ארז לזובר נ. קצין התגמולים, משרד הבטחון

פסק-דין בתיק רע"א 4951/00 בבית המשפט העליון רע"א 4951/00 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט א' ריבלין המערער: ארז לזובר נ ג ד המשיב: קצין התגמולים, משרד הבטחון ערעור ברשות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 6.6.2000 בע"א 1956/99 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא י' גרוס והשופטות: א' קובו, מ' רובינשטיין תאריך הישיבה: כ"ח בשבט התשס"א (21.02.2001) בשם המערער: עו"ד אורי רוזן בשם המשיב: עו"ד נעמי זמרת, עו"ד שלמה פרידלנדר פסק-דין הנשיא א' ברק: 1. המערער התגייס לשירות חובה בצה"ל בחודש יולי 1984 עם פרופיל רפואי של 97. הוא המשיך לשרת עם תום שירותו הסדיר גם כחייל בשירות קבע, וזאת למשך שנה וחצי. עיקר שירותו של המערער היה בתפקידי פיקוד ביחידות שדה בתנאי שטח ועבודה קשים כשהוא חשוף לאבק, חול ותנאי מזג אוויר קיצוניים וכן בקרבת שמנים, דלקים אבק שריפה ואדי בנזין. כן היה חשוף לתנאי מתח ולחץ. עקב התקפות של קוצר נשימה מוחמרות עבר המערער בדיקות נשימה ובעקבותיהן הורד הפרופיל שלו ל–65, תוך קביעה כי הוא חולה במחלת הקצרת (אסטמה). המערער פנה לקצין התגמולים – המשיב – בתביעה על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט–1959 (להלן: החוק) בטענה כי מחלתו אירעה עקב השירות ובזמן השירות. המשיב הגיע למסקנה כי יש להכיר רק בהחמרה של מחלת האסטמה של המערער ולא בגרימתה, וזאת בשיעור של 50% משיעור הנכות. 2. על החלטתו זו של המשיב ערער המערער בפני ועדת הערעור לפי החוק (להלן: הוועדה). טענתו העיקרית היתה כי יש להכיר בכך שהמחלה נגרמה עקב השירות ולא רק הוחמרה ולחלופין כי שיעור ההחמרה גבוה מזה שנקבע. המערער צירף חוות דעת מטעמו (ד"ר ויילר) ממנה עלה כי למעט תלונות על הפרעות נשימה (לא לפני 1993) בעיקר על רקע עישון, לא היו תלונות של המערער על קשיי נשימה או מחלה. בהיעדר תיעוד על מחלה סמויה טרם הגיוס, צויין בחוות הדעת, ונוכח ההכרה בתנאי השירות כ"גורמי הדק" ("טריגר") להופעת המחלה, ממילא היה מקום להכיר בגרימה של המחלה ולא רק בהחמרתה. אמנם למערער היה רקע קונסטיטוציונלי למחלה אולם "גורמי ההדק" הם שהביאו על פי החומר הקיים לגרימת המחלה. המשיב ביקש לדחות את הערעור. בחוות הדעת שהוגשה מטעמו (ד"ר שי) נקבע כי עוד בילדותו סבל המערער מקוצר נשימה. אימו של המערער סובלת מאסטמה. המערער מעשן כבד והמדובר במחלה קונסטיטוציונלית, שהעישון הוא מרכיב משמעותי בה. על רקע זה הצדיקה חוות הדעת את ההכרה בהחמרת מחלתו של המערער בלבד. הוועדה קבעה (בהחלטתה מיום 23.3.1999) כי היא מעדיפה את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב (ד"ר שי). היא קבעה, כי מחלתו של המערער לא יצאה מן הכוח אל הפועל תוך כדי השירות הצבאי אלא היתה קיימת וידועה בילדותו של המערער, הפכה לשקטה וסמויה למשך שנים והופיעה מחדש תוך שירותו הצבאי הממושך של המערער. על כן, המחלה לא נרפאה והתחדשה למעשה בתוך ועקב השירות. 3. על החלטה זו ערער המערער לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו. בית המשפט דחה את הערעור. בפסק דינו מיום 6.6.2000 (סגן הנשיא י' גרוס והשופטות א' קובו ומ' רובינשטיין) קבע בית המשפט כי שאלת המפתח היא אם נתגלו במערער ניצנים או סימנים של המחלה עוד טרם השירות הצבאי. אם אכן כך הדבר, הרי שמדובר ב"החמרה". מאידך, אם המדובר במחלה קונסטיטוציונלית בלבד שהינה סמויה ופורצת לראשונה בזמן השירות ועקב השירות, הרי שהמדובר ב"גרימה", גם אם תנאי השירות אינם הגורם היחיד והבלעדי להופעת המחלה. על רקע זה קבע בית המשפט, כי אין הוא מוצא להתערב בקביעת הוועדה לפיה יש לאמץ את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב (ד"ר שי) ולפיה המערער סבל עוד בילדותו ולפני גיוסו מקשיי נשימה ושיעול שהיו סממנים של מחלת אסטמה פעילה. על כן, כך נקבע, "ברור כי המערער סבל בילדותו ממחלת האסטמה". מחלה זו היתה רדומה ויש להכיר בכך כי השירות הצבאי הביא להופעתה המחודשת – אך בכך יש משום "החמרה" ולא "גרימה". 4. על פסק דין זה הגיש המערער בקשת רשות ערעור. הרשות ניתנה (ביום 21.2.2001). טענתו העיקרית של המערער היא כי מן הדין היה לקבוע כי אכן המדובר ב"גרימה" ולא ב"החמרה". המערער התגייס במצב בריאותי תקין ואין ראיות לפיהן חלה טרם שירותו במחלה האסטמה. קשיי נשימה ככל שהיו לא היו קשורים בעניין ומכל מקום, נוכח ההכרה בתנאי שירותו כמבססים את התפרצות המחלה הרי ברור כי הם שגרמו לה. המשיב ביקש כי נדחה את הערעור. לטענתו המדובר בערעור עובדתי בעיקרו שאין להיעתר לו נוכח קביעות הערכאות הקודמות. 5. לאחר שעיינו בחומר שבפנינו ובטענות הצדדים, נחה דעתנו כי דין הערעור להידחות. אכן, הוועדה אימצה את חוות דעת המומחה לפיה המערער חלה באותה המחלה עוד טרם שירותו ומכאן שגורמי השירות הצבאי לא גרמו לפריצת המחלה אלא רק להחמרתה. עיקר טענתו של המערער היא כי הוועדה שגתה באימוצה של חוות דעת זו ובמסקנה הנובעת ממנה וכך גם בית המשפט המחוזי. לא מצאנו להתערב בקביעות אלו שהן עובדתיות בעיקרן. זאת ועוד: אין במקרה שבפנינו שאלה באשר לקשר סיבתי בין תנאי השירות ובין מחלת המערער (ראו והשוו: דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נו(5) 732), אלא רק מחלוקת בשאלה אם תנאים אלו החמירו את פגיעתו של המערער או גרמו לה. בכך לא מצאנו להתערב בנסיבות המקרה. הערעור נדחה. ה נ ש י א השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, כ"ה בניסן התשס"ג (27.4.2003). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 00049510_A07.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il