ע"פ 4936-11
טרם נותח
משה ישועה נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 4936/11
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 4936/11
לפני:
כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט י' דנציגר
המערער:
משה ישועה
נ ג ד
המשיבה 1:
מדינת ישראל
המשיבה 2:
המתלוננת א'
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים מיום 26.05.2011 ב-תפ"ח 000320/10, שניתן על ידי כבוד השופטים: סגן הנשיאה, השופט צ' סגל; השופט מ' דרורי והשופט מ' י' הכהן
תאריך הישיבה:
ט' בסיוון התשע"ב
(30.5.2012)
בשם המערער:
עו"ד דן באומן
בשם המשיבות:
עו"ד תמר רוסמן
פסק-דין
השופט ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין של בית המשפט המחוזי הנכבד בירושלים (בהרכב: כב' סגן הנשיאה, השופט צ' סגל, השופט מ' דרורי והשופט מ' י' הכהן), אשר הרשיע את המערער בעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ובעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין בנסיבות של אינוס. בית המשפט הנכבד קמא גזר על המערער עונש של חמש שנות מאסר בפועל ושלוש שנות מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שהמערער לא יבצע עבירת מין כלשהי בתוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר. כן נגזר על המערער לפצות את המתלוננת באישום הראשון (המשיבה 2) בסך של 10,000 ש"ח.
להלן אביא את הנתונים הצריכים להכרעה.
כתב האישום ופסק הדין של בית המשפט המחוזי
2. המערער עבד כאח חדר ניתוח בבית החולים "שערי צדק" בירושלים. במסגרת תפקידו היה אחראי להכין את חדר הניתוח ולסייע לצוות הרפואי במהלך הניתוח ולאחריו. כתב האישום שהוגש נגד המערער כלל ארבעה אישומים. האישומים הופיעו בכתב האישום בסדר הפוך להתרחשותם הכרונולוגית הנטענת, לאמור – האישום הראשון בכתב האישום מתייחס למעשה המאוחר ביותר בזמן מבין המעשים המתוארים בכתב האישום והאישום הרביעי מתייחס לאירוע המוקדם ביותר. על מנת למנוע אי-הבנות, ומאחר שכך נעשה הדבר אף בפסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא, אתאר ואדון באישומים, כפי שהם מופיעים בכתב האישום ולא לפי סדרם הכרונולוגי. יצוין כבר עתה כי המערער הורשע באישומים הראשון והרביעי בלבד וזוכה מהאישומים השני והשלישי. ואולם, מאחר שחלק מטענות ההגנה מתייחסות ליחס בין האישומים השונים אתאר להלן בתמצית את האישומים כולם:
(א) בפריט האישום הראשון, יוחסה למערער עבירת אינוס. נטען כי במהלך עבודתו בחדר ניתוח בתאריך 11.12.2008, בתום ניתוח לכריתת כיס מרה של מטופלת, החדיר המערער את אצבעותיו לאיבר מינה של המטופלת בתנועות חוזרות ונשנות, בשעה שהמטופלת היתה שרויה עדיין תחת הרדמה, כשהיא עירומה מבגדים ורק שמיכת טיפול מכסה את גופה. לפי העובדות המתוארות בכתב האישום, ד"ר יוסף אלברטון (להלן: ד"ר אלברטון), המנתח הראשי באותו ניתוח, הבחין במעשיו של המערער מבעד לשמיכה, הרים את השמיכה ונוכח באופן בלתי אמצעי במעשיו הנ"ל של המערער. לאחר מכן טפח ד"ר אלברטון על גבו של המערער בכדי שיפסיק, דבר שהביא להפסקה זמנית של המערער ממעשיו, ואולם פעולתו האסורה האמורה חודשה לאחר מספר שניות. בשלב זה, כך בכתב האישום, החלה המטופלת להתעורר ובשל כך חדל המערער ממעשיו. בכתב האישום צוין כי בעת האירוע נכחו בחדר הניתוח, מלבד המטופלת והמערער, האנשים הבאים: ד"ר אלברטון, מנתח מתמחה בשם ד"ר עמיר דגן (להלן: ד"ר דגן) והאחות גב' תמי ליטני (להלן: האחות ליטני). מעיון במכלול החומר עולה כי בניתוח נכח גם רופא מרדים, פרופ' יעקב גוזל (להלן: פרופ' גוזל).
(ב) גם בפריט האישום השני יוחסה למערער עבירת אינוס. פריט אישום זה התייחס לאירוע שאירע, על-פי הנטען, בתאריך 10.12.2008, בתום ניתוח פלסטי בעפעפיה של מטופלת נוספת. לפי כתב האישום בעת האירוע שהתה בחדר הניתוח, מלבד המטופלת והמערער, האחות גב' אלישבע פרידמן (להלן: האחות פרידמן). לפי עדויות נוספות שנשמעו בפני בית המשפט הנכבד קמא בחדר נכח גם רופא מנתח, ד"ר יואב גרונוביץ' (להלן: ד"ר גרונוביץ'). זהותם של נוכחים נוספים בחדר בזמן האירוע לא התבררה באופן חד משמעי. פריט אישום זה מורכב משני תתי-אירוע. ביחס לתת-האירוע הראשון הואשם המערער בכך שהכניס את ידו מתחת לשמיכה שכיסתה את גופה של המטופלת, שהיתה עירומה מבגדים ותחת הרדמה חלקית, וניסה להניעה לכיוון איבר המין של המטופלת, דבר שנמנע ממנו עקב פעולות חסימה של האחות פרידמן שהבחינה בדבר (להלן: החלק הראשון של האירוע). ביחס לתת-האירוע השני, שהתרחש בהתאם לנטען בהמשך לראשון, הואשם המערער בכך שבמהלך העברת המטופלת ממיטת הניתוח למיטת החולים הרגילה, הכניס את ידו לאיבר מינה (להלן: החלק השני של האירוע).
(ג) פריט האישום השלישי, שבמסגרתו הואשם המערער בעבירה של ניסיון לאינוס, מתייחס לאירוע שמועדו איננו ידוע במדויק, מעבר להערכה כללית כי התרחש בתחילת חודש דצמבר בשנת 2008. האירוע אירע, כך לפי כתב האישום, בתום ניתוח להרמת חזה, שנערך למטופלת, שזהותה אינה ידועה. המערער הואשם בכך שהכניס ידו מתחת לשמיכה שכיסתה את המטופלת, הניע אותה לכיוון איבר מינה של המטופלת וניסה להחדירה לאיבר המין שלה – דבר שנמנע ממנו על ידי האחות פרידמן.
(ד) פריט האישום הרביעי מייחס אף הוא למערער עבירת אינוס. מדובר באירוע שהתרחש במועד שאיננו ידוע למאשימה, שעל-פי ההערכה התקיים כשלושה חודשים קודם לתאריך 11.1.2009, בתום ניתוח פלסטי שנעשה למטופלת, שזהותה איננה ידועה. בכתב האישום נכתב כי בשלבי ההתעוררות של המטופלת, אשר שכבה עירומה מכוסה בשמיכה, המערער הכניס את ידו מתחת לשמיכה, החל להניעה לכיוון איבר מינה של המטופלת, תוך שהוא מבצע תנועות של החדרת אצבעות לאיבר המין שלה.
להלן אביא בתמצית את קביעותיו של בית המשפט הנכבד קמא ביחס לארבעת פריטי האישום הנ"ל.
3. פריט האישום הראשון: בית המשפט הנכבד קמא הרשיע את המערער בעבירת אינוס. בית המשפט קמא ביסס את ההרשעה על עדותו של ד"ר אלברטון, שאותה מצא מהימנה. לפי עדות זו, ד"ר אלברטון הבחין במערער מבעד לשמיכה מניע את ידו, בתנועות חוזרות ונשנות באזור איבר המין של המטופלת וכן ראה את המערער, באופן בלתי אמצעי, מחדיר את אצבעות ידו לאיבר מינה של המטופלת, לאחר שהרים את השמיכה על מנת לבדוק את פשר התנועות הנ"ל. בית המשפט אף קיבל את עדותו של ד"ר אלברטון שסיפר כי הכה את המערער על גבו על מנת להניאו ממעשיו. הוא אף האמין לד"ר אלברטון שמסר כי – המערער בשיחה שד"ר אלברטון קיים עמו לאחר המקרה – "הודה במקצת", בסוברו כי מעשיו הוקלטו וצולמו, והגיב כדלקמן: "ד"ר אלברטון, אם עשיתי זה לא הייתי אני, זה לא הייתי אני, אני מצטער, זה לא הייתי אני". בית המשפט הנכבד קמא ראה בעדויותיהם של ד"ר דגן והאחות ליטני, אשר ראו את תנועות היד של המערער מבעד לשמיכה, משום חיזוק לעדותו של ד"ר אלברטון בנוגע לפריט אישום זה. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי למערער היתה מודעות לטיב מעשיו הנ"ל ולנסיבות התרחשותם – היות שהמטופלת היתה חסרת הכרה באופן המונע ממנה מתן הסכמה למעשיו.
4. פריטי האישום השני והשלישי: בית המשפט הנכבד קמא קבע כי יש לזכות את המערער מאישומים אלו בשל העדר תשתית עובדתית מספקת. בית המשפט הנכבד קמא עמד על כך שהגיע למסקנה זו חרף כך שמצא את עדותה של האחות פרידמן מהימנה. בית המשפט הנכבד קמא הסביר את זיכוי המערער מפריטי אישום אלו בנימוקים הבאים: בנוגע למעשים, מושא פריט האישום השלישי וחלקו הראשון של פריט האישום השני – מאחר שהאחות פרידמן התרשמה מתנועות ידיו של המערער כשהיו מתחת לשמיכה שכיסתה את המטופלות ולא באופן ישיר. בנוגע לחלקו השני של פריט האישום השני – מאחר שבית המשפט הנכבד קמא מצא את תיאור המקרה בפי האחות פרידמן – שלפיו המערער "תפס לה [למטופלת – ח"מ] בין הרגליים", ו"בצמוד לעור של איבר מינה" – ככזה שאיננו מכונן תשתית עובדתית מספקת לנטען בפריט אישום זה, בהיעדר ראיות רלבנטיות נוספות. גם היעדרו של דיאלוג בין האחות פרידמן למערער, המתייחס לחשדותיה של האחות פרידמן ביחס למערער, פעל בהקשר זה לטובת המערער.
5. פריט האישום הרביעי: בית המשפט הנכבד קמא הרשיע כאמור בפריט אישום זה את המערער בעבירה של ביצוע מעשה מגונה, בנסיבות של אינוס, וזאת חלף עבירת האינוס שבה הואשם המערער בכתב האישום. ההרשעה כאן התבססה על עדותה של האחות פרידמן, אשר העידה כי ראתה את המערער מניע את ידו לפנים ולאחור מתחת לשמיכה שכיסתה את המטופלת, וכי משהרימה את השמיכה ראתה את ידו של המערער עמוק בין רגלי המטופלת, באזור המפשעה. כן התבסס בית המשפט הנכבד קמא על עדותה של האחות פרידמן שלפיה, בנסיבות שתוארו לעיל, היא שמעה את המערער "נושם כבד" והתרשמה כי הוא "קצת התרגש". טעמו של בית המשפט הנכבד קמא להרשעה בעבירה הפחותה בחומרתה היה בכך שהאחות פרידמן לא העידה כי ראתה באופן ברור את המערער מחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה של המטופלת, ומתוך שאיפה לנקוט זהירות מירבית בפרשנות מעשיו של המערער נוכח המאטריה הפלילית בה עסקינן.
6. בגזר הדין בית המשפט הנכבד קמא התייחס לעדויות האופי החיוביות בעניינו של המערער, שנמסרו על ידי שותפים לעבודה ומכרים של המערער, מהם בעלי תפקידים בכירים בבית החולים. כל העדים מסרו כי הופתעו מגילוי הפרשה, שכן המערער הצטייר בעיניהם כדמות חיובית וכעובד מקצועי ומסור, אשר לא עורר כל חשד בטרם נחשפה הפרשה. על רקע עדויות אלו נקבע כי למערער פוטנציאל שיקומי. מנגד, בית המשפט הנכבד קמא עמד על חומרת מעשיו של המערער והנסיבות שבהן התרחשו. בית המשפט הנכבד קמא הטעים כי בעצם ביצוע עבירות מין בין כתליו של חדר ניתוח – מקום רגיש במיוחד שבו אדם מצוי בחוסר אונים, כשכושר ההתנגדות ניטל ממנו וחייו ובריאותו נתונים באופן מוחלט בידי אנשי צוות רפואה – יש משום נסיבות חמורות ביותר, במיוחד נוכח הקלות הבלתי נסבלת של ביצוע המעשים בנסיבות אלו ובהעדר קורבן עבירה שיכול להתלונן ולדווח. בית המשפט הנכבד קמא איזן, לפיכך, בין הפוטנציאל השיקומי והנסיבות המקילות לבין חומרת העבירות והמעמד שבגדרו נעברו, ושיקולי ההרתעה והגמול הנובעים מחומרה זו, וקבע כי בשקלול סופי יש להטיל על המערער מאסר ממושך בפועל. בהתאם לכך גזר בית המשפט הנכבד על המערער את העונשים שפורטו בפסקה 1 לעיל וכן השית עליו הפיצוי הנזכר שם.
הטענות בערעור
7. הערעור מופנה כאמור הן כנגד הכרעת הדין, הן כנגד גזר הדין. להלן אפרט את הטענות העיקריות העומדות בבסיס הערעור.
טענות בנוגע לפריט האישום הראשון:
8. המערער מבקש להציע הסבר חלופי לעדויותיהם של עדי התביעה ביחס לפריט אישום זה. לטענתו הוא ניסה להשתלט על המטופלת, שהיתה בשלבי התעוררות "פראית" מהשפעת חומרי ההרדמה (תופעה שקורית לעיתים) ובה בעת לבצע פעולות נדרשות אחרות. פעולותיו, שהיו מכוונות, לגרסתו, לצורך זה בלבד, פורשו, לטענתו, באופן שגוי. לשיטת המערער, אמירותיהם של פרופ' גוזל ושל ד"ר דגן, בגדרן הם מסרו על "השתוללות" המטופלת בזמן ההתעוררות מחזקות את גרסתו, וכך גם עדותו של ד"ר אלברטון, אשר מסר בעדותו כי המטופלת "היתה באי-שקט מסוים כשהיא יצאה מההרדמה".
גרסתו המפורטת של המערער לאירועים, מושא פריט האישום הראשון, היא בתמצית כזו: הוא נעמד ליד האגן של המטופלת, החזיק בידו השמאלית את פלג גופה העליון ולחץ עליה בעזרת משקל גופו כדי להצמידה לשולחן הניתוחים על מנת "להרגיעה" מ"התעוררותה הפראית". במקביל, הוא הכניס את ידו הימנית אל בין רגליה של המטופלת, על מנת לאחוז ברגל ימין שלה, אשר הונחה על רגלית ונטתה ליפול, ובו בזמן ניסה ליישר את החלוק של המטופלת מתחת לשמיכה (כדי לשמור על צניעותה וחום גופה) ולהסיר את מדבקת הדיאתרמיה מירכה של המטופלת.
המערער טוען, כאמור לעיל, כי עדי התביעה שהעידו בהקשר לאירוע זה טעו לפרש את תנועותיו כתנועות מיניות כלשהן, וכי ד"ר אלברטון, אשר דיווח על תצפית ישירה בנעשה – שגה בדיווחו, שכן מדובר היה בהצצה חטופה שלו מתחת לשמיכה.
המערער טוען גם נגד מסקנתו של בית המשפט קמא, שלפיה גירסת ההגנה איננה יכולה לעמוד. לשם כך הוא משיג על שלושת נימוקיו של בית המשפט הנכבד קמא למסקנה אליה הגיע. לטענתו, בהתאם לראיות שהתבררו בפני בית המשפט קמא, לא ניתן לקבוע שגרסתו (שלפיה נאלץ להחזיק את המטופלת, לרסנה ולשמור על צניעותה וחום גופה – כל אלו בעת ובעונה אחת) – איננה סבירה. המערער אף חולק על הקביעה שלפיה לא ניתן לקבל את הפרשנות שהעניק המערער, לפי גרסתו, למכה שהנחית ד"ר אלברטון על גבו (המערער טוען שהבין טפיחה זו – כאות של הכרת תודה על פעילותו). לטענת המערער לא ניתן לשלול את הפרשנות הנ"ל ולראותה כלא הגיונית במידה שיש בה כדי לפסול את עדותו. המערער יוצא גם נגד הטעם השלישי של בית המשפט הנכבד קמא לדחיית גרסתו (הנימוק שלפיו ניתן לראות בדבריו של המערער בשיחה שבה ד"ר אלברטון הציג בפניו לראשונה בפירוט את החשדות נגדו משום "ראשית הודיה"). המערער טוען כי בשיחה זו לא ידע כלל מה הם בדיוק החשדות נגדו, ודבריו היוו רק משום הכחשה כוללת כנגד מעשים לא ראויים שיוחסו לו.
9. טענה נוספת שמעלה המערער נוגעת למידת האמון שניתנה לעדותו של ד"ר אלברטון. לטענת המערער, שגה בית המשפט הנכבד קמא בכך שלא נתן משקל מספיק לסתירות חיצוניות ופנימיות שהתגלו בעדויותיו השונות של ד"ר אלברטון, ובדומה לא נתן משקל להתנהלותו של ד"ר אלברטון לאחר האירוע, מושא פריט האישום הראשון. אעמוד עתה על טענות אלו של המערער בפירוט, לפי סדרן.
10. המערער מוצא סתירות פנימיות בין עדויותיו של ד"ר אלברטון בשלבי החקירה והמשפט השונים. בין היתר טוען המערער בהקשר זה את הטענות הבאות:
(א) עדותו של ד"ר אלברטון היתה עדות "מתפתחת", בכל הנוגע למידת החדירה של אצבעות ידו של המערער לאיבר מינה של המטופלת ולאופן תיאור תנועות המערער בעת ביצוע המעשים המיוחסים לו.
(ב) עדותו של ד"ר אלברטון נחלשה בשל העובדה שד"ר אלברטון לא הצליח לזכור בוודאות אם ידו של המערער היתה נתונה בכפפה, אם לאו – דבר המעורר ספק, לשיטת המערער, ביחס לשאלה אם ד"ר אלברטון הבחין בכלל בכף ידו של המערער בשעת המעשה המתואר בכתב האישום.
(ג) ישנה אי-אחידות בעדויותיו של ד"ר אלברטון בהזדמנויות השונות, ביחס לאופן התנהגותו של המערער, לאחר הטפיחה של ד"ר אלברטון על גבו.
11. המערער מוצא גם סתירות חיצוניות בין עדותו של ד"ר אלברטון לבין עדותו של ד"ר דגן. הוא מציין לעניין זה את הסתירות הבאות:
(א) פער בין הדגמת תנועות ידיו של המערער מתחת לשמיכה, כפי שבא לידי ביטוי בעדותו של ד"ר אלברטון – תנועות במישור אופקי – לבין תיאור התנועות בעדותו של ד"ר דגן, שהעיד כי התנועות התבצעו במישור אנכי. המערער טוען בהקשר זה כי תיאורו של ד"ר דגן מתיישב עם גרסתו שלו, שלפיה עסק בסידור החלוק של המטופלת ואינו מתיישב עם המעשים שיוחסו למערער – קרי, החדרת אצבעות ידיו לאיבר המין של המטופלת בתנועה "פנימה-החוצה".
(ב) פער בין עדויותיהם של ד"ר אלברטון וד"ר דגן בנוגע לתיאור פעולות המערער לאחר הטפיחה שהעניק לו ד"ר אלברטון. ראשית לכל ד"ר אלברטון העיד כי הטפיחה היתה על גבו של המערער ואילו ד"ר דגן העיד שהיא היתה על כתפו. שנית, המערער מציין, כאמור, כי עדותו של ד"ר אלברטון, אף שלא היתה אחידה, תיארה את המערער כמי שהמשיך בפעולותיו לאחר הטפיחה – בין אם ברציפות ובין אם לאחר השהייה קצרה. המערער טוען כי עדות זו אינה מתיישבת עם עדותו של ד"ר דגן, שלפיה המערער נסוג לאחור מיד לאחר הטפיחה. בהקשר זה מציין המערער עוד כי גרסתו של ד"ר אלברטון, שלפיה המערער לא חדל ממעשיו גם לאחר שלכאורה "נתפס בקלקלתו", מחזקת לכאורה דווקא את גרסת המערער כי מעשיו היו מקצועיים גרידא – שכן, לטענתו, לא ייתכן שאדם ימשיך בפעולה עבריינית המיוחסת לו לאחר שנתפס כביכול בקלקלתו, כאילו לא קרה דבר.
12. טענה נוספת של המערער בנוגע לעדותו של ד"ר אלברטון, עוסקת, כאמור, בהתנהלותו של האחרון לאחר האירוע, מושא פריט האישום הראשון. לטענת המערער, העובדה שד"ר אלברטון נמנע מעימות מלא וישיר עם המערער מיד בסמוך לאחר האירוע ולא הגיש עליו תלונה למשטרה באופן דחוף ומיידי – מעידה על ספקות שהיו לד"ר אלברטון ביחס למה שראה. המערער טוען עוד כי לא ניתן לקבל את ההסברים שנתן בית המשפט הנכבד קמא להתנהלות זו – כשראה בה משום "חוסר אונים נקודתי" – וזאת דווקא נוכח מעמדו ונסיונו של ד"ר אלברטון. לטענת המערער, העובדה שד"ר אלברטון זימן את המערער לשיחת-בירור רק ביום ראשון, כשלושה ימים לאחר קרות האירוע המיוחס לו בפריט אישום זה, מעידה על כך שד"ר אלברטון לא היה בטוח במראה עיניו, או על נסיון מצידו של ד"ר אלברטון להצניע את הפרשה, שלא היתה כה חמורה מנקודת ראותו – נסיון שלא צלח רק עקב עמדת עורכי הדין ויועצי ניהול הסיכונים של בית החולים. המערער טוען עוד כי בית המשפט קמא לא נתן דעתו באופן מספק לדברים שאמר ד"ר אלברטון לגב' טלי ארזי, הממונה על נושאי מניעת הטרדה מינית בבית החולים, שלפיהם היה בכוונתו לעשות "פרובוקציה" (להתקין מצלמות סמויות בחדר הניתוח) על מנת "לבחון" את המערער בהמשך הדרך. לשיטת המערער, דברים אלו מעידים גם הם על חוסר בטחונו של ד"ר אלברטון במה שראה, לכאורה, בחדר הניתוח, שכן לשיטתו, אם ד"ר אלברטון היה בטוח בדברים שראה – מדוע ראה צורך בהשגת תיעוד אובייקטיבי נוסף.
13. השגה נוספת שמעלה המערער עוסקת במחדל חקירתי שביצעה המשטרה בכך שלא גבתה הודעה ממי ששימש כרופא מרדים במסגרת הניתוח המדובר, פרופ' גוזל. במקרה זה המערער מפנה להסכמה מאוחרת שהושגה בין התביעה להגנה, שמכוחה הוגש מסמך מסכם של עמדת ההגנה בסוגיות העובדתיות (חלף עדויות) ובו נאמר, בין השאר, כי פרופ' גוזל, לא הבחין בעת הניתוח במיוחס למערער (הוא היה עסוק באותו הזמן במכשירי המעקב שלפניו וגבו היה אל החולה). עוד נאמר שם כי ד"ר אלברטון מעולם לא פנה לפרופ' גוזל כדי לשאול אם ראה משהו מהאירועים המתוארים בפריט האישום הראשון. לטענת המערער, נפקותו של מחדל חקירתי זה היא כי יש להניח לטובת המערער שהאירוע לא היה חד משמעי, כפי שתואר על-ידי ד"ר אלברטון.
14. טענתו האחרונה של המערער ביחס לפריט האישום הראשון הינה כי אופן ניהול הפרשה לאחר חשיפתה על-ידי בית החולים הביא לכך שהעדים הרלבנטיים החליפו ביניהם דברים בנוגע לפרטי האירוע – באופן שהיה בו כדי להפריע להם להפריד בין מה שקלטו בחושיהם לבין מה ששמעו מאחרים – והדבר גרם, למעשה, ל"זיהום העדויות". המערער טוען כי בית המשפט הנכבד קמא לא העניק משקל מספיק ל"זיהום העדויות" האמור וכי בית המשפט קמא שגה בקובעו שלא נמצא כי עדי התביעה תיאמו ביניהם גרסאות. לטענת המערער, גם במסגרת החקירה הפנימית שניהל בית החולים, על-ידי גב' טלי ארזי, הממונה על בירור הטרדות מיניות ובמסגרת הכנת חוות-הדעת הפסיכיאטרית שערך פרופ' איזק במסגרת הבירור הפנימי האמור – הוחלפו רשמים בין עדים שונים בנוגע לאירועים, מושא האישום. המערער מבקש לבסס טענות אלו על תרשומותיהם של גב' ארזי ופרופ' איזק. כן מבקש המערער לבסס את טענותיו ל"זיהום ראיות" על עדותו של ד"ר אלברטון, שבה הוא מתאר שיחות שניהל עם ד"ר דגן והאחות ליטני (שהיו נוכחים כאמור בניתוח), ועל ישיבות שהתקיימו עם הנהלת בית החולים בנוכחות עדים נוספים.
טענות בנוגע לפריט האישום הרביעי:
15. המערער יוצא גם נגד הרשעתו במעשה מגונה בגדר האישום הרביעי. לטענתו האירוע, מושא פריט אישום זה, כלל איננו מוכר לו. מרבית טענותיו של המערער בנוגע לסעיף אישום זה נוגעות למידת האמון שהיה על בית המשפט קמא להעניק לעדותה של האחות פרידמן, במיוחד נוכח הנתון שעדות זו עמדה לבדה בבסיס ההרשעה. בהקשר זה טוען המערער כי בית המשפט קמא שגה בכך שלא הבחין בקשיים ובסתירות פנימיות וחיצוניות שיש בהן כדי לפגום במהימנותה של עדה זו. אעמוד עתה על טענות אלו.
16. המערער מבקש לעמוד על סתירות פנימיות בין עדויותיה השונות של האחות פרידמן בהזדמנויות השונות שבהן התייחסה לאירועים, מושא פריט אישום זה. סתירות אלו, באות לידי ביטוי, לשיטת המערער, בעדותה של האחות פרידמן, "שהתפתחה", לטענתו, והקצינה ככל שהתקדמו הליכי החקירה והמשפט. לטענת המערער דבריה של האחות פרידמן בראיון עם התובע ובבית המשפט היו חמורים בהרבה מאלו שהשמיעה באוזני הפסיכיאטר, פרופ' איזק, ובאזני גב' טלי ארזי הנ"ל, במסגרת החקירה הפנימית שערך בית החולים. המערער מדגיש את העובדה שעדותה של האחות פרידמן בדבר נשימתו הכבדה והתרגשותו בזמן האירוע – הופיעה לראשונה רק בשלב מתקדם של ההליך.
17. המערער מוצא סתירות חיצוניות בין עדויותיה של האחות פרידמן לבין עדויות של עדים אחרים ובמיוחד בפער שבין עדויותיה של האחות פרידמן לעדותה של גב' פטריסיה שטרנברג, מנהלת ראש ענף פלסטיקה וחדר ניתוח, שהעידה מטעם התביעה. כך לגבי תוכן הדברים שהאחות פרידמן מסרה לגב' שטרנברג, וכך לגבי עיתוי פנייתה של האחות פרידמן לגב' שטרנברג. המערער טוען כי בית המשפט הנכבד קמא כלל לא נתן דעתו לפערים בין העדויות הנוגעים לעיתוי הפנייה. לטענת המערער, משילוב עדותה של גב' שטרנברג עם עדותה של גב' יהודית גבאי, האחראית בחדר הניתוח (שגם היא היתה עדת תביעה), יוצא שהאחות פרידמן פנתה לגב' שטרנברג, ומסרה את שראתה באירועים קודמים, רק לאחר חשיפת הפרשה, מושא האישום הראשון על-ידי ד"ר אלברטון. המערער אף מעלה תהיות בנוגע לכך שאיש מבין שלושת הנוכחים הנוספים ששהו בחדר הניתוח, לצד האחות פרידמן, בזמן האירוע, מושא פריט האישום הרביעי – לא הבחין בהתנהלות בלתי-תקינה מצידו של המערער.
18. טענה נוספת של המערער, נוגעת לנפקות שיש לייחס, לשיטתו, לפערים בין עדותה של האחות פרידמן לעדותו של ד"ר גרונוביץ', מי שהיה המנתח בניתוח שעמד בבסיס פריט האישום השני והעיד מטעם ההגנה. ד"ר גרונוביץ' העיד כי בכל ניתוח שבאחריותו – הוא נשאר לצד החולה עד להבאתו לחדר ההתאוששות, וכי מעולם לא היה עד למקרה שבו ידו של המערער היתה באזור איבר מינה של מטופלת. המערער טוען כי עדותו של ד"ר גרונוביץ', הסותרת, לשיטתו, את עדותה של האחות פרידמן ביחס לפריט האישום השני, מטילה צל כבד על מהימנותה של האחות פרידמן ביחס לכל פריטי האישום – לרבות פריט האישום הרביעי. המערער טוען עוד כי בית המשפט קמא שגה בכך שלא התייחס כלל לעדותו של ד"ר גרונוביץ' ולא ייחס לה את החשיבות הנדרשת – מעבר לזיכוי המערער מהאישום השני.
19. יצויין כי במסגרת הערעור שבפנינו לא העלה המערער מחדש את העובדה שנזכרה ונדונה באריכות בהכרעת הדין של בית המשפט הנכבד קמא, שלפיה בתיעוד חקירת המערער במשטרה נפל פגם בכך שהדיסקט (של תיעוד החקירה) שהוגש היה חזותי בלבד (ללא קול). המערער טען בפני בית המשפט הנכבד קמא כי דבר זה עומד בניגוד להוראות הדין ומחייב קביעה כי הודאתו במשטרה היא בלתי-קבילה. בהקשר זה נטען עוד כי החקירה נוהלה בעברית, תוך תרגום השאלות מעברית לאנגלית (שפת אמו של המערער) ותרגום חזרה של תשובותיו – מאנגלית לעברית, ולכן יש משנה תוקף לצורך בהקלטה של הדברים. על אף זאת, בית המשפט הנכבד קמא קיבל את הודעת המערער במשטרה (ת/1), וכן את התיעוד החזותי של אותה הודעה (ת/1א) כראיות מטעם המאשימה, בין היתר מאחר שהמערער לא הצביע על שוני מהותי בין הגרסה שהעלה בחקירה לבין הגרסה שהשמיע בבית המשפט. המערער בערעורו שלפנינו לא ביקש כאמור לחזור על הטענה האמורה ואני אתייחס אליה לפיכך רק לשם שלמות התמונה בפיסקאות 44-43 שלהלן.
טענות בנוגע לגזר הדין
20. המערער משיג גם על חומרת העונש שהושת עליו במסגרת גזר הדין. לטענתו מדובר בעונש מכביד נוכח הנסיבות שבמכלול, לרבות נסיבותיו האישיות. המערער מפרט את הגורמים הבאים המצדיקים הקלה בעונש: היעדר עבר פלילי; נסיונו העשיר בעבודה בחדרי ניתוח, וההערכה המקצועית והאישית לה זכה מאנשי צוות רפואי רבים איתם עבד, למול ההנחה הסבירה שלעולם לא יוכל לשוב לעיסוקו בתחום הרפואה, ככל שהרשעתו תישאר על כנה; התנדבותו של המערער במסגרת משמר-הגבול; ההשפלה ועוגמת הנפש שנגרמו לו ולמשפחתו עקב הדיווחים בתקשורת בנוגע לעניינו.
21. המערער טוען עוד כי בית המשפט הנכבד קמא לא תמך את פסיקתו לעניין העונש בפסיקה מתאימה. המערער מפנה, איפוא, לפסיקה, שממנה ניתן ללמוד, לטענתו, שבית המשפט הנכבד קמא החמיר עמו יתר על המידה. לטענת המערער, במקרים קודמים של אנשי צוות רפואי, אשר ביצעו עבירות אינוס, כמו אלו המיוחסות לו, במטופלותיהם – הושתו על הנאשמים עונשים קלים במידה משמעותית מזה שהושת עליו. בדיון שהתקיים בפנינו הוסיף בא-כוח המערער כי בהלכה ניתן למצוא אמנם החמרה בגזירת דינם של רופאים, אך לשיטתו הדרישות המוסריות מרופאים אמורות להיות גבוהות יותר מאלו המתחייבות מאנשי צוות פארא-רפואיים אחרים. לפיכך הפנה בא-כוח המערער לפסיקה שעסקה במעסים, שבמסגרתה נפסקו עונשים קלים במידה רבה מאלו שהושתו על המערער.
22. המערער מוסיף כי לשיטתו לא היה גם מקום להשית עליו עונש של פיצוי כספי לטובת המטופלת בפריט האישום הראשון, שכן היא לא חוותה, לדבריו, את האירוע בחושיה, לא נחקרה במשטרה, לא זומנה לבית המשפט, ופרטיה לא פורסמו מעולם. לשיטת המערער, אין גם כל אינדיקציה לטראומה שחוותה המטופלת האמורה, או להיזקקות שלה לטיפולים פסיכולוגיים ולטענתו היא לא הביעה כל עניין בהליך המשפטי. כן עמד המערער על העובדה שהמטופלת לא הגישה הצהרת נפגע ולא נערך לגביה תסקיר קורבן.
תגובת המשיבה 1 בדיון
23. המשיבה 1, שבא-כוחה טען בפנינו, סומכת ידיה על הכרעת דינו של בית המשפט הנכבד קמא, שהיתה לשיטתה מפורטת ומנומקת, ושמסגרתה התייחס בית המשפט, בין היתר, לפערים ולסתירות שהתעוררו בין העדויות השונות, על-פי הנטען על-ידי המערער. המשיבה 1 סומכת ידיה גם על קביעת בית המשפט הנכבד קמא שלפיה המעשים עליהם העידו: ד"ר אלברטון, ד"ר דגן והאחות ליטני – בשום פנים אינם מתיישבים עם פעולות לגיטימיות של המערער כאח רפואי. המשיבה 1 מפנה בהקשר זה לעדותו של ד"ר אלברטון, שלפיה הוא הרים את השמיכה, ראה באופן ישיר את מעשיו של המערער והעיד כי הוא בטוח בכך שהמערער ביצע את מה שיוחס לו בכתב האישום. המשיבה 1 מדגישה עוד כי לשיטתה לכל עדי התביעה לא היתה כל סיבה לטפול על המערער האשמות שווא (אף שהמערער ניסה להעלות בבית המשפט המחוזי טענות בהקשר זה כנגד ד"ר אלברטון. גירסה זו לא הוכחה, ובערעורו המערער לא חזר עליה).
24. לענין האישום הרביעי, המשיבה 1 טוענת כי הזיכוי מפריטי האישום השני והשלישי לא נבע מבעיית מהימנות של האחות פרידמן, שכן בית המשפט הנכבד קמא הסביר כי עדותה הותירה עליו רושם חיובי, וכי בית המשפט הנכבד קמא זיכה את המערער מאישומים אלו, על אף קבלת עדותה של האחות פרידמן במלואה. הנה כי כן, לשיטתה של המדינה לא ניתן להשליך מהזיכוי בפריטי האישום השני והשלישי על מהימנותה של האחות פרידמן באשר לפריט האישום הרביעי. ביחס לטענותיו של המערער לגבי הנפקות של הסתירה הנטענת בין עדותה של האחות פרידמן לעדותו של ד"ר גרונוביץ' (בנוגע לפריט האישום השני) – המשיבה 1 טוענת כי עדותו של ד"ר גרונוביץ' איננה דורשת התייחסות משעה שהמערער זוכה מפריט האישום השני ולפיכך הסתירה הנטענת בין עדותו לבין עדותה של האחות פרידמן לא מורידה ממשקל עדותה לגבי האישום הרביעי. אשר לטענותיו של המערער לגבי הסתירות בין עדותה של האחות פרידמן לעדויותיהן של גב' שטרנברג וגב' גבאי, בנוגע לעיתוי הפניה של האחות פרידמן לגב' שטרנברג (ביחס למועד שבו חשפה בפניה את טענותיה נגד המערער) – המשיבה 1 טוענת כי ניתן היה להסביר את הפער בין העדויות בזמן שחלף עד שהגיעה תלונתה של האחות פרידמן לגב' יהודית גבאי, בתיווך גב' שטרנברג, דבר המשתלב, לשיטת המשיבה, עם עדותה של גב' שטרנברג שהעידה כי נוכח הדינמיקה בחדר הניתוח "לא ניתן לדבר עם יהודית מיד על המקום".
25. לענין גזר הדין, המשיבה 1 טוענת כי העונש שהושת על המערער איננו חורג ממידת הענישה המקובלת, בהתחשב בנסיבות החמורות עליהן עמד בית המשפט הנכבד קמא. לעניין זה הפנתה המשיבה 1 לפסיקה רלבנטית וטענה כי השיקולים לחומרה בפסיקה אשר מתייחסים לרופאים – תקפים גם לגבי מקצועות-עזר רפואיים, כמו זה של המערער.
הבקשה להגשת ראיה חדשה
26. בטרם אפנה לדון בטענות המערער לגופן ברצוני להסיר מן הדרך משוכה מקדמית שענינה בקשה שהגיש המערער להגשת ראיה חדשה, ושלגביה הוחלט בדיון כי המסמך יהיה בפנינו ושאלת קבילותו תוכרע במסגרת פסק הדין.
27. המסמך, מושא הבקשה האמורה, הינו תצהיר מתאריך 10/5/2012 של ד"ר גרונוביץ', הרופא המנתח, שהיה כאמור אמון על הניתוח, מושא פריט האישום השני. בתצהיר זה מעיד ד"ר גרונוביץ' על שיחה שערך עם ד"ר דגן (לאחר שלב ההוכחות במשפט ולאחר הכרעת הדין), אודות אירועי האירוע, מושא פריט האישום הראשון. ד"ר גרונוביץ' מצהיר כי נאמר לו על-ידי ד"ר דגן כי תנועותיו של המערער מתחת לשמיכה, באותו אירוע, לא נראו לו חשודות, וכי לדעתו הפרשנות המינית שיוחסה למעשי המערער הינה שגויה. המערער טוען כי מדובר בראיה חדשה שלא היתה מצויה בידיו בעת ניהול המשפט בפני בית המשפט הנכבד קמא, וכי מדובר בראיה שיכולה להשפיע באופן משמעותי על הגנתו ולהביא לשינוי תוצאות המשפט שנערך בפני בית המשפט הנכבד קמא.
28. המשיבה 1 מתנגדת להגשת הראיה וטוענת כי מדובר בעדות שמיעה ולפיכך היא בלתי קבילה לצורך הוכחת אמיתות תוכן דבריו של ד"ר דגן. המשיבה 1 טוענת עוד כי מאחר שד"ר גרונוביץ' איננו טוען כי ד"ר דגן חזר בו מעדותו בבית המשפט – הרי שממילא אין בכוחה של הראיה להביא לשינוי תוצאות הכרעתו של בית המשפט הנכבד קמא.
29. מקובלת עלי טענת המשיבה 1 כי מדובר בעדות שמיעה. המערער מבקש להגיש את תצהירו של ד"ר גרונוביץ' על מנת שנלמד ממנו על התרשמותו של ד"ר דגן מהאירוע, מושא פריט האישום הראשון. זאת אין לאפשר, שכן לא מדובר בתצהיר של ד"ר דגן, שבגדרו הוא חוזר בו ממה שהעיד עליו בפני בית המשפט. מדובר בעדות של ד"ר גרונוביץ' על דברים ששמע, לגרסתו, מפיו של ד"ר דגן, ולא על עובדות האירוע, מושא פריט האישום הראשון, עליהן למד ד"ר גרונוביץ' באופן ישיר בחושיו-הוא (ראו: יעקב קדמי, על הראיות: הדין בראי הפסיקה חלק שני 559-549 (תש"ע-2009)).
עתה משסקרנו את הנתונים הרלבנטיים ואת התפתחות ההליכים – ניתן לעבור לליבון המשפטי של הדברים.
דיון והכרעה
30. לאחר עיון במכלול החומר שהועמד בפנינו (לרבות הפרוטוקולים והראיות שהובאו בפני בית המשפט הנכבד קמא), בחינת נימוקי הערעור ושקילת טענות הצדדים – הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחברי לעשות. להלן אביא את הטעמים שעמדו בבסיס מסקנתי זו.
31. הערעור שלפנינו התמקד בהשגות על הערכת מהימנותם של העדים – כפי שזו נקבעה על-ידי הערכאה המבררת. ואולם, כידוע, ערכאת הערעור איננה נוטה להתערב ככלל בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית (להלן: עקרון אי-ההתערבות). ראו: סקירתו הרחבה של חברי, השופט י' עמית בע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.2011) (להלן: עניין אבשלום); כן עיינו: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 640 (2000); פסק-דיני בע"פ 567/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.5.2011) (להלן: עניין פלוני). עקרון זה מבוסס על ההנחה שהערכאה הדיונית היא ששמעה את העדויות והתרשמה מהן באופן בלתי אמצעי ועל נסיונם הרב של שופטי הערכאה המבררת בהערכת מהימנות העדים (ראו: ע"פ 425/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.11.2007)). התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות, שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, תעשה איפוא רק במקרים חריגים. בעניין פלוני עמדתי על חלק מהחריגים שפורטו בפסיקה, שיש בהם כדי להצדיק סטייה מעיקרון אי ההתערבות (לחריגים נוספים ראו בעניין אבשלום). החריגים הרלבנטיים לענייננו, כפי שעולה מטענותיו של המערער, הינם: החריג המאפשר התערבות בממצאי עובדה ומהימנות, כאשר ישנן סתירות מהותיות בעדות עליה נסמכה הערכאה הדיונית (וזו לא נתנה כלל דעתה להן), או כאשר מתבררת טעות מהותית, או טעות "בולטת לעין" בהערכת המהימנות (ראו: עניין אבשלום; עניין פלוני, וההפניות שם); והחריג המאפשר התערבות כאמור כשמדובר במסקנות ולא בעובדות עצמן (שם, שם).
בבואי לבחון את טענות המערער – אעמיד איפוא לנגד עיני את החריגים האמורים, אך גם את העקרון עליו עמדתי בעניין פלוני, שלפיו: "אף במקרים חריגים אלה – ההתערבות תיעשה במשורה ותוך מודעות לנחיתות ערכאת הערעור מול הערכאה הדיונית".
אדון עתה איפוא בטענותיו של המערער ביחס לפריטי האישום הראשון והרביעי, כפי סדרם בכתב האישום, לאור העקרון הנ"ל.
האישום הראשון
32. המערער מבקש, כאמור, לבסס הסבר חלופי לעדויותיהם של עדי התביעה, וזאת על ידי הצגת גרסה משלו לתיאור הנסיבות שהתרחשו בעת המעשים שיוחסו לו בכתב האישום. לצורך כך מבקש המערער להשיג על קביעת בית המשפט הנכבד קמא, הדוחה את גרסתו. אינני רואה צורך לדון פה בפרוטרוט בטענותיו של המערער בנוגע לדחיית גרסתו על-ידי בית המשפט הנכבד קמא, שכן גם אם אקבל שהיה עסוק במטלותיו הרפואיות – עדיין אין בכך כדי להסביר את עובדת הימצאות אצבעותיו באיבר מינה של המטופלת, כפי שעולה מעדותו המפורשת של ד"ר אלברטון. גרסתו של המערער יכולה אולי להעניק הסבר חלופי מסוים לעדויותיהם של ד"ר דגן והאחות ליטני בדבר תנועות ידיו של המערער תחת השמיכה – ואולם, לשיטתי, עדותו המפורשת של ד"ר אלברטון לגבי מה שראה כשהרים את השמיכה – די בה, אפילו כשהיא לבדה, כדי לבסס את הרשעתו של המערער. המערער טוען אמנם כי ד"ר אלברטון טעה בדיווחו, שכן מדובר היה בהצצה חטופה בלבד מתחת לשמיכה. ואולם, טיעון זה מחזיר אותנו לטענותיו האחרות של המערער בדבר מידת האמון שיש ליתן לעדותו של ד"ר אלברטון, שבהן אדון להלן.
33. המערער טוען, כאמור, כי בית המשפט הנכבד קמא לא נתן משקל מספק לסתירות פנימיות שהתגלו בין עדויותיו השונות של ד"ר אלברטון, או לסתירות בינן לבין עדויות של עדים אחרים בפרשה. נוכח סתירות אלו מבקש המערער כי יוטל ספק במהימנותו של ד"ר אלברטון וכי יינתן משקל מופחת לעדותו. מדובר, אם כן, בבקשה להתערבות מפורשת בקביעות בנושא מהימנות שנמצאו על-ידי הערכאה המבררת. כפי שציינתי לעיל, התערבות מסוג זה תעשה במקרים חריגים בלבד. החריג עליו עמדתי, המאפשר סטייה מכלל אי-ההתערבות, עוסק כאמור בסתירות מהותיות בעדות עליה נסמכה הערכאה המבררת – סתירות אשר הערכאה המבררת לא נתנה כלל דעתה עליהן. בחינה של הסתירות עליהן עומד המערער ושל פסק-דינו של בית המשפט הנכבד קמא מגלה כי בית המשפט הנכבד קמא התייחס באופן מפורט לטענות בדבר סתירות אלו – שהועלו אף בפניו. בית המשפט הנכבד קמא, במסגרת הפרק שכונה בפסק-דינו: "הערכת מהימנות גרסתו של ד"ר אלברטון – מבחן פנימי וחיצוני", דן במרבית טענותיו של המערער בנוגע לסתירות פנימיות וחיצוניות הנוגעות לעדותו של ד"ר אלברטון. בית המשפט הנכבד קמא דחה את הטענות בדבר סתירות פנימיות, ובנוגע לסתירות החיצוניות קבע כי אמנם יש פערים מסוימים בין גרסאותיהם של העדים השונים, ואולם פערים אלו אינם משמעותיים, וממילא אין בהם כדי ליצור ספק שבכוחו להביא לזיכוי המערער. הנה כי כן, מאחר שבית המשפט הנכבד קמא נתן גם נתן דעתו לסתירות עליהן עומד המערער – אין זה מסוג המקרים היכולים להכנס בגדרי החריג שתואר לעיל.
34. טענה נוספת של המערער, הנוגעת אף היא למהימנותו של ד"ר אלברטון, מתייחסת לאופן שבו "טיפל" ד"ר אלברטון באירוע שנוצר, לאחר שראה, לשיטתו, את המערער מבצע את המעשים המיוחסים לו. בית המשפט הנכבד קמא נדרש גם לשאלה זו, ואף שראה לנכון לבקר במתינות את התנהלותו של ד"ר אלברטון, דחה את המסקנה שביקש המערער להסיק מאופן התנהלות זה – קרי, שד"ר אלברטון לא היה משוכנע במה שראו עיניו. המערער טוען, כאמור, כי לא ניתן להסתפק בנימוק שהעלה בית המשפט הנכבד קמא לאופן התנהלותו של העד, כאשר קבע כי מדובר: "למירב, [ב]חוסר אונים נקודתי, כיצד לנהוג". המערער טוען כי נימוק זה של בית המשפט הנכבד קמא איננו עולה בקנה אחד עם מעמדו ונסיונו של ד"ר אלברטון. אין בידי לקבל טענות אלו של המערער. בדומה לבית המשפט הנכבד קמא, גם עלי מקובל כי חרף הנסיון והמוניטין של ד"ר אלברטון, ייתכן שהמעמד – שבו ראה בעין עובד של בית החולים המבצע עבירת מין כה חמורה כלפי מטופלת הנמצאת בחוסר הכרה – מצא אותו בלתי מוכן לסיטואציה שכזו, וכי עקב כך התנהלותו בפרשה באותו שלב לא היתה מיטבית. מכל מקום, מאחר שד"ר אלברטון נשאל לגבי עניין זה והשיב כי לא היו לו ספקות במה שראה, אלא רק ספקות כיצד לנהוג – אינני רואה מקום לגזור מאופן התנהלותו של ד"ר אלברטון את המסקנה כי הוא הטיל ספק במה שראה.
זאת ועוד – אחרת, אינני סבור כי בקביעתו של בית המשפט הנכבד קמא בדבר הערכת מהימנותו של ד"ר אלברטון נפלה "טעות מהותית", או "בולטת לעין". גם מסיבה זו אינני רואה לנכון לסטות מכלל אי-ההתערבות ולשנות מקביעותיו של בית המשפט הנכבד קמא.
35. אשר לטענותיו של המערער לגבי מחדל החקירה שהתבטא באי גביית הודעה מפרופ' גוזל, הרופא המרדים שנכח בניתוח, מושא האישום הראשון. ייתכן כי מדובר אכן בליקוי בהליכי החקירה המשטרתית, ואולם, בענייננו הוגשה בפועל בהסכמה, ביוזמת ההגנה, תמצית הדברים שפרופ' גוזל היה אומר לו נגבתה ממנו הודעה, שממנה ניתן ללמוד כי כלל לא יכול היה להבחין בדבר חשוד בשל דרך עבודתו במהלך הניתוח. הנה כי כן ניתן להניח כי גם גביית עדות מסודרת מפרופ' גוזל לא היתה מעלה ממצאים משמעותיים נוספים. לפיכך, אינני רואה צורך להדרש לשאלה אם מדובר במחדל חקירה וממילא אינני מוצא לנכון להעתר לבקשתו של המערער ולהניח הנחות לטובתו – בשל אי-גביית עדותו של פרופ' גוזל על-ידי המשטרה, מה גם שהדברים הנ"ל הוגשו כאמור מטעמו של המערער (בהסכמה עם התביעה). בשולי מכלול זה מחובתי לציין כי הטכניקה שננקטה פה לצורך הסכמה על עובדות – הבאת תמצית של דברי עדים בכוח – בטבלה, ללא תצהיר ומבלי להחתימם על אמרתם – מוקשית היא בעיני ואין לנהוג על פיה בעתיד. טכניקה זו איננה עומדת לכאורה בדרישה של סעיף 10ב לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, שכן לא ניתן לראות בתמציות שהוגשו משום "עדות בכתב", ולכאורה היא גם לא מתיישבת עם תנאי סעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי, [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, שכן אין מדובר פה בקבילות של מסמכים, או מוצגים (עיינו גם: יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1922, 1937, 1940 (2009)).
36. המערער טוען עוד, כאמור, כי עדויותיהם של העדים השונים "זוהמו" עקב חשיפתם של העדים לגרסאות של עדים אחרים, בטרם נתנו גרסתם בפני גורמי החקירה ובפני בית המשפט. "זיהום עדויות" זה נגרם, לטענתו, בשל ביצוע בלתי מקצועי של החקירה הפנימית שערך בית החולים ובשל הליכי התשאול בעת הכנת חוות-הדעת הפסיכיאטרית על-ידי פרופ' איזק. המערער טוען כי בית המשפט הנכבד קמא שגה בהתעלמו מ"זיהום הראיות" האמור ובקביעתו כי לא נמצא שעדי התביעה תיאמו ביניהם גרסאות. יש להבחין בין הטענות בדבר תיאום עדויות שלגביהן קבע בית המשפט הנכבד קמא, בדין, ממצא שלילי, לבין "זיהום עדויות" פוטנציאלי. אבחנה זו חשובה. באמירה "תיאום עדויות" יש משום הפניית אצבע מאשימה כלפי העדים, תוך רמיזה להתנהגות בלתי-הולמת. תיאום עדויות מסוג זה לא הוכח בענייננו – וממילא אף לא נמצא כל מניע זר של מי מהעדים, שיש בו כדי לעורר חשד לתיאום עדויות. מנגד, אף על פי שגם "זיהום הראיות" הנטען לא הוכח לפנינו כדבעי, מוכן אני לקבל כי נוכח הליכי הבדיקה הפנימיים שערך בית החולים, והפנייה המאוחרת יחסית למשטרה, אכן קיים חשש שבין העדים הוחלפו אי-אלו פרטים בנוגע לאירועים, מושא פריט האישום הראשון, בטרם העידו בפני בית המשפט. נשאלת השאלה איזו נפקות יש לייחס לחשש זה עליו עמדתי. בא-כוחו של המערער ציין בדיון שנערך בפנינו כי מה שיש להסיק מהפגם של זיהום העדויות הוא: "שצריך היה לנקוט במשנה זהירות בהערכת העדויות". הנה כי כן, התוצאה של פגם מסוג זה צריכה להיות במישור המשקל ואיננה יכולה להיות פסילה מניה וביה של העדויות (עיינו: ע"פ 6399/10 פלוני נ' מדינת ישראל, בפיסקה 36 לפסק דינו של חברי השופט י' שוהם (פורסם בנבו, 15.7.2012)). רמז לכך ניתן למצוא בהוראותיו סעיף 172 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, העוסק בסדר העדת עדים, כאשר הרציונל העומד בבסיסו הינו החשש מפני "זיהום עדויות". סעיף זה קובע כי: "עד שטרם העיד – פרט לנאשם – לא יהא נוכח בגביית עדותו של עד אחר...", ואולם נפקותה של אי-עמידה בכלל זה מסויגת בסיפא של הסעיף, שם נקבע כי: "עד ששמע עדותו של עד אחר, אינו נפסל לעדות בשל כך בלבד".
בענייננו, דווקא הפערים בין עדויותיהם של העדים השונים, שעליהם הצביע המערער ושזכו להתייחסות בפסק-דינו של בית המשפט הנכבד קמא, יכולים לשמש כ"גורם מאזן" לחשש מפני "זיהום העדויות". נראה איפוא כי לא נגרם "זיהום" משמעותי בעדויות, במידה שפגעה באפשרות חשיפת האמת וביכולתו של המערער להתגונן. הנה כי כן, נפקותו של החשש, עליו עמדתי לעיל, במקרה שבכאן, צריכה היתה אמנם להביא לנקיטה של מידת זהירות-יתר בעת בחינת העדויות, ואולם מידת זהירות כאמור אכן ננקטה, ומשכך אין מקום להתערב בפסק הדין, מושא הערעור, גם בהקשר זה.
37. נוכח כל האמור לעיל, מסקנתי ביחס לפריט האישום הראשון היא שאין מקום לסטות מקביעותיו של בית המשפט הנכבד קמא בהקשר זה, קביעות שבגדרן הורשע המערער.
אעבור עתה לבחינת טענותיו של המערער ביחס להרשעתו על-פי פריט האישום הרביעי.
האישום הרביעי
38. טענותיו של המערער בהקשר של פריט האישום הרביעי, מופנות, כאמור, כלפי הערכת מהימנותה של האחות פרידמן, כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט הנכבד קמא. לפיכך, גם טענות אלו יש לבחון לאורו של עקרון אי-ההתערבות, תוך התחשבות בחריגים, עליהם עמדתי לעיל. יצוין כבר בפתח הדיון בטענות אלו של המערער כי בית המשפט הנכבד קמא קבע כי גירסתה של האחות פרידמן מהימנה ו"בלתי מעורערת". וכך נאמר שם (בעמ' 34) בנושא זה:
"עדותה של האחות פרידמן בבית המשפט הותירה רושם חיובי ביותר, בין השאר, בשל היותה מאופקת ועניינית. המדובר בהתרשמויות ספונטאניות שונות, מלוות בתיאור של מצב נפשי, שהתאגדו לכלל מקשה קוהרנטית אחת, ממנה ניתן לגזור ממצאים חשובים שבעובדה."
תיאור מפורט זה של חווית שמיעת עדותה של האחות פרידמן על-ידי בית המשפט הנכבד קמא מלמד כי המקרה שלפנינו הינו מסוג המקרים שבהם לערכאה המבררת ישנו יתרון על פני ערכאת הערעור – בשל יכולתה להתרשם באופן בלתי אמצעי מהעדים המעידים בפניה. מטעם זה אין מקום להתערב במסקנותיו של בית המשפט הנכבד קמא. ארחיב ואפרט עוד בסוגיה זו מיד בסמוך.
39. אשר לטענות בדבר סתירות פנימיות בין עדויותיה השונות של האחות פרידמן, והיות עדותה "עדות מתפתחת" – מקובל עלי כי אמנם חלה התפתחות מסוימת ברמת הפירוט המופיעה באמרותיה השונות של האחות פרידמן. ואולם, ניתן להבין התפתחות זו של העדות לאור התקדמות ההליכים – ככל שאלה הועמקו, עם הנסיון של גורמי החקירה והתביעה לרדת לעומקם של דברים, נשאלה העדה שאלות מפורטות יותר ובהתאם פירטה והרחיבה בתשובותיה. יצוין כי בין עדויותיה השונות של העדה לא נתגלו סתירות. עוד חשוב להבהיר כאן כי כבר בעדותה הראשונה של העדה במשטרה היא ציינה כי: "אין ליד שלו מה לחפש שם" (שימוש במונח "שם" נעשה גם במסגרת עדותה של העדה בפני גב' ארזי, במסגרת החקירה הפנימית של בית החולים). השימוש במונח "שם" מקבל משמעות דווקא עקב עדותה של העדה בפני בית המשפט הנכבד קמא, כאשר נסיון של התובע לפענח את אמרתה של העדה כי: "היד שלו ממש היה שם במקום", העלה כי כוונת העדה היא לאזור איבר המין של המטופלת. הנה כי כן, גם ההתפתחות בעדויותיה של האחות פרידמן איננה משמעותית ואין בכוחה לפגום במהימנותה.
40. אשר לטענות בדבר סתירות חיצוניות בין עדויותיה של האחות פרידמן לעדויותיהן של גב' שטרנברג וגב' גבאי – כאמור נטען כי קיימות סתירות הן בנוגע לתוכן הדברים שמסרה האחות פרידמן לגב' שטרנברג והן בנוגע לעיתוי מסירת הדברים. בית המשפט קמא התייחס באופן מפורש לטענות בדבר סתירות בנוגע לתוכן הדברים שמסרה האחות פרידמן לגב' שטרנברג, וקבע כי אין מדובר בסתירה היורדת לשורשו של עניין. הנה כי כן, בית המשפט הנכבד קמא נתן דעתו לפערים בין העדויות והחליט, על סמך התרשמותו הכללית מהעדה, כי אין בפערים אלו כדי לפגום במהימנותה של העדה. בהתאם לעקרון אי-ההתערבות, ונוכח גדרם המוגבל של החריגים לכלל זה, אינני רואה לנכון להתערב, גם בהקשר זה, בהערכת המהימנות שקבע בית המשפט הנכבד קמא לאחות פרידמן, במיוחד נוכח העובדה שטענות אלו זכו להתייחסות ובוררו בהכרעת הדין. גם הפערים בדבר עיתוי פנייתה של האחות פרידמן לגב' שטרנברג אינם פוגמים במהימנותה של האחות פרידמן במידה כזו המצריכה את ביטול ערך דבריה. אמנם בית המשפט הנכבד קמא לא נתן דעתו לטענה זו במסגרת פסק דינו, ואולם, דעתי היא כי מדובר בהבדלים זניחים יחסית בין העדויות, שאותם ניתן אף ליישב באמצעות הסבר מניח את הדעת, כמו זה שהעלתה באת-כוח המשיבה 1 בדיון שהתקיים בפנינו, שלפיו חלף זמן מרגע שהאחות פרידמן מסרה את המסר לגב' שטרנברג (ביום ד') ועד להגעתו לגב' גבאי (ביום א'). הסבר זה אף נתמך, כאמור בעדותה של גב' שטרנברג, שהעידה על הקושי שלה להגיע לכדי שיחה עם גב' גבאי קודם לכן.
41. המערער טוען, כאמור, כי בית המשפט קמא שגה בכך שבשל זיכוי המערער מפריט האישום השני, הוא לא התייחס להשלכות עדותו של ד"ר גרונוביץ' על אמינותה הכללית של האחות פרידמן. לעדות זו חשיבות רבה, לשיטתו, שכן היא סותרת את עדותה של האחות פרידמן ובכך מחלישה את אמינותה של האחות פרידמן ביחס לכל פריטי האישום. אין בידי לקבל טענה זו מאחר שהסתירה הנטענת בין עדותו של ד"ר גרונוביץ' לזו של האחות פרידמן איננה משמעותית ומאחר שבהתנגשות בין שתי העדויות – דומה שצריכה לגבור זו של האחות פרידמן. ד"ר גרונוביץ' העיד, כאמור, כי איננו זוכר את הנסיבות הקונקרטיות של הניתוח שבמהלכו עשה המערער את המעשים המיוחסים לו, מושא פריט האישום השני (למעט הפרטים הרפואיים). כל עדותו של ד"ר גרונוביץ' הסתמכה על הנהלים שעל-פיהם הוא רגיל ומקפיד לבצע את ניתוחיו, והיא כללה, בתמצית, את העובדה שלד"ר גרונוביץ' לא זכור אירוע חריג שבו המערער ביצע את המעשים המיוחסים לו, ואת טענתו שלפיה קשה לו להאמין שבשלב ההתעוררות, שזה שלב קריטי מבחינה רפואית, הוא או המרדימה היו יכולים שלא להבחין במעשיו של המערער, כפי שתוארו על-ידי האחות פרידמן. עדותו של ד"ר גרונוביץ' הינה עדות נגטיבית – הוא יודע לספר רק על מה שלא ראה באירוע שממילא איננו זוכר את פרטיו. עדותה של האחות פרידמן, מנגד, הינה עדות פוזיטיבית – היא מעידה בבטחון רב על מה שראתה בבירור. בהקשר של ענייננו, כאשר אין מדובר באירוע שלא יכול מעצם טבעו להיעלם מעיני אדם שנמצא בקרבתו, דומני כי כוחה של העדות הפוזיטיבית גובר על רעותה הנגטיבית. לא בלתי מתקבל על הדעת כי תשומת לבו של ד"ר גרונוביץ’, המעיד כי שלב ההתעוררות הינו שלב קריטי מבחינתו כמנתח, היתה נתונה כולה להיבטים הרפואיים של הניתוח ולא לעניינים שמסביב. יש לציין עוד כי אירוע זה (שהמערער ממילא זוכה הימנו מן הספק) התרחש בעת שהמטופלת היתה על צדה, ולפיכך המגע באיבריה המוצנעים היה חשוף רק לעומדים בצדה האחד, וכן כי מידת המגע לא הצליחה להתברר באופן מלא על-ידי בית המשפט קמא, דבר שהביא כאמור לזיכוי המערער מפריט אישום זה, וייתכן שהמגע היה קצר ביותר – דבר שמגביר את הסבירות לכך שד"ר גרונוביץ' לא נחשף אליו בעצמו.
42. לסיכום יש לומר כי העבירות שבהן הורשע המערער הוכחו מעבר לספק סביר. זאת ועוד, העבירות נעשו "תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו היתה שרויה האישה, או מצב אחר שמנע ממנה לתת הסכמה חופשית", הכל במשמעות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין (עיינו: ע"פ 729/06 תורן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.8.2010).
43. לפני סיום ברצוני לתת את הדעת לעניין נוסף, אשר לא עלה, אמנם, כאמור, במסגרת טענותיו של המערער בהודעת הערעור, אך נדון בהרחבה במסגרת פסק-דינו של בית המשפט הנכבד קמא. עניין זה הינו כישלונה של המשטרה בהעברת תיעוד חזותי תקין של חקירת המערער, חרף חובתה לעשות כן בהתאם לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), תשס"ב-2002 (להלן: חוק חקירת חשודים). תיעוד חזותי מוגדר בסעיף 1 לחוק חקירת חשודים באופן הבא: "תיעוד בהקלטת תמונה וקול בשילוב". תקליטור התיעוד החזותי של חקירת המערער הוגש לבית המשפט הנכבד קמא – ללא פס-קול. תיעוד חזותי ללא פס-קול הינו פחות ערך, באשר לא ניתן להתחקות באמצעותו על אופן התנהלות החקירה ודיוקו של תמלול החקירה בכתב (עיינו: רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, 14.12.06)). בהקשר של תיעוד חקירה באמצעות מתורגמן – תיעוד ללא פס-קול הינו כמעט חסר ערך, בהיעדר אפשרות להתחקות אחר דיוקו של תרגום החקירה משפת התנהלותה – לשפת תיעודה בכתב.
עניין זה איננו קל ערך. תיעוד חזותי נדרש בענייננו בהתאם לשני סעיפי חוק: לפי סעיף 7(1) לחוק חקירת חשודים, שכן עבירת האינוס, שביחס אליה נחקר המערער במשטרה, ממלאת אחר התנאים המצויים בתוספת לחוק האמור – קרי, עבירה שהעונש המירבי שנקבע לה הינו עשר שנות מאסר או יותר; וכן לפי סעיף 8(2) לחוק חקירת חשודים, העוסק בגביית עדות הנרשמת בשפה שונה מזו שבה התקיימה החקירה (ראו: ע"פ 8974/07 הונצ'יאן לין נ' מדינת ישראל, בפיסקה 7 לפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר (פורסם בנבו, 3.11.2010); כן עיינו: ע"פ 2285/09 אללו נ' מדינת ישראל, בפיסקאות ט"ז-כ' לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 24.5.2011); ע"פ 1977/05 גולה נ' מדינת ישראל, בפיסקאות 14-13 לפסק דינה של חברתי, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (פורסם בנבו, 2.11.2006)).
לדרישה המצויה בסעיף 7(1) לחוק חקירת חשודים קיים חריג המעוגן בסעיף 7(2) לאותו חוק. לפי הוראות סעיף זה – קצין ממונה רשאי להורות על תיעוד בכתב, במקום תיעוד חזותי, "אם בשל תקלה טכנית או בשל צורך עניני, לא ניתן לתעד את חקירת החשוד בתיעוד חזותי". הסעיף מורה עוד כי "הוראה כאמור תינתן בכתב ותכלול את הנימוקים לה". חריג זה נועד איפוא לאפשר חקירת חשודים במקרים חריגים ולא להכשיר בדיעבד כשלים בעבודת המשטרה, ומכל מקום, חריג זה איננו חל על החובה לקיים תיעוד חזותי לפי סעיף 8(2) לחוק חקירת חשודים.
44. בית המשפט הנכבד קמא נתן דעתו, כאמור, למחדל החקירה הנ"ל, וציטט בהקשר זה מפסיקה שעסקה בנפקותם של מחדלי חקירה, שבה נאמרו הדברים הבאים:
"משקלו של המחדל החקירתי ייקבע הן מתוך בחינת המחדל עצמו, טיבו ומהותו, הן – ובעיקר, מתוך בחינתו על רקע מכלול הראיות"; וכן: "בחינתם של מחדלי חקירה צריכה להיעשות מתוך הכרה בחומרתה של אי ההקפדה על נהלי חקירה וביצוע פעולות חקירה חיוניות מחד גיסא, ומאידך גיסא תוך הכרה בכך כי בחכמה שבדיעבד ניתן לעולם להצביע... על פעולות שלגביהן ניתן היה לפעול אחרת" (ע"פ 5104/06 אנזור בנייורישלויל נ' מדינת ישראל (21.5.2007)).
בית המשפט הנכבד קמא בחן את מידת הפגיעה של מחדל החקירה האמור בהגנתו של המערער ומצא כי זו לא קופחה למעשה עקב המחדל. בהקשר זה נקבע כי גרסתו של המערער, כפי שעולה מהודעת החשוד עליה חתם, משרתת היטב את עמדתו. לפיכך קבע בית המשפט הנכבד קמא כי אין ליתן משקל למחדל החקירה המדובר. קביעה זו של בית המשפט קמא מקובלת עלי בנסיבות, מה גם שהמערער לא ערער עליה כאמור. לאחר קריאת הודעת החשוד עליה חתם המערער, ולאחר השוואתה לגרסתו, כפי שזו נמסרה בעדותו בפני בית המשפט הנכבד קמא, סבורני כי הגנתו של המערער אכן לא קופחה. המערער אף לא הציג כל גרסה חלופית שנשמטה מהודעת החשוד – וכך, גם אם רוצים היינו להניח הנחות עובדתיות לטובת המערער, בדבר דברים שאמר בחקירתו ונשמטו עקב מחדל החקירה, הרי שלדבר אין נפקות מעשית בענייננו.
עם זאת, בסוף דיונו במחדל החקירה הנ"ל הטעים בית המשפט הנכבד קמא, כדלקמן (בעמ' 9):
"בכל מקרה שומה על הגורמים המוסמכים במשטרה ליתן דעתם על מחדל החקירה דנן, לבל יישנה בעתיד, למען יופקו לקחים מתאימים, כך שלמצער להבא יתאפשר לבית המשפט לקיים ביקורת מעמיקה ויסודית יותר על מהלך החקירה... אין לשכוח ולו לרגע: לא מן הנמנע כי לאותו מחדל בדיוק, בתיק אחר, בנסיבות שונות, היה ניתן משקל מכריע."
לדברים אלו לא נותר לי אלא להצטרף בהסכמה.
הערעור על גזר הדין
45. כלל מושרש הוא כי ערכאת הערעור לא תתערב על נקלה בחומרת העונש שהטילה הערכאה שלמטה, ותעשה כן רק במקרים חריגים: כאשר מתבררת סטייה ברורה ממדיניות הענישה המקובלת במקרים דומים, או כאשר נפלה בגזר הדין טעות מהותית הבולטת על פניה (ראו: ע"פ 8668/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.10.2012); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009). לא מצאתי כי המקרה שלפנינו נכנס בגדר המקרים החריגים שתוארו לעיל.
סבורני כי בית המשפט הנכבד קמא איזן כראוי בין מטרות הענישה השונות, תוך התחשבות בחומרת העבירות, חומרת הנסיבות שבהן בוצעו העבירה, ונסיבותיו האישיות של המערער. אכן ניתן להתרשם לחיוב מפועלו של המערער, מהקשיים שנגרמו ושעוד ייגרמו לו עקב הרשעתו ומהפוטנציאל השיקומי עליו עמד בית המשפט הנכבד קמא. ואולם לא מצאתי כי יש מקום להתערב במסקנות הסופיות אליהן הגיע בית המשפט הנכבד קמא במסגרת גזר הדין. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט הנכבד קמא בדבר החומרה הרבה של מעשי המערער בנסיבות שבהן נעשו – לאמור, תוך ניצול מצוקתן המובנית של המנותחות המורדמות, ששמו את כל יהבן ואמונן בידי הצוות הרפואי. חומרה זו צריכה לבוא לידי ביטוי בעונש משמעותי – הן משיקולי גמול והן משיקולי הרתעה.
46. אשר לטענות המערער בדבר סטייה ממדיניות הענישה המקובלת במקרים דומים, הרי שלאחר שבחנתי את פסקי הדין אליהם הפנו המערער והמשיבה, הגעתי למסקנה כי העונש שהושת על המערער איננו חורג מרף הענישה המקובל. יתר על כן, בכל הפסיקה אליה הופניתי לא בא לידי ביטוי היסוד המחמיר של ניצול היעדר כושר התנגדות, אשר אפיין את המקרים בהם הורשע המערער כאן. לגבי רף הענישה הכללי בעבירות שכאלו, אשר המקרה שלפנינו קשה מאלה שהפסיקה דנה בהם – ראו: ע"פ 7064/00 ד"ר יעקב לומקין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.4.2001), שם דובר ברופא שהורשע בביצוע עבירות אינוס ועשיית מעשים מגונים בשתי מתלוננות בשני אירועים, ונידון לשבע שנות מאסר, מתוכן חמש שנים וחצי לריצוי בפועל; ע"פ 187/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.10.2012), שעסק בטכנאי רנטגן שהורשע בעבירה של מעשה סדום במתלוננת אחת באירוע אחד, ונידון ל-40 חודשי מאסר בפועל ועוד 12 חודשי מאסר על תנאי; ע"פ 723/10 מוטי קסטל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.5.2010), שם דובר במעסה שהורשע בביצוע עבירות אינוס ומעשה מגונה במתלוננת אחת באירוע אחד, ונידון לשלוש שנות מאסר בפועל ולשנת מאסר אחת על תנאי.
אציין עוד כי אין בידי לקבל את הטענה שטען בפנינו בא-כוח המערער, לפיה יש להחמיר פחות עם בעלי מקצועות פארא-רפואיים שעברו עבירות מין במסגרת תפקידם, בהשוואה לרופאים. בא-כוח המערער ביקש לנמק טענה זו בדרישות מוסריות גבוהות יותר החלות, לשיטתו, ביחס לרופאים. כאמור, טענה זו דינה להידחות – מאחר שהיסוד המחמיר, עליו עמדתי לעיל – ניצול מצוקתם של מטופלים על-ידי אנשי צוות רפואי, בשעה שהמטופלים מפקידים בידיהם האמונות את כבודם ובריאותם, חל באופן שווה ביחס לכל חברי הצוות הרפואי – רופאים ושאינם רופאים.
47. טענה אחרונה ביחס לגזר הדין הדורשת ליבון הינה טענתו של המערער כנגד הפיצוי שנדרש לשלם למתלוננת. המערער טוען, כאמור כי לא היה מקום להשית עליו פיצוי זה מאחר שאין כל אינדיקציה לטראומה או לנזק שנגרמו למתלוננת, ומאחר שהמטופלת לא הגישה הצהרת נפגע ולא נערך לגביה תסקיר קורבן. גם טענה זו – דינה להדחות. למצער, עצם הידיעה של הקורבן, גם אם בדיעבד, על חדירה שבוצעה אל הגוף שלה ללא רשותה, תוך ניצול חוסר היכולת שלה להתנגד – יוצרת באופן מובנה נזק בר פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה.
סוף דבר
48. בשים לב לכל האמור לעיל, אם תשמע דעתי אציע לחברי לדחות את הערעור במלואו – הן את חלקו שעסק בהכרעת הדין והן את חלקו שעסק בגזר הדין.
ש ו פ ט
המשנָה לנשיא מ' נאור:
אני מסכימה.
המשנָה לנשיא
השופט י' דנציגר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.
ניתן היום, י"ח בטבת התשע"ג (31.12.2012).
המשנָה לנשיא
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11049360_K07.doc הג+מה
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il