באדר סאלח נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4952/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4952/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערים: 1. באדר סאלח 2. מוחמד סאלח 3. ערפאת סאלח נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 28.4.08, בת.פ. 3119/07, שניתן על ידי כבוד השופטת א' אפעל-גבאי תאריך הישיבה: כ"ב באדר התשס"ט (18.03.09) בשם המערערים 1-2: עו"ד קוקוש שמעון; עו"ד חאתם אבו-אחמד בשם המערער 3: עו"ד מנחם בלום ; עו"ד מ.א. אבו-גוש בשם המשיבה: עו"ד ג'ויה שפירא פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים נטען, כי בחודש אוגוסט 2007 קשרו המערערים – באדר סאלח (להלן: באדר), מוחמד סאלח (להלן: מוחמד) וערפאת סאלח (להלן: ערפאת) לפגוע במתלונן – ראזי בורקאן, על רקע החשד כי הוא מנהל קשר רומנטי עם אשתו של באדר. את זממם הוציאו הקושרים אל הפועל ביום 22.8.07, כאשר ערפאת פגש את המתלונן בשעת צהרים, וביקש ממנו ללכת עמו למקום שקט כדי לשוחח. השניים נסעו ברכבו של ערפאת, ולטענת המשיבה איים ערפאת על המתלונן במהלך הנסיעה תוך שהוא אוחז בידו חפץ שהיה עטוף בשק. לבסוף, הגיעו השניים לבית קפה הנמצא צפונית למחסום א-כאם, שם המתינו המערערים הנוספים ואחרים, ואלה תקפו את המתלונן. תחילה היה זה באדר שהלם בראשו עם אלה, ובהמשך הוא עשה זאת עם כסא. בעת שהמתלונן ניסה לגונן על עצמו, ניגש אליו ערפאת ודקר אותו עם סכין בגבו וברגלו הימנית. בעקבות כך התמוטט המתלונן ונפל על הרצפה כשהוא מתבוסס בדמו, אולם המערערים לא הרפו ממנו – מוחמד דקר אותו עם סכין ברגלו השמאלית, ואילו באדר דרך עם שתי רגליו על פניו של קורבנו. בתום כל אלה הובהל המתלונן לבית חולים, שם אובחנו שבר בצלע, וחתכים בירכיים, בקרקפת, בפנים ובחזה. 2. באדר ומוחמד התגוננו במהלך משפטם בטענה כי המתלונן הגיע לבית הקפה מרצונו, ושם הוא תקף את באדר וערפאת, שהתגוננו מפניו. מוחמד טען עוד, כי אמנם דקר את המתלונן, אולם עשה זאת כדי להתגונן מפני אלימותו של יריבו. גרסה זו של המערערים לא קנתה אחיזה בלבו של בית המשפט המחוזי, ובהסתמך על ראיות המשיבה הוא הרשיע את ערפאת בעבירת חטיפה, ממנה זוכו שני המערערים האחרים. בית המשפט הוסיף והרשיע את המערערים כולם בעבירה של גרימת חבלה חמורה, לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין. כמו כן, הורשע ערפאת בעבירת איומים שיוחסה לו באישום השני. נטען, כי במהלך חודש אוקטובר 2007 הוא הבחין באחדים מבני משפחת בורקאן (משפחתו של המתלונן) ואיים עליהם בזו הלשון: "אנחנו עוד נחסל את המשפחה שלכם, נרצח אתכם, זה לא נגמר הסיפור איתכם, ונשבור את כולכם". בעקבות הרשעתם של המערערים, נדונו באדר ומוחמד ל-4 שנות מאסר ו-7 חודשים מאסר על-תנאי. ערפאת נדון לארבע וחצי שנות מאסר וכן לשתי תקופות של מאסר על-תנאי. בערעור שבפנינו משיגים המערערים כנגד ההרשעה, ולחילופין, כנגד העונש שהושת עליהם. 3. גם לאחר שעיינו בנימוקי הערעור שבכתב, והאזנו לטיעוניהם של באי-כוח המערערים על-פה, לא שוכנענו כי יצאה שגגה מתחת ידו של בית המשפט המחוזי. לעניין זה נשוב ונזכיר את ההלכה הנוהגת מימים ימימה, ולפיה אין ערכאת ערעור נוהגת להתערב בממצאי-עובדה אשר נקבעו בהתבסס על התרשמותה של הערכאה הדיונית מהעדים שהופיעו בפניה. אכן, במשך השנים נקבעו סייגים וחריגים לאותה הלכה, אולם לא מצאנו כי עניינם של המערערים נמנה עליהם. להלן נבהיר את דברינו. א) בפרשה הנוכחית עובדה אחת שוב אינה מוטלת בספק, והכוונה לכך שהמתלונן נחבל חבלה חמורה עד שהיה צורך לאשפזו בבית חולים. השאלה הנוספת היא, כמובן, מי היה מעורב בתקיפתו, ולכאורה, גם על כך התשובה פשוטה, הואיל ובאדר ומוחמד הם קרובי משפחתו של המתלונן, וערפאת הוא גם קרובו של המתלונן וחברו מילדות ("אנחנו חברים, אף פעם לא היו בינינו בעיות. אני וראזי 35 שנה חברים – ראו עמ' 59 לפרוטוקול"). בנסיבות אלו יכול היה המתלונן לזהות בנקל את תוקפיו, ולשאלה אם הפליל את האנשים הנכונים או כאלה שלא חטאו, השיב בית המשפט המחוזי, החל מסעיף 12 להכרעת-הדין (בלשון המקור): "לאחר שחזרתי ועיינתי בעדויות ובחנתי אותן באספקלריה של טענות הצדדים באשר למהימנות שיש לייחס לדברי העדים בבית המשפט, הגעתי למסקנה ברורה וחד משמעית כי יש לבכר את גרסת המתלונן באשר לאירועים על פני זו של הנאשמים. עדותו של המתלונן נמצאה על-ידי מהימנה... הוא מסר גרסה אותנטית, עקבית וקוהרנטית לאורך כל הדרך... המתלונן אמר כי לא היה לו יסוד לחשוד בחברו הטוב [ערפאת], אותו הוא מכיר שנים רבות, ולכן הסכים לנסוע עימו... המתלונן שלל מכל וכל את הסברה, כי הגיע למפגש מצויד בסכין. דבריו בעניין זה היו אמינים ויש בהם כדי לסבר את האוזן, שהרי מבחינתו של המתלונן הוא הזדמן למפגש לשם עריכת סולחה, בבית קפה, ומדוע יצטייד בנשק קר בנסיבות אלו?". מאידך, נמצא כי עדויותיהם של המערערים היו "מגומגמות והן סתרו זו את זו בפרטים מהותיים. ניכר היה כי האמת אינה נר לרגליהם, וכי מעמד מסירת העדות בבית המשפט שימש לכל אחד מהם במה לטווית סיפורי בדים" (ראו סעיף 16 להכרעת-הדין). ב. מהתיעוד הרפואי שהוצג לבית המשפט המחוזי עולה, כאמור, כי המערער נחבל בצורה קשה, ואפשר כי אך כפסע היה בינו לתוצאה חמורה פי כמה. מאידך, יצאו המערערים מאירוע זה ללא פגע, והתקשינו להבין כיצד מתיישב נתון זה עם הטענה לפיה הגיע המערער לזירה מזוין בסכין ותקף בשצף קצף את מוחמד. ג. אחד מעדי הראייה לאירועים היה עד התביעה חוסין סעו. עד זה לא שש להגיע לבית המשפט כדי למסור את גרסתו לאירועים, עד שהיה צורך להוציא נגדו צו הבאה. אולם גם אז הוא לא גילה התלהבות להפליל את המערערים. בנסיבות אלו, ולאחר שהוכרז כעד עוין, החליט בית המשפט המחוזי להעדיף את תוכן ההודעה שנרשמה מפיו במשטרה (ת/12), על פני עדותו בבית המשפט. עיון באותה הודעה מלמד מדוע ביקש סעו להתחמק ממסירת הפרטים שנרשמו מפיו, כשעה בלבד לאחר האירוע. וכך תאר בהודעה ת/12 את אשר ראו עיניו: "היום הייתי בבית קפה... בשעה 15:15 פתאום נכנסו לבית הקפה 3 אנשים, אחרי 2 או 3 דקות שנכנסו שמעתי צעקות קמתי לראות מה קורה, ראיתי 2 מתוך ה-3 עם סכינים ביד ודוקרים בחור שהיה יושב בבית הקפה והשלישי הרים כסא ביד ועם הכסא הכה את אותו בחור גם כן, ונכנסו עוד 3, 4 אנשים עם אלות והתחילו להרביץ לו על הראש על הרגלים על הכל. אז כל האנשים בבית קפה התחילו להפריד ביניהם והבן אדם היה זרוק על הרצפה, היה מהם אחד שמן דרך לו על הראש ומעך לו את הראש על הרצפה". סעו נשאל מי היו אלה שהחזיקו בסכינים, ועל כך השיב כי הם נמנו על השלושה שנכנסו לבית הקפה עובר לתקיפה. וכדי להסיר ספק שאל אותו החוקר תוך שהוא מתכוון לקורבן: "האם אותו בחור החזיר מכות או ניסה להגן על עצמו בדרך כלשהי?", ועל כך השיב סעו: "לא מסכן היה שם ידיים על הראש ומקבל מהם מכות". נוכח האמור, אנו סבורים כי גם אם לקתה חקירת המשטרה במחדלים, ואיננו קובעים זאת כממצא, היו בפני בית המשפט המחוזי ראיות אשר הוכיחו, במידה הנדרשת בפלילים, כי המערערים נטלו גם נטלו חלק בתקיפת המתלונן, והם לא עשו זאת בתגובה לאלימות שהיו קורבנותיה, אלא בעקבות מעשה יזום שנועד לגמול למתלונן על אותו חשד שדבק בו וללמדו לקח. 4. במרכז נימוקי הערעור של ערפאת עמדה הטענה לפיה הוא לא זכה לייצוג הולם בפני בית המשפט המחוזי, הואיל וסנגורו דאז, עו"ד ש' קוקוש, ייצג גם את באדר ומוחמד, שבינם לבינו, קיים ניגוד עניינים שמקורו בגרסאות בהן התגוננו. נטען, כי עו"ד קוקוש היה מחויב להגנתם של באדר ומוחמד, ועקב כך נמנע מלחקור "באופן נמרץ" את שני הנאשמים האחרים "כדי להציל מפיהם דברים שיכולים להביא להרחקתו של [ערפאת] מן האירוע" (ראו סעיף 21 לנימוקי הערעור); כי המתלונן לא נחקר באופן ממצה באשר ליכולתו לראות את מעשיו של ערפאת שעמד מאחוריו, ולכך היה הסבר בפיהם של פרקליטי ערפאת דהיום, לאמור (ראו סעיף 26): "ברור שעו"ד קוקוש התרכז הרבה יותר במאבק בין המתלונן לבין באדר, והרבה פחות באי-יכולתו של המתלונן להבחין במה שקורה מאחורי גבו. זאת משום שענינו של באדר היה חשוב יותר, וכן היה חשוב שלא לערב את מוחמד בשלב זה בכלל". לא נוכל לייחס לטיעון זה משקל, הואיל והמעט שהיו חייבים בו סנגוריו של ערפאת דהיום, היה לברר עם עו"ד קוקוש את אופן ניהול הגנתו של שולחם בהליכים בפני בית המשפט המחוזי. אי-חקירה בסוגיות מסוימות והימנעות מהזמנתו של עד זה או אחר, אינם מצביעים בהכרח על מחדל, ואפשר גם אפשר שהדבר נעשה לאחר שיקול דעת ומתוך ראיית טובתו של הלקוח. כך או כך, ערפאת רחוק מדמותו של מי שאינו יודע לנהל את הגנתו, הואיל ובהודעה שנרשמה מפיו ביום 25.1.07 (ת/10), הבהיר "אני לא עשיתי כלום לא רוצה עורך-דין". אכן, עו"ד קוקוש פנה לבית המשפט בבקשה לשחררו מייצוגו של ערפאת, אולם הוא עשה זאת ביום 6.4.08, היינו, לאחר שניתנה הכרעת-הדין, וערב הישיבה לשמיעת טיעוניהם של הצדדים לעונש (6.4.08). לא זו אף זו, מתוך נימוקי הערעור עולה כי עובר ליום 6.4.08 נועץ ערפאת עם עורך-דין אחר, ועל כן אם היה ממש בטענתו כי סבר שהגנתו קופחה, אתה מצפה שהוא יודיע על כך לבית המשפט קמא, ויצטרף לבקשתו של עו"ד קוקוש לפרוש מן הייצוג, ועובדה היא שלא נהג כך. 5. טענה אחרת שהיתה בפיו של ערפאת התייחסה להרשעתו בעבירת חטיפה לפי סעיף 374 לחוק העונשין. להשקפת המערער, גם אם נקבע כי הביא את המתלונן לבית הקפה שלא מרצונו, הוא לא ידע כי הוא צפוי לתקיפה וחבלה, ולפיכך העבירה ההולמת נסיבות אלו היא זו המוגדרת בסעיף 369 לחוק העונשין. גם טענה זו אין בידינו לקבל, הואיל והערכאה הראשונה נתנה אמון בגרסת המתלונן לפיה איים עליו ערפאת תוך כדי נסיעה, וגרם לו להאמין שהוא מובל לפגישה שבה תיערך סולחה בין הצדדים היריבים. אמנם, המערערים כולם זוכו מעבירת הקשר, ולפיכך טען ערפאת כי לא ידע על כוונתם של באדר ומוחמד לחבול בקורבנם. אולם לעניין זה הוסיף בית המשפט וקבע, כי "בעת החטיפה היה [ערפאת] מצויד בסכין, בו עשה שימוש נגד המתלונן גם בבית הקפה. לפיכך, אפשרות הגרימה של חבלה חמורה היתה צפויה ורצויה" (ראו סעיף 21 להכרעת הדין). לא ראינו מקום לשנות ממצא זה של בית המשפט קמא, שכאמור, התבסס על התרשמותה של הערכאה הראשונה ממהימנות המתלונן, ועל כן המסקנה הבלתי נמנעת היא כי ערפאת חטף את המתלונן תוך ידיעה על האלימות העומדת להתרחש. 6. העולה מהאמור הוא כי לא מצאנו פגם או שגגה בהרשעה, וכך היא דעתנו גם באשר לעונשים שהושתו על המערערים. השלושה חטאו באלימות חריגה בחומרתה, ונראה שרק בדרך נס נחלץ המתלונן מאותו אירוע כאשר הוא פצוע בלבד. על מעשים מסוג זה נכון היה להגיב ביד קשה, ולא מצאנו כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערערים מעבר למידה המתחייבת. אי לכך, הערעור נדחה. ניתן היום, כ"ח באדר התשס"ט (24.03.09). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08049520_O08.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il