עו"ד יעקב הרכבי נ. מיכאל אבני

פסק-דין בתיק ע"א 4948/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4948/13 ע"א 6250/13 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג המערער בע"א 4948/13 והמשיב בע"א 6250/13: עו"ד יעקב הרכבי נ ג ד המשיבים בע"א 4948/13 1. מיכאל אבני והמערערים בע"א 6250/13: 2. אברהם אידלמן 3. תמר אידלמן 4. קרן אידלמן ליבנה 5. איתמר בורוביץ 6. עזבון המנוחה אסתר בורוביץ ז"ל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 2706/07 שניתן ביום 16.06.2013 על ידי כבוד השופטת ד' אבניאלי בשם המערער בע"א 4948/13 והמשיב בע"א 6250/13: עו"ד אהוד שטיין בשם המשיבים בע"א 4948/13 והמערערים בע"א 6250/13: עו"ד יהודה ברמי ועו"ד יצחק דוידוב פסק-דין השופט י' עמית: שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת דפנה אבניאלי) מיום 16.6.2013, בו קיבל בית המשפט את תביעת המשיבים בע"א 4948/13 (להלן: המשיבים) וחייב את המערער לפצותם בסך 3,169,050 ₪ ובהוצאות משפט ושכ"ט עורכי דין בסכום כולל של 100,000 ₪. 1. המערער בע"א 4948/13 הוא עורך דין העוסק בתחום המקרקעין (להלן: המערער). בין המערער למשיבים הייתה במועד הרלבנטי קרבה משפחתית. רעייתו של המערער, הגב' חנה דורי ז"ל, היא אחותה של המשיבה 3, המשיב 2 הוא בן זוגה של המשיבה 3 (להלן: בני הזוג אידלמן) והמשיבה 4 היא בתם (להלן ביחד: אידלמן). המשיב 1 הוא חתנם של בני הזוג אידלמן (להלן: אבני). המשיב 5, איתמר בורוביץ', היה נשוי לאמו של אבני שנפטרה בשנת 2004 (להלן: בורוביץ'). כתב התביעה והעובדות שאינן שנויות במחלוקת המשיבים הגישו לבית משפט קמא תביעה כנגד המערער לפיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו להם עקב מעשיו ומחדליו של המערער, בגינם רכשו מגרשים בסמוך לאזור המכונה על ידי הצדדים "ארסוף הישנה" (להלן: המגרשים). המשיבים טענו כי המערער שכנע אותם לרכוש את המגרשים תוך שהוא מטעה אותם להאמין שהם מיועדים למגורים, על אף שהמגרשים היו ועודם מיועדים לגן לאומי לפי תכנית מתאר מחוזית משנות השמונים (להלן: תממ/3). 2. על פי המתואר בכתב התביעה, בשלהי שנת 1999, במסגרת ארוחות ליל שבת ומפגשים משפחתיים שהתקיימו בבית אידלמן, סיפר המערער כי במסגרת היכרותו עם שוק הנדל"ן, "עלו" הוא ושותפו, שוקי בן-פורת, על עסקה כדאית באזור שאותו כינה "ארסוף החדשה". לטענתם, המערער הסביר להם כי הקרקעות באזור זה היו מיועדות מלכתחילה למגורים אך נאסר לבנות עליהן בשל קרבתן למפעל תע"ש. מאחר שהוחלט על ידי הרשויות לפנות את מפעל תע"ש מהאזור, המניעה הביטחונית שמנעה את הבניה למגורים במגרשים עתידה להתבטל כך שייעודם המקורי של המגרשים "יוחזר" להם. המשיבים תיארו כיצד האיץ בהם המערער למהר ולרכוש את המגרשים בטרם יתגלה הדבר לציבור הרחב וכיצד תיאר בפניהם את ההזדמנות לרכישת המגרשים כ"עסקת חיים". 3. בין השנים 2000-1999 רכשו המשיבים את המגרשים, כאשר המערער הוא שטיפל לטענתם בכל העניינים הקשורים בעסקה, מבלי שפגשו כלל במוכרי המגרשים, שלא נתבעו על ידם. (-) אבני רכש מגרש בשטח של 922 מ"ר על פי הסכם מיום 29.12.1999 תמורת הסך של 90,000$ (אבני אינו הרוכש הישיר של המגרש, וזה נרכש עבורו בנאמנות באמצעות אשתו של בן-פורת). בנוסף טען אבני כי שילם במזומן 60,000$ למערער ולשותפו כ"דמי ייזום" (בכתב התביעה נטען לסכום של 50,000$), מה שהוכחש על ידי המערער. (-) בני הזוג אידלמן, בתם וחתנם וחנה דורי, אשתו ז"ל של המערער – שנפטרה מספר שנים לאחר מכן – רכשו מגרש בשטח של 1,236 מ"ר על פי הסכם מיום 30.12.1999 תמורת הסך של 113,334$, ביחס של שליש תמר אידלמן, שליש חנה דורי ושליש קרן וברק ליבנה (בכתב התביעה צוין כי החלק של דורי הוא רבע, אך בתצהירי עדות ראשית מטעם אידלמן נטען כי רכשה שליש). בנוסף טענו אידלמן כי שילמו 60,000$ דמי ייזום למערער. (-) בתאריך 14.12.2000 רכש בורוביץ' מגרש באמצעות מכרז שפורסם בעיתון גלובס. לגרסתו של בורוביץ', המערער שכנע אותו להשתתף במכרז וטיפל עבורו בעסקת הרכישה מול עו"ד לכנר, שפרסם את המכרז וייצג את המוכרים. עבור המגרש שילם בורוביץ' 225,060$. בנוסף טען בורוביץ' כי שילם למערער שכר טרחת עורך דין ובולים בסך 16,316 ₪. 4. ביום 1.7.2001 הוגשה לוועדה המחוזית לתכנון ובניה חוף השרון תכנית חש/125, אותה יזמה המועצה האזורית חוף השרון. בתכנית הוצע, בין היתר, לשנות את ייעוד המגרשים משמורת נוף וגן לאומי לשטח ציבורי פתוח ואזור מגורים של 1860 יח"ד ומלונאות. התכנית הומלצה על ידי הוועדה המקומית להפקדה. ביום 14.1.2004 דחתה הועדה המחוזית את התכנית בהיותה נוגדת את התוכניות הקודמות החלות באזור, המייעדות את הקרקע לגן לאומי ואזור חקלאות. ביום 18.3.2007 נדחתה עתירה שהגישו המשיבים ובעלי חלקות נוספים באזור נגד החלטת הוועדה המחוזית שלא לשנות את ייעוד הקרקעות באזור למגורים (בג"ץ 9402/03 בוכניק נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה). בפסק הדין עמד בית המשפט על טענתם המרכזית של קבוצת העותרים להפליה מול מתחם תע"ש המיועד לפיתוח. נקבע, בתמצית, כי לעותרים היו ציפיות כי הייעוד ישתנה למגורים אך לא הייתה להם כל הבטחה כזו מצד רשויות התכנון ואין להם זכות קנויה לכך. 5. בתביעתם בבית משפט קמא חילקו המשיבים את מצגי המערער לשניים. המצגים שהציג להם המערער טרם ההתקשרות בעסקה והמצגים שהוצגו להם לאחר הרכישה, עד למועד בו גילו לבדם את הייעוד האמיתי של המגרשים. מצגי המערער טרם הרכישה התבססו, בין היתר, על השכנועים וההפצרות של המערער במסגרת המפגשים המשפחתיים; מפה של האזור שהציג להם המערער ומחירונים בכתב ידו של המערער או של בן-פורת – אותו כינו המשיבים כשותפו של המערער - בהם צוינו מחירי המגרשים ללא עמלת תיווך ("דמי ייזום") ומחיריהם בתוספת עמלה. בנוסף, הדגישו המשיבים את חלקו המכריע של המערער בעיצוב החוזה והעסקה, את היותו נאמן שלהם ואת העובדה כי לא נפגשו כלל עם המוכרים. במסגרת המצגים שהוצגו לאחר הרכישה, הצביעו המשיבים על דברים בעל פה שאמר להם המערער, בין היתר, אודות התקדמות תכנית אדריכלית שהופקדה בקשר עם המגרשים ממנה עולה כי ניתן יהיה לבנות על המגרשים בקרוב; גזרי עיתונות ששלח להם המערער ובהם מידע על מחירי עסקאות שנעשו בארסוף; מכתב שנשלח למשיבים ב-2003 על ידי בן-פורת, בו נמסר למשיבים כי הוגשו התנגדויות לתכנית ובכוונתו לפעול עם המערער על מנת להגיש תכנית חדשה; מכתב ששלח אידלמן לראש המועצה בשנת 2004, בו ביקש להיפגש עימו בדחיפות תוך שציין כי "המגרשים היו מיועדים לבניה אולם בהיותם בתווך מפעל תע"ש לא יכלו לממש זכותם". לטענת המשיבים, מכתב זה מעיד על הלך רוחם וידיעתם באותו מועד. 6. לטענת המשיבים, כבר במהלך שנת 2004 הם החלו לחשוד שהמערער לא גילה להם את כל האמת אודות המגרשים. אז פנו המשיבים לעורכת דין המתמחה בתחום וכך נודע להם, לטענתם, כי המגרשים היו מאז ומעולם מיועדים לגן לאומי, ולאחר דחיית העתירה נפרסה לפניהם התמונה המלאה וגובשו נזקיהם באופן סופי. ביום 16.12.2007 הגישו המשיבים את התביעה דכאן, בעילות נזיקיות של מצג שווא, הטעייה ורשלנות מקצועית. 7. המשיבים עתרו בכתב התביעה לשני סעדים חלופיים: כסעד עיקרי, דרשו המשיבים פיצויים בגין אובדן שווי הקרקע על פי ייעודה למגורים, בהתאם לשווי מגרשים דומים בשכונת ארסוף הסמוכה. להוכחת גובה הפיצוי, צירפו המשיבים חוות דעת של שמאית מקרקעין שהעריכה שווי מגרש למגורים בקו ראשון ושני לים ביישוב ארסוף היוקרתי. לחלופין, עתרו המשיבים להשבת כל עלויות העסקה - התמורה ששילמו בעד המגרש, מס רכישה, ודמי הייזום או שכר טרחת עורך דין ששילמו למערער בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ליום הגשת התביעה (להלן: עלויות ההתקשרות בעסקה). בנוסף עתרו המשיבים לפיצוי בגין עוגמת נפש בסך 300,000 ₪ לכל אחד. סכום התביעה הכולל הועמד לצרכי אגרה על סך של 6 מיליון ₪, ובנוסף, עתרו המשיבים להותיר את המגרשים בידיהם. פסק דינו של בית משפט קמא 8. בפסק דינו מיום 16.6.2013 קיבל בית משפט קמא את תביעת המשיבים. ראשית, דחה בית המשפט את טענת ההתיישנות וקבע כי המועד למניין תקופת ההתיישנות הוא בשנת 2004, במועד בו גילו המשיבים לראשונה כי המגרשים נמצאים בשטח שייעודו גן לאומי. לגוף התביעה פסק בית המשפט כי המערער הציג בפני המשיבים מצגי שווא אודות האפשרות לבנות במגרשים, הן טרם הרכישה והן לאחריה. אשר למצגים טרם הרכישה, קיבל בית המשפט את גרסת אידלמן ואבני כי המערער שכנע והפציר בהם לרכוש את המגרשים במהלך ארוחות ליל שבת ומפגשים משפחתיים והוא שדאג לסגור את העסקה מול המוכרים. כמו כן, קיבל בית המשפט את גרסתו של בורוביץ' כי המערער שכנע אותו להשתתף במכרז וטיפל עבורו בכל המסמכים. בתוך כך דחה בית משפט קמא את גרסת המערער כי המשיבים ידעו שמדובר בעסקה ספקולטיבית וכי בדקו את מצבם התכנוני של המגרשים בעצמם. בנוסף, דחה בית המשפט את טענת המערער כי איש מהמשיבים לא שילם לו שכר טרחה או דמי ייזום, וקבע כי המערער לא הוכיח שהעביר את מלוא הסכומים ששולמו על ידי המשיבים למוכרים ולא מתקבל על הדעת שאדם שפרנסתו ממתן שירותים משפטיים יעניק את שירותיו בחינם. אשר למצגים שלאחר הרכישה, קבע בית המשפט כי המערער המשיך והציג למשיבים תמונה אופטימית לפיה ניתן יהיה לבנות במגרשים, וגם כאשר נודע לו שהוועדה המחוזית דחתה את התכנית שהומלצה להפקדה, גלגל את האשמה על בן-פורת שותפו, מבלי לעדכן או ליידע את המשיבים כי בעקבות החלטת הוועדה המחוזית לא ניתן לבנות על המגרשים. בית המשפט ציין כי המשיבים הסתמכו הסתמכות מוחלטת על המערער, שלא בדק ולא אימת את נכונות המידע שמסר למשיבים ולכן הפר את חובתו המקצועית כעורך דינם. נקבע כי המערער לא טרח מעולם לציין בפני המשיבים שמדובר בעסקה ספקולטיבית, על אף שהיה ברור לו שהמשיבים רוכשים את המגרשים מתוך מחשבה שיוכלו לבנות עליהם בעתיד. 9. בסיכומו של דבר, קבע בית משפט קמא כי ניתן להעמיד את אחריות המערער על אחת משתיים – מצג שווא רשלני או חוסר תום לב במשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים, תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). המשיבים תבעו פיצויים על פי שווי הקרקע למגורים בהסתמך על ערך מגרש בארסוף הישנה, בטענה שהם זכאים לפיצוי לפי שווי המצגים שהוצגו בפניהם, כביכול שווי המגרשים יאמיר למיליוני דולרים. בית משפט קמא דחה סעד זה, אותו ראה כפיצויי קיום (מונח שלא נזכר על ידי המשיבים בכתב תביעתם), בציינו כי לא ניתן לבסס דרישה לפיצויי קיום על אמירות שנאמרו בהזדמנויות שונות. בהקשר זה התייחס בית המשפט לחוות הדעת של שמאית המקרקעין שהציגו המשיבים, בציינו כי מדובר בחוות דעת תיאורטית שאינה מתייחסת כלל למקרקעין נושא ההליך. בנוסף דחה בית המשפט את טענת המשיבים לאבדן הזדמנות חלופית לרכישת נכס אחר, באשר "לא נטען ולא הוכח על ידי התובעים, כי היה באפשרותם להשקיע את כספם בהשקעה אלטרנטיבית שהפיקה תשואה גדולה יותר מזו שקיבלו בפועל בעסקאות מושא התביעה". כן נדחתה דרישת המשיבים לפיצוי בגין נזק לא ממוני, באשר מדובר בטענה שנטענה בעלמא. בית המשפט נעתר לסעד החלופי שנתבע על ידי המשיבים והורה להשיב להם את כל עלויות העסקה, בבחינת הנזק הישיר שנגרם להם, מבלי לנכות מעלויות אלו את שווי המגרשים שנותרו בידיהם, תוך "תרגום" הסכומים הדולריים לשקלים במועד רכישת המקרקעין בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד הגשת התביעה. בהתאם לכך, נפסקו לזכות המשיבים הסכומים הבאים: (-) אבני – עלות רכישת המגרש בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ליום הגשת התביעה בסך 582,457 ₪; מס רכישה 29,123 ₪ ודמי ייזום 50,000$ ששווים ליום הגשת התביעה 323,587 ₪. סה"כ 935,167 ₪. (-) אידלמן – עלות רכישת המגרש בצירוף הפרשי הצמדה וריבית 730,568 ₪ ומס רכישה 27,396 ₪. אשר לדמי הייזום, נקבע כי הם נכללים בסכום הרכישה ולא היה מקום לדרוש אותם בנפרד. סה"כ 757,964 ₪. (-) בורוביץ' – עלות רכישת המגרש בצירוף הפרשי הצמדה וריבית 1,382,376 ₪; מס רכישה 69,119 ₪ ושכ"ט עו"ד ומס בולים 24,424 ₪. סך הכול 1,475,919 ₪. בית המשפט ציין כי הצדדים לא הציגו כל נתונים אודות שווי המגרשים דהיום, אולם אין מקום לסברה כי ערכם של המגרשים עלה בין המועד שבו נרכשו ועד היום וגם המערער אישר כי מחירם לא נסק לגבהים "ולכן השבת המצב לקדמותו דורשת כי יוחזרו לתובעים הסכומים ששולמו על ידם, ואין לנכות מהם טובת הנאה שצמחה להם מהעסקה כפי שנעשה בענין ז'אן". על פסק הדין נסבים שני הערעורים שבפנינו. תמצית טענות הצדדים 10. המערער טען כי היה מקום לדחות התביעה על הסף בגין התיישנות. לגופה של תביעה, המערער הלין על קביעות בית משפט קמא, כביכול הציג מצג שווא בפני המשיבים. בהקשר זה טען המערער כי הוא עצמו רכש מגרש וגם המתווך בן-פורת (המערער הסתייג מהטענה כי בן-פורת הוא שותפו) רכש מגרשים באזור מתוך ציפייה כי ערכם יעלה, וכי הסביר למשיבים שמדובר בפוטנציאל לעסקה שיכולה להבשיל, כך שהמשיבים ידעו שמדובר בעסקה שיש בה רכיבים ספקולטיביים. עוד נטען כי לא ניתן לפסוק למשיבים השבה של עלויות העסקה – לרבות הסכום ששילמו עבור המגרשים – מבלי לנכות את שווי המגרשים שנותרו בבעלותם, באשר בכך נמצאים המשיבים מתעשרים על חשבונו בניגוד למטרת דיני הנזיקין. המערער מוסיף וטוען כי העובדה שהמשיבים לא הציגו כל נתון אודות שווי המגרשים דהיום מוכיחה שלא נגרם להם נזק, ולחלופין, כי הנזק לא הוכח. עוד הלין המערער על כך שבית המשפט הורה על השבת דמי ייזום ששולמו לו, כביכול, מבלי שהדבר הוכח כלל. 11. בערעור שהוגש על ידם ובסיכומיהם, מכנים המשיבים את הסעד העיקרי לו עתרו בתביעתם כ"פיצויי קיום", ואת הסעד החלופי כ"פיצויי הסתמכות". המשיבים הלינו על כך שבית משפט קמא לא פסק לזכותם פיצויי קיום ופיצוי בגין אבדן הזדמנות חלופית. בנוסף, מלינים המשיבים על שכ"ט עורך דין וההוצאות שנפסקו להם בטענה כי הם נמוכים במיוחד. דיון והכרעה 12. הן המערער והן המשיבים מעלים טענות נגד הפיצוי שנפסק למשיבים בבית משפט קמא. אולם בעוד המערער סבור כי לא היה מקום לפסוק למשיבים פיצוי כלל, המשיבים טוענים כי היה מקום לפסוק להם פיצויי קיום ולא פיצויי הסתמכות. אקדים מסקנה לדיון ואומר כי דין ערעורם של המשיבים להידחות ודין הערעור של המערער להתקבל. זאת, באשר מן ההיבט המשפטי אין מקום לפסוק בתביעת נזיקין "פיצויי קיום", ומנגד, לא היה מקום להורות על השבת כל הסכומים ששילמו המשיבים עבור המגרשים, כשאלה נותרו בידיהם מבלי ששווים הוכח על ידי המשיבים. מאחר שהתרשמתי כי בית משפט קמא החמיר יתר על המידה עם המערער והקל יתר על המידה עם המשיבים במסקנותיו העובדתיות, מצאתי שלא להסתפק בהנמקה משפטית גרידא, ואפתח את הדיון במישור העובדתי בנוגע למצגים שיצר המערער בפני המשיבים והסתמכותם עליהם. אחריות המערער במישור הנזיקי בגין רשלנות ומצג שווא 13. בית משפט קמא הגיע למסקנה כי המערער הציג מצג שווא בפני המשיבים לגבי כדאיות רכישת המגרשים כמיועדים לבנייה. כזכור, המערער הוא קרוב משפחה של המשיבים. המשיבים ביקשו לזקוף את קרבת המשפחה לחובת המערער וטענו כי היא שהביאה להסתמכותם המוחלטת על מצגיו. בית משפט קמא אימץ את עמדת המשיבים בנקודה זו. היותו של המערער קרוב משפחה של המשיבים בצירוף העובדה כי הוא עצמו רכש את אחד המגרשים, אינם עולים בקנה אחד עם הרטוריקה של התביעה ותצהירי המשיבים לגבי הטעייה כמעט זדונית מצד המערער (אין חולק כי בין המערער לבין המשיבים תלויים ועומדים מספר סכסוכים נוספים. הדברים הגיעו כדי כך שאשתו המנוחה של המערער ניתקה קשר עם אחותה). המשיבים טענו כי המערער חבש שני כובעים, הן של יזם השולט על המגרשים והן של עורך דין בו נתנו אמון מלא. המערער חלק על תיאורו כיזם, אך אין חולק כי המערער חבש גם כובע נוסף של קרוב משפחה, והמשיבים עצמם טרחו להדגיש כי מסע השכנועים מצידו נעשה במהלך ארוחות שבת משפחתיות. תיאור זה כמו גם תיאורים נוספים, מקשים להשקיף על יחסי המערער והמשיבים כיחסים רגילים של עורך דין-לקוח. זאת, מבלי לגרוע מקביעתו העובדתית של בית משפט קמא, כי מהעדויות עולה שהמערער הרשים את כל המעורבים בעניין, כי הוא בקי ברזי הליכי התכנון לגבי המקרקעין וכי מדובר בעסקה כדאית ביותר. בית משפט קמא קבע, ואיני רואה להרהר אחר קביעה זו, כי המערער הציג בפני המשיבים רישומים אודות מגרשים שנמכרו ומחיריהם, כדי לשכנעם שמדובר ב'מציאה'. כל אלה מעידים על כך שהמערער הצטייר בעיני המשיבים כמי שמבין בנדל"ן וכמי שהיה נלהב מהעסקה. בקביעות אלה אין כדי להביא למסקנה כי המערער נהג בתרמית כלפי המשיבים והציג בפניהם בכוונת מכוון מצג שווא. התמונה המצטיירת היא, כי המערער האמין באמת ובתמים כי מדובר בעסקה כדאית. זאת, נוכח הפוטנציאל לפער עצום בין מחיר המגרשים ברכישה למחירם בתום הליכי התכנון אם וכאשר יופשרו לבניה בעקבות תכנית לשינוי ייעוד שהמועצה יזמה וזכתה לתמיכת הועדה המקומית. בהתחשב בכך שהמערער השקיע גם את כספו שלו ברכישת מגרש, קשה לייחס לו אינטרס להציג בפני המשיבים מצג שווא. 14. בית משפט קמא זקף לחובתו של המשיב את תשובתו של בן פורת, המתווך שהוגדר על ידי בית המשפט כשותפו ואיש סודו של המערער, שסיפר כי: "הראיתי לעורך דין הרכבי שהוא עורך דין, אני לא עורך דין, הראיתי לו את המפה, הראיתי לו את התוכנית המופקדת ואמרתי לו לך בבקשה לראש המועצה ...לפני שהוא קנה הוא עשה בדיקה יסודית" (הדגשה הוספה – י"ע). מכאן הסיק בית משפט קמא כי לא המשיבים עשו את הבדיקות אלא המערער. אלא שדברי בן-פורת יכולים לאשר כי המערער בדק את המצב התכנוני, אך אין בדברים אלה כדי לשלול טענת המערער כי מי מהמשיבים נפגשו ישירות עם ראש המועצה דאז כדי לקבל הסבר מלא ומפורט לגבי התכניות העתידיות. לא למותר לציין כי המתווך בן-פורת (שהמשיבים ובית המשפט התייחסו אליו כאל שותפו של המערער) אף ציין בעדותו כי לאחר הבדיקה שעשה המערער "אחרי המגרש הזה הלכתי לקנות מגרש אחר יותר טוב, אני מכספי זה". כפי שמוסכם גם על המשיבים, בן-פורת אף שכנע את חמותו שהתגוררה באותה עת בלונדון, כי תמכור את ביתה בלונדון ותרכוש מגרש עליו תבנה את בית מגוריה. בן-פורת אף מסביר על מה נתבססה ציפיית הצדדים: "הוועדה המחוזית גם הראתה סימנים שהיא הולכת לאשר את זה. פתאום בא איזה משהו משנת 81, הפתעה שהפתיעה את כולנו של איזה גן לאומי שהחליטו משהו תוכנית כתמים מחדרה עד גדרה". ואם הזכרנו את עדותו של בן-פורת, אפנה לקטעים בעדותו שצוטטו על ידי בית המשפט: "הוא [המערער – י"ע] בא והתעמת איתי. הוא אומר לי תשמע, תראה איזה ברוך עשית לי. אני קניתי מכספי, אין לי כסף, הכנסתי את בני וגיסי, את גיסתי, הלכתי והכנסתי אנשים שאני מאוד מכבד ומאוד מוכרים במדינת ישראל שגם הם רכשו. תראה מה עשית לי מהשכנועים שלך...". "אני זוכר שהיה לו, שהוא [המערער – י"ע] בא ואמר לי תראה מה עשית לי, תראה מה עשית לי. אני האמנתי בך, והאמנתי בתוכנית. אמרתי לו תשמע FORCE MAJOR, מה אני יכול לעשות, בוא אני אנסה לעזור לך לצאת מהעניין". בית משפט קמא הסיק מדברים אלה כי "מול התובעים הציג הרכבי את העסקה 'כעסקה מצוינת' ובשום שלב לא עדכן אותם, כי הוטעה על ידי בן-פורת או גורם אחר ולא ניתן לבנות על המקרקעין". אלא שהדברים מתייחסים לשנת 2004, לאחר שהוועדה המחוזית דחתה את המלצת הועדה המקומית, ומכל מקום, דווקא דברים אלה שוללים את תזת מצגי השווא הזדוניים, באשר עולה מהם כי המערער הופתע, ובא בטרוניות למתווך בן-פורת שהכניס אותו ואת קרוביו להרפתקה. נראה כי אף המשיבים עצמם אינם מייחסים למערער תרמית, והם מרבים להפנות בסיכומיהם לעדותו של בן-פורת אודות ההפתעה המוחלטת של המערער כשנתברר כי הוועדה המחוזית מסרבת לאשר את תכנית חש/125 בטענה כי תכנית תממ/3 מייעדת את המגרשים לגן לאומי. 15. המשיבים טענו כי רק בשנת 2004 החל לגבור אצלם החשד בנוגע לייעוד המגרשים, ועד אז, היו משוכנעים שהמגרשים מיועדים למגורים. גרסתם זו של המשיבים מעוררת מספר תמיהות, אם לגבי ידיעתם בפועל ואם לגבי ידיעתם בכח אודות מצבם התכנוני של המגרשים. 16. התמורה ששילמו המשיבים למוכרים מעידה כי המגרשים לא היו מיועדים למגורים. המשיבים עתרו בתביעתם לפיצוי בסכום של 6 מיליון דולר בגין כל מגרש שרכשו, בהתאם לשווי מגרש בארסוף הישנה (אך לצרכי אגרה העמידו את תביעתם על סכום נמוך יותר). כך, לדוגמה, אבני שרכש מגרש בסכום של 90,000$ טוען כי ערך מגרש בארסוף הישנה עומד על כ-6 מליון דולר לכל הפחות ומכאן עתירתו לפיצוי בסכום זה. האם סברו באמת ובתמים כי דונם בארסוף, המקום היקר ביותר בארץ, עולה כמאה אלף דולר, כאשר בארסוף הישנה, לשיטתם שלהם, אמור השווי לעמוד על כ-6 מיליון דולר לכל הפחות? קשה להלום כי המשיבים סברו באמת ובתמים כי הם רוכשים מגרש בארסוף "מן המוכן" במחיר שאמור לזנק תוך זמן קצר במליוני שקלים, מבלי להבין כי יש ברכישה אלמנט ספקולטיבי. 17. המערער טען כי העביר לאידלמן ולאבני את פרוטוקול הוועדה המקומית מיום 12.12.1999 המתייחס לתכנית המתווה של מועצה אזורית חוף השרון לבניית שכונת מגורים באזור. ואכן, אבני אישר בתצהירו כי המערער שלח לו את הפרוטוקול (נספח ז לתצהירו). מהפרוטוקול ניתן להבין כי ענייננו בתוכנית ביוזמת המועצה האזורית חוף השרון וכי מטרת הדיון היא "להמלצה להפקדה", כאשר על פי התכנית המוצעת, מתוכנן שטח ל–1860 יח"ד בצפיפות של 4 יח"ד לדונם נטו. בית משפט קמא קבע כי "גם אם הועבר הפרטיכל לעיונם של התובעים, לא היה סיפק בידם לחקור ולדרוש לגביו, לאור העובדה שההסכמים נחתמו על ידם יום-יומיים לאחר קבלתו". מאחר שלגרסת המשיבים הם לא ידעו כלל כי המגרשים עדיין אינם מיועדים למגורים, תמיהה היא הכיצד לא ייחסו כלל חשיבות לפרוטוקול ועדה שהועבר אליהם זמן קצר טרם רכשו את המגרשים. גם בהנחה מיטיבה כי לא הבינו את תוכנו של הפרוטוקול, ניתן היה לצפות כי ישאלו את המערער במה מדובר. לא למותר לציין כי המשיבים אינם בבחינת מי שאינם יודעים לשאול, והיה להם עם מי להתייעץ (אמו ואחיו של אבני הם עורכי דין). 18. לכך יש להוסיף כי כשנה לאחר שאידלמן רכשו את המגרשים, הם נטלו הלוואה נוספת מהבנק כנגד שעבוד המגרש. בנושא הלוואה זו, נסיבות נטילתה וערבותו של המערער לאותה הלוואה, האריכו הצדדים, ואיני רואה להידרש לכך. החשוב לענייננו, שביום 7.3.2001 נערכה חוות דעת השמאי המאירי לגבי שווי המגרש על פי מצבו התכנוני. חוות הדעת מציינת במפורש כי "החלקות באזור זה הינן נושא לעסקאות ספקולטיביות ומחירי קרקעות באזור נמצאים בתנודה, בהתאם לשמועות ולציפיות על התקדמות התכנון". חוות הדעת אף מזכירה מפורשות את תממ/3 המייעדת את המגרש לגן לאומי. קיומה של חוות דעת כשנה לאחר הרכישה והודאתו של אידלמן כי קיבל לידיו את חוות הדעת בה פורטו התוכניות החלות על השטח, מכרסמים בגרסת המשיבים הן אודות המועד בו גילו כי הנכס אינו מיועד למגורים והן לגבי ידיעתם אודות טיב ושווי הנכס. לא למותר לציין כי השמאי העריך המחירים באזור בסביבות 140$-160$ למ"ר ואת מחירי הדרישה לפי 150$-170$ למ"ר. על פי חישוב של 150$ למ"ר, הרי ששווי המגרש שרכשו אידלמן הוערך אפוא ביום 7.3.2001 בסכום של 185,400$ (=150$ X 1236 מ"ר), בעוד המגרש נרכש בחודש דצמבר 1999 בסכום של 120,000$. 19. בית משפט קמא הצביע על כך שביום 2.3.2004 פנה אידלמן לראש המועצה בבקשה לקיים פגישה דחופה, תוך שהוא מציין כי נמסר לו מהמערער כי המגרשים היו מיועדים לבנייה אך לא ניתן היה לעשות כן מאחר שהיו בתוך מפעל תע"ש. במכתב זה ראה בית המשפט את "קו פרשת המים" שבעקבותיו החלה בדיקה עצמאית של המשיבים, לאחר שהבינו כי המידע שנמסר להם על ידי המערער אינו תואם את המציאות, ורק בעקבות בירור של עורכת דין מטעמם נודע להם כי ייעודו של השטח הוא גן לאומי. אלא כפי שנטען על ידי המשיבים, עוד ביום 25.5.2003 פנה המערער במכתב לאידלמן והודיעוֹ כי נשכרו שירותיו של אדריכל ומתכנן ערים לצורך הכנת תכנית מתאר מקומית ביחס לשטח וכי צפויות הוצאות נוספות. בן-פורת אף פנה בשנת 2003 לבעלי מגרשים, כולל לאידלמן, בהודעה על כך שהתוכנית טרם נדונה בוועדה המחוזית עקב התנגדות הוועדה הארצית לתכנון ובניה לשינוי הייעוד מגן לאומי, וכי מספר בעלי מגרשים מתארגנים בניסיון לשנות את "רוע הגזירה". במכתב אף הציע בן-פורת לבעלי מגרשים המעוניינים למכור לפנות אליו (נספח ח' לתצהיר אבני). בהנחה כי המשיבים לא ידעו עד לאותו מועד כי השטח מיועד לגן לאומי, ברי כי כבר אז הבינו כי אין מדובר במגרשים שניתן לבנות עליהם על פי התכנית התקפה החלה על האיזור. אבני אף כתב למערער והלין על כך שהסביר להם כי הבניה לא מומשה בשל המפעל של תע"ש שכבר התפנה מהשטח (נספח ט לתצהירו). 20. המסקנה כי המשיבים ידעו אודות ייעוד השטח כגן לאומי, מתחזקת כשבוחנים את הנסיבות בהן רכש בורוביץ' את המגרש. בורוביץ', בניגוד לאבני ואידלמן, רכש את המגרש במסגרת מכרז (הזמנה להגשת הצעות) שפרסם עו"ד לכנר, בא כוח המוכרים, והתפרסם בעיתון "גלובס". לטענת בורוביץ', אבני קישר אותו אל המערער, והלה ייעץ לו ועודד אותו לרכוש את המגרש וחתם בשמו מול עו"ד לכנר. אין חולק כי למערער לא היה קשר למכרז, הוא לא פרסם אותו או עמד מאחוריו, אין קשר בינו לבין עו"ד לכנר ואין טענה לקנוניה ביניהם. הצעת המכרז נשלחה לבורוביץ' לניו יורק ממשרד חברת הפניקס בה שימש בורוביץ' באותה תקופה כמנכ"ל. בנוסף, אין חולק כי בורוביץ' הוא שמילא את מסמכי המכרז וכי במסמכים שצורפו למכרז, שבורוביץ' לא הכחיש כי קיבל לידיו, נכתב כי מצורפת "חוברת מידע" המתארת את המצב התכנוני של המגרש. עו"ד לכנר, בא כוח המוכרים, אישר בחקירתו כי בורוביץ נכח בפגישה ובדיונים הקשורים לעסקה (עמ' 197-196 לפרוטוקול). 21. טענת המערער כי הייתה לו תקווה או ציפיה לשינוי הייעוד, אינה שנויה במחלוקת. בית משפט קמא ציטט ממכתבו של המערער מיום 7.1.2004 לשר הפנים, בו הוא מלין על החלטת הוועדה הארצית לייעד את השטח לגן לאומי, במסגרת תממ 21/3 שפורסמה למתן תוקף בחודש נובמבר 2003 (בתממ/3 נכתב "גן לאומי מוצע"). במכתב נאמר כי "הדבר עלול להותיר את בעלי הזכויות ללא זכויות הניתנות למימוש". בית משפט קמא ראה במכתב זה סתירה חזיתית לגרסת המערער לפיה המשיבים רכשו את המקרקעין בידיעה שהזכויות אינן ניתן למימוש מיידי. כשלעצמי, איני רואה בכך סתירה, באשר אך טבעי הוא שהמערער יעלה מול רשויות התכנון את הטענה כי החלטת הוועדה הארצית פוגעת בזכותם של רוכשי הזכויות. 22. גם לשיטת המשיבים, לפיה נודע להם על ייעוד השטח כגן לאומי רק בשנת 2004, הרי שגם אז לא הזדרזו להגיש תביעה נגד המערער, ואף לא הוצג מכתב אחד בו הטיחו כלפיו את שנטען בכתב התביעה (זאת, למרות שבשלב זה כבר גבה טורא בין הצדדים בשל עניינים אחרים שאינם קשורים לתביעה). התביעה נגד המערער הוגשה רק לאחר דחיית העתירה שהגישו המשיבים יחד עם בעלי מגרשים אחרים שהיו מצויים במצבם. אני מתקשה לקבל מסקנת בית משפט קמא כי רק ביום 18.3.2007, לאחר שניתן פסק הדין בבג"ץ, הבינו המשיבים כי המצגים שהציג להם המערער כל העת היו כוזבים. בפסק הדין שדחה את העתירה, עמד בית המשפט על השתלשלות הדברים, על כך שוועדת חקירה בנושא גבולות המליצה על שינוי ייעוד של השטח מושא דיוננו, ועל טענת ההפלייה שהעלו העותרים בהשוואה לשטחים סמוכים. וכך נאמר בפסק הדין: "בלב העותרים ציפיות ושאיפות שלא הוגשמו, הם השקיעו בקרקע במרכז הארץ מתוך ציפייה כי בעתיד יוכלו לפתחה ונראה כי ציפייתם נכזבה. ואולם לא קיימת חובה משפטית מצד המדינה להבטיח כי ציפיות העותרים יתממשו". המשיבים נמנעו מלהביא לעדות את שותפיהם לעתירה, בעלי מגרשים סמוכים, כך שלא ידוע לנו באילו נסיבות ובאיזה מחיר רכשו בעלי המגרשים הסמוכים את המגרשים, שמא היה מתברר כי אף הם רכשו מתוך ציפיה ספקולטיבית לשינוי ייעוד השטח. 23. בית משפט קמא ציין כי "הולכת התובעים בכחש" נמשכה גם לאחר שהוברר כי אין תוחלת לעסקה (לאחר החלטת הועדה המחוזית בתחילת שנת 2004), והיא מנוגדת לחובת האמון והאחריות החלה על עורך דין. לאור האמור לעיל, דומני כי בית משפט קמא החמיר עם המערער באמירה כי הוליך בכחש את המשיבים, ומכל מקום, אין קשר סיבתי בין מחדלו המאוחר של המערער "להתריע בפני התובעים כי יעוד הקרקע מגן לאומי לא ישונה" כדברי בית משפט קמא, לבין הנזק שנגרם להם. הנזק שנגרם למערערים, אם בכלל, נגרם בעת רכישת המגרשים, והמערערים לא הוכיחו ירידת ערך בין השנים 2004 (מועד החלטת הועדה המחוזית) לבין שנת 2007 (מועד דחיית העתירה בבג"ץ). 24. בית המשפט הצביע על כך שלצורך מימון הרכישה נטל אידלמן הלוואה לתקופה של שנה, כאינדיקציה לכך שהמשיבים האמינו כי הבניה על המגרשים תהא אפשרית תוך תקופה קצרה. המדובר בהלוואת בלון שהומרה בחלוף שנה למימון ארוך טווח (לטענת המערער, שלא נסתרה, גם לצורך כיסוי חובות פרטיים שאינם קשורים לרכישת המגרש). גם ליבנה וגם אשתו ז"ל של המערער נטלו הלוואה למימון הרכישה, הלוואה רגילה שלא לטווח קצר, כך שאיני סבור כי ניתן להסיק מנטילת ההלוואות על הלך רוחם של המשיבים. [במאמר מוסגר: לא נעלם מעיני כי בהסכם רכישת המגרש על ידי אידלמן, הסכם שנוסח על ידי המערער, נכתב כלהלן: "והואיל והקונה... מוכן לרכוש מהמוכרת את מלוא זכויותיה במגרש... כשהמגרש נקי מכל שיעבוד, משכנתא... משכון, חוב, הפקעה או כל זכות אחרת של צד ג', ריקה מכל אדם וחפץ ובמצב תקין וראוי למגורים". לשיטת המשיבים הדבר מוכיח כי המערער הציג מצג שווא, לפיו המגרש מיועד למגורים. על כך השיב המערער בתצהירו, כי לא נכתב "מיועד למגורים" או "מתוכנן למגורים", אלא "ראוי למגורים", כיוון שאידלמן רצה לוודא שהקרקע אינה מזוהמת בשל מפעל תע"ש שהיה באזור ודרש הצהרה כי אכן כך הדבר]. 25. סיכום ביניים: המחיר הנמוך של המגרשים בהשוואה לשווי של מיליוני דולרים בארסוף הישנה, פרוטוקול הועדה המקומית מיום 12.12.1999 שהומצא לאבני; חוות דעת השמאי המאירי משנת 2001 שנעשתה לבקשת אידלמן ונמסרה לו; מסמכי המכרז שנשלחו למשיב 5 וכללו את כל המידע התכנוני – כל אלה מעיבים על מסקנת בית משפט קמא לפיה המשיבים סברו באמת ובתמים כי רכשו מגרשים שייעודם בנייה למגורים בטווח הקצר. למרות זאת, לא אתערב במסקנת בית משפט קמא לפיה המשיבים הסתמכו על מצגיו של המערער, שמא דווקא בשל היותו קרוב משפחתם. כפי שציין בית משפט קמא, היותו של המערער בן בית אצל המשיבים "העצימה את מידת האמון שנתנו בו התובעים והובילה לרמת בדיקה מוגבלת מצידם לגבי הנתונים שמסר להם". אני נכון אפוא להניח כי המערער התרשל – הן כלפי עצמו והן כלפי המשיבים – בדרך בה הציג למשיבים את הסיכונים והסיכויים בעסקה, ובכך חטא ברשלנות מקצועית ובמצג שווא רשלני. על רקע הנחת מוצא זו, אבחן את הערעורים שלפנינו, ואפתח בערעורם של המשיבים. ערעור המשיבים (ע"א 6250/13) – פיצויי קיום עקב מצג שווא רשלני? 26. בית משפט קמא קבע בפסק דינו: "התובעים הסתמכו על המידע ונגרם להם נזק, כאשר התברר כי עסקינן במצג שווא. בכך הפר הנתבע את חובתו המקצועית כעורך דין כלפי התובעים, והתנהגותו עולה כדי התנהלות בחוסר תום לב ושלא בדרך מקובל במשא ומתן. קביעות אלה נשענות על סעיף 12 לחוק החוזים, התשל"ג-1973, כאשר הלכה היא, כי "סעיף 12 תובע מן הצד שבאמתחתו הידיעה, לסלק את הטעויות שבהן שרוי הצד שכנגד" (ע"א 578/88 טפחות בנק למשכנתאות בע"מ נ' נצר, פ"ד מג(3) 828, 835). חובת הגילוי היא חובה אקטיבית, שאינה נובעת דווקא משאלותיו של הצד שכנגד, אלא מתחייבת ממי שנמצא במו"מ לקראת כריתת חוזה". בהמשך, דחה בית משפט קמא את הטענה כי מדובר בטעות בכדאיות העסקה. טעות בכדאיות העסקה וחוסר תום לב במשא ומתן הם מונחים הלקוחים מהעולם החוזי. אלא שהמערער לא מכר את המגרשים למשיבים. המערער נתבע על ידי המשיבים בכובעו כיזם וכעורך דין בנזיקין, בגין רשלנות ומצגי שווא ובכתב התביעה נכתב: "מהות התביעה: כספית, נזיקית, רשלנות מקצועית". למרות זאת, המשיבים הלינו בערעורם על כך שבית משפט קמא דחה את תביעתם לפיצויים חיוביים, פיצויי קיום. מונח זה, שלא בא זכרו בכתב התביעה, משמש את המשיבים בערעורם בשני מובנים. האחד – פיצויים שהיו מעמידים אותם במקום בו היו עומדים לו המצג הנטען היה נכון והמגרשים שרכשו היו מיועדים למגורים כמו בארסוף הישנה. סוג זה של פיצוי יכונה על ידינו להלן פיצויי ציפייה. השני – פיצוי בגין "אבדן הזדמנויות חלופיות", שאילו המשיבים היו משקיעים את התמורה ששילמו בעד רכישת המגרשים בקניית דירות למגורים, היו יכולים ליהנות מעליית הנדל"ן בשנים אלו. פיצוי זה נועד להשיב את המשיבים למקום בו היו אילו היה מציג בפניהם המערער טרם ההיקשרות בעסקה מצג אמת. אפתח את הדיון בסוג הפיצוי הראשון – פיצויי ציפייה. פיצויי ציפייה בגין מצג שווא רשלני? 27. המשיבים טענו כי לאור הלכת ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, נו (3) 289 (2002) (להלן: עניין קל-בנין), היה על בית המשפט לפסוק לזכותם פיצויים חיוביים, פיצויי קיום בגין מצג שווא רשלני, בגין הפרת חובות האמון והזהירות הנזיקיות, ובגין חבות מדיני החוזים בגין השירותים המשפטיים שהעניק. לטענת המשיבים, לאור הדומיננטיות של העילות החוזיות על פני הנזיקיות, היה על בית המשפט להעדיף פסיקת פיצויי קיום. 28. כלל נקוט בידינו כי מטרתם של דיני הנזיקין היא להשיב את המצב של הניזוק לקדמותו אלמלא בוצעה העוולה. הפיצוי הנזיקי, בשונה מן הפיצוי שניתן בשל הפרת חוזה, מבקש לפצות את הניזוק בגין נזק שנגרם לו בפועל ולא להעניק רווחים שהיו מופקים אילו נקשר חוזה (ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 623 (1991) (להלן: פרידמן וכהן א); דניאל פרידמן "אינטרס הקיום בפיצויים חוזיים" ספר דניאל - עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 141 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, תשס"ח)). 29. אלא שהפיצוי בדיני הנזיקין בכלל, ובעוולה של מצג שווא רשלני בפרט, הוא פיצוי המגן על אינטרס ההסתמכות של הניזוק, להבדיל מציפיות הניזוק. בע"א 5610/93 זלסקי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון (7.4.1997) (להלן: עניין זלסקי), נדונה תביעה בגין מצג שווא רשלני של ועדה מקומית לתכנון ובניה - מצג עליו הסתמך קבלן שרכש קרקע - שעל-פיו היקף הבנייה המותר כפול מזה האפשרי על-פי הדין. וכך נאמר באותה פרשה על ידי השופט ת' אור: "... ככזה נועד הפיצוי הנזיקי להחזיר על כנו את הסטטוס קוו אלמלא מעשה העוולה... הוא לא נועד להגשים ציפיות של הניזוק שלא הוגשמו בעקבות מעשה העוולה. מנקודת מבטם של האינטרסים המוגנים על ידי דיני החיובים השונים- אינטרס ההשבה, אינטרס ההסתמכות ואינטרס הקיום- משקף כלל זה הגנה על אינטרס ההסתמכות של הניזוק. [...] ...אמת המידה שאומצה לפיצוי בגין מצג שווא רשלני מתמקדת בפיצוי הניזוק, באופן שהוא יועמד במקום שהיה בו אלמלא נעשה כלפיו מצג השווא הרשלני. אמת מידה זו אינה מגנה על מלוא אינטרס הציפיות של הנפגע. היא אינה באה להעמיד אותו במקום שהיה בו לו היה המצג אמיתי. היא מתמקדת בהגנה על אינטרס ההסתמכות. [...] מהי ההצדקה לאימוצה של אמת מידה זו? עמדנו על כך, שמטרתם של הפיצויים בדיני הנזיקין היא, ברגיל, לפצות את הנפגע על נזקו הממשי. אמת המידה, המגוננת על אינטרס ההסתמכות, מבטיחה השגת תכלית זו. חריגה מאמת מידה זו תעמיד את הניזוק במצב טוב יותר בעקבות ביצוע העוולה מאשר היה בה אלמלא בוצעה. בכך יהיה כדי להעשיר את הניזוק. תוצאה זו חורגת ממטרת דיני הנזיקין של פיצוי הקורבן. יש בה גם יסוד של ענישה של המעוול. בהיעדר שיקולים מיוחדים, אין לכך מקום בדיני הנזיקין..." (שם, עמ' 81, 83, הדגשות הוספו – י"ע); ראו והשוו פרידמן וכהן א 624-623). ובהמשך נאמר כי כאשר בתרמית עסקינן, להבדיל ממצג שווא רשלני, יש גישות לפיהן ניתן להצדיק גם פיצויי קיום. 30. המלומדים פרידמן וכהן עומדים על ההבדל שבין פיצויי הסתמכות לפיצויי קיום בדיני החוזים ובדיני הנזיקין באומרם, בין היתר, את הדברים הבאים: "עקרון היסוד, המשותף לכל דיני הפיצויים, הוא שסעד הפיצויים מיועד להעמיד מבחינה כלכלית את מי שזכותו נפגעה, במצב שבו היה נתון אלמלא הפגיעה בזכותו. אולם קיימים מצבים שבהם מושתתים הפיצויים על בסיס שונה. פיצויי הסתמכות שאליהם מתייחס סעיף 12 לחוק החוזים, מיועדים להחזרת המצב לקדמותו במובן הנכון של מונח זה. הם אמורים להחזיר את הנפגע, כביכול, אחורה, למצב שבו היה נתון לפני שהחל במשא ומתן לקשירת החוזה. ואילו הפיצויים הנפסקים בשל הפרת החוזה הם פיצויי קיום, הצופים, כביכול, קדימה למצב שהיה נוצר אילו קוים החוזה. היו שאמרו שפיצויי הסתמכות דומים לאלה הנפסקים בנזיקין. אולם דברים אלה אינם נכונים. אכן, הפיצויים בנזיקין נראים במקרים לא מעטים כפיצויי הסתמכות, אולם במקרים אחרים דומים הפיצויים בנזיקין לפיצויי קיום. הטעם להפעלה השונה של כללי הפיצויים במצבים השונים נעוץ בכך שמדובר בהם בזכויות שונות, ואופייה של הזכות שנפגעה הוא המכתיב את דין הפיצוי בגינה" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 539-538 (2011) (להלן: פרידמן וכהן ד)). ההבדל בין פיצויי הסתמכות לפיצויי קיום אינו נעוץ באופן החישוב, אלא באינטרס המוגן. הפיצויים החוזיים ניתנים בשל פגיעה בזכות החוזית. בתביעה לפי סעיף 12 לחוק החוזים או בשל מצג שווא רשלני בנזיקין, במקרים רבים הזכות החוזית עדיין לא התגבשה. אולם כאשר דיני הנזיקין נקראים להגן על זכות חוזית שכבר התגבשה (למשל, בתביעה בשל גרם הפרת חוזה) ייפסקו גם במסגרתם פיצויים המושתתים על אינטרס הקיום, שיהיו דומים לפיצויים החוזיים (שם, עמ' 761 ה"ש 19, הדגשות הוספו - י"ע). 31. ומהתם להכא. על אף שהתביעה הוגדרה מלכתחילה כתביעה נזיקית-כספית, מצג השווא הנטען סווג על ידי בית משפט קמא הן כעוולה נזיקית והן כחוסר תום לב במשא ומתן טרום חוזה, להבדיל מהפרה של חיוב חוזי. אזכיר כי המערער אינו מוכר המגרשים - אין בפנינו תביעה לפגם בכריתת חוזה עקב הטעייה ודרישה לביטול והשבה - ובית המשפט חייב את המערער כמי שייצג את המשיבים בעסקאות הרכישה מול המוכרים וכיוזם של העסקאות הללו, ולא כצד לחוזה. המשיבים לא טענו לכל אורך הדרך להפרת חוזה בינם לבין המערער, כך שמלכתחילה לא היה מקום לטעמי, להעלות את הטענה לפיצויי קיום. אציין כי בית משפט קמא והמשיבים הסתמכו על ע"א 2720/08 סימון ז'אן נ' פיוטר ליבמן (23.8.2012) (להלן: עניין ז'אן). באותו מקרה היה מדובר בקונים שרכשו דירה מתוך מחשבה שמדובר בזכויות בעלות או חכירה לדורות, אלא שהזכות שנרכשה הייתה זכות לחכירת משנה בלבד מוגבלת בזמן. בית המשפט חילק את האחריות בין המוכר לעורכת הדין שייצגה את זוג הקונים בעסקה, כאשר את אחריות המוכר העמיד בית המשפט על סעיף 12 לחוק החוזים, תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) בגין חוסר תום לב במשא ומתן ואת אחריותה של עורכת הדין העמיד על רשלנות נזיקית. 32. המשיבים טענו כי מגיעים להם פיצויי ציפייה מכוח סעיף 12 לחוק החוזים, אלא שסעיף 12 לחוק החוזים מקנה אף הוא, ברגיל, פיצויי הסתמכות ולא פיצויי ציפייה, בשל אותו רציונל עליו עמדנו לעיל בהקשר הנזיקי-רשלני (ראו פרידמן וכהן ד לעיל). אמנם בעניין קל בנין הוכרה האפשרות לתבוע פיצויי קיום גם מכוח סעיף 12 לחוק החוזים, אך מדובר במקרים חריגים בהם הגיע בית המשפט למסקנה כי החוזה בין הצדדים היה קרוב מאד להשתכלל וחוסר תום הלב הוא שמנע את כריתת החוזה. המקרה שלפנינו אינו נמנה עם חריגים אלה. 33. ומזוית נוספת: אם טענת ההטעיה הייתה נטענת ומוכחת כלפי מוכרי המגרשים, אזי תרופתם של המשיבים הייתה ביטול והשבת התמורה כנגד השבת המגרשים (סעיף 21 לחוק החוזים). כך, לדוגמה, בע"א 9645/06 קדמת דקל בע"מ נ' יצחק עמר (12.3.2009), נתקבלה טענת הטעייה, ונקבע כי אילו הצד המוטעה ידע את מצב הדברים לאשורם, היה נמנע מלהתקשר בחוזה, וממילא לא היה נגרם לו נזק מאי ביצוע החוזה. משכך, זכאי הצד שהוטעה להשבה בעקבות ביטול החוזה, אך אינו זכאי לפיצוי מוסכם או לפיצוי בגין אובדן רווח צפוי. קשה להלום כי מצבו של המערער, כמי שלא מכר את המגרשים ולא קיבל את התמורה לכיסו, יהיה גרוע יותר והוא יחוייב בפיצויי קיום. 34. ובכלל, דרישת המשיבים לפיצויים חיוביים נוגדת הגיונם של דברים גם באספקלריה חוזית מובהקת (ואזכיר כי התביעה כנגד המערער הייתה בעילה נזיקית). נניח לצורך הדיון כי יש לראות את המערער כמי שמכר את המגרש, ואף נניח כי פעל בתרמית והציג למשיבים מצג שווא לגבי הממכר - בעוד שווי הממכר, לשם הדוגמה, הוא 100 ₪, המשיבים הונעו להאמין כי שוויו הוא 10,000 ₪. אלא שהמשיבים שילמו בסופו של דבר 100 ₪ בלבד, והם לא זכאים לקבל ממכר בשווי של 10,000 ₪ בגין ההטעיה הנטענת. ודוק: יש להבחין בין הטעייה לבין הפרת חוזה. אכן, מצג שווא רשלני שמצא מקומו בחוזה עצמו עשוי להפוך את ההטעיה להפרה, כגון, אם התחייב המוכר בהסכם כי הממכר יופשר לבנייה תוך פרק זמן מסויים. או-אז ניתן לעבור ממישור של פגם בכריתה עקב הטעייה למישור של הפרה ודרישה לפיצויי קיום של 10,000 ₪. אלא שלא זה המקרה שלפנינו, המשיבים לא טענו, כי יש לראות את המערער כמפר חוזה, באשר המערער לא היה צד חוזי ישיר להסכם הרכישה ולא התחייב לו כערב. 35. ולבסוף, יש שיקולים מהותיים נוספים המצדיקים שלא לפסוק בנסיבות העניין פיצויי ציפייה: רשלנות המערער כלפי המשיבים אינה מובהקת, ועמדנו על כך שהמשיבים היו מודעים, או לכל הפחות היו צריכים להיות מודעים, לסיכון הטמון בעסקה. בהקשר זה, ראו מאמרו של יובל פרוקצ'יה "סעדים בגין מצג שווא רשלני: ניתוח כלכלי משפטים מג 288-291 (2012), בו עומד המחבר על שלוש אמות מידה שונות לפיצוי: "פיצויי הסתמכות על החוזה" שהוא פיצוי ההסתמכות הקלאסי, "פיצויי הסתמכות על המצג" שהוא פיצוי המבקש להשיב את הנפגע למצב בו היה לו היה מוצג בפניו מצג אמת, ופיצויי ציפייה שמטרתם להביא את הניצג למצב ששקול לקיומה של הבטחה שניתנה שלא כדין. המחבר מציין כי מוצדק להעדיף את נוסחת "ההסתמכות על המצג" על פני נוסחת הציפייה, בין היתר, במקרים בהם רשלנות המציג אינה מובהקת; המציג אינו שותפו החוזי של הניצג; וכאשר קיימת הסתברות ממשית לגילויו של הכזב. לפי פרוקצ'יה, במצבים כגון דא, השתתת הפיצויים על עקרון הציפייה עלולה להוביל להרתעת יתר של המציג. אבדן הזדמנות חלופית 36. אדון כעת בטענת המשיבים לפיצוי בגין אבדן הזדמנות חלופית. ככלל, נקבע בפסיקה כי נפגע ממצג שווא רשלני זכאי לפיצוי הסתמכות במסגרת הכלל של השבת המצב לקדמותו (ראו גם רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד (3) 247, 261 (2000) שם היה מדובר בתרמית ומצג שווא בדיני ניירות ערך). עם זאת, הכירה הפסיקה כי במקרים של מצג שווא רשלני, תיתכן פסיקת פיצוי גם בגין ראש נזק מסוג "אבדן הזדמנויות חלופיות" (ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) נאור (6.2.2006) (להלן: עניין רובינוביץ'). באותו מקרה היה מדובר בתביעה נגד עורך דין שהטעה את לקוחתו לגבי שיעור מס השבח שיחול עליה, ונטען כי עקב הצורך לשלם מס שבח נמנע ממנה לבצע עסקה אחרת או לכלכל מעשיה בדרך אחרת). עם זאת, יש להבחין בין פיצוי הסתמכות "קלאסי" לפיצוי בגין אבדן הזדמנות חלופית. 37. פיצוי ההסתמכות הקלאסי, המוכר לנו מדיני החוזים, מכוון להשיב את הנפגע למקום שבו היה ניצב אלמלא נכרת החוזה. לעיתים מכונה פיצוי זה גם "פיצוי שלילי", שכן מטרתו היא להשיב לנפגע את ההפסדים שנגרמו לו עקב הסתמכותו על החוזה. בגדר פיצוי זה נכללים, בין היתר, ההוצאות שהוציא הנפגע בקשר עם החוזה. ייעודו של פיצוי ההסתמכות הקלאסי הוא לבטח את הנפגע מפני הפסד (פרוקצ'יה, עמ' 255-254). לעומתו, פיצוי בגין אבדן הזדמנויות חלופיות מבקש להשיב את הנפגע למקום שבו היה עומד אילו היה מוצג בפניו מצג אמת טרם נקשר בעסקה (ראו פרוקצ'יה, שם). הפיצוי בגין אבדן הזדמנות חלופית מבקש להתחקות אחר תרחיש היפותטי על פיו היה פועל הנפגע אילו המציג לא היה מפר את חובתו להציג מצג אמת. במסגרת זו ניתן לחשוב על תרחישים נוספים אפשריים מלבד החלופה של "אבדן הזדמנות" (ראו והשוו פרוקצ'יה, עמ' 269-268). תרחיש אפשרי אחד למשל הוא כי הנפגע היה בוחר להיקשר בחוזה בכל מקרה אך היה משלם פחות ממה ששולם על ידו בפועל. במקרה כגון זה יבקש הנפגע להעמיד את הפיצוי על ההפרש בין המחיר ששולם לבין שוויו הריאלי של הנכס כפי שהיה בעת ביצוע העוולה. לפי תרחיש זה נקבע הנזק בענין זלסקי בגדר פיצוי הסתמכות (שם, פסקאות 5, 10; ראו גם יהודה אדר "קרן אור על אינטרס ההסתמכות" ספר אור- קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור (2013), בו מנתח המחבר, בין היתר, את האופן בו חושב הנזק בפסק הדין זלסקי. המחבר תומך בתוצאה הסופית של פסק הדין, אך מבקר את השימוש במונח "הסתמכות" בדיני הנזיקין בכלל ואף בהקשר המצומצם של מצג שווא. לדוגמה נוספת לחישוב הנזק על פי המועד בו התרחש מצג השווא (או לפי מועד גילוי ההטעייה), השוו שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעייה בניירות ערך" עיוני משפט לה 639 (2013)). דרך זו דומה, על דרך ההיקש, לתרופת הניכוי מן המחיר כאמור בסעיף 28 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, תרופה המשמשת את הקונה-הנפגע במצב בו אינו מעוניין לבטל את החוזה (לחוסר האפקטיביות של תרופת הניכוי ראו דוד אלקינס ומשה גלברד "אי-ההתאמה של תרופת הניכוי: על הכדאיות המוגבלת של ניכוי מהמחיר בדין הישראלי" משפטים מ 183 (2010)). תרחיש אפשרי נוסף הוא כי תמורת מחיר דומה היה הנפגע נקשר בעסקה חלופית שהייתה מניבה לו את הרווח לו הוא ציפה. נזק זה מכונה "אבדן הזדמנות חלופית" ואליו כוונו המשיבים את ערעורם. תרחיש שלישי אפשרי הוא כי הנפגע היה בוחר שלא להיקשר באף עסקה - בין בעסקה הנוכחית ובין בעסקה חלופית. במקרה אחרון זה מתלכד הפיצוי עם נוסחת ההסתמכות הקלאסית של ביטוח הנפגע מפני הפסד, קרי, פיצוי שלילי בגין ההפסדים וההוצאות בקשר עם החוזה (ראו והשוו פרוקצ'יה, שם). [במאמר מוסגר: בעניין ז'אן, שם שילם הקונה עבור הדירה מחיר המשקף בעלות מלאה, והוכח כי הזכויות שנרכשו היו בשווי נמוך יותר, נפסקו על ידי השופט ח' מלצר הן פיצויי הסתמכות (תואם את התרחיש הראשון) והן פיצוי בגין "אבדן הזדמנות" בסכום השווה לרכישת זכויות חכירה לדורות (תואם בקירוב את התרחיש השני)]. 38. מכאן, שבניגוד לפיצוי ההסתמכות ה"קלאסי", פיצוי בגין אבדן הזדמנות חלופית איננו "פיצוי שלילי" במובן הרגיל, שכן הוא מכוון להשיב לנפגע רווחים שנמנעו ממנו כתוצאה ממצג השווא. עם זאת, הוא גם אינו פיצוי בגין ציפיות שכן הוא אינו מבקש להקנות לנפגע רווחים שהיה מפיק אילו מצג השווא היה אמיתי. מכאן, שהפיצוי בגין אבדן הזדמנות חלופית הוא מעין יציר-כלאיים, שרגלו האחת נטועה בפיצויי ההסתמכות ורגלו השניה בפיצויי הקיום. לפיצוי בגין "אבדן הזדמנות חלופית" יש אפוא עיגון עיוני, אך בין התיאוריה לפרקטיקה יש פער, ויש קושי ליישם ולהוכיח נזק היפותטי זה. על טיבו וייחודיותו של פיצוי זה עמד השופט אור בעניין זלסקי: "הערה שנייה נוגעת ליחס שבין אינטרס הציפיות לבין אינטרס ההסתמכות. ההבחנה בין אמות-מידה אלה אינה חדה וחלקה. כך, למשל, מכיר הדין בכך שאינטרס ההסתמכות כולל את זכותו של נפגע לפיצוי על הפסדים שנגרמו לו עקב כך שנמנע מהתקשר בעסקה חלופית בשל מצג השווא הרשלני. אכן, הפסד כזה עקב אבדן הזדמנות עלול לנבוע מהסתמכותו הסבירה של הניזוק על המצג ושינוי מצבו של הניזוק לרעה עקב הסתמכות זו. על עצם זכותו של הנפגע לפיצוי בראש נזק זה אין הדעות חלוקות (ראו, למשל, Feldthusen, בספרו הנ"ל [57], בעמ' 129). עם זאת מתעוררות שאלות לא קלות לעניין יישומה של זכות זו, ובמיוחד בשאלת טיב ההוכחה הנדרש לצורך ביסוס קיומו של אבדן הזדמנות במקרה הקונקרטי... [ ] ...הפיצוי האמור על אבדן הזדמנות קרוב להעניק לנפגע, למעשה, את טובת ההנאה שאותה ציפה לקבל על יסוד המצג הכוזב אשר הוצג בפניו. מבחינת היקפו ומהותו, דומה פיצוי זה לעתים קרובות לפיצוי חוזי. במקרים כאלה, מיטשטשת ההבחנה בין אמת-המידה הנזיקית לבין אמת-המידה החוזית (עניין זלסקי בפסקה 9, ההדגשות הוספו – י"ע). 39. כפי שציין בית משפט קמא, טענת המשיבים לאבדן הזדמנות חלופית נטענה בעלמא ומבלי שהובאה אף לא ראשית ראיה להוכחתה. כל שנטען על ידי המשיבים הוא טענה היפותטית נוסח אלמלא רכשו את המגרשים היו יכולים להשקיע בנדל"ן למגורים והיו נהנים מעליית הנדל"ן בשנים אלו. המשיבים לא הצביעו על עסקה קונקרטית שנשללה מהם כתוצאה מרכישת המגרשים, לא הציגו נתונים כלשהם אודות עסקה כאמור, ולא הראו כי במחיר ששילמו לרכישת המגרש, היו יכולים לקנות מגרש המיועד למגורים באזור. אמנם הוכחת נזק מסוג אבדן הזדמנות חלופית מטילה נטל לא פשוט על הנפגע מעצם היותו היפותטי (עניין זלסקי כמצוטט לעיל, וראו את המחלוקת שנתגלעה בנושא זה בין דעת המיעוט לדעת הרוב בעניין רובינוביץ'), אך בענייננו המשיבים אף לא ניסו להוכיח את קיומו. צדק אפוא בית משפט קמא כשדחה טענה זו מלפניו. כמו כן, לא ניסו המשיבים להוכיח כי אילו היו יודעים על ייעוד המגרשים בעת מכירתם, הייתה התמורה המשתלמת בעד המגרשים פוחתת בהתאם. 40. סיכום ביניים: ענייננו בתביעת נזיקין כנגד המערער. המשיבים אינם זכאים לפיצויי קיום שיעמידו אותם במקום בו היו לו מצג השווא היה אמיתי, קרי, על פי שווי מגרשים לבניה בארסוף הישנה. במישור העקרוני, אין מניעה לתבוע ולקבל פיצוי בגין אבדן הזדמנות חלופית, על אף שאינו מהווה פיצוי הסתמכות נזיקי וחוזי "קלאסי", אך קיים קושי בהוכחת נזק זה. במקרה דנן, הטענה להחמצת הזדמנות חלופית הועלתה בעלמא ומבלי שהונחה לה כל תשתית ראייתית. נותרנו עם הסעד החלופי שנתבע על ידי המשיבים ושנתקבל על ידי בית משפט קמא, ובנקודה זו אנו עוברים לערעורו של המערער. ערעור המערער (ע"א 4984/13) – השבת עלויות רכישת המגרשים תוך הותרתם בידי המשיבים 41. בית משפט קמא פסק כי על המערער להשיב למשיבים את הכספים שהוציאו בקשר עם המגרשים - הן את התמורה ששילמו למוכרים והן את דמי הייזום או שכר הטרחה ששילמו למערער, תוך שהוא מותיר את המגרשים בידי המשיבים ומבלי לנכות את שווים של המגרשים. תוצאה זו היא בבחינת פיצוי יתר, היא נוגדת על פניה את העקרון הבסיסי של השבת המצב לקדמותו, ומשמעה כי המשיבים קיבלו מגרשים מבלי לשלם כל תמורה עבורם. ניתן להצביע על שני "סוגי" נזקים שיכולים היו להיגרם למשיבים כתוצאה ממצג השווא הרשלני. האחד – כי כבר בעת הרכישה שילמו יותר מהערך האמיתי של המגרש. למשל, רכשו מגרש ב-100 אך שווי המגרש הוא 50. זה סוג הנזק שנדון בעניין זלסקי, שם הכיר בית המשפט בזכאות הרוכש להפרש המחיר ששולם על ידו תמורת המקרקעין לבין שווים הריאלי בעת ביצוע העוולה. השני – כי בשלב מאוחר יותר ירד ערך המגרש בשל מצג השווא. למשל, רכשו מגרש ב-100, אך משנתברר סופית כי השטח מיועד לגן לאומי ירד ערכו ל-10 אזי הנזק הוא 90. (אם נגרמו שני סוגי הנזקים, אזי יבחר הניזוק, מן הסתם, את הנזק הגבוה יותר. והשוו אדר בעמ' 367 באשר לצורך לבחור בתרחיש המיטיב ביותר עם הניזוק). אם רכשו המשיבים מגרש ב-100 אך על אף מצג השווא, ערך המגרש לא ירד או אף עלה לאחר מכן, הרי שלא נגרם להם כל נזק. בעניין זלסקי, הגיע השופט אור למסקנה כי אין לקחת בחשבון את העובדה שלניזוק נצמח רווח בעקבות מכירת הנכס לצד שלישי או בגין עליית ערכו. וכלשונו: "הנה-כי-כן, העיקרון הכללי החולש על קביעת שיעור הפיצויים שלהם זכאי הניזוק הוא, כי פעולות שעשו בנכס לאחר שרכש אותו – ובהן, המשך ההחזקה בנכס – הן על אחריותו ועל סיכונו, ולא יובאו בחשבון בקביעת היקף הפיצוי. [ ] אשר להתפתחויות מאוחרות הנוגעות לשוויו של הנכס שנרכש: במקרה הרגיל, שינוי בערך השוק של נכס שרכש הניזוק עקב מצג שווא שהוצג כלפיו, אשר התרחש לאחר שנודע לניזוק על ההפרה, לא ישפיע על היקף הפיצוי שלו זכאי הניזוק" (שם, עמ' 93-94). יכול אפוא הטוען לטעון, כי גם אם שווי המגרשים של המשיבים עלה במהלך השנים, אין לקחת זאת בחשבון. איני סבור כך. בעניין זלסקי לא הייתה מחלוקת כי הרוכש שילם לבעלים תמורה המבוססת על שווי החלקה על-פי המצג שנעשה, ולפיו ניתן לבנות על המקרקעין 16 דירות, בעוד שבפועל ניתן היה לבנות רק 8 דירות. מקום בו עקב מצג שווא ראובן רכש מקרקעין בסכום של 100 במקום בסכום של 50, הרי שהוא זכאי לפיצוי של 50, גם אם מכר לאחר מכן את המקרקעין בסכום של 120. שאם ראובן היה רוכש את המקרקעין מלכתחילה בסכום של 50, על פי ערכם האמיתי, הוא יכול היה להפיק רווח של 70 במקום רווח של 20 בלבד. באספקלריה זו יש להבין את התוצאה אליה הגיע השופט אור בעניין זלסקי. לא כך במקרה שלפנינו, שהמשיבים לא הביאו כל נתון לגבי שווי המקרקעין בעת רכישתם אילולא מצג השווא, ולא הוכיחו כי שילמו תמורת המגרשים יותר מכפי שווים. דומני כי המשיבים היו מתקשים להוכיח שמחיר השוק של המגרשים בעת שנרכשו (מועד ביצוע העוולה) היה נמוך יותר. הא-ראיה, כי בורוביץ' הציע לרכוש את המגרש במכרז בסכום של כמאה אלף דולר, אך לאור ההצעות הגבוהות שניתנו על ידי אחרים, העמיד לבסוף את הצעתו על 225,000$. 42. המשיבים אפילו לא טענו, וממילא לא הוכיחו, את שני סוגי הנזקים כאמור לעיל. חוות דעת השמאי מטעם המשיבים התייחסה לשווי נכסים בארסוף הישנה לצורך "פיצויי הקיום", וכבר עמדנו על כך שאין מקום לפיצויי קיום בגין מצג שווא רשלני. המשיבים לא השכילו להציג נתון כלשהו שאותו ניתן להשוות לתמורה ששולמה על ידם עבור המגרשים בעת רכישתם, ולא הראו כי הותרת המגרשים בייעוד של גן לאומי הביאה לירידה ריאלית במחיר בו נרכשו המגרשים. זאת, למרות שהמערער התריע על כך בתצהיר עדותו הראשית בו נאמר "נותר רק לתמוה כיצד לא הופחת מתחשיבי הנזק המפוצצים של התובע שוויו הנוכחי של המגרש עליו הם אינם מוכנים לוותר למרות שהם דורשים את התמורה ששלמו עבורו". האם התמורה ששילמו המשיבים בעד המגרשים עולה או פחותה משווי המגרשים שנותרו בידיהם? על כך לא הביאו המשיבים ראשית ראיה. דומה כי המשיבים סברו כי די להוכיח כי נקשרו בעסקה כתוצאה ממצג שווא כדי להוכיח נזק, ולא היא. משלא נטען על ידי המשיבים ומשלא הביאו המשיבים כל נתונים אודות שווי המגרשים המוחזקים בידם, הם לא הוכיחו כי נגרם להם כלל נזק. מושכלת יסוד היא, כי קיומו של נזק הוא תנאי בלעדיו אין להוכחת עוולת הרשלנות (ראו, לדוגמה, עניין רובינוביץ' בפסקה 9 לפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) נאור והאסמכתאות שם). הנזק של המשיבים, אם בכלל, הוא אפוא ההפרש בין המחיר בו רכשו את המגרשים למחירם הנכון בעת הרכישה או שווי התמורה ששולמה על ידם (בצירוף עלויות נלוות) בניכוי שווי המגרשים דהיום. המשיבים לא הוכיחו את שווי המגרשים "הנכון" בעת הרכישה ולא הוכיחו את שווי המגרשים דהיום, ומשכך לא הוכיחו את נזקם ואידך זיל גמור. המשיבים טענו כי הטענה שיש להפחית את שווי המגרשים שנותרו בידיהם לא נטענה על ידי המערער. אלא שאין מדובר בהוכחה של ניכוי הטבה שצמחה לניזוק, שאז ניתן לטעון כי הנטל על הטוען, אלא בעצם הוכחת הנזק ושיעורו. מכל מקום, המערער העלה כבר בתצהיר עדותו הראשית, כמצוטט לעיל, את הטענה כי יש לקזז את שווי המגרשים שבידי המשיבים. 43. ומזוית נוספת. אף אם ננתח את הסיטואציה ב"עיניים חוזיות", הסעד שנפסק לזכות המשיבים אינו יכול להישאר על כנו. המשיבים טענו להטעייה עקב מצב שווא. אילו בדיני חוזים עסקינן, והמערערים היו טוענים להטעייה לפי סעיף 15 לחוק החוזים, הרי שתרופתם היתה ביטול החוזה והשבה הדדית. השבת התמורה למשיבים תוך השארת הנכס בידיהם מעשירה אותם, בבחינת אחוז בזה וגם מזה אל תנח ידך (המשיבים לא טענו לפטור מהשבה בשל שיקולי צדק, על פי הוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, וספק אם יכולים היו להעלות הטענה). 44. הנה כי כן, לא ניתן לפסוק לזכות המשיבים השבה של התמורה ששילמו עבור המגרשים בעוד המגרשים נותרים בידיהם. כאמור, לא מצאנו להתערב במסקנת בית משפט קמא כי המערער חטא במצג שווא רשלני כלפי המשיבים. ניתן לומר כי משלא הוכיחו המשיבים את נזקם, הם לא זכאים גם להשבה של הסכומים ששילמו למערער בגין דמי ייזום או שכר טרחה. על אף זאת, אני נכון להניח, לצורך הדיון, כי אילולא מצג השוא, המערערים לא היו משלמים למערער סכומים אלה, ועל כן הם זכאים להשבה של כל הסכומים ששולמו למערער בגין דמי ייזום או שכר טרחה. כך עשה בית משפט קמא, אך לטעמי, בנושא זה לא נערך בירור עובדתי של ממש, ואין בסיס לקביעה לפיה המערער אכן קיבל דמי ייזום או שכר טרחה מהמשיבים. אפתח במשיב 5, מר בורוביץ', שלזכותו נפסקה השבה של שכר טרחה ששילם כביכול למערער, בסכום של 24,424 ₪. אלא שעיון זהיר בתצהירו של בורוביץ' על נספחיו, מעלה כי הוא עצמו אינו טוען כי שילם למשיב שכר טרחה. כך, בסעיף 100 לתצהירו כותב בורוביץ' "בכל מקרה אדגיש כי אין חולק שהוא [המערער – י"ע] ייצג אותנו בהסכם רכישת המגרש, וגם אם לא קיבל שכר טרחה מאיתנו ...". לא בכדי נמנע בורוביץ' מלטעון כי שילם שכר טרחה למערער ולא בכדי נוסח התצהיר כפי שנוסח. בסעיף 29 לתצהירו מצרף בורוביץ' מסמכים שונים המעידים לכאורה על תשלום שכר טרחה למערער. אלא שמהנספחים שצורפו עולה בבירור כי הסכומים שולמו למערער על מנת שיעבירם לעורך דין לכנר, שטיפל בעיסקה מטעם המערערים (ראו, לדוגמה, שיק על סך 16,195 ₪ שמשך המערער לזכות עורך דין לכנר, סכום הזהה לסכום שהעביר לו בורוביץ' כפיקדון, בניכוי הסך של 121 ₪ עבור בולים לרישום הערת אזהרה לזכות בורוביץ'). גם אבני לא הוכיח כי שילם למערער דמי ייזום בסך של 60,000 דולר, כפי שנטען על ידו. נהפוך הוא, קריאה זהירה של תצהירו מעלה כי בתגובה להכחשת המערער בכתב ההגנה טען אבני כלהלן: "הנני להשיב כי טענת הנתבע לכך שהוא לא יודע על תשלום דמי ייזום בסך 60,000 דולר ששילמתי לו ולשותפו הינה בגדר שקר חמור מאין כמותו. הנני חוזר ומצהיר, כי שילמתי את הסכום הנ"ל ישירות לנתבע בהתאם להוראותיו לידי שותפו מר שוקי בן-פורת במשרדו של הנתבע ובהתאם להוראות שנתן לי הנתבע עצמו". הנה כי כן, מניסוח מתפתל זה עולה כי הסכום הנ"ל לא שולם למערער אלא לשותפו הנטען. המערער הכחיש שותפות עם בן-פורת, ואם אכן היו השניים שותפים, תמיהה היא מדוע לא תבעו המשיבים גם את בן-פורת לצידו של המערער. מכל מקום, משלא הוכח כי המערער עצמו קיבל 60,000 דולר, לא היה מקום להורות על השבת סכום זה. אשר לאידלמן, הרי שלשיטתם תשלום דמי הייזום למערער נעשה בכך שהם שילמו 113,334 דולר מתוך מחיר המגרש שעמד על 120,000 דולר, למרות שרכשו 2/3 בלבד מהמגרש. דהיינו, שילמו בעקיפין למערער 33,334 דולר. לאור מערכת ההתחשבנות בין הצדדים, הכרוכה גם בהלוואות שנטלו אידלמן-ליבנה, ובהעדר הוכחה כי סכומים אלה אכן שולמו על ידי אידלמן למוכרים, איני רואה להכיר בסכום זה. 45. לסיכום, המשיבים אינם זכאים גם להחזיק במגרשים וגם לקבל השבה של תמורת המגרשים. במישור העיוני זכאים המשיבים להחזר הסכומים ששולמו על ידם למערער כדמי ייזום או כשכר טרחה, אלא שלא הוכח כי אלו אכן שולמו למערער. סיכום וסוף דבר 46. עמדנו על כך שאין לייחס למערער הטעייה זדונית, אך נוכח קביעות בית משפט קמא יש לייחס לו מצג שווא רשלני ורשלנות מקצועית. אישרנו את פסק דינו של בית משפט קמא, אשר דחה את תביעתם של המשיבים לפיצויי קיום ולאובדן הזדמנות חלופית. בהתחשב בכך שבתביעת נזיקין עסקינן, ובהתחשב בכך שהטענה היא להטעייה ולחוסר תום לב במשא ומתן, אין מקום לתביעת פיצויי קיום באשר לא בהפרת חוזה עסקינן. משלא הוכיחו המשיבים את שווי המגרשים שנותרו בידיהם, הם לא הוכיחו את נזקם, ואין לפסוק גם השבה של התמורה ששילמו עבור המגרשים וגם להותיר את המגרשים בידיהם. בנוסף, משלא הוכח תשלום דמי יזום או תשלום דמי טרחה למערער, יש מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא גם בנקודה זו. 47. אשר על כן, אנו דוחים ערעור המשיבים (ע"א 6250/13) על כל חלקיו, ומקבלים את ערעור המערער (ע"א 4948/13). ההוצאות שהושתו על המערער בבית משפט קמא יבוטלו. בנסיבות העניין, בהתחשב בקביעה כי המערער חטא במצג שווא רשלני וברשלנות, על אף שהמערער זכה בערעורו, אין צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. מצטרף אני בהסכמה לעיקרי חוות דעתו של חברי השופט עמית, ובמיוחד למסקנתו כי לא עלה בידי המשיבים להצביע על עיקר הנזק שנגרם להם, לטענתם, כתוצאה מהתרשלות המערער, התרשלות מוכחת. אכן, אין מקום לפיצוי קיום; עם זאת, כפי שיובהר להלן, דעותינו נחלקות במספר נקודות הקשורות בדמי ייזום ובדמי טרחה. ב. המערער פעל באופן רשלני. האופן בו הציג למשיבים את העסקאות נשוא העניין, ובעיקר את הסיכויים והסיכונים שבהן, חטאו לאמת ולאחריותו כעורך דין. המשיבים, מצדם, בטחו במערער והסתמכו על מצגיו, בין היתר כיון שהיה בן בית בביתם. לכן, בשונה מחברי, אינני סבור כי יש לייחס חשיבות יתרה לכך שהמשיבים יכולים היו להתייעץ עם עורך דין נוסף, אולם נמנעו מעשות כן עובר לביצוע העסקאות (פסקה 17 לחוות דעתו של חברי), או לכך שהיה עליהם לבדוק את מצגיו של המערער, והיו יכולים למצוא כי אינם תואמים את האמת העובדתית וכי מדובר בעסקאות ספקולטיביות. ג. עם זאת, כדי לזכות לפיצוי, עילת הרשלנות דורשת קיומו של נזק, כאשר למעט במקרים חריגים הנטל הוא על הניזוק להוכיח את קיומו של הנזק (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ''ד נז(4) 289, 312 (2003); ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, פסקה 9 לפסק דינה של השופטת, כתארה אז, נאור (2006)). אכן, חרף ההצדקות העיוניות הרבות לכך, עלולה להתעורר במקרים כדוגמת המקרה בו עסקינן תחושה לא נוחה, כאשר נפל פגם בהתנהלותו של פלוני שהתרשל בפעולותיו, או בהתנהלותו של אלמוני שהפר חוזה עם אחר, אולם לבסוף לא הוכח כי נגרם נזק, והרשלן או המפר יוצאים כמעט ללא פגע חרף התנהלותם. אולם זו המסגרת המשפטית בה אנו נמצאים, אלה הם דיני החיובים, ובהתאם להם ולרציונלים העומדים בבסיסם עלינו לפסוק. זאת, כמובן, למעט המקרים בהם המחוקק עצמו התיר פיצוי ללא הוכחת נזק (ראו למשל – סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; סעיף 6 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998; סעיף 29א(ב)(1) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981). ד. בהמשך לכך, המשיבים לא הצליחו להצביע על עיקר הנזק שנגרם להם כתוצאה מהתרשלות המערער. הקרקעות נותרו ברשותם, ולא עלה בידם להראות כי ערכן ירד לאחר שהועדה המחוזית החליטה, בניגוד לציפיותיהם, לדחות את התכנית שהופקדה. ואולם, שאלה היא אם עצם כניסתם לעסקה לא גרמה להם נזק בגין השקעה שאילולא המערער לא היו נכנסים אליה. ה. לטעמי, ערכית ומשפטית יש מקום כי מי שהתרשל, והתרשלותו משמעותית, במישור המקצועי והמוסרי כלפי לקוחות שהם גם קרובים, ישא למצער בפיצוי מסוים בגין הנזק שנגרם. לכן אין מקום לשנות מקביעת בית המשפט המחוזי לעניין השבת דמי הייזום או שכר הטרחה למשיבים, ונוכח העובדה שהסכום שנפסק לבני הזוג אידלמן כולל בתוכו גם את דמי הייזום ושכר הטרחה, יש "לחלץ" סכום זה ולפסקו לטובתם. כפי שציין חברי, ספק רב אם היו המשיבים מעוניינים בעסקאות נשוא ענייננו מלכתחילה, אילו היה המערער – היוזם – מציג בפניהם את תמונת המצב לאשורה. לכן גם חברי מסכים, מבחינה עיונית, כי הם זכאים להשבה של הסכומים ששולמו למערער בגין כך, אלא שלדעתו, מבחינה מעשית, יש לשנות מקביעת בית המשפט המחוזי לעניין זה, שכן לא הוכח בפועל תשלום דמי ייזום או שכר טרחה. דעתי בהקשר זה שונה. המערער הוא עורך דין במקצועו, וכעורך דין טיפל בעסקאות נשוא העניין, ופעל במרץ לשכנע את המשיבים לקחת חלק ב"עסקת חייהם". ודוק, גם אם במצב עניינים רגיל הייתי זוקף לחובתם של המשיבים את העובדה כי לא תמכו גרסאותיהם בראיות חותכות נדרשות, סבורני כי ככל שמדובר בעסקאות שנעשו "בתוך המשפחה" ובנסיבות המיוחדות של ענייננו, יש להקל עמם בדרישה זו, וניתן להסתפק בכך שגרסתם מתקבלת על הדעת יותר מגרסתו של המערער לעניין זה. מכאן, לטעמי, אין לשנות מקביעת בית המשפט המחוזי בסוגיית דמי היזום ושכר הטרחה לאבני ולאידלמן, אשר נסמכה בעיקרה על תצהירי המשיבים, ולהורות למערער להשיב לאבני סכום של 50,000$ בשווים בשקלים ביום הגשת התביעה (בהתאם לנטען על-ידו בסעיף 124(ג) לכתב התביעה, ובשונה מסכום ה-60,000$ לו טען בסעיף 133 לתצהיר), בעבור דמי היזום ושכר הטרחה. מסופקני באשר לבורוביץ, על פי הערות חברי, ולכן לא אציע כי ישולם לו. אשר לסכום שנפסק לבני הזוג אידלמן, לדידי יש לקבל את שנטען על ידם, לפיו שילמו למערער בעקיפין דמי ייזום ושכר טרחה בגובה 33,334$ (שילמו למערער סכום של 113,334$ בעבור 2/3 מהזכויות בקרקע ששוויה 120,000$; ראו פסקה 46 ופסקה 140 לתצהירו של אברהם אידלמן), ולהורות למערער להשיב להם סכום זה בשוויו בשקלים ביום הגשת התביעה. בהמשך לכך, בשונה מחברי אינני סבור כי יש לבטל את חיוב ההוצאות בבית המשפט המחוזי לחלוטין, אלא להפחיתו במחצית. המערער כאמור פעל ברשלנות, האיץ במשיבים לקחת חלק בעסקאות אשר ספק רב אם היו נכנסים אליהן בלעדיו, וכאמור, לדידי, גרם להם את הנזק האמור בגובה דמי הייזום ושכר הטרחה שגבה מהם. מכאן, שיש לחייבו בהוצאות בסך 50,000 ₪ בגין ההליכים בבית המשפט קמא, חלף הסכום של 100,000 ₪ שנפסק. ו. כאמור, מצטרף אני לחברי במסקנה כי אין לחייב את המערער בפיצויים בגין עלויות רכישת המגרשים, אולם מסקנתי שונה בנוגע לרכיב דמי הייזום ושכר הטרחה, וכן בנוגע להוצאות שנפסקו בבית המשפט קמא. המשנה לנשיאה השופט נ' סולברג: אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט י' עמית; אינני שותף להסתייגותו של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, במה שנוגע לדמי יזום ושכר טרחה. לא הרי תשלום נטען (על-ידי אבני) לבן-פורת, כהרי תשלום למערער; גם הקונסטרוקציה הנטענת על-ידי אידלמן לגבי אופן תשלום דמי היזום למערער היא דחוקה. אין ניתן להסתפק במילותיהם של אבני ואידלמן, כשגם לפי גרסאותיהם-שלהם הדעת נותנת שניתן היה להציג הוכחות משכנעות יותר. מחדליו של המערער עומדים לו לרועץ, אך נזקם של אבני ואידלמן טעון הוכחה, והם לא נשאו בנטל. ש ו פ ט הוחלט בדעת רוב כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית, בניגוד לדעתו החולקת חלקית של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ד באדר התשע"ה (15.3.2015). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13049480_E14.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il