פרופ' יאיר אורון נ. ראש אגף הפיקוח על ייצוא ביטחוני

פסק-דין בתיק עע"מ 4928/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 4928/15 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט מ' מזוז המערערים: 1. פרופ' יאיר אורון 2. עו"ד איתי מק נ ג ד המשיבים: 1. ראש אגף הפיקוח על ייצוא ביטחוני 2. משרד הביטחון 3. הממונה על יישום חוק חופש המידע במשרד הביטחון ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים תל אביב-יפו (כב' השופטת א' כהן) בעת"ם 45436-11-14 מיום 21.6.2015 תאריך הישיבה: כ"ט בתשרי התשע"ז (31.10.2016) בשם המערערים: עו"ד איתי מק בשם המשיבים: עו"ד אודי איתן פסק-דין השופט ע' פוגלמן: לפנינו ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת א' כהן) שבמסגרתו נדחתה עתירת המערערים שבה התבקש להורות למשיבים להעביר אליהם מידע הנוגע לייצוא ביטחוני ישראלי לשטח יוגוסלביה לשעבר, שהתקיים לטענתם בתקופה הרלוונטית למלחמה בבוסניה. רקע עובדתי וההליך בבית משפט קמא 1. המערערים פנו למשיבים בבקשה לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק חופש המידע או החוק) לקבלת מידע הנוגע לייצוא ביטחוני ישראלי נטען לשטח יוגוסלביה לשעבר מיום 9.12.1990 ועד ליום 1.10.1996 (להלן: התקופה הרלוונטית), תקופה שבה התחוללה מלחמה בבוסניה שבמהלכה – כך המערערים –"בוצעו פשעי מלחמה חמורים". בבקשה התבקשו מסמכים הנוגעים לייצוא נטען כאמור לגורמים שהיו מעורבים במלחמה בבוסניה, בין אם נעשה על ידי מדינת ישראל בין אם על ידי גורמים פרטיים בה. במסגרת כך, התבקשו פרוטוקולי דיונים של משרד הביטחון; מידע בדבר רישיונות או היתרים רלוונטיים לעניין שהעניק משרד הביטחון; החלטות רלוונטיות שנתקבלו במשרד הביטחון; ופרטים על אודות זהות הגורמים במשרד הביטחון ובמשרד החוץ אשר היו מעורבים באישור הייצוא הביטחוני האמור. המשיבים דחו את הבקשה מן הטעם שהמידע המבוקש חוסה תחת סעיף (9)(א)(1) לחוק חופש המידע, שעניינו מידע שאין למסרו מן הטעם שבגילויו יש חשש לפגיעה בביטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה. 2. המערערים עתרו נגד החלטת המשיבים לבית המשפט לעניינים מינהליים תל אביב-יפו. ביום 21.6.2015 דחה בית משפט קמא (כב' השופטת א' כהן) את העתירה לאחר שהשתכנע – בעקבות דיון במעמד צד אחד שבו הציגו המשיבים את החומר הרלוונטי ונשאלו שאלות לגביו על ידי בית המשפט – כי במקרה דנן מתקיים הסייג הקבוע בסעיף 9(א)(1) לחוק. מטעם זה צוין גם כי בנסיבות העניין אין הכרח להכריע אם לצורך החלת הסעיף האמור יוחל "מבחן החשש" לפגיעה בביטחון המדינה; או שמא נדרש המבחן המחמיר יותר של "וודאות קרובה" לפגיעה בביטחון המדינה. לאחר מכן הוסיף בית המשפט ובחן אם יש להורות על מסירת חלק מהמידע לפי סעיף 17(ד) לחוק, אך מצא כי גילוי כאמור אינו אפשרי בנסיבות העניין. מכאן הערעור שלפנינו. טענות המערערים 3. לטענת המערערים, טעה בית משפט קמא כשקבע, בלא נימוק מפורט, שחשיפת המסמכים תוביל בוודאות קרובה לפגיעה בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. לדידם, המשיבים לא הכחישו את עצם הייצוא הביטחוני הישראלי בתקופה הרלוונטית למלחמה בבוסניה, ולכן יש בכך כדי הודאה בדבר. משכך – גילוי התוכן הפרטני בעניין לא יכול להוסיף ולפגוע בביטחון המדינה מעבר לזו הנובעת מעצם ההודאה בקיום הייצוא; וכי דווקא אי גילוי המסמכים בנסיבות אלו הוא שעלול להוביל לפגיעה בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. עוד נטען כי שגה בית משפט קמא שלא נתן די משקל לעובדה שקיומם של יחסי חוץ בין ישראל לבין סרביה בשנים הרלוונטיות לבקשה היה ידוע; וכי במשך השנים התפרסמו פרסומים שונים בקשר לכך; כמו גם לעובדה שמדובר במידע ישן – כבן 20 שנה – שלא ברור באיזו דרך בכוחו לפגוע ביחסי החוץ של מדינת ישראל כיום. המערערים מוסיפים וטוענים כי אף אם ייפגעו בטחון המדינה או יחסי החוץ של ישראל בעקבות חשיפת המסמכים, יהיה זה "מחיר זעיר" בהשוואה לאינטרס הציבורי "העצום" הגלום בגילוי המידע שבכוחו לעורר דיון ציבורי ער במעורבותה של מדינת ישראל במלחמה בבוסניה. לבסוף, לטענת המערערים עולה מפסק הדין כי את ההחלטה שלא למסור מידע חלקי לפי סעיף 17(ד) לחוק קיבל בית משפט קמא "יחד עם המשיבים", במהלך הדיון החסוי שהתקיים במעמד צד אחד, מבלי שהפעיל את שיקול דעתו העצמאי. טענות המשיבים 4. המשיבים סומכים ידיהם על פסק הדין של בית משפט קמא וסבורים כי הערעור אינו מגלה כל עילה להתערבות בפסק הדין. לטענתם, המידע המבוקש חוסה תחת סעיף 9(א)(1) לחוק, ולכן חל איסור על מסירתו. כמו כן, טוענים המשיבים כי אף שאמת המידה שנקבעה בפסיקה לסעיף זה היא "מבחן החשש" (בג"ץ 2007/11 שני נ' המשרד להגנת הסביבה, פסקה 4 (5.2.2012) (להלן: עניין שני)), בענייננו אף לפי אמת המידה המחמירה של "וודאות קרובה" גילוי המידע המבוקש יוביל לפגיעה בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה, ולכן ממילא אין כל ספק שחל החריג הקבוע בסעיף 9(א)(1). המשיבים הדגישו כי עמדתם מתמקדת אך באפשרות לגלות את המידע שהתבקש, מבלי להביע כל עמדה לגוף טענות המערערים. ביום 31.10.2016 התקיים לפנינו הדיון בערעור. כפי שהערנו בפתח הדיון, לא מצאנו עילה לקבלת הראיה הנוספת על פי אמות המידה המקובלות בהלכה הפסוקה בהקשר זה. במסגרת הדיון קיימנו גם דיון במעמד צד אחד, בהתאם לסמכותנו לפי סעיף 17(ב) לחוק. המשיבים הציגו לנו את החומר הרלוונטי לבקשה שנמצא אצלם, והסבירו – בהסתמך בין היתר על חוות דעת חסויות כתובות – מדוע מסירתו תגרום לפגיעה בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה כאמור בסעיף 9(א)(1) לחוק. דיון והכרעה חוק חופש המידע וזכות הציבור לדעת 5. בפסיקתנו שבנו ועמדנו על הרציונלים העומדים ביסודו של חוק חופש המידע המאפשר קבלת מידע מרשות ציבורית, ודומה כי אין הכרח שנרחיב בדברים פעם נוספת. בקצירת האומר נציין כי הזכות לקבל מידע מרשות ציבורית נועדה, בין היתר, להגשים עקרונות כמו חופש הביטוי; זכות הציבור לדעת, מתוקף היות הרשות מחזיקה במידע שברשותה כנאמן של הציבור; קיום בקרה ציבורית יעילה (אפקטיבית) על פעולות הרשות; ועוד (ראו בין היתר, בג"ץ 3989/11 תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל נ' ועדת הכנסת לביקורת המדינה, פסקאות 9-6 והאסמכתאות שם (27.12.2012); עע"ם 3300/11 מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע, פסקאות 7-6 והאסמכתאות שם (5.9.2012) (להלן: עניין גישה)). 6. כידוע, ככל זכות, גם הזכות לקבלת מידע אינה מוחלטת והיא עשויה לסגת מפני זכויות ואינטרסים סותרים. סעיפים 9-8 לחוק מסדירים את האיזון האמור במקרים הפרטניים השונים המנויים בהם (עניין גישה, פסקה 8). לענייננו רלוונטי כאמור מעלה, החריג הקבוע בסעיף 9(א)(1) לחוק: מידע שאין למסרו או שאין חובה למסרו 9. (א) רשות ציבורית לא תמסור מידע שהוא אחד מאלה: (1) מידע אשר בגילויו יש חשש לפגיעה בבטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בבטחון הציבור או בבטחונו או בשלומו של אדם; הנה כי כן, סעיף 9(א)(1) לחוק מורה כי רשות ציבורית לא תמסור מידע שגילויו עלול לגרום לפגיעה בביטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה. בעניין שני נקבע כי האיזון הראוי ליישומו של סעיף 9(א)(1) לחוק הוא "מבחן החשש" שלפיו בהתקיים חשש שגילוי המידע יוביל לפגיעה בביטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה, חל איסור לגלותו. מבחן זה, כך נפסק, לא יסתפק אך בקיומה של אפשרות רחוקה לפגיעה בביטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה. בצד זאת, הרף שקובע "מבחן החשש" מרוכך יותר מזה הקבוע ב"מבחן הוודאות הקרובה". וכך נקבע שם: "המבחן ההסתברותי שקבע המחוקק בסעיף 9(א)(1) לחוק חופש המידע הוא מבחן החשש – שבהתקיימו חל איסור לגלות מידע שעלול לפגוע בבטחון המדינה או בבטחון הציבור. אכן, אין זה מבחן העולה לכלל 'ודאות קרובה' דוגמת זה המשמש כסייג לפגיעה בחופש הביטוי מכוח צנזורה (בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617 (1989)), אולם אין זה גם מבחן המסתפק באפשרות כלשהי, ולו גם רחוקה, לפגיעה כאמור. בפועל, מדובר במבחן הנדרש לתוחלת הפגיעה בבטחון הציבור או בשלומו." (עניין שני, פסקה 4). יוער כי לאחרונה שב ופסק בית משפט זה כי המבחן החל לעניין סעיף 9(א)(1) הוא "מבחן החשש"; וכי מבחן זה מתייחס הן לפגיעה בביטחון המדינה הן לפגיעה ביחסי החוץ שלה (עע"ם 2975/15 הוצאת עיתון 'הארץ' נ' משרד החוץ, פסקה 26 (6.6.2016)). 7. מכל מקום, גם אם נמצא כי אין למסור את המידע מכוח סעיף 9(א)(1) לחוק, בכך לא תמה הבדיקה. בית המשפט רשאי להוסיף ולבדוק – במקרים המתאימים – את האפשרות למסרו לפי סעיף 17(ד) לחוק, הקובע מנגנון של ביקורת שיפוטית על החלטת רשות כאמור בסעיף 9(א)(1) שבו עסקינן: 17. (א) [...] (ד) על אף הוראות סעיף 9, רשאי בית המשפט להורות על מתן מידע מבוקש, כולו או חלקו ובתנאים שיקבע, אם לדעתו הענין הציבורי בגילוי המידע, עדיף וגובר על הטעם לדחיית הבקשה, ובלבד שגילוי המידע אינו אסור על פי דין. אם כן, מכוח סעיף 17(ד) לחוק רשאי בית המשפט לבחון אפשרות גילויו של המידע המבוקש, בין אם באופן מלא או חלקי, חרף האיסור הקבוע בסעיף 9(א)(1) לעשות כן (להרחבה על אודות טיבו והיקפו של סעיף 17(ד) לחוק ראו עניין גישה, פסקאות 13-12). 8. ראוי להזכיר, כי אך לאחרונה פסק בית משפט זה – במסגרת ערעור מינהלי שהגישו המערערים דכאן שבו נדונה בקשתם להורות למשיבים דכאן לגלות מידע הנוגע לייצוא בטחוני ישראלי לרואנדה – שהסמכות להורות על מסירת מידע שגילויו נאסר בסעיף 9(א) תופעל באופן זהיר ומצומצם, תוך שבכל מקרה תבחן לגופה השאלה אם בנסיבות העניין "האינטרס הציבורי בגילוי המידע עוצמתי במידה העולה על החשש לפגיעה באחד האינטרסים המנויים בסעיף 9(א)" (עע"ם 615/15 אורון נ' ראש אגף הפיקוח על ייצוא ביטחוני, פסקה 12 (11.4.2016)). מן האמור עד כה עולה כי עלינו לבדוק תחילה אם אמנם גילוי המידע המבוקש עלול לפגוע בביטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה כאמור בסעיף 9(א)(1) לחוק; ואם כן, האם חרף זאת יש מקום להורות על מסירת המידע מכוח סעיף 17(ד) לחוק. לבחינה זו נפנה עתה. מן הכלל אל הפרט 9. בענייננו, לאחר עיון במסמכים שהציגו לפנינו המשיבים בדיון שקיימנו במעמד צד אחד, ולאחר מענה המשיבים לשאלות שהעלינו בפניהם ביחס למסמכים שהציגו, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. שוכנענו כי גילויו של המידע המבוקש עלול לפגוע בביטחון המדינה או ביחסי החוץ שלה לפי סעיף 9(א)(1) לחוק באופן העונה, למצער, על "מבחן החשש" האמור. אף שוכנענו כי שיקול זה הוא שעמד בבסיס החלטת המשיבים שלא למסור את המידע המבוקש. אשר לאפשרות כי אף על פי כן נורה על מסירת המידע מכוח סעיף 17(ד) לחוק, הרי שהגם שאנו מקבלים את טענות המערערים כי יש עניין ציבורי וחשיבות ציבורית אפשרית בפרסום המידע המבוקש, איננו סבורים כי בנסיבות העניין עוצמתם רבה מזו של עוצמת הפגיעה בביטחון המדינה או ביחסי החוץ של מדינת ישראל, ככל שיותר הגילוי. למותר לציין, כי אין בדברים אלה משום נקיטת עמדה לגופן של טענות המערערים ביחס לייצוא הביטחוני הנטען, שכן ההליך לפנינו גודר עצמו לנושא של מסירת מידע לפי חוק חופש המידע בהתאם לאיזונים שנקבעו בו, בהתאם לאמות המידה עליהן עמדנו בהלכה הפסוקה. הערעור נדחה אפוא. אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏ט' בחשון התשע"ז (‏10.11.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15049280_M13.doc דצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il