פטורים חקוקים נוספים, מצויים בדברי חקיקה אחרים – ראו, למשל: סעיף 2(ב)(1) לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-1960; סעיף 3(א) לחוק המטה לביטחון לאומי, התשס"ח-2008). על תכליתה של חובת המכרז – עמדתי לעיל; אך מהי תכליתן של הוראות הפטור ממכרז? על כך יכולים אנו ללמוד, מפסיקה שהוקדשה למסלול הפטור שעוגן בסעיף 21 הנ"ל. צוין בה, כי הדרך המעט סבוכה שנקבעה בסעיף זה, משקפת את "האיזון העדין שביקש המחוקק לקבוע בחוק המינויים בין הצורך להגן על אופיו המקצועי והא-פוליטי של השירות הציבורי לבין האינטרס שבמתן כלים גמישים בידי הממשלה לממש את יעדיה" (עניין שגאל, פסקה 10; בג"ץ 8134/11 אשר נ' שר האוצר, פסקה 14 (29.1.2012) (להלן: עניין אשר)). הוי אומר: לצד מנגנון המכרז, שנועד להגן על אופיו המקצועי של שירות המדינה, הכיר המחוקק גם ב"צורך ליתן בידי הממשלה כלי מתאים להגשים את מדיניותה על-ידי מינויים ללא מכרז" (עניין אינשטיין, עמוד 128; ההדגשה הוּספה – נ' ס'). עוד נאמר ברוח זו, לגבי חוק שבו נקבע "פטור מחובת מכרז, בלא לקבוע תנאי כשירות סטטוטוריים-פורמאליים למשרה הנדונה", כי מדובר בנתונים אשר "מקרינים לכיוון הרחבת שיקול-הדעת הנתון לממשלה כרשות ממנה" (בג"ץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה, פסקה 17 (12.10.2008) (להלן: עניין לביא)). הא למדנו, כי כאשר עסקינן בפטור ממכרז, המדובר הוא בכלי שנועד לסייע לממשלה במימוש יעדיה. זאת, אף במחיר של ויתור מסוים (אך כמובן לא מלא), בכל הנוגע למנגנוני ההגנה שנועדו לשמר את אופיו המקצועי והא-פוליטי של שירות המדינה, בהתייחס לתפקיד הספציפי שנפטר ממכרז; ותוך ויתור גם על האפשרות שטמונה במכרז, לכך שיוכל כל פרט להתמודד על איוש המשרה (עניין שדולת הנשים 1998, עמוד 649) – כאשר מינוי לתפקיד פלוני מוחרג מחובת המכרז, כמקובל לגבי שלל משרות בכירות, משמעות הדבר היא שאין סבורים כי מדובר בתפקיד שזכותו של כל פרט להציע עצמו למינוי לו. וכיצד יסייע אותו פטור ממכרז לממשלה במימוש יעדיה? לעמדתי, התשובה על כך קשורה, בין היתר, בכניסתם להליך המינוי של שיקולים שלא היו באים לידי ביטוי במסגרת המכרז, ובהם שיקולים שעניינם בקרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה למתמנה. אסביר במה דברים אמורים, תוך התייחסות אל משרת הנציב עצמה, כך שבתשובתי יהא גם כדי ללמד על הרלבנטיות של שיקולים אלה למינוי שבו עסקינן. כידוע, "כשם שפרצופיהם [של אנשים] שונים, כך דעותיהם שונות" (בבלי, ברכות נח, ב). דוגמאות לכך, משדה עיסוקנו, הן עמדות שונות באשר לתפקידה של המדינה בחייהם של פרטים, מה שמתואר לעתים כפער בין 'מדינה גדולה' ל'מדינה קטנה'; לדרכים אשר באמצעותן נכון למדינה לפעול, כגון אם באמצעות מתן שירותים ישירים, מיקור חוץ, או הותרת צרכים שונים לשוק החופשי; למתכונת העבודה המתאימה לארגון גדול ומסועף, דוגמת המדינה; לזכויות עובדים, והמתח שעשוי להתעורר בינן לבין יעילות המנגנון שבו הם מועסקים, ועוד כיוצא באלה. ברי, כי נציב שירות המדינה, מתוקף סמכויותיו ותפקידיו הרבים, עוסק גם בהחלטות הקשורות לעמדותיו בשאלות הנ"ל, ונדרש להפעיל שיקול דעת לגביהן. כך, למשל, רצון לערוך שינויים במבנה העבודה וההעסקה בשירות המדינה; תהליכי רוחב ורפורמות בארגון משרדי הממשלה; החלטות בענייני אסדרה אשר קשורים בשירות המדינה – בכל אלה יהא הנציב מעורב במידה רבה ביותר, והוא ידרש לעבודה משותפת נרחבת עם הממשלה. משמעות הדבר היא, שבתפקיד רם-דרג כגון דא, מתקיים עירוב מסוים בין תפיסותיו והשקפותיו של בעל התפקיד, לבין הסוגיות המקצועיות שלגביהן יכריע – זהו הצימוד שהזכרתי לעיל, באֹמרי כי מדובר בקרבה רעיונית-מקצועית (ודומה כי הדבר יפה גם לתפקידים בכירים אחרים, בשירות המדינה ובכלל). משכך, ומאחר שהנציב הריהו במידה רבה זרוע ביצועית של הממשלה, לצורך ניהול והכוונת שירות המדינה – סבורני, כי יש מקום גם לשקילת שיקולים שעניינם בהשקפותיו לגבי סוגיות דוגמת אלה שנזכרו לעיל; השקפות אשר הדעת נותנת, כי תקבלנה ביטוי במילויו את תפקידו. אמנם כן, כפי שמביא חברי משמו של הנשיא העשירי ראובן (רובי) ריבלין, משילות "פירושה לנווט את הספינה ולא להבטיח שכל מלח על סיפונה הוא בדמותך ובצלמך שלך" (ד"כ 23.10.2017); ברם, אף אם אכן אין צורך להגיע עד אחרוני המלחים ונערי הסיפון, יש להבחין בינם לבין קציניה הבכירים ביותר של הספינה – לגבי אלה, הניווט בהחלט עשוי להצריך, בין היתר, ממד מסוים של קרבה תפיסתית בינם לבין רב החובל. זאת, הן בנוגע ליעדים הרצויים, הן לגבי הדרכים אשר באמצעותן ניתן להגיע אליהם. חברי כמובן מכיר בכך שמחובתו של הנציב לנהוג בהתאם למדיניות אשר תוכתב לו על-ידי הדרג הנבחר, אך סבור כי לשם כך, אין כל צורך באותה קרבה רעיונית-מקצועית. זאת, נוכח הדגשתו החוזרת ונשנית, כי כל עובד ציבור באשר הוא, עושה מלאכתו ככל אשר יורהו – בגבולות הדין – הדרג הנבחר, מבלי לערב בה את תפיסותיו האישיות. ואולם, דומני כי קביעת הפטור ממכרז, שלגביה צוין כי מטרתה סיוע לממשלה במימוש יעדיה – מבטאת תפיסה שונה בהקשר זה. כך, שכן אם האמירה בנדון היתה מסתכמת בדברי חברי, באשר לציותו המלא של הדרג הממונה לדרג הנבחר, מה צורך יש בפטור ממכרז, לצורך מימוש היעדים? יתר על כן, לדידי, דווקא בגישתו של חברי, יש משום 'הקטנה' של משרת הנציב ושל החשיבות הגלומה בה. כך, על-פי דבריו, אם ימצא עצמו הנציב נדרש לעימות חזיתי עם הממשלה, בתורת שומר סף – בהחלט ימצאו לו הכלים הדרושים לכך. אך מה לגבי העבודה השגרתית, שבמסגרתה נדרש הנציב לשיתוף פעולה עם הממשלה הנבחרת, או ליישום מדיניותה בהקשרים שנכון להם שלא להגיע לפתחה כלל ועיקר? בהקשר זה דומני, כי גישת חברי מצמצמת את מקום הנציב, למי שכל עוד איננו סבור כי עליו להתנגד למהלך מסוים של הממשלה – תפקידו מתמצה בציות למדיניות שהוכתבה לו; ממש 'פקיד ובריאני' (כלומר, פקיד שפעולתו תואמת למודל הטהור והלא מציאותי של הבירוקרטיה, ששורטט על-ידי הסוציולוג מקס ובר). למעשה, דומני גם שגישה זו אינה עולה בקנה אחד עם תיאוריו הנכונים של חברי, באשר לחשיבות הרבה של כל אותם משרתי ציבור, על טיבו של השירות הציבורי שיקבל הציבור – תיאורים שאין להסבירם אלא באמצעות המובן מאליו, שלפיו עובד בכיר דוגמת הנציב (כמו גם אחרים כמותו בשירות המדינה), ודאי נדרשים להפעלת שיקול דעת נרחב במסגרת עבודתם. הרי אם ל'פקידים' אלה אין משל עצמם ולא כלום, והם רק מיישׂמים מדיניות אשר 'מונחתת' עליהם מלמעלה – תרומתם לשירות הציבורי פוחתת דרמטית, ומה חשיבות יש לשאלה אם יאייש תפקיד מסוים פלוני או אלמוני? על כל פנים, לגישתי, תמונת המצב בפועל שונה מזו שתוארה על-ידי חברי, והיא משקפת גם התנהלות ראויה ועדיפה. כך, בפועל, הנציב הוא זרוע מקצועית שבה בוחרים גורמי הממשלה, אשר אינם בהכרח מומחים בניהול כוח אדם, בסוגיות של משמעת ארגונית ובעוד כהאי גוונא. לפיכך, במערכת תקינה ויעילה, הנציב גם עשוי להביא עמדות וסוגיות מדיניות 'מלמטה-למעלה', אל חברי הממשלה; לייעץ להם בשלל היבטים הקשורים במומחיותו; ואף לפעול בהקשרים שונים ללא מעורבות ישירה מצד הדרג הנבחר, גם תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי, אשר פורט לפרוטות מדיניות כללית ורחבה שנקבעת על-ידי הממשלה. סבורני, כי גישת חברי – על דרך המינוי אשר נלווית לה בדבריו – אינה עולה בקנה אחד עם היבטיו אלה של התפקיד. העולה אפוא מן המקובץ, כי סעיף 6 לחוק המינויים אינו 'שותק' באשר לדרך מינויו של נציב שירות המדינה; עיקר דברו בנדון הוא, כאמור, בפטירתה של משרה זו מחובת מכרז. זאת, כאשר התכלית שאותה ביקש המחוקק להגשים באמצעות פטור כאמור, היא תכלית של 'הגמשת הכלים', לצורך מימוש יעדי הממשלה. משזוהי נקודת האיזון שנקבעה לגבי משׂרות פטורות ממכרז, ומשעסקינן במשׂרה ספציפית שנקבע לגביה פטור סטטוטורי – משמעות הדברים היא, שבבואנו לבחון את שיטת המינוי שנבחרה, עלינו לשוות לנגד עינינו את האיזון האמור, בהתאם לכוונת המחוקק; ודאי שלא לסטות ממנו באופן ניכר. דא עקא, שההבחנה המתוארת בין דרך המכרז לבין דרך הפטור, כמו גם שימת לב להכרעת המחוקק בנושא, על כלל הנובע מהן – נעדרות מחוות הדעת של חברי. בדיוק להפך: כפי שכבר נזכר, חברי סבר כי סעיף 6 הוא מקור אכזב בכל הנוגע לתכליותיו, ועל כן פנה אל תכליותיו הכלליות של חוק המינויים – תכליות שנאמרו לגבי דרך המכרז, ושאינן זהות לתכליות דרך הפטור. כלומר, לפנינו כלל (דרך המכרז), וחריג לו (פטור ממכרז), אלא שחברי ביקש ללמוד מתכליותיו של הכלל גם לגבי תכליות החריג, ללא כל הבחנה; אך אם אכן כך הוא – מה הועילו חכמים בתקנתם, כלומר חברי הכנסת שהוציאו והחריגו את משרת הנציב מן הכלל? (ולבד מפער זה במישור התכליות, ובמידה רבה כתוצאה ממנו, כבר תיארתי לעיל כי תוצאת הדברים, בכל הנוגע לדרך המינוי עצמה, היא שחברי קורא לאימוץ דרך מינוי שקיים מתח בינה לבין הפטור ממכרז שקבע המחוקק). דברים אלה מקרינים במישרין על שאלת מעורבותם של שיקולים זרים בהחלטות שלפנינו. כידוע, "השיקולים הרלוונטיים נגזרים מלשון החוק אשר יצר את הסמכות והתכלית המונחת ביסוד הסמכות" (בג"ץ 8297/15 הררי נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 38 (18.8.2019); כן ראו: בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 433 (1994)). בהינתן כלל המפורט, דעתי היא ששיקול שעניינו קרבה רעיונית-מקצועית, שנועדה לסייע במימוש יעדי הממשלה, לגבי משרה שנקבע בעניינה פטור סטטוטורי ממכרז – כלי שתכליתו היא בדיוק זו: מימוש יעדי הממשלה – הוא שיקול 'כשר למהדרין', אשר נובע מלשון החוק המסמיך ומתכליתו. אכן, גם בדברים שנאמרו על-ידי חברי הממשלה עובר למינוי, גם בטענות שטען לפנינו ב"כ הממשלה – לא מצאתי משום ביטוי לכך שנשקלו לצורך ההחלטה שעל הפרק שיקולים אשר חורגים מגדרי הרצון להביא למינוי שיהא בכוחו כדי לסייע לממשלה במימוש יעדיה, נוכח קרבה רעיונית-מקצועית. נזכור, כי בנקודת הזמן הנוכחית אין עסקינן במינוי קונקרטי, שעלינו לשאול אם הורתו בשיקולים כשרים, אם לאו; אנו מצויים עוד בשלב מוקדם בהרבה – שלב ההחלטה באיזו דרך יבּחר אותו מינוי קונקרטי שבוא יבוא, כאשר הועדפה דרך שתאפשר לשקול, בין היתר, שיקולי קרבה רעיונית-מקצועית, לצורך מימוש יעדי הממשלה. זאת, כמובן, לצד שיקולים אחרים, ותוך קביעת מנגנון בדמות ועדת מינויים – אשר מחובתה לבחון שיקולי התאמה מקצועית והעדר זיקה פוליטית (ושאף פסלה, בהרכבה זה, מינוי שאותו הביא לפניה ראש הממשלה הנוכחי בשנת 2018) – שיהא בו כדי לפקח על אופן הפעלת שיקול הדעת, בהתייחס להיבטים אלה בדיוק. משאלה הם פני הדברים, רחוק אני מלהשתכנע כי העדפתה של ועדת מינויים על פני חלופות אחרות, יסודה בהכשרת הקרקע לכניסתם של שיקולי זיקה פוליטית אסורים, אשר חורגים מגדרי הקרבה הרעיונית-מקצועית שביכולתה לסייע במימוש מדיניות, אל שלב ביצוע המינוי עצמו; אדרבה – לפחות בהתייחס להיבטים מסוימים, יש בדרך זו דווקא כדי לקדם את תכליתו של החוק המסמיך, וזאת בניגוד-מה להליך התחרותי שלאימוצו קורא חברי. אוסיף שתי הבהרות לגבי מקומם של השיקולים אשר מגיעים מעולמה של הקרבה הרעיונית-מקצועית. ראשית, משתכליתו של כלי הפטור ממכרז היא סיוע לממשלה במימוש יעדיה, כנזכר, הרי שיש בכך כדי לאפשר דווקא אותה קרבה רעיונית-מקצועית, שאכן יש בה כדי לקדם את תכלית מימוש היעדים. זאת, להבדיל משיקולים שעניינם זיקה פוליטית, השתייכות מפלגתית ועוד כיוצא באלה, אשר אינם קשורים באופן אינהרנטי למימוש היעדים (ושהלכה למעשה, עשויים דווקא לחבל בתפקודה של הממשלה ולכן גם במימוש יעדיה הלגיטימיים). ברי אפוא, כי שיקולים אלה ודומיהם אינם חוסים תחת הכותרת של קרבה רעיונית-מקצועית, ויש להותירם 'מחוץ לגדר', אף כאשר עסקינן בפטור ממכרז (עניין לביא, פסקה 30). שנית, אף כאשר ניתן פטור ממכרז, כך שלשיטתי יש מקום גם לשקילת שיקולי קרבה רעיונית-מקצועית לצורך מימוש יעדים, אין זה אומר ש'הוּתרה הרצועה' ושזוהי התכלית היחידה שניצבת על הפרק, ללא כל התחשבות בתכליות רמות-מעלה אחרות, או חובות מעולמו של המשפט המינהלי (שביטוין המדויק צריך להיקבע גם בשים לב להקשר הספציפי של פטור ממכרז). אך לאחרונה ציינתי, כי גם "'משרת אמון' אינה 'מילת קסם', שיש בה כדי להסיר מעל כתפי השר את עוּלה של חובת הציות לחוק", כך שאף במסגרת המינוי למשרה כאמור – בהחלט לא כל בחירה תצלח (בג"ץ 1363/23 שדולת הנשים בישראל נ' הממשלה, פסקה 39 (24.2.2025) (להלן: עניין שדולת הנשים 2025)); הדברים יפים, מקל וחומר, גם למשרות הפטורות ממכרז, שאינן משרות אמון. ואכן, כפי שכבר צוין, סבורני כי במנגנון ועדת המינויים, יש כדי ליתן מענה הולם גם לחשש מפני הפרזה במקומו של שיקול הקרבה הרעיונית-מקצועית. על כל פנים, כזכור, אנו עוסקים עתה בעילת השיקולים הזרים, כך שאיננו צריכים להגיע עד למחוזות אלה, של היחס בין שיקול פלוני לשיקולים מתחרים; ענייננו צר בהרבה: השאלה היא אם לפנינו שיקול ש"לֹא יַעֲלֶה עַל לֵב וְלֹא יִזְכְּרוּ בוֹ" (ירמיה ג, טז), שיקול שהוא בבחינת 'מחשבת פיגול', או שמא כזה אשר מותר לו לעלות במחשבה לפני הגורם המחליט. משזוהי השאלה שניצבת עתה על הפרק, תשובתי עליה היא שקרבה רעיונית-מקצועית, שנועדה להביא למימוש מדיניות – היא שיקול אשר יש מקום להביאו בקהל שיקולי הגורם הממנה, כאשר מדובר במשרה הפטורה ממכרז. מאחר שזהו סוג השיקול שמצאתי כי נשקל על-ידי הממשלה – איני סבור כי קמה הצדקה להתערבותנו בהחלטתה, מכוחה של עילת השיקולים הזרים. על סעיף 6 לחוק ועל עילת השיקולים הזרים – הערות נוספות על דמותו של הגורם המינהלי שניצב לנגד עינינו במסגרת הניתוח המשפטי אך לאחרונה ציינתי, במסגרת דיון חוקתי, כי "קיים קושי משמעותי בבחינה חוקתית המתבססת על הנחה חזקה כי השר יעשה שימוש לרעה בסמכויותיו" (בג"ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 24 לחוות דעתי (2.1.2025), וראו גם שם, פסקה 6 לחוות הדעת של השופט א' שטיין (להלן: עניין פקודת המשטרה)). אמנם, בהליך הנוכחי אין עסקינן בבחינה חוקתית, אך מאחר שלפנינו החלטת ממשלה שעניינה קביעת מנגנון פעולה, שבהתאם לו עוד תתקבל החלטה קונקרטית בדבר מינויו של פלוני-אלמוני למשרת הנציב – הרי שהדברים אינם כה רחוקים. אף כאן, אינני סבור כי יש מקום לבטל מעיקרא את דרך המינוי שנקבעה, מתוך הנחה כי כאשר זו תופעל – הגורם המינהלי הרלבנטי יעשה בה שימוש לרעה ויפר את חובותיו שעל-פי הדין המינהלי. אין להניח זאת מלכתחילה – הנחה שבמידה רבה עומדת בניגוד לחזקת התקינות המינהלית, שככלל מנחה את דרכנו במשפט הציבורי (תפיסה מעין זו באה לידי ביטוי בכלל התלמודי "אטו ברשיעי עסקינן?" (– וכי ברשעים אנו עוסקים?; למשל, בבלי קידושין לג, א), שעל-פיו אין לעצב את מערכת החוקים מתוך הנחות שליליות ביותר על נמעניה); וגם אם חששות מעין אלה בכל זאת יתממשו – ניתן ונכון יהיה לטפל בהם במסגרת ביקורת שיפוטית-מינהלית על החלטה פסולה קונקרטית. משמעויות נוספות של סעיף 6 לחוק התמקדתי לעיל בכך שסעיף 6 לחוק פוטר את משרת הנציב מחובת המכרז. כפי שהבהרתי, לדידי זוהי קביעה משמעותית, כבדת-משקל, שמצויה בו לגבי דרך מינוי הנציב. לצִדה, ניתן להצביע על שני היבטים נוספים שגם לגביהם, כך סבורני, יש בסעיף 6 כדי ללמדנו הן על דרך המינוי, הן על תפיסתו הכללית של המחוקק את תפקיד הנציב. (-) הסמכת החוק את הממשלה לבצע את המינוי. כמעט למותר לציין, כי עצם הסמכתה של הממשלה לביצוע המינוי – שונה בתכלית מן הרוח אשר מנשבת מחוות הדעת של חברי, ומחתירתו לדרך מינוי שיהא בה כדי להקטין עד מאוד את השפעת הממשלה על המינוי; הלא אם היה רואה המחוקק את הדברים באופן שבו ראה אותם חברי, והיה חפץ בדרך מינוי שכזו – מדוע מעיקרא הסמיך את הממשלה לביצוע המינוי? (-) השוני שבין סעיף 6 לחוק לבין שכנו, סעיף 5 לחוק. כך מורה סעיף 5: "הממשלה רשאית לקבוע את הדרכים והתנאים למינויו של היועץ המשפטי לממשלה ובמידה שלא קבעתם, יחולו על מינויו הוראות חוק זה". עינינו הרואות אפוא, כי אפשרות קביעתן של 'דרכים ותנאים' למינוי לא היתה זרה למחוקקו של חוק המינויים כלל ועיקר, ונעשה בה שימוש לגבי המשרה (היחידה) שדרך מינויה הוסדרה ממש בסמיכות למשרת הנציב (בכלי זה נעשה שימוש גם בכל הנוגע לפטור ממכרז שמכוח החלטת ממשלה – ראו סעיף 21 לחוק); משמעות הדברים היא, שלבחירת המחוקק שלא לקבוע דרישה כאמור, על מנת לפטור את משרת הנציב מחובת המכרז – יש לייחס משקל כבחירה שנתבצעה מתוך מוּדעוּת ובכוונת מכוון. יש בכך כדי ללמדנו על הזהירות המתחייבת מהחמרה נוספת בדרישות החלות על הממשלה לגבי דרך המינוי. רואים אנו אפוא, כי גם מהיבטים אלה של סעיף 6, מצטיירת גישה שונה מזו שבה דוגל חברי הנשיא בחוות דעתו. השיקולים הזרים – אז והיום להלן, במסגרת הדיון בסבירות ההחלטה שעל הפרק, אתייחס בהרחבה לבג"ץ 2699/11, שם נדונה שאלת סבירותה של החלטתה מינהלית כמעט זהה, ואבהיר כי קיים קושי ניכר במצב שבו מה שהיה עד לא מכבר סביר ומקובל – נעשה כיום לבלתי-סביר באופן קיצוני. דומני, כי דברים אלה יפים – בשינויים המתחייבים – גם לגבי עילת השיקולים הזרים, שכן אף קביעה שלפיה החלטה המבקשת לשמר מצב קיים, ולהמשיך מנגנון שכבר קיבל את אישור הפסיקה, הריהי החלטה הנגועה בשיקולים זרים, אשר בעטיים עלינו לבטלה – מעוררת קושי רב. כידוע, גם כשנמצא כי אכן התערב שיקול זר ב'קדירת השיקולים' של הגורם המינהלי, השאלה שיש לשאול, במישור הסעד, היא "האם סביר להניח שאילו התעלמה הרשות מן השיקול הזר לא היה בכך כדי לשנות את ההחלטה באופן מהותי?", כאשר "אם התשובה חיובית, אפשר להשאיר את ההחלטה בתוקפה" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית 3527 (2020) (להלן: זמיר); בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עיריית רחובות, פ"ד סד(1) 331, 373 (2010)). לפיכך, משעסקינן בהחלטה המשמרת מצב השורר במחוזותינו מזה למעלה מ-3 עשורים; ובהינתן שגם ועדת מינויים בוחנת הן התאמה מקצועית, הן העדרה של זיקה פוליטית אסורה – ספק רב בידי אם די היה בשיקול שעליו הצביע חברי, אפילו אכן היה שיקול זר, כדי להצדיק את התערבותנו בהחלטה המינהלית שעל הפרק (ראו והשוו גם לכך שהתחשבות במדיניות קיימת, טרם שינויה, היא שיקול ענייני כללי: זמיר, עמוד 3520). השיקולים הזרים (והעדרם) בכתבי טענות העותרים על מנת לעמוד על המרחק שבין ענייננו לבין עילת השיקולים הזרים, דומני כי נכון לנו לעיין בכתבי הטענות שהוגשו על-ידי העותרים, כמו גם על-ידי היועצת המשפטית לממשלה. כך, בתחילת הדרך, שעה שהותקפה החלטת הממשלה ששינתה מן המצב הקיים, ושבגדרה נקבע כי מינוי הנציב יתבצע באמצעות הסתייעות בוועדה מייעצת, אשר כלל אינה בוחנת שיקולי התאמה מקצועית, כך שהוענק בה שיקול דעת רב ורחב יותר לממשלה (החלטה 2129) – לא טען אף לא אחד מן העותרים, ודאי לא באופן נרחב ומשמעותי, כי מדובר בהחלטה הנגועה בשיקולים זרים; במישור שיקול הדעת, הללו התמקדו כולם בעילת הסבירות. הוא הדין גם לגבי היועצת המשפטית לממשלה, שהתייצבה לימין העותרים, תוך היכרות קרובה ובקיאות יתרה בהליכי קבלת ההחלטות השונות. היחידה שמפיה בקעה גם 'מנגינה' זו, ואף זאת רק החל משלב הגשת העתירה המתוקנת – היא העותרת בבג"ץ 41730-08-24, כאשר גם בשלב זה, הדבר נעשה רק בקיצור-מה, וממש טרם חתימת דבריה. אף מבלי להידרש לשאלה אם יש בדברים אלה כדי לעורר קשיים דיוניים כלשהם, לגבי הכרעה שיפוטית המיוסדת על עילת השיקולים הזרים, די לי בכך שנראה כי יש בדבר כדי להעיד על הקושי לקבוע כי היא מתקיימת בענייננו. אסכם עד כה: לשיטתי, עיון בסעיף 6 לחוק, אשר פטר את הממשלה מחובת המכרז במינוי הנציב, כמו גם עמידה על תכלית הסעיף – מלמדים על קושי בחיוב הממשלה לקיים הליך תחרותי לצורך המינוי, וכן על כך ששיקול בדבר קרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה לממונה – הריהו שיקול לגיטימי בכל הנוגע למינוי הפטור ממכרז. לפיכך, לא מצאתי מקום לקביעה כי בקבלת ההחלטה נשקלו שיקולים זרים, המצדיקים את ביטולה. על משרת נציב שירות המדינה לפי סעיף 6 לחוק ובכלל עד כה, ביקשתי להצביע על פער בין דרך המינוי שמתווה סעיף 6 לחוק המינויים לבין זו שלאימוצה קורא חברי, וכן על פער בין מארג השיקולים שנובע מלשונו ותכליתו של אותו סעיף, לבין השיקולים שאותם זיהה חברי כשיקולים הענייניים. ברם, דומני, כי הדברים 'יושבים' על פער עמוק יותר, שעניינו בעצם התפיסה של משרת נציב שירות המדינה, כאשר הגישה שביטא חברי בהקשר זה, אינה עולה בקנה אחד עם זו שיכולים אנו לדלות מן החוק. כנזכר, חברי סבור כי ניתוח מאפייניה של משרת הנציב מוביל למסקנה כי מדובר במשרה מובהקת של 'שמירת סף' – היבט אשר הוא שמכתיב, לדידו, את דרך המינוי הראויה לה, ועוד לפני כן גם את השיקולים שאותם יש מקום לשקול בעניינה. ואולם, העמידה על דרך המינוי שהותוותה בחוק מלמדת, כך דומני, כי המחוקק בהחלט לא ראה את הדברים באותו אופן. הלא אם כשיטת חברי, מה מקום יש לפטור את משרת נציב שירות המדינה מחובת המכרז, ואף להפקיד את סמכות המינוי בידיה של הממשלה, ללא כל דרישה לקביעת דרכי מינוי? לפי גישתו, זוהי במידה רבה 'הסמכה של החתול לשמור על השמנת'. כלומר, משראה המחוקק לקבוע את שקבע באשר למינוי הנציב, על כורחנו לא נוכל לומר כי משרת הנציב מסתכמת בשמירת סף ובניהול מקצועי, תוך דחיה מובהקת של כל היבטי מימוש יעדי הממשלה. משעסקינן במינוי למשרה ש'טופלה' כבר במסגרת חקיקה ראשית, לא ניתן להסתפק בעיון במאפייני התפקיד וכל כיוצא בדבר, אלא עלינו גם לבחון היטב את הדרך שבה ראה המחוקק את התפקיד, ולכלכל את פסיקתנו בהתאם. נוסף על כפיפותנו האמורה, טמון בדברים גם היגיון רב. בראש ובראשונה, עלינו לזכור כי אנו עוסקים ב"סמכות שהיא אולי הסמכות החשובה והקריטית ביותר המצויה בידי הממשלה: הסמכות למנות או לפטר בעלי משרה (קרי הסמכות המכונה, בעגה האמריקנית, The Power to Hire & Fire והמצויה בידיו של הנשיא)" (יואב דותן "המעמד ה(על)-חוקתי של המשפט המינהלי בישראל" משפטים נה 1, 15 (צפוי להתפרסם)). מטבע הדברים, ככל שעסקינן במשרה בכירה ובעלת השפעה רחבה יותר, הרי שחשיבותה של סמכות המינוי רק מתגברת. במובן זה, כלל הכתרים שקשר חברי, ובצדק, למשרת נציב שירות המדינה, תוך שהסביר על השפעתו הרחבה ביותר על השירות שאותו יקבלו כלל אזרחי המדינה – פועלים גם לכיוון ההפוך מזה שאליו רתמם חברי; יש בהם גם כדי ללמד על החשיבות שבמתן האפשרות לממשלה לבחור נציב אשר רואה עימה עין בעין, בכל הנוגע לסוגיות מקצועיות קרדינליות הקשורות בתפקידו. אכן, לצד מאפייניה אלה של משרת הנציב, שעניינם בעבודה שכם אל שכם עם הדרג הנבחר, בהחלט מכיר אני גם בהיבט שמירת הסף שבתפקיד, שלגביו הרחיב חברי בדברים. הנציב ממוקם בצמתי הכרעה רבים, שבהם עליו לעמוד על המשמר לבל יכריעו שיקולים פוליטיים ושיקולי טובה אישית את שיקולי טובת הציבור. ובכל זאת, רואה אני גם להעיר קמעא בעניין זה. בשיח הכללי במחוזותינו, שמוצא את דרכו גם אל בית משפט זה, דומני כי ניתן לתאר 'אינפלציה' כפולה בכל הנוגע לסוגיית שומרי הסף. 'כפולה' על שום מה? על שום שביטוי אחד לה, נעוץ בראייתם של תפקידים רבים ומגוונים, כתפקידי שמירת סף, גם כאשר בתיאורים ה'קלאסיים' התואר 'שומר סף' הוא מהם והלאה; וביטוי שני לה, הוא שגם כאשר עסקינן במי שאכן נכון להכתירו כ'שומר סף', הרי שהיבט זה של התפקיד בא לצִדם של היבטים אחרים, חשובים ביותר אף הם, ויש להישמר שמא יאפיל היבט שמירת הסף על אותם היבטים. אכן, איני סבור כי משרת הנציב לוקה בסוג האינפלציה הראשון – כאמור, חלק מן התפקיד הוא ודאי שמירה מפני מרעין בישין למיניהם (בהקשר זה ראו גם דברַי הברורים בבג"ץ 10548-01-25 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פסקה 5 (28.1.2025) (להלן: עניין כחלון)). אך עדיין, שומה עלינו להיזהר גם מסוג האינפלציה השני – כנזכר, לנציב סוגי אחריות רבים ומגוונים, שאותן עליו לבצע בהתאם למדיניות הממשלה; גם צורך זה נכון לו שיקבל ביטוי בכל הנוגע לדרך המינוי לתפקיד, ואל להיבטי שמירת הסף 'לבלוע' אותו. ובכלל, עלינו להישמר שמא מרוב 'שומרי סף', או תפקידים שלגביהם יקבל היבט זה משקל יתר – תיפגע המלאכה אשר נדרש לבצע בתוככי הבית פנימה. טענה שנשמעה בהקשר זה, היא שמהחלטת הממשלה שלפיה הנציב אינו מתחלף עם חילופי שלטון, למדים אנו על הדומיננטיות של רכיב שמירת הסף שבתפקיד, כמו גם על משקלם הפחוּת של יתר היבטי התפקיד, שלגביהם בא לידי ביטוי רכיב מימוש מדיניות הממשלה, כך שגם את דרך המינוי לתפקיד (ולא רק את 'שער היציאה' ממנו) – יש לעצב בהתאם. אכן, זוהי כמובן מסקנה אפשרית, אך דומני כי ניתן להגיע, בהתבסס על אותו נתון בדיוק – גם אל המסקנה ההפוכה. כך, כפי שציינתי, משרת הנציב היא משרה המערבת הן היבטים של שמירה על השירות הציבורי מפני פגעים שונים, הן שלל היבטים וסוגי אחריות נוספים, שאין בינם לבין שמירת הסף ולא כלום. משאלה הם פני הדברים, ומשרואים אנו כי בכל הנוגע לסיום המשרה נבחרה דרך העולה בקנה אחד עם היבט שמירת הסף – הדבר עשוי להצדיק, במנגנון של איזון, דרך מינוי שתהלום דווקא היבטים אחרים של התפקיד. בדרך זו, לא יקבל היבט שמירת הסף 'שלטון ללא מצרים' הן על דרך הכניסה לתפקיד, הן על דרך היציאה ממנו, וזאת על חשבון היבטים אחרים של התפקיד, חשובים ביותר אף הם. התייחסתי אפוא בארוכה למקומו של סעיף 6 בדיון המשפטי שלפנינו, משסברתי כי לא ניתן לו המשקל הראוי בחוות הדעת של חברי. מתוך כך, ומאחר שהדברים קשורים הדוקות האחד בשני, הגעתי גם לשאלת קיומם של שיקולים זרים בהחלטה שלפנינו. אגב דברַי אלה, הרחבתי עוד את המבט לגבי משרת הנציב, בהתאם לתמונה אשר מצטיירת נוכח סעיף 6 לחוק, ובכלל. אחר הדברים האלה, עוד נותר לי לפנות אל קביעת חברי, שלפיה ההחלטה שבה עסקינן לוקה גם בחוסר סבירות קיצוני. בכל הנוגע לשאלה זו, מלאכתי נעשית קלה בהרבה, שכן כבר 'קדמני אחר'. כפי שכבר צוין, בבג"ץ 2699/11 נדונה שאלה זו בדיוק, לגבי החלטת ממשלה שהיתה כמעט זהה, תוך שנקבע כי לא קמה כל עילה להתערבות באותה החלטה, ובכלל זאת גם כי אין מדובר במקרה של חוסר סבירות. אגש אפוא לעיון בבג"ץ זה, על קורותיו, ולאחר מכן אבחן אם באו אל הסוגיה כיום 'פנים חדשות', אשר יש בהן כדי להצדיק שינוי של כמעט 180 מעלות מן ההכרעה שהתקבלה אז. 'רבותַי, ההיסטוריה חוזרת': בג"ץ 2699/11 לא אחת, מתוארים משפטנים המכונים 'שמרנים' כמי שמתרפקים בערגה על 'בית המשפט הישן' – 'ימי שפוט השופטים' שעד לשנות ה-80 של המאה הקודמת, בקירוב; ואכן, לפני זמן לא רב ביקשתי לשתות מן הבאר של אותם 'הנפילים שהיו בארץ בימים ההם' (על-פי בראשית ו, ד; ראו חוות דעתי בבג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (1.1.2024) (להלן: עניין ביטול עילת הסבירות)). אך זו הפעם, איני נדרש להרחיק עד לאותן שנים קדמוניות; די לי במסע קצר אל העבר הקרוב – אם תרצו: אל 'בית המשפט הישן' של שנת 2011. כפי שאפרט עוד להלן, גם במהלך שנה זו נדרשה הממשלה למינויו של נציב שירות מדינה, והסוגיה הגיעה לפתחו של בית משפט זה. זאת, לאחר שדרך המינוי באמצעות ועדת מינויים נהגה במדינה – עם שינויים מסוימים לאורך הדרך – למן שנות ה-90 של המאה הקודמת, כך שכיום ניתן לומר ש'מלאו' לה כבר למעלה מ-30 שנה. אמנם, החכם מכל אדם מורנו "אַל תֹּאמַר מֶה הָיָה שֶׁהַיָּמִים הָרִאשֹׁנִים הָיוּ טוֹבִים מֵאֵלֶּה כִּי לֹא מֵחָכְמָה שָׁאַלְתָּ עַל זֶה" (קהלת ז, י; והשוו: בבלי, שבת קיב, א; בבלי, בבא קמא צב, ב); אך דומני, בכל זאת, כי נוכח העתירות הנוכחיות ודרך התנהלותן, הצלילה לקורותיה של אותה עתירת עבר – חשובה ביותר. ביכולתה להשׂיא לנו תועלת כפולה: ראשית, כוחם של הטעמים שהועלו אז, במענה על טענות זהות לאלה שנשמעו לפנינו – עודו יפה, כך שיהיה בדברים כדי לשמש גם בתורת ההנמקה הנדרשת לדנן; שנית, ביכולתו של המסע הקצר בזמן לסבר את אוזנינו, ולשמש כמעין 'מראה' על הדרך שבה מבקש חברי כי נפסע. אגש אפוא לכך. אם כן, למקרא העתירות הנוכחיות – ובפרט זו שהוגשה על-ידי העותרת בבג"ץ 41730-08-24 – עשוי הקורא לחוש 'דז'ה וו'. עתירה כמעט זהה, הגישה העותרת הנ"ל גם בשנת 2011; אף אז, נטען על-ידה כי אין לקבל את החלטתה של ממשלת ישראל באותה עת, למנות את נציב שירות המדינה בדרך של ועדת מינויים, וכי חלף זאת, יש להורות על מינויו באמצעות ועדת איתור – בג"ץ 2699/11. גם באותה עתירה ישב לדין חברי, בתוארו אז השופט עמית, כשלצִדו ישבו המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט נ' הנדל. "יֵשׁ דָּבָר שֶׁיֹּאמַר רְאֵה זֶה חָדָשׁ הוּא כְּבָר הָיָה לְעֹלָמִים אֲשֶׁר הָיָה מִלְּפָנֵנוּ" (קהלת א, י). אך מכאן, דרכה של העתירה שהוגשה בשנת 2011, ודרכן של העתירות שנתונות עתה לפנינו – מתפצלות, ומתרחקות זו מזו מרחק רב. בראש ובראשונה, בעת ההיא יוצגה הממשלה על-ידי הייעוץ המשפטי לממשלה; זאת, בהמשך לכך שבמסגרת חוות הדעת שהציגו לממשלה גורמי הייעוץ המשפטי, לא הועלתה כל טענה בדבר בעייתיות – קל וחומר, לא לגבי 'מניעה משפטית' – בבחירת הממשלה להסתייע בוועדת מינויים. במסגרת המענה לעתירה, השמיעה המדינה טענות נכוחות, שגם מצאו מסילות אל לבבם של שופטי ההרכב; בשים לב לדרך התנהלותן של העתירות הנוכחיות, ראיתי לנכון לצטט מהן בהרחבת-מה: "המשיבים יטענו כי אין כל חובה משפטית למנות נציב שירות מדינה דווקא בדרך של ועדת איתור. נהפוך הוא. כפי שיפורט, החוק פוטר במפורש את משרת נציב שירות המדינה מחובת המכרז, וקובע כי המינוי יתבצע על ידי הממשלה. [...] בהליך שכזה [בדיקה על-ידי ועדת מינויים – נ' ס'] מונו אף שני נציבי שירות המדינה הקודמים, כך שבפרקטיקה זו אין כל חדש" (תגובה מקדמית מטעם המדינה לעתירה ולבקשה לצו ביניים, בג"ץ 2699/11, פסקאות 4-3 (14.4.2011); ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'). ובהמשך: "בניגוד למשרות אחרות, בהן החליטה הממשלה כי היא מעוניינת שהן תאויישנה בדרך של ועדת איתור, אותה ממשלה היא שהחליטה ב[החלטה 345] עצמה, לא לעשות כן בנוגע למשרת נציב שירות המדינה, ובנוגע למשרות בכירות נוספות. החלטה זו המצויה בעומק הפררוגטיבה השלטונית שלה, הינה בודאי סבירה ואפשרית, ואין כל סיבה שלא לכבדה. [...] גישה זו [של העותרת – נ' ס'], מאיינת את סמכותה של הרשות המבצעת בכלל, והממשלה כאורגן הבכיר ביותר שלה, לקבוע את סדרי עבודתה בתחום המסור במובהק לסמכויותיה השלטוניות. מעצם העובדה שיכול שיש מי שיסבור כי מוטב לנקוט בהליך בחירה כזה על פני אחר עוד רחוקה עד מאוד הדרך לקבוע כי קמה חובה שבדין לבחור דווקא בהליך הבחירה הרצוי לעותרת ולא לזה הרצוי לראש הממשלה ולממשלה" (שם, פסקאות 30-29; ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'). כפי שעוד יתואר להלן, הפערים שבין דברים נחרצים אלה, לבין הדברים שהשמיעו גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה בעניינו של המינוי הנוכחי, ושלאחר מכן נשמעו מפיהם במסגרת הדיון בעתירות דנן – תהומיים ממש. מיד לאחר דיון העל-פה שהתקיים בעתירה הנ"ל, הוחלט על דחייתה. בתחילה, מפאת הדחיפות, ללא הנמקות, כך שהעתירה נדחתה ביום 4.5.2011 – כחודש-ימים ממועד הגשתה; זמן קצר לאחר מכן, ביום 17.5.2011, צורפו ההנמקות. סבורני, כי אף אותן מוטב לתאר ולצטט ברוחב-יד; זאת, כאמור, הן מאחר שכוחן עודנו יפה גם כלפי טענות שהושמעו בעתירות הנוכחיות, הן מכיוון שיש בהן כדי לשמש עבורנו כ'קול מן העבר' (הקרוב), ובכך גם כ'תמרור אזהרה' וככלי לרפלקציה על דרכנו-שלנו. אם כן, בשלב ראשון, נפרשׂה "התשתית המשפטית העומדת ביסוד מינוי נציב שירות המדינה" – סקירה שבמהלכה צוין, כי "הממשלה אינה כפופה, מבחינת חוק המינויים, למגבלות פרוצדוראליות כלשהן בעת מינוי של נציב שירות המדינה"; ושנחתמה בקביעה החד-משמעית, שלפיה "במצב החוקי הקיים כיום, אין כל חובה משפטית למנות את נציב שירות המדינה דווקא באמצעות ועדת איתור" (בג"ץ 2699/11, פסקאות 2 ו-4; ההדגשה במקור). אחר זאת, תואר כי "העותרת מודעת למצב החוקי" האמור, אך בכל זאת "סבורה כי החלטתם של המשיבים להימנע מהקמת ועדת איתור לאיוש משרת נציב שירות המדינה לוקה באי סבירות קיצוני", כשבפיה שתי סיבות לכך; אביא את שתיהן, לצד הנימוקים שבעטיים הן נדחו: "ראשית, [נטען כי הבחירה בוועדת מינויים] עומדת בניגוד לדרך המינוי שאומצה בשנים האחרונות ביחס למשרות מקצועיות בכירות בשירות המדינה. [...] העותרת טוענת כי נציב שירות המדינה אינו מינוי פוליטי או משרת אמון, אלא משרה מקצועית ובלתי תלויה, אשר גם דרכי המינוי שלה צריכים להיות מקצועיים ובלתי תלויים. בטענה זו אין ממש. אמנם, חלק נכבד מן המשרות בשירות הציבורי אכן מאוישות בדרך של מכרז או בדרך של ועדת איתור. עם זאת, קיימות גם לא מעט משרות בכירות הממונות על ידי הממשלה שלא באמצעות מכרז או ועדת איתור. כך הדבר במינוי הרמטכ"ל [...], ראש השב"כ [...], מפכ"ל המשטרה [...], נציב בתי הסוהר [...] ועוד. המועמדים למשרות אלו מועברים, בהתאם להחלטת ממשלה משנת 2006 (החלטה 91 של הממשלה ה-31 'ועדה מייעצת למינויים לתפקידים בכירים' (30.5.2006)), לבחינה של 'וועדה מייעצת למינויים לתפקידים בכירים' [...], אשר פעילותה דומה לזו של וועדת המינויים המוקמת לצורך בחינת המינוי של נציב שירות המדינה. למעשה, מבחינה מסוימת תחומי הבדיקה של וועדת המינויים בענייננו רחבים יותר מאלו של הוועדה המייעצת, שכן ועדת המינויים בודקת את כישורי המועמד ואת התאמתו הכללית למשרה, ואילו הוועדה המייעצת בוחנת אך ורק את טוהר מידותיו של המועמד. זאת ועוד, הליך המינוי המתקיים בעניין נציב שירות המדינה, דומה ביותר להליך המינוי הננקט במינוי מנכ"לים של משרדי ממשלה, החשב הכללי באוצר, הממונה על התקציבים באוצר, ועוד. הליך המינוי של בעלי משרות אלה מוסדר אף הוא באמצעות סעיף 3 להחלטה 345, לאמור: גם הליך המינוי שלהן אינו כולל מכרז או ועדת איתור, כי אם בחינה של ועדת מינויים. ברי כי אין לקבל טענה לפיה משרת נציב שירות המדינה היא משרה רמה או חשובה יותר מן המשרות הנזכרות לעיל. אין לקבל גם טענה לפיה משרת נציב שירות המדינה היא משרה 'מקצועית' יותר מאשר המשרות שלעיל – זו כמו גם אלה הן משרות מקצועיות א-פוליטיות. לפיכך, אין לומר כי מה שסביר עבור מינוי רמטכ"ל או מפכ"ל, אינו סביר עבור מינוי נציב שירות המדינה" (שם, פסקאות 6-5; ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'). אעיר, כי עתה טוען חברי הנשיא, במבט לאחור, כי השוואת משרת הנציב אל משרת הרמטכ"ל או המפכ"ל – לא היתה אז מדויקת (פסקה 60). זאת, שכן הללו מתמנים מבין קבוצה מצומצמת של מי שטיפסו מעלה בארגונם-הם (הצבא או המשטרה, בהתאמה) או בארגונים מקבילים, מה שאין כן לגבי הנציב. זה האחרון אינו נדרש לבוא דווקא מקרב מאגר תחום ומוגדר של מועמדים, ואף אינו נדרש למומחיות מקצועית ספציפית. גם אם אקבל את הדברים בכל הנוגע לרמטכ"ל ולמפכ"ל, מסופקני אם כוחם יפה גם לגבי יתר המינויים שנזכרו בדברים, דוגמת החשב הכללי באוצר או הממונה על התקציבים באוצר, אשר בכל הנוגע להם – 'הסתפקה' החלטה 345 בוועדת מינויים (דברים דומים, כך דומני, ניתן לומר גם על משרות נגיד בנק ישראל וסגנו, המתמנים באמצעות הוועדה המייעצת – שתי משרות שעל החשיבות הרבה שבעצמאותן אין צורך להכביר מילים, כאשר מאגר המועמדים להן, אינו מצומצם באופן הדומה לזה שאותו מוצאים אנו בזרועות הביטחון). מכאן, אל הטענה השניה שהועלתה שם על-ידי העותרת, ושדינה היה זהה לדין קודמתה: "הסיבה השנייה בגינה טוענת העותרת כי אי קיומה של ועדת איתור עולה לכדי חוסר סבירות קיצוני, היא שעקרונות של שוויוניות, שקיפות ואמון הציבור מחייבים כי איוש משרת נציב שירות המדינה ייעשה בדרך של ועדת איתור, לאמור: עקרונות אלו הופכים את סמכות הרשות של המשיבים למנות באמצעות ועדת איתור לחובה מנהלית. גם טענה זו אין לקבל. כפי שצוין, סעיף 4 להחלטה 345 מגדיר רשימת משרות אשר יש למנות בדרך של ועדת איתור. דא עקא, שמשרת נציב שירות המדינה אינה כלולה כאמור ברשימה זו, אלא דווקא ברשימת המשרות הכפופות לבחינה של ועדת מינויים (סעיפים 1 ו-2 להחלטה). מכאן ברור כי הממשלה בחרה להפריד באופן מכוון בין משרות אשר בגינן נדרשת ועדת איתור לבין משרות אחרות אשר בגינן נדרשת ועדת מינויים. אכן, אף אם נקבל את טענת העותרת לפיה שיקולים רבים תומכים במינוי נציב שירות המדינה בדרך של ועדת איתור, ואף אם נקבל את טענתה לפיה מינוי בדרך של ועדת איתור עדיף על מינוי בדרך של ועדת מינויים, הרי שלא ניתן לומר כי מינוי בדרך של ועדת מינויים חורג ממתחם הסבירות. ועדת מינויים אינה ועדת סרק. תפקידה לבחון את כישוריו של המועמד ואת התאמתו לתפקיד. בכך מבקשת הועדה להבטיח כי מינוי נציב שירות המדינה נעשה משיקולים ענייניים, ולא משיקולים פוליטיים כאלה ואחרים. לא ניתן לומר כי 'הסתפקות' בוועדה שכזו, וזאת כאמור מעבר לנדרש על פי חוק, לוקה בחוסר סבירות" (שם, פסקה 7; ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'). האמירה פשוטה וברורה: אפילו משתכנע בית המשפט כי מנגנון של ועדת איתור עדיף על פני מנגנון של ועדת מינויים, הרי שעדיין הדברים מרוחקים מרחק רב מקביעה שלפיה השימוש בוועדת מינויים, מצוי מחוץ למתחם הסבירות. דא עקא, למקרא חוות הדעת של חברי בעתירות הנוכחיות, שבגדרה נדרש הוא למשל לסקירת מצבו של שירות המדינה, ובשים לב גם להכרעתו – עשוי הקורא לתמוה אם עדיין במתחם סבירות עסקינן, או שמא מתחם זה כבר נעשה צר מכל צר, והלכה למעשה, שיקול דעתו של הגורם המוסמך, מוחלף לו בשיקול דעת בית המשפט (זאת, במידה לא מבוטלת, כהמשך למשׂרעת השיקולים המצומצמת ביותר ששרטט חברי כשיקולים הענייניים שאותם רשאית היתה הממשלה לשקול לצורך החלטתה באשר לדרך המינוי, כמפורט לעיל). הקושי שבמצב דברים זה – ידוע; גם לי הזדמן לומר דברַי בנדון, לצד רבים וטובים. אמנע אפוא מלחזור על הדברים, והמבקש להרחיב – יעיין (נֹעם סולברג "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" השילוח 18 37, 50-44 (2019) (להלן: סולברג); עניין ביטול עילת הסבירות, פסקה 179 לחוות דעתי והאסמכתאות שם; יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי 874-867 והאסמכתאות שם (2022) (להלן: דותן)). נוכח דבריו המצוטטים, דחה בית משפט זה את העתירה, ללא דעת מיעוט, ללא שתוארה בהחלטתו כל התלבטות או מורכבות בנושא, וללא שניתן צו על-תנאי או איזה מצווי הביניים שהתבקשו (למותר לציין, כי כלל לא נדונה באותה עת טענה לקיומם של שיקולים זרים בהחלטה שניצבה על הפרק). היו ימים. אציין, כי גם מינוי הנציב הבא, תהליך שהחל בשנת 2017, הגיע לפתחו של בית משפט זה; זו הפעם, ישבה בהרכב שדן בעתירה חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כשעִמה השופטים ע' פוגלמן ו-ע' ברון (בג"ץ 7455/17 נץ-צנגוט נ' ראש הממשלה (7.5.2018) (להלן: עניין נץ-צנגוט). המעניין עבורנו, כך סבורני, בהליך מינוי זה, כמו גם בעתירה שבאה בעקבותיו – נעוץ דווקא במה שלא היה בהם: לא נמצא אז מי שהלין על עצם הבחירה החוזרת במנגנון ועדת המינויים. דומה, כי הסבר מסתבר לכך הוא שבאותו שלב, התפיסה היתה כי לא ניתן לשוב ולעורר סוגיה זו, שבה הכריע בית המשפט זמן לא רב לפני כן. אמנם כן, חלפו מאז כמה וכמה שנים נוספות; אך עדיין, מסופקני אם די בהן, ודאי כשלעצמן, על מנת להצדיק עתה את הפתיחה המחודשת. כללו של דבר: דברים ברורים ובהירים יצאו משערי בית משפט זה, בבג"ץ 2699/11; כוחם יפה גם כלפי טענות אי-הסבירות שנשמעו לפנינו. הוסבר שם, ראשית, כי המינוי לשלל תפקידים שאינם נופלים מתפקיד הנציב, בכל הנוגע לחשיבותם ולמידות המקצועיות ואי-התלות אשר נדרשות מהם, מתבצע באמצעות ועדת מינויים ואף פחות מכך, כאשר הסביר עבורם – סביר גם לנציב; ושנית, כי אפילו עלה בידי העותרת שם לבסס טענה שלפיה עדיף מינוי באמצעות ועדת איתור, הרי שקיים מרחק רב בין עדיפות עקרונית זו, לבין קביעה שלפיה בחירה בוועדת מינויים – הנעשית "מעבר לנדרש לפי חוק" – היא בחירה הלוקה בחוסר סבירות קיצוני. אוסיף על אותן הנמקות עוד אחת, שיסודה בשיקול-על אשר סבורני כי צריכים אנו לשוות לנגד עינינו, בעתירות דוגמת זו שלפנינו. אף אם אין מקבלים גישה שלפיה יש 'לחסן' החלטות ממשלה מפני ביקורת שיפוטית המיוסדת על עילת הסבירות (על כך ראו: דותן, עמודים 300, 891-890; סולברג, עמודים 54-53; הסוגיה נדונה בארוכה בעניין ביטול עילת הסבירות); הרי שעדיין, סבורני, לכל הפחות, כי עלינו "ליתן משקל למעמדה הרם של הממשלה בהיותה עומדת בראש הרשות המבצעת במדינה, ובהיותה נושאת באחריות על פעולותיה כלפי הכנסת וכלפי הציבור הבוחר" – שיקול אשר מוביל ל"הרחבת מתחם שיקול-הדעת הנתון לממשלה, תוך הצרת היקף הביקורת השיפוטית" (עניין לביא, פסקה 17; כן ראו: עניין ביטול עילת הסבירות, פסקה 100 לחוות הדעת של השופט ח' כבוב, ופסקאות 250-249 לחוות דעתי). שיקול כללי זה 'מרחף' אפוא על גבי כלל הטעמים שהוצגו בבג"ץ 2699/11, ומעניק להם משנה תוקף. להלן אבחן, כמובן, אם במרוצת 14 השנים שחלפו מאז פסק הדין בבג"ץ 2699/11 ועד הלום, חלו שינויים שיש בהם כדי להצדיק תמורות משפטיות כה דרמטיות. אך עוד קודם לכן, ועל מנת לעמוד על היקף התהפוכות בגישת העוסקים במלאכה – אפנה עתה לסקירת השינוי שחל בעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה בנושא שלפנינו. "זֶה לְעֻמַּת זֶה" (קהלת ז, יד): הייעוץ המשפטי בימים ההם ובזמן הזה כמפורט לעיל, הן הייעוץ המשפטי לממשלה, הן שופטי בית משפט זה, לא מצאו רבב בהחלטת הממשלה שהתקבלה בשנת 2011, למנות את נציב שירות המדינה באמצעות ועדת מינויים; הדברים הנחרצים שנאמרו אז, ושצוטטו לעיל – מדברים בעד עצמם. אך בעוד שעל הפער בין עמדתו הנוכחית של חברי הנשיא, לבין פסק הדין שניתן אז (בהסכמתו) – יכול הקורא לעמוד בעצמו, ללא מאמץ רב; מעט שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לייעוץ המשפטי לממשלה, שהתחקות אחר גישתו מצריכה נבירה במסמכים פנימיים שאינם נגישים לעין כל ובנקל. לפיכך, אתעכב על כך קמעא. אם כן, בראשית הטיפול בהליך המינוי הנוכחי, גרסו גורמי הייעוץ המשפטי כי דרך המינוי הראויה, היא באמצעות ועדת איתור, שהרכבה יהיה כדלקמן: שופט בית המשפט העליון בדימוס, שימונה על-ידי נשיא בית המשפט העליון בהסכמת ראש הממשלה; היועצת המשפטית לממשלה או נציגה; נציב שירות מדינה לשעבר או מנכ"ל משרד מטה ממשלתי לשעבר, אשר ימונה על-ידי מנכ"ל משרד ראש הממשלה בהסכמת היועצת; איש אקדמיה המיומן בתחום המשפט הציבורי, שייבחרו דיקני הפקולטות למשפטים באוניברסיטאות ובמכללות; ונציג ציבור, בעל ניסיון מקצועי רלבנטי, שימונה על-ידי מנכ"ל משרד ראש הממשלה בהסכמת היועצת (משלא נכנסנו כאן לשאלת הרכבה של ועדת האיתור, לא אדרש לשאלת המתח שעשוי להתעורר בין הרכב שכזה, לבין הסמכת המחוקק את הממשלה לביצוע המינוי). כחלק מכך, ציין המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי), בחוות דעת מיום 18.6.2024, כי "מינוי נציב שירות המדינה איננו יכול להיעשות עוד בדרך של בדיקה על-ידי ועדת מינויים בלבד. חלף זאת, יש לקבוע כי המינוי יעשה מעתה בדרך של ועדת איתור"; וכן כי "יהיה זה קשה, עד כדי בלתי אפשרי, להגן מבחינה משפטית על הליך מינוי למשרת הנציב, שלא כולל ועדת איתור במתווה המתואר" – כלומר, בהתאם להרכב שפורט לעיל (אעיר, כי במעלה הדרך, במענה על ביקורות שהשמיעו על חוות הדעת שרים בממשלה, ביטא המשנה ליועצת, בכמה הזדמנויות, נכונות לשיח בעניין הרכב הוועדה, תוך שינוי מן האמור בחוות הדעת). בהמשך ישיר לגישה זו, שעה שעמדה על הפרק החלטה 2129, שלפיה המינוי יתבצע באמצעות ועדה מייעצת, ושהותקפה במסגרת גלגולן המקורי של העתירות דנן – סירבה היועצת המשפטית להגן על עמדת הממשלה (משעשתה כן, התירה לממשלה – בצדק – לקבל יִצוג נפרד). סירוב זה השתנה רק מעט, גם כאשר הוחלפה החלטת הממשלה הנ"ל בהחלטות שלפיהן המינוי יבחן על-ידי ועדת מינויים, בהתאם למתווה שנהג בשנת 2018. אף בשלב זה נמנעה היועצת מייצוג עמדת הממשלה, ובמסגרת הצגתה את עמדתה-שלה, טענה כי מדובר בהחלטה אשר "עומדת בדוחק בלבד באמות מידה בסיסיות", כאשר "לא קמה מניעה משפטית לקבלתה על ידי הממשלה" (סעיף 7 לעיקרי הטיעון מטעמה). לצד זאת, ובהמשך לצו על-תנאי שניתן ביום 16.2.2025, הוסיפה וציינה היועצת כי לשיטתה המינוי שבו עסקינן "טעון הליך תחרותי", גם אם לא "בהכרח במתכונת של ועדת איתור, ולא בהכרח בהרכב הוועדה שהוצע בחוות הדעת שהוצגה לממשלה". הנה כי כן, דרך מינוי שהיתה מקובלת בעבר על הייעוץ המשפטי לממשלה, שנכון היה להגן עליה בשפה ברורה ונחרצת, ושנחל בבית משפט זה הצלחה משפטית בהגנתו זו – תוארה, ודאי בראשית הדרך, ככזו שכפסע בינה לבין 'מניעה משפטית', אם לא למעלה מכך; אף כעת – קריאת הייעוץ המשפטי היא להתערבות בה, גם אם בתורת 'אורנים קטן' (לגבי שינויים בעמדותיו המשפטיות של הייעוץ המשפטי לממשלה, בהקשר מעט שונה אך משיק, ראו דברַי בבג"ץ 34680-08-24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התקשורת, פסקה 37 (14.10.2024)). תיארתי עתה את השוני בעמדות הייעוץ המשפטי לממשלה, אז והיום; הצבעתי גם על הפער בין גישת חברי הנשיא, לבין הגישה שנקט בית משפט זה בעבר – תמורות שעליהן סבורני כי יש להצר. לצד כל זאת יש לומר גם, כי 'צריך שניים לטנגו'; היינו: אף הממשלה לא טמנה ידה בצלחת, ויסודותיו של ההליך דנן נעוצים, במידה רבה, בהחלטתה המקורית – החלטה 2129 – שבגדרה ביקשה אף היא לסטות מדרך המינוי שנהוגה היתה משך למעלה מ-30 שנה, ולעבור מפניה אל ועדת מינויים אל הסתייעות בוועדה מייעצת. מבלי להידרש לשאלה אם שינוי זה היה אפשרי על-פי דין, שאלה שכבר אינה מונחת לפתחנו, דומני כי בנקודת הזמן הנוכחית, העתירות דנן מדגימות את הדינמיקה שעשויה להתפתח נוכח ניסיון לשינוי כאמור – בסופו, עשוי מבקש השינוי למצוא עצמו כש'ידו על התחתונה', וכאשר השינוי שהתחולל בפועל הפוך מזה שאותו ביקש לקדם. הרי לנו אפוא, שלבד ממעלותיהן הרבות של גישה מתונה, של זהירות משינויים ומזעזועים, שביכולתן לקדם ויתורים ופשרות שהם כה נחוצים במחוזותינו, ושעשויות היו למנוע את הסחרור שאליו נכנסנו אנו, ועמנו גם נציבות שירות המדינה, לפני למעלה מחצי שנה – בבקשת השינוי טמון גם סיכון לא מבוטל, לכך שימצא עצמו מקדם השינוי כאשר 'משק כנפי הפרפר' מביא, לבסוף, אל שינוי המהופך לזה שעבורו יצא אל דרכו (בהקשר זה ראו גם דברַי בעניין ביטול עילת הסבירות, פסקאות 183-178). האמנם השתנה המצב המשפטי לבלי הכר? בהינתן כלל המתואר, כאן הבן שואל: מה נשתנה הליך המינוי הנוכחי מקודמיו? כלום יתכן שבחירה בדרך מינוי שנהגה במחוזותינו משך למעלה מ-30 שנה, ושעתירה לגביה נדחתה באופן ברור ונחרץ, היא כיום החלטה מינהלית שאין מנוס מהתערבות בה? האמנם חל במצב המשפטי שינוי שיכול להצדיק הבדלים דרמטיים אלה? למעשה, השאלה אם חל שינוי כאמור, שאליה אני מגיע רק עתה – צריכה היתה להישאל כבר על סף הדיון, כבירור מקדים. כך נהג בית משפט זה בעבר, שעה שהבהיר כי במקרה של 'עתירה חוזרת', נדרש העותר להוכיח "שינוי מהותי בנסיבות המקרה", שאם לא כן – תידחה עתירתו על הסף; זאת, בין אם בשל קיומה של "הלכה פסוקה", בין אם נוכח "העקרונות העומדים ביסוד הכלל של מעשה בית דין" (בג"ץ 3938/19 בן מאיר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 7 (25.7.2019); בג"ץ 4842/06 פלוני נ' שר הפנים, פסקה 9 והאסמכתאות שם (11.4.2007)). רוצה לומר, בהעדר 'שינוי מהותי' כאמור – יכולים היינו להסתפק בכך שבית משפט זה פסק את שפסק בבג"ץ 2699/11, אף ללא צלילה לגופו של עניין. אך משחברי נכנס בעובי הקורה – נדרשתי גם אני לאותה פסיקת עבר באריכות, ורק עתה מגיע אני אל שאלת השינוי: האמנם התרחש 'שינוי מהותי בנסיבות המקרה', אשר לא זו בלבד שיש בו כדי להצדיק פתיחה מחודשת של הדיון, אלא גם שינוי כה דרמטי בהכרעה השיפוטית? תחילה אבהיר, כי שינוי אחד ודאי חל בין המצב המשפטי דהאידנא, לבין המצב המשפטי ששרר במועד הדיון בבג"ץ 2699/11 – מתן פסק הדין באותו הליך, שבגדרו נדחתה העתירה שנדונה שם; דהיינו, חל שינוי אשר מחליש את עמדת העותרים בעתירות שלפנינו. כך, בעוד שהעותרת של שנת 2011 פסעה על קרקע 'בתולית' משהו, על דרכם של העותרים כיום ניצבת פסיקת עבר שאינה ותיקה כלל ועיקר, ושבגדרה נדחו טענות זהות לאלה שהועלו על-ידם. ברי, כי פסיקה כאמור, שיצאה מבית משפט זה, משפיעה השפעה ניכרת על המצב המשפטי, כך שזה הנוכחי מראה לעותרים 'פנים שׂוחקות' עוד פחות משהראה לעותרת בבג"ץ 2699/11 מקבילו ששרר בשנת 2011 (לגבי סטיה מפסיקת עבר, ראו: רע"א 6557/20 ערוץ 10 החדש בע"מ נ' שרת התרבות והספורט, פסקה 37 לחוות דעתי והאסמכתאות שם (13.3.2024)). בהקשר זה מציין חברי, כי בג"ץ 2699/11 כּוּון כל-כולו דווקא לשאלת השימוש בוועדת איתור, כך שכלל לא נדונה שם האפשרות שנקבעה בצו על-תנאי שיצא מלפנינו – הליך תחרותי, שאינו בהכרח ועדת איתור. דברים אלה מעט קשים לדעתי, שכן בסופו של דבר, בשני המקרים נדונו החלטות ממשלה, שבגדרן נקבע כי יֵעשה שימוש בוועדת מינויים, ובית משפט זה נדרש להכריע אם קמה עילה להתערבות בהן. כפי שכבר צוין, ההבדלים בין החלטות הממשלה עצמן – מעטים. כמו כן, אפילו הדבר לא נטען מפורשות על-ידי העותרת, הרי שגם אז יכול היה בית המשפט להוציא את העותרים כש'חצי תאוותם בידם', ולקבוע מעין שיטת ביניים כדוגמת הליך תחרותי שאינו ועדת איתור; 'בכלל מאתיים – מנה'. גם בכך שבשנת 2011 התקיים הליך תחרותי איני מוצא הצדקה לשינוי הנוכחי. ראשית, כפי שמציין גם חברי, הליך תחרותי זה כלל לא נזכר בפסק הדין, ומכאן יכולים אנו ללמוד על המשקל שייחס לו בית המשפט בהכרעתו, שאחרת – העיקר חסר מן הספר; ואכן, המעיין בפסק הדין שניתן בבג"ץ 2699/11, יכול להתרשם בנקל כי אף בהעדר כל הליך תחרותי שקדם לוועדת המינויים – כלל הנימוקים שהוצגו בפסק הדין היו נותרים על כנם, כך שמסתבר כי גם התוצאה לא היתה משתנה כמלוא נימה. עוד אזכיר, בהקשר זה, כי בסופו של דבר, אף בשנת 2011 מינתה הממשלה מועמד שלא נמנה על ארבעת המועמדים שעברו בהצלחה את ההליך התחרותי; מסופקני אפוא אם הליך תחרותי שכזה היה מניח את דעתו של חברי. לבסוף אציין, כי במינוי הנציב של שנת 2018 – לא התקיים כל הליך תחרותי כאמור, והדבר כלל לא עלה במסגרת העתירה שעסקה בהליך מינוי זה – עניין נץ-צנגוט הנ"ל. כמו כן מצביע חברי, על כך שממסמך אמות המידה שגיבשה נציבות שירות המדינה, לגבי דרכי המינוי למשרות השונות, עולה תמונה שלפיה הדרך המתאימה למינוי הנציב היא דרכה של ועדת האיתור (נציבות שירות המדינה "אמות מידה ליישום החלטת הממשלה מספר 345" (1.4.2012)). מקובלים עלי דברי חברי, שלפיהם הנציב עונה, ככלל, על הקריטריונים שצוינו במסמך ככאלה אשר מובילים אל ועדת האיתור (ראו פסקה 56 לחוות דעתו); אלא שבכך לבד – לא סגי. מעבר לכך שהמסמך מכוון דווקא למשרות שנפטרו ממכרז מכוח המסלול שנקבע בסעיף 21 לחוק, הרי שברי כי אין מדובר במסמך הנושא תוקף נורמטיבי מחייב כלפי הממשלה; כל שיש בו, למצער כלפי הממשלה, אשר ממוקמת בהיררכיה מעל לנציבות שירות המדינה – הוא הגיון הדברים שנאמרו בו. הגיון זה, שריר וקיים היה גם בשנת 2011, כך שעצם העלאת הדברים על הכתב, במסמך שהוציאה נציבות שירות המדינה במועד המאוחר למתן פסק הדין – משנה את תמונת המצב הרלבנטית לענייננו מעט, אם בכלל. אף בהחלטות הממשלה שעליהן מצביע חברי – אין כדי להוביל לתוצאה שונה; שמא אף להפך. כך, חברי מצביע על החלטות שבגדרן נקבעה למשרת הנציב תקופת כהונה קשיחה, תוך שצוינה החשיבות הרבה שבעצמאותו (החלטה 4062 של הממשלה ה-31 "קביעת תקופת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות המדינה" (7.9.2008); החלטה 4470 של הממשלה ה-31 "רשימת המשרות הבכירות בשירות המדינה עליהן יחול ההסדר בדבר קביעת תקופת כהונה ומשך תקופת הכהונה או הפז"מ שנקבעה לגבי כל משרה" (8.2.2009)). אלא מאי? החלטות אלה התקבלו במהלך השנים 2008 ו-2009. ברי אפוא, כי אין מדובר בשינוי שחל מאז שניתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11 (לגבי היחס הכללי אל סוגיית הכהונה הקצובה, ולהשפעתה על שאלת דרך המינוי – ראו גם דברַי לעיל, בפסקה 41). ומשבאנו לעיסוק במעמד שקיבל הנציב בהחלטות ממשלה קודמות, אציין את שלפחות בתחילה נראה היה לי כמובן מאליו: גישת חברי אינה עולה בקנה אחד עם החלטה 345. בהחלטה זו, שבמסגרתה סוּוגו המשׂרות הפטורות ממכרז לשתי קטגוריות, שוּיכה משרת הנציב לקבוצת "המשרות הבכירות ביותר בשירות המדינה, שהנושאים בהן מופקדים על ביצוע מדיניות הממשלה וישומה, והמחייבות בשל כך מידה גבוהה של אמון ותיאום בין נושאי המשרות כאמור לחברי הממשלה". בהתאם לסיווג זה, נקבע בהחלטה גם כי מינוי למשרת הנציב יבוצע תוך הסתייעות בוועדת המינויים. זאת, להבדיל מן הקבוצה השניה – "משרות בכירות אשר בהן ביצוע מדיניות השר ו/או הממשלה אינו המאפיין הדומיננטי של התפקיד", אשר "מאופיינות בהיבט מקצועי/מדעי מובהק" או שהן "בעלות אופי רגולטורי, שהנושא בהן מופקד על שמירת האינטרס הציבורי בתחום מוגדר, ובשל כך נדרשת ממנו מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית". לגבי התפקידים אשר משתייכים לקבוצה זו נקבע, כי הם יתבצעו באמצעות ועדת איתור. חברי סבור, בעקבות טענות שנשמעו מפי היועצת, כי החלטה זו שימשה רק כ'צילום מצב' של הדין הקיים, בכל הנוגע למשרות שנמנו בה. מעבר לכך שלא הוצגו לנו ראיות לכך שההחלטה לא חידשה דבר לגבי אף לא אחת מן המשרות שנמנו בה, ובפרט לא אלה ששויכו למסלול ועדת המינויים, הרי שלא ניתן להתעלם מכך שמשרת הנציב שויכה במסגרת ההחלטה לקבוצה שאליה שויכה, על דרך המינוי אשר משתמעת מכך. אפילו הייתי מקבל את הטענה שלפיה מדובר בתיאור המצב ששרר באותה עת, עדיין קשה לראות בעיגון מצב זה, במסגרת החלטת ממשלה כוללת ומקיפה, כמעשה הנעדר הפעלת שיקול דעת ותוקף נורמטיבי. אשר על כן, קשה לקבל את דברי חברי, שלפיהם מוצאים אנו שרשרת עקבית של מקורות מקצועיים, ש'עשו כולם אגודה אחת', וביטאו לגבי משרת הנציב תפיסה המנוגדת לזו שבה ראוהו משיבי הממשלה. טרם סיום חלק זה, אשר מוקדש לסבירות ההחלטות שקיבלה הממשלה, אשוב ואצטט מבג"ץ 2699/11: "ועדת מינויים אינה ועדת סרק. תפקידה לבחון את כישוריו של המועמד ואת התאמתו לתפקיד. בכך מבקשת הועדה להבטיח כי מינוי נציב שירות המדינה נעשה משיקולים ענייניים, ולא משיקולים פוליטיים כאלה ואחרים. לא ניתן לומר כי 'הסתפקות' בוועדה שכזו, וזאת כאמור מעבר לנדרש על פי חוק, לוקה בחוסר סבירות" (פסקה 7; כן ראו: עניין התנועה לטוהר המידות, פסקה 14). חשוב אפוא לזכור: הברירה שלפנינו אינה בין מינוי ממשלתי ישיר, נטול מגבלות ורסנים, לבין הליך תחרותי שסופו ב'אביר על סוס לבן' ובשיפור מובטח בשירות הציבורי; עסקינן בהחלטות ממשלה שלפיהן המינוי שייבחר, בהחלט יבדק על-ידי ועדה רצינית, המורכבת משופט בדימוס ושני נציגי ציבור, אשר עוסקים תדיר במינויים לשירות הציבורי. מתקשה אני לראות כיצד מדובר בהחלטה אשר חורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני. סיכומו של דבר: לא מצאתי בשינויים שעליהם הצביעו העותרים, היועצת המשפטית לממשלה, ואחריהם גם חברי הנשיא, משום הצדקה לתמורה המשפטית הדרמטית שסבורים הם כי חלה, בהתייחס לסוגיה שלפנינו. עודני מתקשה לקבל את המצב יוצא הדופן, שבמסגרתו החלטת ממשלה, אשר מבקשת להוסיף ולהחזיק בשיטת מינוי הנהוגה במחוזותינו מזה למעלה מ-30 שנה, שבמהלכן גם ניתן לה 'הכשר בג"ץ' – מוּקעת עתה כהחלטה שאין מנוס מביטולה, וזאת מחמת שתי עילות שונות. כאמור, אני כשלעצמי סברתי, כי בכך שלא חל שינוי מהותי בתשתית הנורמטיבית שנהגה בעת מתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11, די על מנת לדחות את העתירות. בין העבר להווה – הרהורים נוספים התייחסתי לעיל, באריכות, לפערים בין קורותיהן של העתירות הנוכחיות, לקורותיה של עתירה הזהה להן, שנדונה בבית משפט זה לפני כ-14 שנה, משנראה היה לי כי השוואה זו היא כ'קילורין לעיניים' בהתייחס לדרך שבה מהלך חברי. עתה, אבקש להשקיף על שינוי חד זה במבט רחב יותר. אך לאחרונה ציינתי, כי "המשפט החוקתי – עודנו משפט", וכי אל לנו להפליג, במסגרת עיסוקנו בו, למחוזות לא לו (עניין פקודת המשטרה, פסקה 74 לחוות דעתי); למותר לציין, כי דברים אלה יפים גם למשפט הציבורי בכללותו. מטעם זה סברתי, כי אל לנו להידרש לסוגיות דוגמת התנהלותה הכללית של הממשלה הנוכחית או מצבו הכללי של שירות המדינה, שכן אפילו יש בו היבטים הטעונים תיקון – לא לנו הידע בדבר הדרך הנכונה לעשות כן, ובכלל זאת: אם המזור לאותם תחלואים מצוי בפניה להליך תחרותי. אך מעבר לשאלת השיקולים שנכון לנו להעלות על שולחננו, דומני כי לעיסוק זה בסוגיות הציבוריות מן הזווית המשפטית משמעות נוספת, יסודית וחשובה. נדבך משמעותי ומרכזי במשפט ובשלטון החוק, שיש בו כדי להבחינם ממערכות שיקולים אחרות הפועלות בשדה הציבורי, הוא היציבות והעקביות: "ביטויו העיקרי של שלטון החוק הוא בכך שהוא אינו שלטונם של אנשים [...] אלא בכך שהוא נשען על הוראותיהן של נורמות יציבות השוות לכול ואשר מחייבות את הכול במידה זהה" (דברי הנשיא מ' שמגר בע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 261 (1985)). יציבות ועקביות אלה, בתורן, חשובות ביותר לאֵמון הציבור בשפיטה, וגם מאפשרות לשחקנים השונים לצפות הכרעות שיפוטיות, לכלכל צעדיהם ולפעול בהתאם. לא בכדי, רבים וטובים ראו ביציבות הנורמה, ובהימנעות משינויים תכופים בה, את אחד מן התנאים לשלטון החוק, איש-איש בהתאם לגישתו הכללית (לתיאור שיטותיהם של ל' פולר, ג' רולס ו-י' רז בהקשר זה, כמו גם לעמדה שביטא בעקבותיהן א' ברק, אשר בכולן ניתן ליציבות מעמד של כבוד, ראו: אהרן ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה" משפט וממשל ה 375, 387-385 (התש"ס)). לבד מתועלותיהן הנזכרות, אותן יציבות ועקביות הן לכאורה גם תוצר מתבקש של כלי העבודה שעִמם עושה השופט את מלאכתו – הלה נדרש להותיר לרשות מרחב שיקול דעת, לעבוד עם תקדימי עבר ולפסוע בתלמי הדוקטרינה המשפטית. לפיכך ניתן לצפות, כי לא תתקבלנה תוצאות שונות מאוד במקרים קרובים, בפרט שעה שמקרי העבר הם חלק מן השיקולים שעל המותב המאוחר להביא בחשבונו. כשם שהיינו מרימים גבה, ותרים אחר סיבה טובה, לוּ נתקלנו בפערים שכאלה בהליכים אזרחיים ופליליים, כך גם בהליכים ממרחבי המשפט ציבורי. דא עקא, המצב שנגלה לעיני המתבונן בעתירות הנוכחיות, שבמסגרתן עסקינן בהחלטת ממשלה התואמת לשיטת מינוי נוהגת, שבה לא ראה בית משפט זה להתערב ושממנה גם לא מצא להסתייג, לפני 14 שנה – זמן לא רב, ב'שנות משפט' – אלא שעדיין הייעוץ המשפטי לממשלה מסרב להגן על ההחלטה, ועתה קורא חברי הנשיא להתערבותנו בה – מעורר קושי ניכר. הכיצד ניתן להלום עמדות משפטיות כה שונות – כמעט הופכיות – לגבי החלטות ממשלה הזהות זו לזו? למחוללי השינוי פתרונים. מאחר שעילת הסבירות שיחקה תפקיד מרכזי הן בעתירות שלפנינו, הן בבג"ץ 2699/11, דומני כי מצב הדברים המתואר שב ומלמד, בין היתר, על הקשיים שטמונים בעילה זו, בפרט בכל הנוגע לצורך בוודאות, ביציבות ובעקביות: "אף אם באמת ובתמים סבורים אנו, השופטים, כי ניתן היה לקבל החלטה 'טובה' מזו שנתקבלה על-ידי שרת החינוך, 'חכמה' או 'מוצלחת' יותר, הרי שאין לאל-ידנו לבוא בנעליה, להמיר את שיקול-דעתה בשיקול דעתנו-שלנו. לא ל'תיקון-עולם' הוסמכנו, אלא לשפיטה. את מלאכתנו זאת, לא נעשה על סמך מאוויים או תחושות, מה סביר יותר ומה ראוי פחות, אלא בהתבסס על החוק והמשפט. בעתירה נטען לחוסר סבירות קיצוני בהחלטת השרה. אך את פִּשרוֹ של אותו 'חוסר' לא נֵדע, ו'מדד' הסבירות לוט בערפל. עילת הסבירות המהותית, אולי נוחה, זמינה וגמישה לתפעול, אך קשה להמשׂגה, עמומה, גבולות גזרתהּ פרוצים, ופגיעתה בוודאות המשפטית – רבה. מוטב להישמר מפניה [...]. עלינו להימנע מדיון 'מוּרגש', שבו יחוש פלוני שראוי להחליט כך, ואלמוני ירגיש שמוטב להחליט אחרת. עלינו לקיים דיון 'מוּשׂכּל', על סמך ניתוח משפטי, שבו כל נימוק גלוי וידוע" (בג"ץ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ"א בתחום חקר מדעי המחשב נ' שרת החינוך, פסקה 8 לחוות דעתי (29.3.2022); ההדגשה הוּספה). ובכתבי מלומדים נאמר: "הביקורת העיקרית על עילת הסבירות האיזונית נובעת אפוא, מיידית ובהכרח, מעצם מהותו של מושג זה. מושג הסבירות הוא לא רק מושג עמום או 'רחב' אלא הוא למעשה מושג ריק לחלוטין מבחינת תכניו המהותיים. סבירות היא מושג שסובל אינהרנטית מחוסר התקבעות (indeterminacy). כלומר תוכנה של הסבירות האיזונית מתעצב בכל פעם מחדש, בעת שמקבל ההחלטה מיישם את ביקורת הסבירות במקרה הקונקרטי הנדון – והכול לפי נסיבותיו הקונקרטיות של אותו מקרה אינדיווידואלי – כפי שמקבל ההחלטה (היינו בית המשפט [...]) מעריך אותו באותו מעמד. הקביעה כי על הרשות המינהלית לנהוג בסבירות איננה אומרת לרשות שום דבר מהותי או תוכני על האופן שבו עליה לנהוג, אלא אומרת לה רק דבר אחד: שהחלטתה תהיה כפופה בסופו של דבר להערכה אד הוק, שתיעשה בדיעבד, בבית המשפט ועל פי שיקול דעתו, כפי שיראה לנכון להפעיל אותו באותו מקרה קונקרטי" (דותן, עמוד 868; ההדגשות במקור; כן ראו, מבין רבים, את דבריו הידועים של השופט א' גרוניס בבג"ץ 5853/07 אמונה – תנועת האשה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 523-521 (2007); ואת דברַי-שלי בבג"ץ 43/16 תנועת אומ"ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, פסקה 15 (1.3.2016); ובדנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פסקאות 36-35 (26.10.2017)). דרך מינוי של קבע דברַי עד כה, הוקדשו לראשו הראשון של הצו על-תנאי שניתן על-ידנו – סוגיית דרך המינוי עצמה. ראשו השני של הצו, עניינו בשאלת קביעתה של דרך קבע למינוי נציב שירות המדינה, מעתה ואילך, חלף המצב שבגדרו היבטים שונים אשר נוגעים למינוי, נקבעים אד-הוק כל אימת שנדרשת הממשלה למינוי נציב. אפנה אליו. בכל הנוגע לסוגיית דרך הקבע למינוי, עודנה עומדת על תילה החלטת הממשלה משנת 2018, שבגדרה נקבע כי "הממשלה תידרש בעתיד לנוהל שיגובש על ידי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה לגבי דרכי מינויו של נציב שירות המדינה" (החלטה 3793 של הממשלה ה-34 "אופן מינוי ועדת המינויים המיוחדת למתן חוות דעת על המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה ותיקון החלטת ממשלה" (13.5.2018) (להלן: החלטה 3793)). גם במסגרת הדיון בעתירות הנוכחיות, לא ביטאה הממשלה התנגדות עקרונית לקביעת מנגנון קבע למינוי. אכן, באשר למינוי הנוכחי, מהלך קביעת דרך הקבע – לא צלח, וכל אחד מן הנוגעים בדבר, מפנה בהקשר זה אצבע מאשימה כלפי רעהו. על כל פנים, מבלי להיכנס לשאלת האשמה, סבורני כי נוכח העיכוב שנגרם זה מכבר בכל הנוגע למינוי הנוכחי, לא יהיה זה נכון 'להעמיס' עליו גם את סוגיית מינוי הקבע, כך שכל אחד מן הצדדים ידע כי ההחלטה שתתקבל עכשיו – היא גם שתוסיף לחול מעתה והלאה. לפיכך, איני רואה לנכון לעשות את הצו על-תנאי שניתן בעניין זה, לצו מוחלט. ברם, כאמור, כל עוד לא תבוטל החלטה 3793, הרי שגם ללא החלטה בנושא מצִדנו – נראה, כי יהיה על העוסקים במלאכה לפעול בהתאם לה, אף אם חל עיכוב מסוים בביצוע פעולה זו. כך, לאחר השלמת המינוי הנוכחי, במהלך 6 שנות ה'שקט' שצפויות בגזרת מינוי הנציב – ויפה שעה אחת קודם – נדרש יהיה לעסוק בסוגיית מינוי הקבע, ולהתקין מנגנון הולם, שייקבע עד כמה שניתן מאחורי מעין 'מסך בערות'; כלומר, מבלי לדעת מי הוא שיאחז במוסרות השלטון במינוי הבא, אילו מינויים יעמדו אז על הפרק, ועוד כיוצא באלה. סוף דבר לא מצאתי הצדקה להתערבותנו בהחלטות הממשלה שהותקפו בעתירות שלפנינו, אשר לפיהן מינויו של נציב שירות המדינה הבא, יבחן על-ידי ועדת מינויים. מדובר בוועדה רצינית, מקצועית; חזקה על אנשיה שיעשו מלאכתם נאמנה, ובמידת הצורך גם ידעו לעמוד בפרץ. מתקשה אני לראות את הבחירה בוועדה הנזכרת ככזו שיסודה בשיקולים זרים, שלא היה מקום לשקילתם. אף איני מוצא אותה כהחלטה שיש מקום להתערבות בה, מטעמי חוסר סבירות; כך, בייחוד, מאחר שהחלטה כמעט זהה, צלחה בנקל בחינה זהה שערך לה בית משפט זה, לפני שנים לא רבות כלל. לבסוף, סבורני כי עמדת חברי הנשיא, שלפיה הדין המינהלי מחייב את הממשלה, במישור שיקול הדעת, לבחור בהליך תחרותי, אשר מרחיק ממנה את ההכרעה באשר למינוי – מעוררת קשיים ניכרים. זאת, שכן הדבר אינו מתיישב עם הוראתו של החוק המסמיך, שבפירוש פטר את משרת הנציב מן החובה הכללית שבקיום הליך מכרז תחרותי, והקנה לממשלה את סמכות המינוי. אשר על כן, לוּ תישמע דעתי – נורה על דחיית העתירות. אחר הדברים האלה עתה, מונחות לפנַי התגובה שהגיב חברי הנשיא על דברַי-שלי, וכן חוות הדעת של חברתי. אתייחס אליהן בקיצור האפשרי. סמכות מינהלית, חובות מינהליות ואפשרויות המינוי שניצבות לפנינו שני חברַי מדגישים, כי קיומה של סמכות מינהלית, אף כאשר זו באה ללא סייגים ומגבלות – אין בו כדי לשמש כ'מילת קסם' אשר פוטרת את הגורם המוסמך מכלל חובות המשפט המינהלי. לדברים אלה אני מסכים בכל פה, כפי שציינתי מפורשות בחוות דעתי (ראו לעיל פסקה 29, שם הפניתי גם לדברַי בעניין שדולת הנשים 2025, פסקה 39). אלא מאי? אותם דברים נכונים גם מן הכיוון ההפוך; היינו: גם קיומן של חובות מינהליות אינו יכול לשמש כ'מילת קסם' שיש בה כדי לרוקן מתוכן או לסתור את הסמכות המינהלית שהופקדה בידיו של גורם פלוני. בהתאם לכך, לא ניתן לקבל מצב שבו מכוחן של החובות המינהליות, נגיע אל קביעה אשר הלכה למעשה עלולה לעקר את הסמכות שהעניק המחוקק לממשלה. אין עסקינן כאן בביקורת חוקתית על החוק המסמיך גופו, אלא בבחינת שיקול הדעת שהופעל במסגרת הסמכות; בכגון דא, אל לנו להגיע לתוצאה אשר עושה את הוראת החוק המסמיכה פלסתר, ומותירה אותה כמעט כ'כלי ריק', כך שאופן מימוש הסמכות בפועל יהא מנוגד לה (אציין, כי חשש זה בהחלט אינו חשש בעלמא, בשים לב לדרך שבה מתארים חברַי את הוועדה שתנהל את ההליך התחרותי שלקיומו הם קוראים, כמו גם לדרישה הפסיקתית ל"טעם מהותי", על מנת לסטות מהמלצתה של ועדת איתור (לגביה ראו, למשל, עניין אשר, פסקה 13); זאת, ככל שמאפיין אחרון זה לא יהיה מן המאפיינים שבהם יובחן ההליך התחרותי שדורשים חברַי, מדרכה ה'קלאסית' של ועדת איתור). ואכן, אפילו נשמעו מפיו של ב"כ הממשלה גם 'זמירות' מעט שונות, בהחלט איננו צריכים להגיע עד לקביעה כי עצם קיומה של סמכות מינוי פוטר מכל חובה מינהלית, על מנת להימנע מהתערבות בהחלטות שבהן עסקינן. זאת, שכן מדובר בהחלטות אשר עומדות בחובות המינהליות שבהן עליהן לעמוד. כזכור, עסקינן בהחלטות שלפיהן המינוי למשרת הנציב יתבצע באמצעות ועדת מינויים, אשר בודקת הן את כשירותו המקצועית של המועמד אשר מובא לפניה, הן את העדרה של זיקה פוליטית בינו לבין הגורם הממנה. לפיכך, ובניגוד לדרך שבה מוצגים הדברים על-ידי חברַי, כלל אין מדובר בבחירה בין ההליך התחרותי שבו חפצים חברַי, לבין היתר גורף "לראש הממשלה למנות נציב שירות מדינה כלבבו" (פסקה 89 לחוות הדעת של חברי), או לשימוש במתכונת מינוי "שיש לה זיקה הדוקה לדרג הפוליטי" (פסקה 16 לחוות הדעת של חברתי); הרחק מכך. לביסוס דברַי אלה, אשוב ואדרש לתפקודה של ועדת המינויים, כמו גם ליכולתה למלא כראוי את תפקידה ולחסום מינויים של מי שאינם כשירים או שנגועים בזיקה פוליטית אסורה. בהקשר זה, מפנה חברי לא פעם ולא פעמיים אל עניין כחלון – הליך אשר מלמד, לדבריו, על "'הצלחתה' של שיטה זו" (פסקה 85 לחוות דעתו). כשלעצמי, מסופקני אם אכן ניתן ללמוד זאת מאותו הליך, ושמא אף להפך. כך, בראש ובראשונה, מאחר שבאותו עניין דובר על מינוי זמני (שהצורך בו נבע מצו הביניים שניתן על-ידינו), שכלל לא הובא לבחינתה של ועדת המינויים, או כל ועדה אחרת. אך מעבר לכך, טעם עיקרי ומרכזי שהוצג באותו הליך, הן על-ידי העותרת שם (שהיא גם העותרת בבג"ץ 41730-08-24 שמונח שלפנינו), הן על-ידי היועצת המשפטית לממשלה – נעוץ היה בתנאֵי הכשירות שנקבעו על-ידי ועדת המינויים שכונסה בשנת 2018, ושאף בראשה עמד השופט אפרתי, שיועד על-ידי הממשלה לעמוד גם בראשה של ועדת המינויים הנוכחית (עניין כחלון, פסקה 7; כך גם בהליך הנוכחי – ראו, למשל, פסקה 40 לתגובתה המקדמית של היועצת המשפטית לממשלה לעתירות המתוקנות, מיום 12.1.2025). אכן, עניין זה פעל את פעולתו גם במסגרת השיקולים שנשקלו על-ידינו (עניין כחלון, פסקאות 9-8; אף חברי הסתייע בקביעותיה אלה של הוועדה – ראו, למשל, פסקאות 15, 56 ו-89 לחוות דעתו). על מנת להבהיר את הדברים, סבורני כי נכון להזכיר את תנאי הסף ואת התבחינים שנקבעו על-ידי ועדת אפרתי ב-2018: (-) דרישות הסף המינימליות לעניין ההשכלה: תואר אקדמי, רצוי מתואר שני ומעלה. (-) דרישות הסף המינימליות בניסיון ניהולי בכיר: 10 שנות ניסיון בניהול כללי או בניהול משאבי אנוש וכן 5 שנות ניסיון בתפקידי ניהול בכירים; או 8 שנות ניסיון בניהול כללי או בניהול משאבי אנוש וכן 8 שנות ניסיון בתפקידי ניהול בכירים. (-) כישורים מיוחדים: תואר אקדמי שלישי; השכלה בתחום רלבנטי לתפקיד; ניסיון ניהולי מעל מינימום השנים הנדרש בתנאי הסף; ניסיון ניהולי רוחבי ומגוון, וניסיון קודם משמעותי במשא ומתן מול גופים גדולים; הצלחה מוכחת בתפקיד ניהולי בכיר, לרבות יזום ויישום רפורמה משמעותית ומוכחת. (-) העדר כשלים בעבודות קודמות. (-) חזונו של המועמד ותוכניותיו לקידום השירות הציבורי. (-) היות התפקיד שומר הסף של השירות הציבורי: קרי, שמירה על ניהול תקין לטובת הציבור בלבד, ניהול והתנהלות מתמשכים חפים מכל לחצים והשפעות זרות, ומתן דוגמה אישית לציבור בכלל ולכפופים לו בפרט. הנה כי כן, משהציבה תאי סף ותבחינים אלה, חזקה על הוועדה שהיתה פועלת לאורם, ובהינתן שמדובר באמות מידה גלויות וידועות – גם ניתן היה לפקח ביתר קלות על דרך פועלה (בדומה לאופן שבו נעשה שימוש בתבחינים הנזכרים בעניין כחלון, כאמור). משמעות הדברים היא גם, שקשה לומר כי הפניה על הוועדה עלולה היתה להותיר את משרת הנציב 'פרוצה' בכל הנוגע למקצועיות המינוי, או לקשריו הפוליטיים עם הגורם הממנה. אכן, כפי שכבר צוין על-ידי חברי ועל-ידי, במסגרת הליך המינוי שהתקיים בשנת 2018, פסלה ועדת המינויים, בהרכב זהה לזו שבה עסקינן, מועמדת שהביא לפניה ראש הממשלה, לאחר שזו נבחנה לאורם של התבחינים הנ"ל. משאלו הם פני הדברים, הרי אפילו נאמר כי לאור ניסיון העבר יש מקום לחששות באשר למועמדים שנבחרו על-ידי ראש הממשלה, בהחלט אין באותו ניסיון כדי ללמד על מענה לקוי שניתן לכך על-ידי ועדת המינויים; אדרבה. אשר על כן, משסבורני כי החובות המינהליות חלות גם חלות על הגורם המוסמך, אלא שההחלטות בדבר הסתייעות בוועדת מינויים עומדות בדרישותיהן, בשים לב לטיב הבחינה שנערכת על-ידי הוועדה ולתפקודה – איני מבין מדוע סבור חברי כי לצורך הכרעתי נדרשים אנו לשוב 60 שנה לאחור, אל תקופה שבה מונה הנציב במינוי ישיר על-ידי הממשלה, ללא הסתייעות בוועדת מינויים או כל ועדה מעין זו. למעשה, כפי שציינתי מפורשות בחוות דעתי, וכפי שיכולים אנו להיווכח בבירור בנסיבותיו החריגות של ההליך הנוכחי – לצורך הכרעה כשלי די לנו לשוב 14 שנה לאחור, לכל היותר, קרי: אל המועד בו ניתן בג"ץ 2699/11, שההכרעה שנתקבלה בו, פה אחד, זהה להכרעתי; במידה רבה, ניתן אף להסתפק ב-7 שנים, משכך בוצע גם המינוי של שנת 2018. שוויון ומניעת ניגוד עניינים: על טעמי ההתערבות בחוות הדעת של חברתי חברתי, השופטת ברק-ארז, פותחת את חוות דעתה בהצטרפות אל מסקנתו של חברי הנשיא. בהמשך דבריה מציינת חברתי, כי שלא כמותי, היא איננה "סבורה שעילת הסבירות [...] היא העומדת במרכז הדיון", שכן התוצאה שאליה הגיעה "מתחייבת גם לאורו של עקרון השוויון ובשים לב לחשיבות הנודעת לקביעת מנגנונים מתאימים שיש בהם כדי למנוע ניגוד עניינים פוטנציאלי בקבלת החלטות" (פסקה 19). נימוקים אלה מעוררים קשיים. (א) מכרז, תחרויות אחרות והתערבות מכוח עקרון השוויון חברתי מתארת מקרים שבהם, חרף העדרה של חובה לקיים מכרז, עדיין הורתה הפסיקה כי יש לקיים הליכים שוויוניים ותחרותיים, ומכאן היא מבקשת ללמוד גזירה שווה גם למקרה שלפנינו, עד כי בהעדרו של הליך תחרותי ושוויוני למינוי אל משרת הנציב – צריכים אנו להתערב בהחלטת הממשלה לגבי דרך המינוי. אין בידי לקבל דברים אלה. בראש ובראשונה, פסקי הדין שעליהם הצביעה חברתי, כמי שמלמדים על כך שגם בהעדר חובת מכרז, עדיין קיימת "חובה לקיים הליך קבלת החלטות תחרותי ושוויוני, גם אם במתכונת פורמאלית פחות מזו של המכרז" (פסקה 3 לחוות דעתה), הם כולם כאלה שקדמו לכניסתו לתוקף של חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, כך שלא דובר במקרה שבו עסקינן בפטור מחובת מכרז חקוקה (בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793 (1992) (להלן: עניין פורז); בג"ץ 5871/92 מיטראל בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד מז(1) 521 (1993) (להלן: עניין מיטראל); בג"ץ 6176/93 אליקים 1986 – אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח(2) 158 (1994) (להלן: עניין אליקים)). לעניין זה חשיבות רבה: אינו דומה מצב שבו התקשרות פטורה ממכרז כתוצאה מכך שחובה כאמור מעולם לא הוחלה על ההתקשרות, למצב שבו נחקקה חובה כאמור, אלא שהוחלט במפורש להחריג ממנה התקשרות מסוימת, ואף בחקיקה ראשית, כבענייננו (כבר הארכתי לתאר את הקושי הניכר שמתעורר לדעתי כתוצאה מחיובה של הממשלה בקיום הליך תחרותי, נוכח הפטור החקוק מחובת המכרז שנקבע לגבי משרת הנציב, ולא אשוב על הדברים). למעשה, אין זה מקרה ששלושת פסקי הדין האמורים ניתנו כולם בסמיכות זמנים יחסית – בפרק זמן ספציפי, שבו כבר הוכר חוק חובת המכרזים, ושבמהלכו הוא אף נחקק, אך טרם נכנס לתוקפו: "פורמאלית פעל המינהל לפי הנהלים שהיו בתוקף אותה שעה, ואולם אותה שעה כבר פורסם חוק חובת המכרזים, והנורמות שנקבעו בו כבר היו ידועות. החוק עמד להיכנס לתוקף כעבור מספר שבועות, וכבר אז לא ניתן להתעלם מהנורמות שנקבעו בו" (עניין אליקים, עמוד 163; וראו גם: עניין פורז, עמוד 801). מדובר אפוא בנסיבות יחודיות ששררו בעת מתן פסקי הדין הנזכרים; מעין 'שעת בין השמשות' שבה חובה פורמלית אמנם טרם נוצרה, אך התפיסה היתה כי השינוי שכבר 'עמד אחר כותלנו' – צריך היה להשפיע את השפעתו על שיקול הדעת המינהלי. הוא הדין גם לגבי סוג המקרים שבהם היתה קיימת, מלכתחילה, חובת מכרז, אך משזה האחרון לא צלח – מטעמים 'טכניים' שונים, דוגמת אי-עמידה של המציעים בתנאיו – הותר לה לרשות לגשת אל שולחן המשא ומתן, ולקיים דרכו הליך תחרותי (עע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון (19.5.2014), שאף אליו הפנתה חברתי; ראו בפרט שם, פסקאות 32-31). ברי, כי אם עסקינן במקרה של חובת מכרז, אלא שזו אינה יוצאת לפועל כתוצאה מאילוצים למיניהם – יש לנסות לממש את תכליותיה עד כמה שהדבר בכל זאת מתאפשר. הדבר אינו דומה לפטור ממכרז, שנקבע מראש ומעיקר הדין. זאת ועוד, לא בכדי, אף לא אחד מפסקי הדין הנ"ל עסק במכרז על משרה ציבורית, כבענייננו, אלא בהקצאת טובין ציבוריים כגון מקרקעין (עניין פורז ועניין אליקים) ורשיונות יבוא (עניין מיטראל; כך גם לגבי יתר ההפניות שבפסקה 3 לחוות הדעת של חברתי, שם דוּבּר במכרזים עם נותני שירותים, בקונסטלציות שאף בהן לא נדון פטור נטול מגבלות קונקרטיות מחובת מכרז קיימת, ובוודאי שלא על פטור חקוק). ואכן, נראה כי שאלת חלופתו של המכרז, למקרים שבהם לא קמה חובה לבצעו, תלויה בתכלית אשר ניצבת בבסיס הפטור. כך, למשל, אינו דומה פטור שיסודו בסכום התקשרות נמוך, שם הפטור אינו מיוסד על תפיסה שלפיה אין מקום לתחולתו של עקרון השוויון במלוא יפעתו (עע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241, 260-259 (2005)), לפטור ממכרז באשר למשרות בכירות – שם התפיסה, כפי שהארכתי לתאר לעיל, נובעת מן החשיבות הרבה שבהשפעת הגורם הממנה על המינוי. ובהעדר כל אסמכתה לפעולתו של עקרון השוויון במקרים דוגמת ענייננו-אנו, שבו עסקינן בפטור חקוק מחובת מכרז לגבי משרה ציבורית – או אף בהקשר קרוב – מתקשה אני לקבל מהלך תקדימי זה של חברתי, דווקא לגבי משרה כה רמת דרג כמשרת הנציב. כשם שאין זה מסתבר שקיימת תביעה לגיטימית מכוח עקרון השוויון ל'תחרות פתוחה' על משרות רמות דרג נוספות, שאף הן פטורות ממכרז, דוגמת משרת נגיד בנק ישראל, ראש המועצה לביטחון לאומי, הממונה על התקציבים באוצר, ועוד רבים וטובים – שלגביהן לא נשמעו בבית משפט זה טענות כאמור, ודומה שלא בכדי – כך גם בעניינה של משרת הנציב. בכגון דא, הרכיב הדומיננטי אינו של טובין ציבוריים שיש לחלקם – ולמצער, לאפשר את ההתמודדות על קבלתם – באופן שוויוני. חלף זאת, הרכיב הדומיננטי עניינו בביצועיו העתידיים של הגורם המתמנה, שלגביהם השפעת הגורם הממנה על המינוי נתפסת כבעלת חשיבות, כאשר רכיב זה גובר על היבט השוויון שמגולם במכרז או בדרכי ההקצאה הדומות לו, כפי שמשתקף גם מן הפטור הסטטוטורי שבענייננו. (ב) מניעת ניגוד עניינים עוד מציינת חברתי, כי מאחר שהנציב מכהן כחבר בשלל ועדות אשר עוסקות במינויים של גורמים בכירים במערכת אכיפת החוק, הרי שבחירה בשיטת מינוי אשר מקנה השפעה נרחבת לראש הממשלה על המינוי – אינה יכולה לעמוד, בהינתן הסדר ניגוד העניינים שנקבע לראש הממשלה הנוכחי, בעקבות העמדתו לדין פלילי (פסקה 13). אין בידי לקבל גם גישה זו, מכמה טעמים. ראשית, סבורני כי מדובר בגישה מרחיקת לכת, בכל הנוגע לניגוד העניינים שנובע מהעמדתו של ראש הממשלה לדין פלילי. כך, שכן כמה וכמה תחנות מצויות בדרך הארוכה שבין הקביעה על אופן מינויו של נציב שירות המדינה, ועד להחלטות הנוגעות להליכים הפליליים שמתנהלים בעניינו של ראש הממשלה המכהן. השלב הראשון, הוא השלב שבו אנו מצויים עתה – שלב קביעת דרך המינוי, שבו חפצה הממשלה לפנות אל ועדת מינויים, בעוד שחברַי קוראים לאימוצו של הליך תחרותי. השלב השני, הוא השלב שבו יביא ראש ממשלה מועמד לפני ועדת המינויים, וזו תחווה דעתה על המינוי (לאחר שתבחן, בין היתר, אם קיימת זיקה אסורה בינו לבין הגורם הממנה). בשלב השלישי, לאחר שיקבל את עמדת הוועדה, יחליט ראש הממשלה אם להביא את המינוי לפני הממשלה, וככל שיעשה כן – יִדרש אישורה של הממשלה למינוי, כאשר בשלב זה עשוי המינוי לעבור גם תחת שבט הביקורת השיפוטית. מובן, כי ככל שמדובר יהיה במינוי המנוגד להמלצתה של ועדת המינויים – צליחת הביקורת תֵעשה עבורו קשה בהרבה. אך בעצם מינויו של הנציב לא תם המסע. השלב הרביעי, יהיה כאשר ישב הנציב הממונה על כסאו, ויקום צורך במינוי אחד מגורמי אכיפת החוק. אז, עשוי הנציב לשבת – לצד אחרים – באחת מן הוועדות השונות, שתפקידן להעביר מועמדים לגורם הממנה (במקרה של ועדת איתור), או לבחון מינויים שיובאו לפתחן (במקרה של ועדת מינויים או ועדה מייעצת). לאחר שתעשנה הוועדות השונות את מלאכתן, יתבצעו המינויים, כשאף אז עשויים הדברים להגיע לפתחו של בית משפט זה. השלב החמישי, הוא שמועמד בעייתי יגיע אל משרת אכיפת חוק, כתוצאה ממינויו של נציב מדינה בעייתי, ואז יעשה מלאכתו רמיה, ויקבל החלטות פסולות אשר נוגעות להליכים הפליליים שמתנהלים בעניינו של ראש הממשלה. הרי לנו אפוא, תהליך מרובה שלבים ומעצורים. חברתי למעשה גורסת, כי השפעת ראש הממשלה על המינוי בשלב השני (חרף הגבלתה על-ידי ועדת המינויים), עשויה להיתרגם בסופו של דבר להשפעה על ההליכים הפליליים בעניינו של ראש הממשלה בשלב החמישי, וכי בשל כך, עלינו למנוע מלכתחילה את השפעת ראש הממשלה כבר עתה, בשלב הראשון. אין בידי לקבל זאת – כפי שעולה מהתיאור שלעיל, אפילו ישפיע ראש הממשלה על מינוי הנציב – עוד רחוקה הדרך משם ועד להשפעה על ההליכים הפליליים שבעניינו. אשר על כן, אני מתקשה לראות כיצד החלטה שלפיה המינוי יבחן על-ידי ועדת מינויים, היא החלטה ששומה עלינו להתערב בה, מטעמים של מניעת ניגוד עניינים. יפים לכך דברי חכמינו: "אֵין חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא גֵרְרָה חֻלְדָּה מִבַּיִת לְבַיִת וּמִמָּקוֹם לְמָקוֹם, דּאִם כֵּן, מֵחָצֵר לֶחָצֵר וּמֵעִיר לְעִיר, אֵין לַדָּבָר סוֹף" (משנה, פסחים א, ב). למעשה, הדברים כה מרוחקים, עד כי אף כאשר נדונה בממשלה דרך מינויו של הנציב, לא טענה היועצת המשפטית לממשלה – אשר היא שמופקדת על סוגיית ניגוד העניינים בקרב גורמי הממשלה, ומחזיקה במומחיות בנושא (בג"ץ 3056/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 35 (25.3.2021)) – כי ראש הממשלה מנוע מלעסוק בדרך מינוי הנציב. גם לפנינו לא טענה היועצת המשפטית לממשלה כדבר הזה. שנית, אפילו אכן קיים ניגוד עניינים בכך שראש ממשלה הנאשם בפלילים ישפיע על הליך מינויו של נציב שירות המדינה, הרי שפתרון בדמות שינוי מוחלט של דרך המינוי, כתוצאה מכך – חורג מגדרי הפתרונות המקובלים שנקוטים במחוזותינו למצבים של ניגוד עניינים. "הפתרון הנפוץ ביותר למניעת ניגוד עניינים הוא הימנעות מהשתתפות בקבלת החלטות או מטיפול בכל דרך בנושא הנגוע בניגוד עניינים" (טנה שפניץ ניגוד עניינים במגזר הציבורי למעשה ולהלכה 174 (2013) (להלן: שפניץ); וכמו כן: "במקרים רבים אפשר למנוע השפעה כזאת [של ניגוד עניינים – נ' ס'] על ידי העברת הטיפול במקרה הנדון מבעל התפקיד הציבורי לאדם אחר או לגוף אחר" (יצחק זמיר "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ניגוד עניינים במרחב הציבורי – משפט, תרבות, אתיקה, פוליטיקה 225, 310 (דפנה ברק-ארז, דורון נבות ומרדכי קרמניצר עורכים התשס"ט); ליתר הרחבה ראו: שם, עמודים 314-311; שפניץ, עמודים 183-171). איני סבור אפוא כי בטעמה זה של חברתי, יש כדי להצדיק הגעה אל הפתרון שבו היא דוגלת. שלישית, חברַי הורו לממשלה לקבוע את שיטת המינוי הקבועה למשרת הנציב. אך מדוע לקבוע שיטה קבועה זו, שנועדה להישאר עמנו לאורך ימים ושנים, בהתאם להליכים הפליליים שמתנהלים בעניינו של ראש ממשלה ספציפי שמכהן בימים אלה? אין זה אלא טעם קונטינגנטי, שאין סיבה להניח שיוסיף לעמוד בתוקף גם בכל הנוגע למינויים עתידיים. אף בעניין זה יש כדי להקשות על התפיסה המבקשת לאמץ לניגוד העניינים פתרון החורג מן המקובל, כך שחלף פניה אל גורם אחר שאינו נגוע בניגוד עניינים, תחויב הממשלה לנקוט שיטת מינוי מסוימת, ואף לעגנה מעתה והלאה. לבסוף, ובמידה לא מבוטלת כתוצאה מכלל האמור, אף בגישה שאליה קוראים חברַי – קרי, אימוץ הליך מינוי תחרותי, שבסופו יבוצע המינוי על-ידי הממשלה והעומד בראשה (בהקשר זה ראו, בפרט, פסקה 66 לחוות הדעת של חברי) – ספק אם יש כדי לרפא את ניגוד העניינים שעליו מצביעה חברתי. כידוע, "כלל יסוד הוא בשיטתנו המשפטית כי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים" (בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 569 (1980); בג"ץ 6510/21 כהנא דרור נ' נשיא בית הדין הרבני הגדול, פסקה 26 (10.8.2022)). על כן, גם אם אכן כתוצאה מקיומו של הליך תחרותי תפחת השפעתו של ראש הממשלה על מינוי הנציב, סוף-סוף גם מכך עלינו להישמר שעה שעסקינן בניגוד עניינים, ולכן לא תיפתר הבעיה שעליה הצביעה חברתי; כלומר, אם גם בסופו של הליך תחרותי, עדיין יהא עלינו להרחיק את ראש הממשלה מן המינוי – מה הועלנו בשינויה של דרך המינוי? יכולים אנו להרחיקו כבר עתה, ולהוציא שיקול זה ממערכת השיקולים הנוגעת למנגנון המינוי. בסיום דברַי אשוב ואדגיש, את מה שאולי הוא העיקר: חברַי מנו טעמים לרוב, מדוע מינוי בהליך תחרותי עדיף לשיטתם על פני מינוי בדרך של ועדת המינויים, ואף יביא לתוצאה מיטיבה. ואולם, אפילו אכן עדיפה דרך המינוי התחרותית שלאימוצה קוראים חברַי, על פני הדרך שבה בחרה הממשלה – בכך, לטעמי, מסתכם כוחם של דבריהם ושל הנימוקים שהובאו על-ידם. מדובר אפוא בשיקולים היפים במישור הדין הרצוי; המרחק בינם לבין הדין המצוי – רב. אכן, לעתים הפער בין המשפט המצוי לזה הרצוי יכול לעורר תסכול; אולם שומה עלינו להישמר מפני דילוג על הראשון, על מנת להגיע אל האחרון. אף אם לעתים ניתן לסייע בצמצום הפער בין השניים, הרי שככל שנמתח את החבל יתר על המידה – סופו להיקרע. אלה המגבלות המוטלות עלינו מעצם תפקידנו; זוהי חובתנו. אכן, במישור הדין המצוי, עודני מתקשה למצוא הנמקה מספקת להתערבות שיפוטית בהחלטות שבהן עסקינן, בהתבסס על עילות ההתערבות המוכרות במשפטנו המינהלי. אין לי אלא לשוב ולצטט דברים מפורשים שנאמרו בהקשר זה בדיוק, בבג"ץ 2699/11 ש'ליווני' לכל אורכה של חוות דעתי: "אף אם נקבל את טענת העותרת לפיה שיקולים רבים תומכים במינוי נציב שירות המדינה בדרך של ועדת איתור, ואף אם נקבל את טענתה לפיה מינוי בדרך של ועדת איתור עדיף על מינוי בדרך של ועדת מינויים, הרי שלא ניתן לומר כי מינוי בדרך של ועדת מינויים חורג ממתחם הסבירות. ועדת מינויים אינה ועדת סרק. תפקידה לבחון את כישוריו של המועמד ואת התאמתו לתפקיד. בכך מבקשת הועדה להבטיח כי מינוי נציב שירות המדינה נעשה משיקולים ענייניים, ולא משיקולים פוליטיים כאלה ואחרים. לא ניתן לומר כי 'הסתפקות' בוועדה שכזו, וזאת כאמור מעבר לנדרש על פי חוק, לוקה בחוסר סבירות" (פסקה 7; ההדגשה הוּספה – נ' ס'). נעם סולברג משנה לנשיא השופטת דפנה ברק-ארז: 1. חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים) קובע בסעיף 6 לו כי מינויו של נציב שירות המדינה יכול להיעשות בידי הממשלה אף ללא מכרז – כאחד החריגים לחובת המכרז במינויים למשרות בשירות המדינה. משזוהי נקודת המוצא, השאלה שהתחדדה בפנינו נסבה על טיבו המדויק של הליך המינוי לתפקיד זה. באופן ספציפי התבקשנו להכריע אם חלה חובה כי מינוי זה ייעשה במתכונת שכוללת בתוכה מנגנון תחרותי "רך" יותר ממכרז, דוגמת ועדת איתור או ועדה הדומה לה. חבריי הנשיא י' עמית והמשנה לנשיא נ' סולברג נחלקו ביניהם בעניין זה, ואני מצטרפת בהסכמה למסקנתו של הנשיא. בשלב זה אסתפק אפוא בהוספת מספר דגשים המבהירים את הפן העקרוני של הדברים מנקודת מבטי. על משמעותם של סמכות פורמאלית ופטור מחובת המכרז 2. סמכות פורמאלית אינה פוטרת מיתר כללי המשפט המינהלי – בפתח הדברים אני מבקשת להסיר מן הדרך טענה שחזרה והועלתה על-ידי בא-כוחו של ראש הממשלה כטענה "ניצחת" כביכול, אך לאמיתו של דבר אינה כזו כלל ועיקר. נטען בפנינו כי על-פי סעיף 6 לחוק המינויים הממשלה מוסמכת למנות את נציב שירות המדינה, ללא כל תנאי או סייג ביחס לאופן עריכת המינוי, ועל כן לא חלות בעניין זה כל חובה או מגבלה נוספות. טענה זו מתעלמת, עם כל הכבוד, מעשרות שנים של הלכה פסוקה, שבה הובהר שוב ושוב כי קיומה של סמכות פורמאלית אינו פוטר מתחולתן של חובות אחרות מכוח המשפט המינהלי. זאת, בהתאם למסורת המשפט האנגלי שנקלטה במשפטנו כבר בתקופת המנדט. ניתן להביא, לשם דוגמה, את הדברים המפורשים הבאים מבג"ץ 98/54 לזרוביץ נ' המפקח על המזונות, ירושלים, פ"ד י 40 (1956), אחד מפסקי דינו החשובים של בית משפט זה בשנותיו הראשונות: "הלכה רווחת היא על יסוד שורה ארוכה של פסקי-דין מתקופת המנדט ומאז קום המדינה, כי בדרך כלל בכוחו של בית-משפט זה לבדוק ולבחון את פעולות השלטונות לא רק כפי שהם נראים לעין מבחינת הסמכות החוקית הפורמלית, אלא גם לעיצומו של ענין, אם השימוש שנעשה בסמכות בדין יסודו, היינו אם הוא נעשה – בין השאר – בתום לבב על יסוד שיקולים כשרים ולמטרה שלמענה הוענקה הסמכות. לשון אחרת, בית-משפט זה בודק, כרגיל, הן את הצורה החיצונית והן את המהות הפנימית של מעשי השלטונות, את הקליפה והתוך גם יחד, ולא ישאיר על מכונם מעשים העטופים אמנם בלבוש חיצוני כשר אלא שתוכם אינו כברם" (שם, בעמ' 47)). כאז כן עתה – יש להוסיף ולבחון, בהתחשב במאפייניה של משרת נציב שירות המדינה ובתכליות של שירות המדינה, מהן החובות החלות ביחס להפעלתה של הסמכות לאייש משרה זו. זאת, מעבר לנקודת המוצא הבסיסית, שכלל אינה שנויה במחלוקת, כי סמכות המינוי מסורה לממשלה. 3. מהי משמעותו של פטור מחובת מכרז? – כשם שסמכות פורמאלית אינה שוללת את הצורך לעמוד בחובות אחרות של המשפט הציבורי, כך גם פטור מחובת מכרז בחקיקה איננו סוף פסוק. במקרים רבים ובהקשרים מגוונים נפסק כי גם בנסיבות של פטור מחובת מכרז, החובה לקיים הליך קבלת החלטות תחרותי ושוויוני, גם אם במתכונת פורמאלית פחות מזו של המכרז, עומדת בעינה (ראו והשוו: בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 803-801 (1992); בג"ץ 5871/92 מיטראל בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד מז(1) 521, 528 (1993); בג"ץ 6176/93 אליקים 1986 – אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח(2) 158, 165-163 (1994). כן ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג: משפט מינהלי כלכלי 49-48 (2013) (להלן: ברק-ארז כרך ג)). ואכן, פעם אחר פעם הובהר כי עמידה על קיומו של הליך תחרותי – להבדיל ממכרז פורמאלי – היא קונקרטיזציה של החובה הכללית להבטיח הזדמנות שווה (כמוסבר גם בחוות דעתי בעע"ם 6145/12 עיריית נצרת עלית נ' הרטמן (13.1.2013). ראו עוד: עע"ם 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, פסקה 32 (19.5.2014); עע"ם 701/22 משרד עורכי דין עפר שפיר ושות' נ' עורכי דין לקידום מנהל תקין, פסקה 6 (22.6.2022)). 4. על רקע זה, אין בידי לקבל את עמדתו של חברי המשנה לנשיא סולברג ממנה משתמע כי הפטור ממכרז שנקבע בסעיף 6 לחוק המינויים הוא, הלכה למעשה, פטור מהליך תחרותי בכלל. אכן, אין עוררין על כך שמכרז הוא סוג של הליך תחרותי – אך בכך אין די. לאמיתו של דבר, הליך תחרותי יכול לשאת אופי זה או אחר, ואינו חייב להידמות למכרז במלוא תכונותיו. מכרז הוא אך סוג אחד, ספציפי ומוגדר, של הליך תחרותי. במלים אחרות, וכפי שכבר שנתה פסיקתו של בית משפט זה, פטור מחובת המכרז אינו פטור מחובת השוויון, והוא אינו שולל בהכרח את הצורך לקיים הליך תחרותי אחר. לא כל שכן, אין מדובר בפטור מהפעלת שיקול דעת באשר להליך קבלת ההחלטות המתאים. 5. חברי המשנה לנשיא סולברג מוסיף ומתייחס לחשיבות הנודעת לשיתוף הפעולה בין נציב שירות המדינה לממשלה הנבחרת לצורך קידום מדיניותה. מבחינתי הוא מתפרץ לדלת פתוחה. אין ספק שעל נציב שירות המדינה ליישם את מדיניות הממשלה ולשתף עמה פעולה. אולם, בין זה לבין היעדרה של כל תחרות במינוי לתפקיד – הדרך ארוכה. במאמר מוסגר אציין, כי במסגרת ההליך שבפנינו לא ניתן מענה לשאלה מהי המדיניות שאותה מבקשת הממשלה לקדם ביחס לשירות הציבורי. הטיעון שמינוי של נציב שירות המדינה ללא תחרות יסייע לממשלה בקידום מדיניותה נחלש לכאורה כאשר אין ביטוי לכך שהממשלה אכן גיבשה מדיניות בנושא. 6. גם גישה המבקשת להתחשב בעמדות העקרוניות של נציב שירות המדינה ביחס לסוגיות של ניהול ושירות ציבורי, מתוך רצון לסייע בהגשמת המדיניות הממשלתית בנושא, אינה מחייבת לזנוח את הגישה של הליך תחרותי בשלב המינוי. גם במנגנון תחרותי ניתן לתת להיבטים אלו את המשקל הראוי, כחלק מהקריטריונים הרלוונטיים הנבחנים על-ידי הוועדה העוסקת בכך. לא למותר לציין בהקשר זה כי בעלי תפקידים בולטים אחרים שאין חובה לקיים מכרז בעניינם מתמנים, הלכה למעשה, באמצעות ועדת איתור – הגם שלכאורה טיעון כאמור, שנסב על הרצון לסייע בקידום מדיניות הממשלה, יכול להתאים גם להם. למשל, המינוי של מנהל רשות מקרקעי ישראל פטור מחובת המכרז בסעיף 2(ב)(1) לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-1960. כך גם מנהל רשות החברות הממשלתיות בסעיף 52(ב) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975. מבלי להתעלם מהבחנות רלוונטיות הנוגעות למהות התפקידים השונים, גם ביחס למשרות אלו החקיקה שהוזכרה קובעת שהמינוי ייעשה בידי הממשלה מבלי להוסיף פירוט בדבר ההליך הנדרש. התשתית החקיקתית דומה אפוא לענייננו שלנו, אולם בכל הנוגע למנהל רשות מקרקעי ישראל ולמנהל רשות החברות הממשלתיות בשנים האחרונות הוקמו ועדות איתור אד-הוק. במלים אחרות, הממשלה החליטה לקיים הליך תחרותי ביחס לתפקידים בכירים מסוימים על אף שניתן לגביהם פטור מחובת המכרז בחוק. אין זה ברור מדוע יש לסטות מכלל זה בנסיבות של מינוי לתפקיד נציב שירות המדינה, לא כל שכן לנוכח טיב הסמכויות הנתונות לו והיקפן, כפי שיפורט להלן. 7. עוד אוסיף כי אין בידי להצטרף לקביעתו של חברי המשנה לנשיא סולברג לפיה תכליתו של הפטור ממכרז ראשיתה ואחריתה ברצון לסייע לממשלה במימוש יעדיה. כידוע, הסדר הקובע פטור ממכרז עשוי לנבוע מטעמים שונים (השוו: ברק-ארז כרך ג, בעמ' 61-60). בהקשר הנוכחי, ראוי לפתוח בכך שמכרז לפי חוק המינויים אינו מתאים לאיוש המשרה של נציב שירות המדינה גם משום שנציב שירות המדינה עצמו הוא בעל התפקיד העומד בראש מערך המכרזים. על כן, מתכונת המכרזים הרגילה שעליה מורה החוק אינה מתאימה אפוא לאיושה של משרה זו. בנוסף, דווקא בשל מורכבות תפקידו של נציב שירות המדינה ומגוון הכישורים שעליו להביא לתפקיד – המסגרת של מכרז, שבו יש משמעות להגדרה מדויקת ופורמאלית של תנאי התחרות אינה מתאימה. אולם, תחרות שאינה כפופה למסגרת הנוקשה יחסית של מכרז משקפת איזון שונה בתכלית, והחלתה אינה עומדת בסתירה לעיקרון של פטור ממכרז. 8. חשוב להטעים כי קביעה לפיה יש לבחור את נציב שירות המדינה במתכונת של הליך תחרותי אינה מוציאה מכלל פעולה את סמכותה של הממשלה לעצב את פרטי ההליך. גם כאשר זוהי נקודת המוצא נותר מרחב לשיקול דעת ביחס להרכבה של ועדת האיתור, וכן למאפיינים נוספים של פעילותה (כמו למשל ביחס למספר המועמדים שוועדת האיתור תביא להחלטת הממשלה). כל זאת, כמובן, בכפוף לשמירת מאפיינים בסיסיים ביחס לפעילותה של ועדת האיתור, כך שתובטח עצמאותם של חבריה, במובן של אי-תלות בממשלה. תפקידו של נציב שירות המדינה 9. נציב שירות המדינה: שומר סף – הטעם העיקרי להכרח לקיים הליך תחרותי לתפקיד של נציב שירות המדינה נוגע ל"מוטת השליטה" של תפקיד זה ביחס להחלטות שלהן משמעות קריטית לשמירה על המקצועיות, הממלכתיות והעצמאות של שירות המדינה כולו. החשיבות הנודעת לכך שתפקידו של נציב שירות המדינה יאויש על-ידי אדם שכישוריו נבחנו באופן תחרותי מתחדדת בשים לב לרוחב סמכויותיו, הן מההיבט הניהולי והן מהיבט ההגנה על זכויות. אם כן, בין שנרחיב בהגדרתם של "שומרי הסף" ובין שנצמצם אותה, לא יכול להיות ספק בכך שהתפקיד של נציב שירות המדינה שייך לתחום הליבה של הגדרה זו. 10. בפן הניהולי ניתן לפתוח בכך שנציב שירות המדינה הוא העומד בראש ועדת שירות המדינה הפועלת לפי סעיף 7 לחוק המינויים. לפי סעיף 14 לחוק זה, כל תקן בשירות המדינה המוצע על-ידי שר טעון אישור מטעם הנציב, ובמקרים שבהם הנציב לא אישר תקן כאמור, הנושא מובא להכרעתה של ועדת השירות. אין מדובר בעניין טכני גרידא, שהרי לפי סעיף 15 לחוק המינויים לא ניתן למנות אדם לשירות המדינה אלא למשרה פנויה בתקן. לפי סעיף 23א לחוק המינויים מינוי של אדם לתפקיד של ממלא מקום בשירות הציבורי לתקופה של שלושה חודשים ועד ששה חודשים נעשה בהתייעצות עם נציב שירות המדינה, ויש צורך בהסכמתו להארכת התקופה מעבר לכך. מעורבותו העמוקה של הנציב בכל צומת מרכזי הנוגע למינויים בשירות הציבורי מדגישה את ההכרח לקיים הליך תחרותי לאיוש תפקידו. בהליך מסוג זה יש כדי לסייע בהבטחת הרמה המקצועית של הנציב, מחד גיסא, ובשמירה על עצמאותו ואי-תלותו בדרג הפוליטי, מאידך גיסא. שני נדבכים אלה הם בעלי חשיבות עליונה במינויו של נציב שירות המדינה כך שיוכל למלא את ייעודו כשומר סף. 11. חשוב להוסיף ולעמוד על כך שנציב שירות המדינה מוסמך לקבל החלטה על כך שאיושן של משרות מסוימות, חרף האמור בחוק המינויים, יהיו פטורות מחובת מכרז. החלטה על פטור ממכרז מובילה לקביעתו של מנגנון חלופי לאיוש המשרה, כאשר במקרים רבים תהיה זו ועדת איתור. נציב שירות המדינה עצמו הוא גורם שיושב בוועדות איתור רבות, והוא אף שותף למינוים של חברים בוועדות רבות אחרות. כמו כן, הוא עומד בראש ועדת המינויים וחבר בוועדה המייעצת. משמעות הדברים היא שיש לנציב השפעה ישירה על איוש המשרות בפועל. בהיבט זה, מקצועיותו ואי-תלותו של נציב שירות המדינה הן קריטיות. כאן חשוב להדגיש: בעלי התפקידים השונים בשירות המדינה אמורים לקדם את מדיניות הממשלה, במסגרת החוק. אולם, אין בכך כדי לומר שבחירתם אמורה להיות מונחית מלכתחילה על-ידי שיקולים פוליטיים. 12. נציב שירות המדינה ומינויים של בעלי תפקידים בתחום אכיפת החוק – חלקו של נציב שירות המדינה בוועדות האיתור של בעלי תפקידים שביחס למינוים חל פטור מחובת מכרז מקבל במקרה שבפנינו משקל נוסף, נוכח העובדה שהדברים נכונים גם ביחס לבעלי תפקידים בתחום של אכיפת החוק. בכלל זה, נציב שירות המדינה מכהן כחבר בוועדות האיתור העוסקות, בין השאר, במינוי של פרקליט המדינה, של המשנים ליועץ המשפטי לממשלה ושל נציב הביקורת על מערך התביעה ומייצגי המדינה בערכאות. עוד הוא משמש כאחד מבין ארבעת חבריה של הוועדה המייעצת, העוסקת בין השאר במינוים של מפכ"ל המשטרה ושל ראש השב"כ. הדברים מקבלים משנה משמעות בהתחשב בכך שכאשר נציב שירות המדינה מעורב במינויו של בעל תפקיד מסוג זה – הוא עשוי להיות מעורב גם בפיטוריו. אף על רקע זה נודעת חשיבות בולטת לאי-תלותו בגורמים פוליטיים. אין מדובר בשיקול טפל או שולי, כי אם בעניין מהותי ומרכזי לשמירה על שלטון החוק. 13. חרף האמור, המודל שבו בחרה הממשלה העניק לראש הממשלה תפקיד מרכזי בהליך המינוי. לפי המנגנון שנקבע, ראש הממשלה אמור לבחור במועמד לתפקיד, אשר בהמשך יובא בפני ועדת מינויים וכן בפני הממשלה. אולם, בשים לב למגבלות החלות בתקופה הנוכחית על מעורבותו של ראש הממשלה העומד לדין פלילי במינוי לתפקידים בתחום של אכיפת החוק, המודל שנבחר אינו יכול לעמוד, וזאת כטעם עצמאי נוסף. כפי שהוסבר לעיל, קבלת העתירה במקרה זה היא מחויבת המציאות גם על סמך הטיעונים הכלליים הנוגעים לטיב הסמכויות שמפעיל נציב שירות המדינה. אולם, השיקול של מניעת ניגוד עניינים בהליך המינוי, על רקע ההליך הפלילי של ראש הממשלה ובשים לב לצורך הפוטנציאלי במינוי גורמים שונים במערכת אכיפת החוק במעורבותו של נציב שירות המדינה, מקים עילה נוספת לביטול ההחלטה, העומדת על רגליה שלה. 14. נציב שירות המדינה וקידום שוויון הזדמנויות – נציב שירות המדינה הוא גם בעל השפעה משמעותית על שוויון ההזדמנויות בשירות הציבורי. כך למשל, לפי סעיף 21 לחוק המינויים קביעת משרות שעליהן לא תחול חובת המכרז נעשית על-פי הצעתה של ועדת השירות שבראשה הוא עומד. לפי סעיף 15א לחוק המינויים לנציב שירות המדינה סמכויות חשובות גם בתחום של קידום ייצוג הולם בשירות המדינה. בין השאר, הוא הקובע את היעדים הממשלתיים בתחום (סעיף 15א(ד) לחוק), וכן קובע הוראות ביצוע לעניין מתן עדיפות למועמדים והערכת כישוריהם (סעיף 15א(ה) לחוק). הוא אף מוסמך, בין השאר, לנקוט אמצעי אכיפה בתחום זה (סעיף 15א(ח1)-15א(ח2)). 15. נציב שירות המדינה ופיטורין – מעבר למעורבותו הפוטנציאלית של נציב שירות המדינה בהליכי פיטורין של בעלי תפקידים שהוא היה שותף למינוים, יש לו "מוטת שליטה" רחבה על סוגיות שעניינן פיטורין והפסקת עבודה גם בהקשרים נוספים. לפי סעיף 46א(א) לחוק המינויים נציב שירות המדינה הוא גם בעל הסמכות לפטר עובד מדינה שלגביו נמצא כי אינו מתאים למלא את תפקידו. בנוסף, לפי סעיף 18 לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970, נציב שירות המדינה מוסמך להחליט על יציאה מוקדמת לגמלאות (בתנאים הקבועים בסעיף). 16. נציב שירות המדינה והליכי משמעת – הבטחת מקצועיותו ועצמאותו של נציב שירות המדינה, על יסוד הליך תחרותי, נדרשת אף ביתר שאת על רקע תפקידים אחרים של נציב שירות המדינה שלהם אופי משפטי. כך למשל בתחום של הליכים משמעתיים נגד עובדי המדינה. לפי חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק המשמעת), לנציב שירות המדינה מוקנות סמכויות רבות בתחום זה, לרבות השפעה על הרכבו של בית הדין למשמעת של עובדי המדינה (סעיף 3(א)(2)), הסמכת תובעים (סעיף 14) ומינוי חוקרים (סעיף 15). כמו כן, לפי סעיף 22 לחוק המשמעת נציב שירות המדינה מוסמך להגיש תלונה לוועדת משמעת נגד עובד, ולפי סעיף 27 הוא יכול גם להורות על הפסקת הליכים בפני ועדה זו. לפי סעיף 28 לחוק הוא רשאי לבקש ביטולו של אמצעי משמעת או לערער על החלטתה של ועדת משמעת. לפי סעיף 32 לחוק המשמעת נציב שירות המדינה הוא אחד מבעלי התפקידים המוסמכים להגיש קובלנה לתובע לצורך קבלת החלטה על העמדה של עובד מדינה לדין משמעתי. סעיף 33 מוסיף ומורה ביחס לתובע כי "רשאי הוא להגיש לבית הדין תובענה, והוא חייב להגישה אם מי שהסמיך אותו להיות תובע, הורה לו לעשות כן". בהתאם לסעיף 15 הנזכר לעיל, לעתים יהיה זה נציב שירות המדינה עצמו ש"נתן את ההוראה". בנוסף לכך, לפי סעיף 47 לחוק המשמעת נציב שירות המדינה או גם בעל הסמכות להחליט על השעייתו של עובד שהוגשה נגדו קובלנה או שמתנהלת בעניינו חקירה משטרתית בגין עבירה שיש עמה קלון. בהתחשב במהותן של סמכויות אלה, נודע יתרון מובהק לכך שבעל התפקיד לא יהיה מי שמונה במתכונת שיש לה זיקה הדוקה לדרג הפוליטי. 17. משרת נציב שירות המדינה אינה משרת אמון – אם כן, היקף הסמכויות המסורות בידיו של נציב שירות המדינה רחב מני ים. בשלב זה אינני סבורה שנדרש פירוט נוסף. די בתיאור מקצת הסמכויות כדי לשקף את כוחו הרב של נציב שירות המדינה בכל הנוגע להחלטות רגישות שלהן השלכות על זכויות אדם במובנן הבסיסי ביותר. זוהי משרה שבחירתו של בעל התפקיד המכהן בה חייבת להיות מבוססת על תהליך המבטיח התאמה מיטבית, לצד הרחקה ממוקדי השפעה פוליטית. אין מדובר במשרת אמון. 18. כאשר מדובר במינוי למשרת אמון חלקו של הדרג הפוליטי באיוש התפקיד, מטבע הדברים, הוא דומיננטי יותר. לעומת זאת, כאשר עומד על הפרק תפקיד בעל ממד מקצועי מובהק, שלו היבטים משפטיים הנוגעים לאכיפת החוק, כף המאזניים נוטה באופן חד משמעי להרחקה של הליך קבלת ההחלטה מהקוטב הפוליטי. נציב שירות המדינה הוא תפקיד מקצועי וממלכתי, ויש לשמור עליו ככזה מכל משמר. זאת ועוד, תקופת הכהונה של נציב שירות המדינה אינה נמצאת במתאם (קורלציה) לתקופת כהונתה של הממשלה הממנה אותו, ואף במובן זה מינוי שהוא מקצועי-ניטראלי מתיישב עם אופיו של התפקיד. נציב שירות המדינה מיועד לכהן לאורך קדנציה קשיחה בת שש שנים, וממילא הוא אינו מסיים את תפקידו עם חילופי ממשלה. אם יתאפשר מינוי המבוסס בעיקרו על קרבה לממשלה מסוימת או על זיקה פוליטית, הדבר אף עשוי לכבול את ידי הממשלה הבאה בבואה להגשים את מדיניותה שלה. עם מצב דברים זה אין להסכין. 19. ניתן אפוא להיווכח שמכלול של עקרונות משפטיים תומכים במסקנה לפיה מינויו של נציב שירות המדינה ייעשה במתכונת תחרותית. בשונה מחברי המשנה לנשיא סולברג, אינני סבורה שעילת הסבירות – ומבלי לגרוע ממקומה בשיטתנו – היא העומדת במרכז הדיון. מנקודת מבטי, וכפי שהראיתי, תוצאה זו מתחייבת גם לאורו של עקרון השוויון ובשים לב לחשיבות הנודעת לקביעת מנגנונים מתאימים שיש בהם כדי למנוע ניגוד עניינים פוטנציאלי בקבלת החלטות. האם כאז כן עתה? 20. מהי המשמעות שיש לייחס לדחיית הטענה בדבר ועדת איתור בעבר? – חלק לא מבוטל מן הדיון שבפנינו נסב על הזיקה בינו לבין העתירה שנדונה בשנת 2011 ואף בה הסעד המבוקש היה שימוש במנגנון של ועדת איתור לצורך מינוי של נציב שירות המדינה (בג"ץ 2699/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל (17.5.2011)). בהליך שבפנינו נטען מטעם הממשלה כי השאלה בדבר החובה לבחור נציב שירות מדינה באמצעות ועדת איתור הוכרעה זה מכבר בפסק הדין שניתן באותו עניין, ובמידה רבה כך סבור גם חברי המשנה לנשיא סולברג. מנגד, העותרים הדגישו כי לשיטתם פסיקתו הקודמת של בית משפט זה לא הייתה נכונה אף לשעתה, וכבר מטעם זה יש לסטות ממנה. אלה הן שתי עמדות קוטביות, ואני מוצאת את עצמי בתווך ביניהן. 21. בשונה מן העותרים, איני סבורה כי יש מקום להכריע בשאלה כפי שהתעוררה בשנת 2011, אלא רק לבחון את השאלה האם פסק הדין שניתן אז יפה גם לנסיבות הקונקרטיות של המקרה שבפנינו. ועל כך אני משיבה, כפי שמשיב גם חברי הנשיא עמית: לא – באל"ף רבתי. ראשית, אני סבורה שיש לייחס משקל רב לכך שבאותו עניין התקיים הליך מעין-תחרותי. על כן, לא ניתן לאמץ את שהיה בעבר למחצה ולשליש, ובמקביל לדבוק בהכרעה שיפוטית זהה. שנית, וחשוב אף יותר, בשנים שחלפו חלו שינויים של ממש במימוש סמכויותיו של נציב שירות המדינה. חברי המשנה לנשיא סולברג ביקש לסמוך על ניסיון החיים של החוק, בהפניה למימרתו המפורסמת של השופט אוליבר ונדל הולמס. כשלעצמי, מצאתי תועלת רבה יותר בהפניה למימרתו של הרקליטוס על כך שלא ניתן להיכנס לאותו נהר פעמיים. מאז ניתן פסק הדין הנזכר בשנת 2011 זרמו מים רבים אל הים, והנסיבות שהולידו אותו השתנו מיסודן. אפרט. 22. הבדל חשוב בין ההליך משנת 2011 נעוץ בשוני בהליך שנבחר למינויו של נציב שירות המדינה אז והיום. כפי שהוסבר, באותו מקרה נערך הליך מעין-תחרותי שבגדרו נבחנה מועמדותם של כ-150 מועמדים. אכן, המועמד שנבחר בסופו של דבר לא נמנה עם מועמדים שנבחנו בשלב הקודם. אולם, עצם קיומו של הליך תחרותי קודם מלמד כי הגישה התחרותית היא דרך המלך, שבה יש לפתוח. זהו המצב, לשם ההשוואה, אף בדיני המכרזים. כאשר המכרז נכשל מסיבה כלשהי תיתכן בסופו של דבר התקשרות ללא מכרז. אך זאת רק כמוצא אחרון, וודאי לא כנקודת מוצא. הלכה למעשה, ברגיל החובה לקיים הליך מכרזי תעמוד בעינה גם לאחר שהמכרז הראשון לא הצליח והרשות נאלצה לבטלו (ראו: ברק-ארז כרך ג, בעמ' 154). לעומת זאת, במקרה הנוכחי נבחר מראש הליך לא תחרותי בעליל, המקנה לראש הממשלה השפעה ניכרת על זהותו של נציב שירות המדינה. אף מסיבה זו אין הנדון דומה לראיה. 23. ומכאן – לשינויי הנסיבות. כפי שהוסבר לעיל, נציב שירות המדינה מוסמך לפטור מחובת מכרז מינוי למשרות מסוימות בשירות המדינה. והנה, לפי הנתונים שנמסרו לנו (בהסתמך על מחקרם של ניסים כהן, רון דול וטל אבוטבול פטורים ממכרז בשירות המדינה: הסטייה מ"דרך המלך" והקשר למינויים פוליטיים (2024)), מספרן של משרות אלה עלה בחדות בחצי היובל האחרון, ובפרט משנת 2018. בעת הזו הוא עומד על מאות רבות. הנתונים מלמדים כי סביב שנת 2011 התקבלו מדי שנה החלטות ספורות בלבד על פטור ממכרז. כך, בין השנים 2011-1999 התקבלו 63 החלטות מסוג זה במצטבר (פחות מ-5 בשנה בממוצע). מאז חל בכך גידול משמעותי, ובשנים 2023-2012 התקבלו 136 החלטות כאמור (מעל 11 בשנה בממוצע). בהמשך לכך, בשנת 2024 התקבלו – רק עד סוף חודש אפריל – 16 החלטות נוספות מסוג זה. זהו אפוא שינוי נסיבות מהותי בתשתית שעמדה ביסוד ההתדיינות בשנת 2011, לעומת תמונת המצב שהונחה בפנינו בהליך דנן. 24. אין להתפלא אפוא על כך ש"עם שינוי העיתים, משתנים אף הדינים עימהם" (כפי שהורתה עוד המג'לה לפני שנים רבות). ממילא, אין אף מקום לביקורת על כך שהייעוץ המשפטי לממשלה נקט כעת בעמדה המשקפת את השינויים שתוארו. הזמני הוא הקבוע? 25. קבלת החלטה "אד-הוק" – לבסוף, אי אפשר להתעלם מהאופן שבו טופלה ההסדרה של אופן מינויו של נציב שירות המדינה בפעמיים האחרונות שבהן הדבר נעשה. ההכרה בכך שהסדרת אופן המינוי היא דבר נדרש הייתה ביסוד הדיונים שהתקיימו גם בשנת 2011 ובשנת 2018. בפעמים אלה נטען כי המינוי במתכונת של "אד-הוק" היא בגדר פשרה, מתוך חתירה להסדרה ראויה של הנושא. הלכה למעשה, הזמן שחלף לא נוצל לצורך הסדרה כאמור. הגיעה העת. בחזרה להתחלה 26. עם סיום המלאכה של כתיבת פסק דיננו הונחה על שולחני התייחסותו של חברי המשנה לנשיא סולברג במתכונת של "אחר הדברים האלה". והנה, דברים אלה מחייבים אותי לחזור לתחילת דבריי ולהרחיבם. מלכתחילה ראיתי לקצר, לנוכח הסכמתי העקרונית לעמדתו של הנשיא עמית בחוות דעתו, וכך הגבלתי את עצמי להוספת "מספר דגשים". אולם, משחברי המשנה לנשיא הוסיף והתייחס להערותיי אין לי אלא להוסיף ולהבהיר את שאמרתי בתמצית, על מנת להעמיד דברים על מכונם. 27. בפתח דבריי הסברתי כי קיימים תימוכין רבים לכך שגם במקום שבו לא חלה חובת מכרז יש מקום לקיים הליך תחרותי, ובהקשר זה הפניתי לפסיקה תקדימית ומבוססת של בית משפט זה בכל הנוגע לחובה לקיים הליך תחרותי בהקשרים שונים שבהם חלה חובת מכרז. חברי המשנה לנשיא מסתייג מכך במספר מישורים. ראשית, הוא סבור שאין דומות אסמכתאות הנוגעות להחלתה של חובת תחרות בהיעדר כל חקיקה הנוגעת לחובת מכרז להחלתה של חובת תחרות כאשר יש חקיקה המטילה חובת מכרז וקובעת בצדה פטורים (פסקה 95 לחוות דעתו). שנית, חברי סבור שאין ללמוד מדיני המכרזים שעניינם מצרכים ושירותים לדיני המכרזים הנוגעים למינויים בשירות הציבורי (פסקאות 99-98 לחוות דעתו). על רקע זה, אוסיף ואסביר. 28. בשונה מחברי, אני סבורה שכאשר החקיקה לא קבעה מראש כל חובת מכרז, הטלתה של חובה לקיים הליך תחרותי עשויה להיחשב אף יותר מרחיקת לכת מאשר בנסיבות של חובת מכרז חקוקה שבצדה פטור ספציפי. מכל מקום, אינני מקבלת את עמדתו של חברי לפיה הפסיקה הטילה חובת תחרות שווה ב"צלו" של חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, שעמד להיכנס לתוקף. כאן יש לומר שחוק זה נחקק, כאשר ב"לבו" עומדת גם הסמכות לקבוע פטורים מחובת מכרז. לא זו אף זו: התקנות שהותקנו לצדו העניקו פטורים רבים ונרחבים מחובת המכרז. הבנתי את הדברים היא אפוא שונה: פסקי הדין שהטילו חובה לקיים תחרות ניתנו חרף העובדה שהיה ברור כבר באותה עת שחוק חובת המכרזים דווקא מאפשר הענקת פטורים רבים מחובת המכרז. 29. עוד אוסיף כי אני מייחסת משקל לכך שהמשפט הישראלי בכללותו משקף כיום, לרבות במופעים נוספים, העדפה לקיום תחרות ואף לקיום מכרז, גם כאשר חל פטור סטטוטורי מכך. דוגמה מובהקת ניתן להביא מתקנה 1ב לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 המחייבת גופים ציבוריים להעדיף להתקשר באמצעות מכרז פומבי אף כאשר הם פטורים ממנו. עוד קובעת התקנה כי "החלטה של גוף ציבורי לבצע התקשרות שלא בדרך של מכרז, תתקבל לפי תקנות אלה לאחר בחינת האפשרות לערוך את ההתקשרות בדרך של מכרז, וככל שהדבר מוצדק וסביר בנסיבות העניין". זהו הסדר הקבוע בתקנות, אך הוא מבטא עמדה מושרשת במשפט הישראלי של העדפת התחרות בכל מקום שהיא אפשרית בשם עקרון השוויון. אינני מבקשת להחיל בענייננו הסדרים ספציפיים אלה, אלא להבהיר שפטור מחובת מכרז אינו מזוהה עם פטור מתחרות. על דרך ההשוואה ניתן להזכיר כי יש חוקים המקנים פטור מהחובה הסטטוטורית לפרסום תקנות או צווים ב"רשומות". פטורים אלה פורשו, באופן עקבי, כפטורים מחובת הפרסום ברשומות, ולא כפטורים מהחובה לפרסם בכלל (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 342-341 (2010) (להלן: ברק-ארז כרך א)). 30. אף אין להתפלא על כך שפסיקתו של בית משפט זה בנושא של פטורים מחובת המכרז ומשמעותם היא עשירה יותר בכל הנוגע להתקשרויות הנוגעות למצרכים ושירותים. הטעם לכך הוא פשוט: בתחום זה הפטורים הם רבים. לעומת זאת, בשירות הציבורי המסורת המושרשת מאז חקיקתו של חוק המינויים הייתה של חובת המכרז, והפטורים היו חריגים. אולם, אין בידי להסכים לכך שהעקרונות שנקבעו בהקשר האחד אינם יפים אף להקשר השני, ככל שמדובר בעקרונות יסוד הנוגעים לשוויון ולהגינות. זאת, בשים לב לכך שבשני המקרים הטעם העקרוני העומד בבסיסה של החובה לקיים מכרז או הליך תחרותי הוא דומה, ועניינו בהגשמת עקרונות של שוויון ומינהל תקין. כמו כן, הן בהתקשרויות הנוגעות למצרכים ושירותים והן בהתקשרויות הנוגעות למינויים יש טעם ענייני להבחין בין חובה לקיים מכרז, שהוא מסגרת נוקשה יחסית של תחרות, שאינה מתאימה לנסיבות מורכבות, לבין החובה לקיים תחרות במתכונת גמישה יותר, גם בחסותו של פטור סטטוטורי ממכרז. ואמנם, כפי שכבר הסברתי לעיל, לאורך השנים החלטות הממשלה עצמן הורו על קיומן של מסגרות תחרותיות לצורך איושן של משרות הפטורות ממכרז. מדובר אפוא הן בפרקטיקה נוהגת והן בעמדה עקרונית מבוססת בדין. 31. מכל מקום, כפי שנטען על-ידי העותרים ואף מוסבר בחוות דעתי, אני סבורה שמינויו של נציב שירות המדינה בהליך תחרותי צפוי לתרום לקידום שוויון הזדמנויות בשירות הציבורי – לא רק בשל ההזדמנות הניתנת למועמדים פוטנציאליים לתפקיד, אלא גם בשל השלכות החלטותיו על שוויון ההזדמנויות של עובדים בשירות הציבורי. כך למשל, במקום שבו קידום נשים לתפקידים בכירים לוקה בחסר, כפי שלמדנו אך לאחרונה (בג"ץ 1363/23 שדולת הנשים בישראל נ' הממשלה (24.2.2025)) – מינוי של נציב עצמאי אשר יוכל לקדם מדיניות מינויים שוויונית, באופן בלתי תלוי בלחצים למינוי מקורבים, צפוי לקדם שוויון הזדמנויות גם בהיבט זה. 32. ומה באשר לדיני ניגוד העניינים? עניין זה נזכר בחוות דעתי בקצרה, כטעם נוסף התומך בה. אולם, משחברי השיב בעניין זה, עלי להסביר נימוק זה – שגם אם לא עמד במרכז דבריי, אני מייחסת לו חשיבות. אקדים ואציין כי בשונה מחברי אני סבורה כי סוגיית ניגוד העניינים הייתה שזורה בעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה לפחות כפי שזו הוצגה בפנינו, ודי לי בכך. 33. לגופם של דברים: האם מצב שבו ראש הממשלה מחליט בפועל מיהו המועמד המומלץ (ללא כל תחרות) לתפקיד הנציב, וכאשר אותו אדם עצמו ישב, מכוח תפקידו, בוועדות המחליטות על מינויים של בעלי תפקידים כדוגמת פרקליט המדינה הוא מצב המתאר הסתברות רחוקה לניגוד עניינים? במקום שבו חברי מונה כמה דרגות הרחקה, אני רואה קשר ישיר והדוק. ראש הממשלה בעת הזאת הוא בעל עניין אישי בזהותם של בעלי תפקידים במערכת אכיפת החוק, כך שעולה קושי ממשי להיותו הגורם המוביל בהליך מינויו של נציב שירות המדינה. זאת, בשים לב למעורבותו המשמעותית של הנציב במינוים של אלה, וכאמור, אף בפיטורים אפשריים שלהם. 34. בהסבירו את עמדתו מוסיף חברי המשנה לנשיא כי אל לנו להניח ש"נציב מדינה בעייתי" ימנה "מועמד בעייתי" למשרת אכיפת חוק אשר "יעשה מלאכתו רמיה, ויקבל החלטות פסולות" (כדבריו בפסקה 102 לחוות דעתו). אולם, אל לנו לטשטש את ההבחנה הקטגורית בין דיני ניגוד העניינים לבין דיני השיקולים הזרים. כידוע, דיני ניגוד העניינים עוסקים בבחינת תקינותו של ההליך המינהלי. לעומת זאת, עילת השיקולים הזרים ממוקדת בבחינת אופן הפעלתו של שיקול הדעת. הדברים אינם בלתי קשורים, אך אין לערבב מין בשאינו מינו. כפי שהוסבר בפסיקה זה מכבר: "כאשר עובד הציבור נתון במצב של ניגוד ענינים קיים חשש כי הוא יקח בחשבון, שעה שיפעיל את סמכותו, אף את האינטרס הנוגד... חשש זה בא הדין למנוע... האיסור אינו רק על שיקול הדעת עצמו בביצוע הפעולה או התפקיד. האיסור הוא על הימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד ענינים. מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע. הכלל צופה פני העתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי ניסיון" (בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 572-571 (1980)). אם כן, בהתאם לדיני ניגוד העניינים אין כל צורך להניח כי בעל משרה שלטונית יעשה את מלאכתו רמיה במעלה הדרך. הקושי מתעורר הרבה קודם לכן. יש לשמור על מעמדם העצמאי של דיני ניגוד העניינים, בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקתו של בית משפט זה. מנקודת מבטי, די לנו בכך שעל-פי המבחנים המבוססים בהלכה הפסוקה נוצר בענייננו מצב שבו יש אפשרות ממשית או חשש סביר לניגוד עניינים. 35. לבסוף אוסיף כי חברי המשנה לנשיא מבקש לדקדק בהתייחסותי לאיסור על ניגוד עניינים וסבור כי אין לדברים סוף (בפסקה 103 לחוות דעתו). דעתי שונה. אכן, ייתכן שגם קיומו של הליך תחרותי במקרה זה לא יעלים לחלוטין קיומו של חשש לניגוד עניינים. הדבר אולי נכון במישור הרעיוני הטהור. אולם, כפי שאנו יודעים, ההכרעה השיפוטית ממוקדת בעולם המעשה. במובן הזה, השאלה המרכזית שיש להשיב עליה במסגרת דיני ניגוד העניינים נוגעת לשאלה האם קיימת מידת ריחוק מספקת בין מי שיש לו זיקה לעניין לבין קבלת ההחלטה, וזאת בהתאם למבחנים של חשש סביר או אפשרות ממשית לניגוד עניינים. כמו כן, הפסיקה הכירה בכך שיש להתחשב בשאלה האם יש דרך פעולה חלופית שיש בה כדי להפיג או לצמצם את החשש לניגוד עניינים או שאין מוצא ממעורבות מסוימת של מי שסוגית ניגוד העניינים נוגעת אליו, בגדרו של עקרון הצורך (ראו והשוו: ברק ארז כרך א 485-482). מנקודת מבטי, בעת הזו המענה המעשי לחשש המתואר נעוץ בקיומו של הליך מינוי תחרותי ושוויוני לתפקיד נציב שירות המדינה, שיש בו כדי לצמצם את החשש, גם אם לא לבטלו כליל. 36. לקראת סיום אבקש להבהיר כי כפי שציינתי לעיל (בפסקה 6 לחוות דעתי) אין לשלול התחשבות בעמדות העקרוניות של נציב שירות המדינה ביחס לסוגיות של ניהול ושירות ציבורי. לצד זאת, אני סבורה כי קיים קושי להצדיק בחירה על בסיס "עמדות" כאשר הממשלה עצמה לא הציגה מדיניות בכל הנוגע לניהולו של שירות המדינה (כאמור בפסקה 5 לחוות דעתי). אני חוששת שחברי המשנה לנשיא אינו נותן מענה לקושי זה. ההבדל בין ביסוסה של הבחירה במועמד על קרבה רעיונית שיכולה לסייע במילוי התפקיד לבין בחירה פוליטית המבוססת על קשרים ואינטרסים עלול להיות דק מן הדק. 37. גם משום כך, קיומו של הליך תחרותי הוא חיוני. הוכחת שיקולים זרים היא קשה מאד. הרחבת החובה לקיים מנגנון תחרותי לפני החלטה על מינוי ושלילת האפשרות לבצע מינוי ללא מנגנון תחרותי מקדים, צפויה לסייע ביישום האיסור על מינויים פוליטיים פסולים. כפי שציינה הנשיאה ד' ביניש לפני שנים רבות בבג"ץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה (12.10.2008): "על-מנת להבטיח כי הזיקה הפוליטית לא היוותה שיקול מכריע במינוי, ראוי כי הרשות הממנה תצביע על יתרון ממשי רלוונטי של אותו מועמד, או על הסבר ענייני שבכוחו להצדיק את העדפתו ביחס למועמדים ראויים אחרים נעדרי זיקה פוליטית. על-פני הדברים, דומה כי ככל שהזיקה הפוליטית של המועמד לגורם הממנה חזקה יותר, עשוי הדבר להשליך על מהותו ועוצמתו של היתרון או של ההסבר שבכוחם להצדיק את העדפתו על-פי מועמדים ראויים אחרים" (שם, בפסקה 30). הדברים, שנכתבו ביחס למינוי הקונקרטי שנדון שם, יפים אף לענייננו, שבו נדונה מתכונתו של הליך המינוי, כביום כתיבתם. עם חתימה 38. ומה כעת? שירות המדינה מתפקד זה מספר חודשים ללא נציב קבוע, אשר החשיבות העליונה של תפקידו נפרסה כאן. ניתן לקוות כי כעת, משהובהרו העקרונות החלים על מינויו של נציב שירות המדינה, תפנה הממשלה לגיבוש הליך תחרותי מתאים, לצורך בחירת מועמד ראוי למילויו של תפקיד חשוב זה – לטובת שירות המדינה ולטובת הציבור כולו. דפנה ברק-ארז שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא י' עמית, בהסכמת השופטת ד' ברק-ארז, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא נ' סולברג. ניתן היום, ‏י"ד באייר התשפ"ה (‏12.5.2025). יצחק עמית נשיא נעם סולברג משנה לנשיא דפנה ברק-ארז שופטת