איש חירם חברה קבלנית לבניה והשקעות בע"מ נ. בנק הפועלים בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 4921/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4921/12 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט א' שהם המערערת: איש חירם חברה קבלנית לבניה והשקעות בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. בנק הפועלים בע"מ 2. יהודה בן חיים 3. שמעון אדרי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 2.05.2012 בת.א. 3385/09 שניתן על ידי כבוד השופט נ' סולברג תאריך הישיבה: א' באדר ב' התשע"ד (3.3.2014) בשם המערערת: עו"ד רמי בביאן בשם המשיבים: עו"ד גדעון פרום; עו"ד יואב לוי פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט נ' סולברג) מיום 2.5.2012 בת"א 3385/09, אשר דחה את תביעת המערערת וקבע כי לא נחתם בין המערערת ובין המשיב 1, שהוא תאגיד בנקאי, הסכם ליווי פיננסי. הרקע העובדתי וגדר המחלוקת 1. ביום 13.2.2008 זכתה איש חירם חברה קבלנית לבנייה והשקעות בע"מ (להלן: החברה או המערערת) במכרז שפירסם מנהל מקרקעי ישראל לחכירת מתחם לבניית עשרים ושתיים יחידות דיור בהר חומה בירושלים (להלן: הפרויקט), הידוע כגוש שומה 29938 חלקה 1 (בחלק) וגוש שומה 29939 חלקה 1 (בחלק) (להלן: המגרש). בנק הפועלים בע"מ (להלן: הבנק או המשיב) פנה אל החברה מיוזמתו, לאחר שאיתר את זכייתה, כדי לדון באפשרות ליווי הפרויקט על ידו. אותה עת כיהן המשיב 2 כמנהל מרכז העסקים של הבנק בירושלים ואילו המשיב 3 כיהן כמנהל קשרי לקוחות במרכז העסקים האמור. בין מנהל החברה לנציגי הבנק ובהם המשיב 3, התקיימה פגישה בחודש פברואר 2008 והצדדים חלוקים ביניהם באשר לתוכנה (להלן: הפגישה הראשונה). לטענת החברה סוכם בפגישה האמורה כי הבנק יעניק לה ליווי פיננסי להקמת הפרויקט ככל שתעמוד בתנאים המוקדמים שסוכמו באותה פגישה ואלו הם: העמדת הון עצמי בשיעור של 25% מעלותו הכוללת של הפרויקט והוסכם כי ההון העצמי לשם רכישת הזכויות במגרש יעמוד על סך של 1,960,000 ש"ח ובשלב הבנייה - על סך של 2,000,000 ש"ח; המצאת חוות דעת שמאית, המכונה "דו"ח אפס", מטעם שמאי המופיע ברשימת השמאים של הבנק; אישור מאת בנק מזרחי-טפחות בע"מ (להלן: בנק המזרחי) בדבר ביטול שיעבוד שוטף כללי הרשום לטובתו על כלל נכסי החברה (להלן: השעבוד השוטף של בנק המזרחי) ולחלופין החרגת המגרש מגדר השעבוד האמור לשם יצירת שעבוד לטובת הבנק. לטענת החברה, הוסכם כי אם היא תעמוד בתנאים אלה יעמיד הבנק לטובתה את יתרת המימון לצורך כל הכרוך בחכירת הקרקע והבנייה, וכי החזר האשראי יעשה מתקבולי מכירת הדירות בפרויקט. החברה תמכה את גרסתה, בין היתר, במזכר מן הפגישה שנכתב על ידי אחד מפקידי הבנק אשר נכח בפגישה וכלל, לשיטתה של החברה, את הדרישות הנוגעות לליווי הפיננסי. וכך נרשם במזכר: "*ביטול שש"כ מבנק מזרחי או מכתב החרגה לקרקע *6,535* 0.3=1,960 א' ש"ח - הון עצמי לקרקע. *דוח אפס ממשרד זרניצקי. * הון עצמי 2 מ' ש"ח מכסה גם הערבות לפיתוח." מנגד טען הבנק כי בפגישה הוסבר למנהל החברה שלא ניתן לאשר מימון כולל של הפרויקט באופן מיידי, וכי תחילה תיבחן האפשרות להעמיד לחברה אשראי לחכירת המגרש ורק לאחר מכן תיבחן האפשרות לקבלת אישור לליווי בניית הפרויקט כולו. כמו כן, טען הבנק כי לצורך קידום הטיפול בבקשת החברה לליווי פיננסי התבקש מנהלה להמציא לבנק מספר מסמכים, ובהם דו"ח אפס ואישור על ביטול השעבוד השוטף של בנק המזרחי ולחלופין ולצורך מימון חכירת המגרש בלבד, מכתב מאת בנק המזרחי בדבר החרגת המגרש מן השעבוד השוטף הרשום לטובתו. 2. ביום 26.2.2008 קיבלה החברה "הצעת מחיר לליווי בנקאי פיננסי" מאת משרד השמאים זרניצקי-חפץ ליווי הנדסי ופיננסי של פרויקטים לבנייה בע"מ (להלן: זרניצקי-חפץ), המופיע ברשימת השמאים של הבנק, בו מצוין שכר הטרחה הנדרש לשם הכנת דו"ח אפס. מספר ימים לאחר מכן, ביום 3.3.2008, ניתן דו"ח אפס מאת השמאים דוד נחמיאס וחזקיה העצני (להלן: נחמיאס-העצני) אשר מוען אל בנק המזרחי והועבר גם לבנק, המשיב 1. סמוך לאחר מכן, בהתאם לבקשת החברה, התקבל מכתב מאת בנק המזרחי המחריג את המגרש מהשעבוד השוטף הרשום לטובתו וביום 10.3.2008 שלח מרכז העסקים של הבנק בירושלים למטה הבנק המרכזי שתי בקשות אשראי – האחת, בסך 4,700,000 ש"ח לשם מימון חכירת המגרש, והשנייה בסך 640,000 ש"ח לשם מימון תשלום מס ערך מוסף שישולם בגין החכירה. אל הבקשות צורף דו"ח אפס מטעם זרניצקי-חפץ (להלן: דו"ח האפס). לטענת החברה, באותו היום שלח המשיב 3 למנהלה פקס בו ביקש כי ישונה מכתב ההחרגה שהוציא בנק המזרחי כך שהחרגת המגרש לא תוגבל בזמן וזאת מאחר ש"פרוייקט יכול להתארך מס' שנים" (מוצג מע/4 מטעם המערערת, נספח ג'). ואכן, ביום שלמחרת שלח בנק המזרחי מכתב החרגה מתוקן לפיו החריג את המגרש וכל אשר יבנה עליו מהשעבוד השוטף הרשום לטובתו, ללא הגבלת זמן. יום לאחר משלוח מכתב ההחרגה חתמה החברה על שני כתבי התחייבות להחזרת הלוואה אשר אינם מציינים את מטרתה, האחד על סך 4,600,000 ש"ח והשני על סך 550,000 ש"ח וביום 17.3.2008 נתן הבנק הוראה לביצוע שתי ההלוואות וחתם לטובת משרד הבינוי והשיכון על שתי ערבויות בנקאיות אוטונומיות להבטחת תשלומים. החברה שילמה למנהל מקרקעי ישראל עבור זכות החכירה במגרש, וכן שילמה מס רכישה על המגרש והוצאות פיתוח למשרד הבינוי והשיכון. לטענת החברה, התשלומים שולמו דרך חשבון חדש שפתח עבורה הבנק לצורך הליווי הפיננסי. ביום 30.3.2008 חתמה החברה על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת הבנק המאפשר לו לבצע פעולות בקשר למגרש, ובחודש אפריל חתמה על חוזה עם משרד הבינוי והשיכון ועל הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל, אשר עוד באותו היום נתן לבנק התחייבות לרישום משכנתא לטובתו על המגרש. בנוסף לכך, חתמה החברה על אגרת חוב ליצירת שעבוד קבוע על המגרש לטובת הבנק אשר נרשם ברשם החברות ביום 5.5.2008. לטענת הבנק, משהושלם תהליך חכירת המגרש הוגשה לגורמים המוסמכים בבנק בקשה לליווי ולמימון פרויקט הבנייה וביום 10.6.2008 אישרו גורמים אלה מסגרת לערבויות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן: חוק המכר) לפרויקט, בסך 23,460,000 ש"ח בכפוף למספר תנאים מצטברים, ובהם ביטול השעבוד השוטף של בנק המזרחי וחתימת החברה על התחייבות שלא ליצור שעבוד שוטף כללי אחר על נכסיה. כחודש לאחר מכן, הסכים הבנק לבצע את הליווי גם אם יקבל שעבוד שוטף כללי פרי-פסו עם בנק המזרחי וזאת, לטענת הבנק, לבקשת מנהל החברה כיוון שלא עלה בידו לבטל כליל את השעבוד השוטף של בנק המזרחי. החברה לא עמדה גם בדרישה מופחתת זו ובחודש פברואר 2009 הועבר תיקה לאגף לגביית חובות בבנק, לאחר שלא עמדה בתשלומי הריבית על ההלוואות שנטלה לצורך רכישת הזכויות במגרש. 3. החברה הגישה ביום 19.7.2009 תביעה נגד הבנק בה עתרה להצהיר על בטלות השעבוד הקבוע שנרשם לטובתו על המגרש, וכן ביקשה למנוע מן הבנק לנקוט כל פעולה למימושו של השעבוד. סמוך לאחר מכן, בחודש ספטמבר 2009, מכרה החברה את המגרש ושילמה את חובה לבנק וביום 13.6.2010 הגישה כתב תביעה מתוקן אליו צירפה כנתבעים גם את המשיבים 3-2, ובו תבעה פיצוי כספי בסך 5,000,000 ש"ח בגין נזקים והוצאות אשר נגרמו לה לטענתה בשל התנהלות הבנק בפרשה זו. המחלוקת העיקרית בין הצדדים הייתה בשאלה האם נכרת ביניהם הסכם ליווי פיננסי. לטענת המערערת נכרת הסכם כאמור והמימון שהועמד לצורך חכירת המגרש היה חלק ממנו. המשיבים טענו לעומת זאת כי לא נכרת הסכם ליווי פיננסי בין החברה ובין הבנק וכי כל שהוסכם עליו היה העמדת מימון לחכירת המגרש ואילו באשר לליווי הבנקאי של הבנייה הציב הבנק מספר תנאים אשר בחלקם לא עמדה החברה ועל כן, לא נכרת עמה בסופו של דבר הסכם ליווי פיננסי. פסק דינו של בית המשפט קמא 4. בפסק דינו דחה בית המשפט קמא את תביעת החברה ובאמצו את עמדת הבנק קבע כי בין הצדדים לא נכרת הסכם ליווי פיננסי. בית המשפט הדגיש כי בין הצדדים לא נחתם הסכם כתוב לליווי פיננסי וכי אף שייתכנו מצבים בהם הסכם מסוג זה ייכרת בעל-פה לא כך אירע במקרה דנן. בניגוד לטענת החברה כאילו הסכם כזה נכרת בפגישה הראשונה בין הצדדים, קבע בית המשפט כי באותו המפגש לא סוכמו בין הצדדים פרטים חיוניים המאפיינים הסכם מסוג זה, ובכללם סכום האשראי שיועמד על ידי הבנק, תאריכי תחילת הפרויקט, סיכום על עמלות ופרטי ערבויות חוק המכר ומשכך חילופי הדברים באותו המפגש אינם מקיימים את דרישת המסוימות. בהתייחסו למזכר, קבע בית המשפט כי אין הוא יכול לסייע לחברה להוכחת טענותיה, שכן הוא אינו מפרט לשם מה נדרשים התנאים המוזכרים בו, וממילא מדובר בתרשומת כללית החסרה, כאמור, את המסוימות הנדרשת לשם התגבשותו של הסכם מחייב. כמו כן, סבר בית המשפט קמא כי במקרה דנן לא הושגה בין הצדדים הסכמה להתקשר בהסכם ליווי פיננסי ועל כן נעדר מן ההידברות ביניהם גם יסוד גמירות הדעת הנדרש לשם השתכללותו של הסכם כאמור. כך, נקבע כי הפגישה בין הצדדים התקיימה טרם שנכתב דו"ח אפס מטעם מפקח המקובל על הבנק, ובהעדר הדו"ח האמור הכולל נתונים בסיסיים אודות תקציב הפרויקט וניתוח רווחיות, חסרו לבנק נתונים ההכרחיים לשם קבלת החלטה מושכלת באשר לכדאיות העסקה. עוד ציין בית המשפט כי חוזה לליווי פיננסי הוא חוזה ייחודי המכיל התחייבויות מרובות כך שאין זה סביר כי יגובש במסגרת פגישה אחת, וכן קבע כי החברה לא הוכיחה את טענתה שהתשלומים השונים שבוצעו בקשר לפרויקט באותו שלב שולמו באמצעות חשבון חדש אותו פתח הבנק לצורך הליווי הפיננסי. נוסף על כך, קבע בית המשפט כי אף שהחברה הודיעה למשרד השיכון שהבנק מעניק לה אשראי לשם בניית הדירות, וכי לצורך כך נפתח בבנק חשבון לפרויקט, התנהלותה לאחר הפגישה מצביעה כי היא לא סברה בזמן אמת שהבנק מעניק לה ליווי פיננסי. כך למשל, ציין בית המשפט כי לאחר שהחברה עמדה בתנאים שהציב הבנק בפגישה, היא חתמה על כתבי התחייבות להחזרת הלוואה, מבלי שהעלתה כל טענה בעניין ומבלי שביקשה לחתום על הסכם ליווי פיננסי. כמו כן צוין כי גם לאחר שהבנק הציג לפני החברה את התנאים הדרושים לשם חתימה על הסכם ליווי פיננסי לא העלתה החברה טענות כנגד אותם התנאים או טענה כי ההסכם כבר נכרת, אלא פעלה למלאם והפעם הראשונה בה העלתה החברה את הטענה בדבר קיומו של הסכם ליווי פיננסי עם הבנק הייתה חצי שנה ויותר לאחר שהבנק הציג בפניה את התנאים האמורים. על כן, קבע בית המשפט כי התנהגות החברה לאחר הפגישה תומכת בעמדת הבנק ומלמדת אף היא על כך שהחברה לא סברה כי הושג הסכם ליווי פיננסי בינה ובין הבנק, ומכל מקום, כך נקבע, החברה לא הוכיחה כי היה זה אומד דעתם המשותף של הצדדים. 5. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת החברה כי הבנק הפר את נהליו במקרה דנן. עוד ציין בית המשפט כי אף שמקובלת עליו טענת החברה לפיה אין הגיון כלכלי בהותרתה עם קרקע משועבדת מקום שבו תיזקק למימון ממקור אחר לצורך שלב הבנייה, ציפיותיה בלבד אינן יכולות להטיל חיוב משפטי קונקרטי על הבנק. לבסוף, קבע בית המשפט שהחברה הודתה כי חדלה מלשלם את הריביות על ההלוואה, ולכן רשאי היה הבנק להעמיד את האשראי שניתן לה לפירעון ולנקוט בהליכים למימוש השעבוד על המגרש. נוכח כל האמור, דחה בית המשפט את התביעה וקבע כי הבנק אינו אחראי לנזקיה של החברה, וכי בנסיבות אלו ומשנקבע כי לא נכרת הסכם ליווי פיננסי, אין נפקות לשאלת סמכותם של המשיבים 3-2 להתחייב בשם הבנק בהסכם כאמור. טענות הצדדים 6. החברה טוענת כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי לא נכרת הסכם ליווי פיננסי בין הצדדים. לטענתה, לאחר הפגישה הראשונה בה התנה הבנק את הליווי הפיננסי במספר תנאים הוא החל בליווי בפועל תוך שמימן את תשלומי הפיתוח למשרד הבינוי והשיכון והוציא ערבויות לטובתו וכן העמיד אשראי לטובת החברה לשם תשלום מס הרכישה ומס ערך מוסף על המגרש. פעולות אלו, כך טוענת החברה, ביצע הבנק על סמך דו"ח אפס מפורט של שמאים מטעמו שהתקבל לבקשתו, והעובדה כי במועד הפגישה טרם התקבל הדו"ח אינה משנה דבר שכן בפגישה ניתן אישור עקרוני המותנה בהמצאת הדו"ח האמור. בעניין זה טוענת החברה כי דו"ח האפס כלל את כל הפרטים לצורך הענקת הליווי, ובכללם שיעור הריבית המוסכמת עם הלקוח, תחזית המכירות וההוצאות, ומסגרות האשראי שיידרשו. עוד טוענת החברה כי היא מילאה מצדה את כל אשר נדרש ממנה על ידי הבנק, ובכלל זה העמידה את ההון העצמי שדרש הבנק לשם ליווי הפרויקט ושעבדה את המגרש לטובתו. החברה מוסיפה וטוענת כי לא ידעה ולא יכלה לדעת כי תידרש לעמוד בתנאים מהותיים נוספים לצורך המשך הליווי, או שהבנק יכול לסגת בו מהליווי בו החל בפועל. לטענת החברה, על פי נהלי הבנק היה מנהל מרכז העסקים (המשיב 2) מוסמך לוותר על הדרישה לביטול שעבוד שוטף כללי שעה שמתבקש ליווי פיננסי, והוא אכן עשה כן משום שדרישה זו לא הועלתה בעת הסיכום על תנאי הליווי שהושג בפגישה הראשונה, ומשום שהבנק הסתפק בבקשה לתיקון מכתב ההחרגה של המגרש מהשעבוד השוטף של בנק המזרחי. החברה טוענת עוד כי הבנק לא הציג הסבר לדרישתו המפתיעה והמאוחרת לביטול השעבוד השוטף של בנק המזרחי, במיוחד נוכח העובדה שנרשם שעבוד ספציפי לזכות הבנק, והדרישה עלתה לאחר שהלקוח כבר היה "שבוי" בידי הבנק. נוסף על כך, טוענת החברה כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי מימון הוצאות הפיתוח ותשלום המיסים על המגרש אינו מהווה אינדיקציה לכוונת הצדדים ולליווי הפיננסי שהתגבש בפועל, וכן שגה משלא אימץ את חוות דעתו של המומחה מטעמה לפיה פעולת הבנק מאפיינת הליך ליווי פיננסי ולא פעילות של מתן אשראי מסחרי רגיל. עוד מציינת החברה כי פתיחתו של חשבון ליווי לפרויקט, כפי שעולה מהראיות החדשות שביקשה להגיש בשלב הערעור, מהווה אף היא אינדיקציה לקיומו של הליך ליווי פיננסי בו החל הבנק. משהחל הבנק בליווי בפועל, כך טוענת החברה, ומשהיא עמדה בכל הדרישות שהוצבו בפניה, לא הייתה כל הצדקה לאפשר לבנק להציב דרישות חדשות ולהשתחרר מהתחייבויותיו. 7. החברה מוסיפה וטוענת כי מעדויות המשיבים 2 ו- 3 עולה שהעמדת המימון לרכישת הזכויות בקרקע בוצעה מתוך כוונה ללוות את הפרויקט וכי על פי נהלי הבנק כבנק מסחרי, לא ניתן לקבל אשראי לרכישת זכויות במגרש בלבד. החברה שבה וטוענת כי לא היה כל הגיון כלכלי שיכול להנחות אותה להתקשר בהסכם לקבלת מימון לצורך רכישת זכויות במגרש בלבד שלא כחלק מהליך ליווי פיננסי, וכי הדבר היה ידוע לבנק. כמו כן טוענת החברה כי בית המשפט קמא התעלם מהמצג שהציג הבנק בבקשתו לתיקון מכתב ההחרגה של בנק המזרחי, בציינו כי יש להרחיב את החרגת השעבוד השוטף גם ביחס לכל מה שייבנה על המגרש משום ש"פרוייקט יכול להתארך מס' שנים". לטענת החברה, היא הסתמכה על מצגי הבנק, סברה כי מתנהל הליך ליווי פיננסי בפועל ובעקבות כך שינתה את מצבה לרעה, שיעבדה את כל זכויותיה במגרש לטובת הבנק, הוציאה הוצאות רבות לשם קידום הבנייה וויתרה על אפיקים אחרים שהיו פתוחים בפניה. לבסוף, נטען כי נוכח העובדה שהבנק נהג בחוסר תום לב בביצוע התחייבויותיו על פי הסכם הליווי, וגרם לחברה להסתמך על המצגים שהציג בפניה, אין משמעות לכך שלא נערך חוזה כתוב בין החברה ובין הבנק במיוחד משמדובר בגוף חזק אשר הפרט סומך עליו ללא חקירה ודרישה, ואשר ככזה מוטלות עליו חובות תום לב וחובות אמון וזהירות מוגברות. כמו כן, טוענת החברה כי שילוב של סעיף 3 לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב- 1992 (להלן: כללי הבנקאות), המטיל על הבנק חובה לערוך בכתב התקשרות עם לקוחות, בשילוב עם סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א- 1981, המטיל איסור על הטעיית הלקוח, מחייב לראות במזכר שנכתב בפגישה הראשונה מסמך ממצה היוצר מניעות כלפי הבנק להעלות דרישות חדשות. על כן, כך טוענת החברה, התנהלות הבנק במקרה דנן מהווה הפרת חוזה, ואף עולה כדי ביצוע עוולה נזיקית והפרה של חובות האמון והזהירות המוטלות עליו, וכי אלמלא התנהלותו זו של הבנק הייתה יכולה לפעול במגוון אפשרויות למימוש הפרויקט ולחלופין למכרו. לפיכך מבקשת החברה כי הבנק יחויב במלוא סכום התביעה - 5,000,000 ₪ - או לחלופין כי התיק יוחזר לערכאה דיונית לקביעת סכום הפיצוי. 8. מנגד טוענים המשיבים כי הסכם ליווי פיננסי הוא מסוג ההסכמים שנהוג לערוך בכתב ועל כן על פי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני (להלן: חוק הפרוצדורה העותומאני) יש להוכיח את קיומו באמצעות הסכם כתוב אשר אין חולק כי לא נערך במקרה דנן. עוד טוען הבנק כי בניגוד לעמדת החברה, סעיף 3 לכללי הבנקאות ממנו עולה כי יש לערוך הסכם ליווי פיננסי בכתב, תומך בגירסתו כי ככל שלא נחתם בין החברה לבנק הסכם ליווי בכתב לא השתכללה התקשרות כזו בין הצדדים. עוד טוענים המשיבים כי המערערת מעלה בערעור גרסה שונה מזו שהעלתה בפני בית המשפט קמא, שכן בעוד שבפני הערכאה הדיונית טענה החברה כי בפגישה הראשונה נכרת הסכם ליווי פיננסי, בערעור היא טוענת כי בפגישה המדוברת ניתן "אישור עקרוני" וכי לאחר מכן התקיים "ליווי בפועל". המשיבים מוסיפים וטוענים כי לא רק מצד הבנק אלא גם מצד החברה לא התקיימה בפגישה הראשונה גמירות דעת להתקשרות בהסכם ליווי, וכי באותה העת ניהלה החברה משא ומתן מקביל עם בנק המזרחי. לעניין הפגישה הראשונה טוענים המשיבים כי במועד זה הובהר למנהל החברה כי לא ניתן לאשר לו מיידית ליווי כולל לכל הפרויקט ועל כן יש לבחון את האפשרות להעמיד תחילה ובשלב הראשון, אשראי למימון רכישת זכויות במגרש והתשלומים הנלווים לרכישה, בתנאים שיקבעו על ידי המשיב 2. בשלב השני, כך הוסבר בפגישה, ניתן יהיה להתקשר בהסכם ליווי פיננסי לפרויקט לאחר שתוגש בקשה מתאימה שתאושר על ידי הגורמים המוסמכים בבנק. המשיבים מסבירים כי הצדדים הסכימו לפעול בשני שלבים, כאמור לעיל, הן משום שלא ניתן היה לקבל ליווי כולל לפרויקט באופן מיידי והן משום שהחברה נדרשה להעמיד ערבויות ולשלם תוך חמישים ימים ממועד הזכייה במכרז תשלום בגין הוצאות פיתוח למשרד הבינוי והשיכון ותוך שישים ימים ממועד הזכייה נדרשה לשלם עבור המקרקעין, שאם לא כן המינהל היה רואה את זכייתה במכרז כבטלה. לכן, ועל מנת שהחברה תוכל לעמוד בתנאי המכרז הוסכם בין הצדדים, לטענת המשיבים, כי עם קבלת דו"ח אפס והעמדת הון עצמי על ידי החברה, תינתן לחברה בשלב ראשון הלוואה למימון רכישת הזכויות בקרקע ולמימון התשלומים הנלווים, וכי היה ברור שככל שהצדדים לא יגיעו לעמק השווה בעניין הליווי הפיננסי החברה תפרע את האשראי ותפנה לבנקים אחרים לקבלת ליווי. כמו כן טוענים המשיבים כי האשראי שהועמד לחברה לצורך רכישת הזכויות בקרקע וההוצאות הנלוות לכך הועמד במסגרת חשבון עסקי וותיק, ולא בחשבון מיוחד שנפתח לחברה לצורך הפרויקט, וכי מנהל החברה נכנס להליך בעיניים פקוחות ואף היה מיוצג אותה עת על ידי עורך-דין. עוד מדגישים המשיבים כי השאלה מי יזם את הקשר הראשוני בין הצדדים אין לה חשיבות והחשוב הוא מה התרחש לאחר תחילתם של המגעים ביניהם. המשיבים מוסיפים וטוענים כי בחודש יוני 2008 הוזמן מנהל החברה לפגישה עם המשיבים 3-2 ובה נמסרו לו במפורש כל תנאי האישור לליווי, כולל ביטול השעבוד השוטף של בנק המזרחי וכי החברה לא עמדה במרבית התנאים שהציב לה הבנק לשם קבלת ליווי פיננסי - היא לא הוציאה היתר בניה במועד, לא השלימה הון עצמי בסך 2 מיליון ש"ח ולא ביטלה את השעבוד השוטף של בנק המזרחי ואף לא רשמה, למצער, שעבוד שוטף כללי לטובת הבנק פרי-פסו עם בנק המזרחי. 9. לקראת הדיון בערעור עתרה החברה ביום 6.1.2013 להגשת אישורים ומסמכים של הבנק כראיות נוספות בשלב הערעור שכן אלה מעידים, לשיטתה, על פתיחת חשבון הליווי הפיננסי. החברה טענה כי המסמכים לא הוגשו כראיה בפני בית המשפט קמא מאחר שנמצאו אך לאחרונה בעקבות סידור התיקים במשרדה. המשיבים מצידם התנגדו לבקשה וטענו כי לא מתקיימים במקרה דנן הנסיבות החריגות המצדיקות קבלת ראיה חדשה בשלב הערעור משום שהחברה ידעה על קיומם של מסמכים אלה בעת הדיון בפני בית המשפט קמא ומשום שבפני בית המשפט קמא הוצגו ראיות לעניין חשבון הבנק ועל כן אין מדובר ב"ראיה חדשה". עוד טוענים המשיבים כי מדובר בראיה שולית בהינתן מכלול הנסיבות שהביאו לדחיית התביעה וכי החברה פעלה בחוסר תום לב ותיארה בהרחבה את מאפייני הראיה במסגרת הבקשה טרם שהותר לה להגישה. אומר כבר עתה כי דין הבקשה להידחות, בהעדר כל הסבר מניח את הדעת לאי הצגת המסמכים, שהיו בחזקת החברה כל העת, בפני הערכאה הדיונית. הלכה היא כי על בעל הדין לשקוד כראוי על גילוי כלל הראיות התומכות בגרסתו, ואם לא עשה כן במסגרת הדיון שנערך בערכאה הדיונית אין לו להלין אלא על עצמו. הבקשה להוספת ראיה בערעור נדחית, אפוא, והערעור יוכרע על בסיס הראיות שעמדו בפני בית המשפט קמא (ראו והשוו: ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 244-243 (1984); ע"א 801/89 כהן נ' שבאם, פ"ד מו(2) 136, 142-141 (1992); ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ"ד נו(6) 752, 768-767 (2002); ע"א 3690/07 ירדני נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה ל"ז לפסק דינו של השופט רובינשטיין (31.8.2009); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 851-848 (מהדורה שביעית, 1995)). דיון והכרעה 10. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה בעניינו היא האם כטענת המערערת נכרת בין הצדדים הסכם ליווי פיננסי והאם המימון לרכישת הזכויות בקרקע וההוצאות הנלוות לכך, ניתן לחברה על ידי הבנק כחלק מאותו הסכם, או שמא, כטענת הבנק, כל שנכרת בין הצדדים באותו השלב הוא הסכם למימון רכישת הזכויות בקרקע וההוצאות הנלוות. שיטת הליווי הפיננסי היא אחת השיטות הבנקאיות הנפוצות למימון מיזמי בנייה והיא מכונה גם "שיטת הפרויקט הסגור". לצורך ההתקשרות בהסכם ליווי פיננסי מוגש לבנק דו"ח אפס המציג תוכנית עסקית מפורטת לפרויקט, במסגרתו מפורטים המקורות הכספיים במועד תחילת המיזם, סוג היחידות שתיבנינה, ההכנסות הצפויות ממכירת הדירות ומועד קבלתן הצפוי, הביטחונות השונים לפרויקט וההוצאות הצפויות בכל שלב משלבי הבנייה. תחזיות אלה מאפשרות לבנק לגבש את החלטתו האם להעניק ליווי פיננסי לפרויקט (ראו: יהונתן גבעתי "ליווי פיננסי: אחריות הבנק כלפי רוכשי הדירות" מחקרי משפט כא 531, 534 (2005)). הליווי הפיננסי מבקש בעיקרו להבטיח את ניהול כספי פרויקט הבנייה בנפרד מכספיו ועסקיו האחרים של היזם או הקבלן ולשם כך מרוכזת כלל הפעילות הכספית הקשורה לפרויקט בחשבון בנק ייעודי הנפתח בבנק והנתון לפיקוחו ההדוק. ההכנסות מן הפרויקט מופקדות בחשבון המיוחד, וההוצאות הקשורות אליו נמשכות מאותו החשבון וטעונות אישור הבנק (ראו רות פלאטו-שנער דיני בנקאות - חובת האמון הבנקאית 416-415 (2010)). כמו כן מבטיח עצמו הבנק דרך כלל בעסקה של ליווי פיננסי באמצעות שעבוד המוטל לטובתו על מקרקעי הפרויקט וכל הבנוי עליהם ובשעבוד כלל הזכויות לקבלת כספי הרוכשים. במקרה שבו נכשל הקבלן בביצוע הפרויקט יש, אפוא, בידי הבנק אפשרות לבוא בנעליו, להשלים את הפרויקט במקומו, למסור את היחידות לרוכשיהן ולהיפרע את חובות הקבלן כלפיו (ראו: אבי וינרוט ובועז אדלשטיין "אחריות בנק מלווה כלפי רוכשי דירות ובעלי קרקע" הפרקליט מח(1) 68, 71-70 (2004)). 11. לצורך התגבשותו של הסכם ליווי פיננסי נדרשת, כבכל חוזה אחר, התקיימותם של שני יסודות שבלעדיהם אין: גמירות דעת להתקשר בחוזה הקונקרטי הנבחנת בפרמטרים אובייקטיביים, ומסוימות במובן זה שעל החוזה להיות מפורט דיו כדי שייתפס כמחייב (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים א 266 (1991); ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, פסקה 18 (11.8.2013)). דרישת המסוימות, יש לציין, רוככה במרוצת השנים ונקבע כי היא עשויה לבוא על סיפוקה אף בהעדר פרטים מהותיים לעסקה, ובלבד שפרטים אלה ניתנים להשלמה על פי דין או על פי נוהג (ראו: למשל, ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66 (1989); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסקה 9 לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן (18.7.2010); ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, פסקה 33 (7.8.2013); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 177-175 (2005)). עם זאת, מקום שבו חסרה התייחסות לעניינים הבסיסיים והחיוניים ביותר לעצם התהוותו של החוזה הנטען, יש בכך כדי ללמד על העדר מסוימות ועל כך שהחוזה לא נכרת. חשוב להדגיש כי יסוד המסוימות ויסוד גמירות הדעת אינם מנותקים זה מזה ועל כן העדר התייחסות לפרט מהותי עשוי לשלול לא רק את יסוד המסוימות. במקרים מתאימים הוא עשוי להצביע גם על העדר גמירות דעת להתקשר בחוזה ועל כך שטרם התגבשה ההסכמה החוזית הנדרשת (ראו: 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577, 587 (2001)). לצד שני היסודות האמורים ישנם סוגי חוזים הטעונים מסמך כתוב. בחוזים שבהם דרישת הכתב הינה קונסטיטוטיבית, מותנית עצם יצירתו של החוזה בקיומו של מסמך בכתב. כאלו הם למשל חוזים שעניינם עסקאות במקרקעין (ראו: סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). סוג אחר של חוזים שלגביהם קיימת דרישת כתב אף שאין היא תנאי לעצם יצירתם הם אותם חוזים אשר "על פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב" (סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומאני). לגבי חוזים מסוג זה דרישת הכתב היא ראייתית, דהיינו - הכתב נדרש על מנת להוכיח את קיומם. עם זאת, דרישה ראייתית זו פורשה בצמצום באופן שדי בראשיתו של מסמך כתוב כדי להגשימה (ע"א 65/49 פריזלר נ' וויס, פ"ד ה(1) 878, 890-889 (1951); ע"א 7123/10 תחנת דלק ראש פינה נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, פסקה 9 (14.8.2012)). 12. דומה כי אין חולק שהסכם ליווי פיננסי, אשר לטענת המערערת נקשר בינה ובין הבנק במקרה דנן, שייך לקטגורית ההסכמים ש"על פי הרגיל והנהוג" נעשים בכתב. אינדיקציה מובהקת לכך ניתן למצוא בהוראת סעיף 3(א) לכללי הבנקאות המורה כי התקשרויות חוזיות לסוגיהן בין התאגיד הבנקאי ללקוחותיו יש לערוך בכתב וזו לשון ההוראה: 3(א) הסכם מן הסוגים המפורטים להלן בין תאגיד בנקאי לבין לקוח, יערוך אותו התאגיד הבנקאי בכתב ויתן ללקוח אפשרות לעיין בהסכם לפני חתימתו: (1) הסכם לתנאי עסק כלליים; (2) הסכם פתיחת חשבון עובר ושב וניהולו; (3) הסכם להפקדת כספים לזמן קצוב לתקופה העולה על שנה; (4) הסכם למתן אשראי, למעט העמדה חד-צדדית של מסגרת אשראי בידי התאגיד הבנקאי; (5) הסכם פקדון ניירות ערך למשמרת; (6) ייפוי כוח או הרשאה מסוג אחר; (7) הסכם ערבות לטובת התאגיד הבנקאי; (8) הסכם לקבלת כרטיס להפעלת מסוף בנק לשם ביצוע עיסקה; (9) הסכם בנושא הוראות טלפוניות. סעיף קטן (4) המצוטט לעיל מתייחס, בין היתר, להסכם למתן אשראי על ידי תאגיד בנקאי, ואם בהסכם "רגיל" למתן אשראי כך, מקל וחומר בהסכם ליווי פיננסי על כל המורכבות שבו. לכן העדרו של הסכם ליווי פיננסי כתוב עשוי להצביע על העדר גמירות דעת ועל העדר מסוימות הנדרשים להוכחת קיומו. עם זאת, ומשדרישת הכתב לגבי הסכם ליווי פיננסי אינה דרישה קונסטיטוטיבית המתנה את עצם קיומו במסמך כתוב, יתכנו מקרים שבהם יעלה בידי בעל-דין להוכיח כי בניגוד ל"רגיל והנהוג" הסכם כזה נקשר בעל פה. אך טענה בדבר כריתת הסכם ליווי בעל-פה יש לבחון בזהירות יתרה בהיותה, כאמור, עסקה שעל פי טיבה אינה מתאימה להסדרה בעל-פה (ראו: ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נג(1) 577, 593, 595 (1999) (להלן: עניין בוני התיכון); ע"א 9495/06 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' נגר כרמלה ובניה בע"מ, בעמ' 12, 14 (15.8.2012) (להלן: עניין נגר)). ובמילים אחרות - העדר הסכם ליווי פיננסי כתוב אינו מכשיל כשלעצמו את הטענה כי נכרת הסכם כאמור, אך עובדה זו מציבה משוכה גבוהה בפני הטוען לקיומו של ההסכם והוא יידרש להציג ראיות מוצקות המעידות על כריתתו בעל-פה. 13. במקרה דנן לא נחתם בין הצדדים הסכם מפורט בכתב לליווי פיננסי אך המערערת טענה כי המזכר משקף את מה שהוסכם בינה ובין הבנק לצורך אותו הסכם. טיעוניה של המערערת בערעור יש בהם, כפי שטען הבנק בצדק, משום וריאציה מסוימת על גרסה זו ועתה טוענת המערערת כי המזכר משקף "אישור עקרוני" שניתן לה על ידי הבנק להתקשרות בהסכם ליווי פיננסי, וכי התנהלות הבנק לאחר הפגישה הראשונה בה נערך אותו מזכר מלמדת על כך שהבנק ראה עצמו מחויב ליתן לה ליווי כזה ואף נתן אותו בפועל. אכן, נוכח דלות התנאים המפורטים במזכר קשה מאוד לראות בו הסכם ליווי פיננסי ולמעשה גם לפי עמדת המערערת מדובר בהסכם שהתנאים וההתחייבויות המהותיות שבו נקשרו בעל-פה. בית המשפט קמא בחן את מכלול הראיות שהציגה המערערת לביסוס גרסתה זו והגיע אל המסקנה כי המערערת לא עמדה בנטל להוכיחה. מסקנה זו בדין יסודה, בייחוד בהינתן הזהירות היתרה שבה כאמור יש לבחון גרסה של בעל דין הטוען כי הסכם ליווי פיננסי נקשר בעל-פה בינו ובין התאגיד הבנקאי. כפי שצוין לעיל, דו"ח אפס מהווה בסיס חיוני בגיבוש החלטתו המושכלת של הבנק אם להעניק ליווי פיננסי אם לאו (גבעתי, בעמ' 534; וינרוט ואדלשטיין, בעמ' 73). העדרו של דו"ח כזה בשלב שבו לטענת המערערת נקשר ההסכם, תומך על כן באופן ברור בגרסת הבנק לפיה לא ניתן היה עדיין לגבש גמירות דעת לגבי עצם ההתקשרות ואף לא מסוימות מינימאלית לגבי התנאים הנדרשים לגביה. אכן, הטענה כי בפגישה הראשונה גמר הבנק בדעתו להתקשר בהסכם הליווי עם המערערת וגם פירט את תנאיו, אף שבאותו השלב לא היו עדיין בידי הבנק הנתונים מתוך דו"ח אפס אודות כדאיות הפרויקט ואף לא בדבר התנאים שבהם ראוי מצידו להתנות את הליווי - אינה מתקבלת על הדעת ובדין דחה אותה בית המשפט קמא (ראו והשוו: עניין נגר, בעמ' 12). כמו כן אין לקבל את הטענה כי באותה הפגישה נכרת חוזה "על תנאי" שכן דו"ח אפס חיוני, כאמור, הן לצורך קבלת ההחלטה אם להעניק כלל ליווי פיננסי לפרויקט והן לצורך ההחלטה אילו תנאים יש לכלול בהסכם זה. ממילא לא התייחסו הצדדים בפגישה הראשונה לפרטים המרכזיים וההכרחיים המאפיינים הסכם ליווי פיננסי, ובכללם סכום האשראי שיעמיד הבנק, שיעור העמלות והריביות שייגבו תמורת האשראי, פרטי ערבויות חוק המכר ועוד. העדר הסכמה לגבי הפרטים האמורים מעיד על העדר מסוימות, וכן על העדר גמירות דעת של הצדדים להתקשר בחוזה מחייב. העובדה כי בעקבות הפגישה הראשונה התקבל דו"ח אפס מטעם זרניצקי-חפץ אף היא אינה תומכת בגרסת המערערת שכן מדובר, כאמור, בדו"ח שעל-פי ההערכות הכלולות בו על הבנק לגבש את דעתו לגבי עצם ההתקשרות ותנאיה ואין לקבל טענה ההופכת את היוצרות ולפיה קודם ניתנה כביכול הסכמת הבנק לליווי פיננסי ורק לאחר מכן הוצג בפניו מסמך המבסס את הסכמתו והקובע את כדאיותה ואת הנתונים לקביעת פרטיה. טענה כזו משוללת כל היגיון כלכלי או אחר ובדין נדחתה. זאת ועוד – הדו"ח אינו כולל את כל הרכיבים החיוניים להתקשרות בהסכם ליווי פיננסי, ובהם: לוח זמנים מחייב לפרויקט, מכלול הבטוחות שתעמיד החברה ואבני הדרך להעמדת האשראי על ידי הבנק בהתאם לקצב התקדמות הפרויקט (עניין בוני התיכון, בעמ' 593. ראו והשוו גם: דורון נחמני ונדב בן-ארי "מימון בשיטת הליווי הפיננסי" ניהול נדל"ן 837, 858-856 (1997); וינרוט ואדלשטיין, בעמ' 78). על כן וגם אם נתעלם משינוי החזית שחל בהקשר זה בטיעוני המערערת, לא ניתן לראות בדו"ח האפס שהוצג מסמך המשלים כביכול "הסכם על תנאי" שנקשר בין הצדדים קודם הוצאתו. 14. התנהגות הבנק לאחר הפגישה הראשונה לרבות: העמדת מימון לרכישת הזכויות בקרקע וההוצאות הנלוות וכן הבקשה לתיקון מכתב ההחרגה "מפני שפרוייקט עשוי להתארך מס' שנים", אין בה בעיני כדי לשנות ממסקנה זו. היא מלמדת כי הבנק אכן התכוון ורצה להתקדם עם החברה במגעים לקראת כריתת הסכם ליווי פיננסי, אך היא אינה עולה כדי התקשרות בהסכם ליווי פיננסי בעל-פה ובפועל, כטענת המערערת. זאת מן הטעמים שפורטו לעיל ובהעדר גמירות הדעת והמסוימות הנדרשות לצורך כריתתו של הסכם כזה. לא למותר להוסיף ולציין בהקשר זה כי בין המערערת ובין הבנק נחתמו ביום 12.3.2008 הסכמי הלוואה נפרדים (ראו מוצג מש/11 מטעם המשיבים, נספחים ד'-ה') וכן נחתמה אגרת חוב ליצירת שעבוד קבוע על הקרקע לטובת הבנק, אשר נרשם אצל רשם החברות ביום 5.5.2008 (ראו מוצג מש/5 מטעם המשיבים, נספח 8ב). עובדות אלה מחלישות אף הן את טענת המערערת לפיה מדובר במהלכים שהיו חלק בלתי נפרד מהסכם ליווי פיננסי שכבר נכרת באותו שלב, והן מחזקות את גרסת הבנק לפיה דובר בהתנהלות דו-שלבית בשל אילוצי הזמן שבהם הייתה המערערת נתונה מתוקף תנאי המכרז, לפיהם התחייבה לפעול לרכישת הזכויות בקרקע ולהעמיד את הערבויות הנדרשות, על כל ההוצאות הנלוות לכך, בלוח-הזמנים שקבע המינהל. אכן, מה לה לחברה לחתום על הסכמי הלוואה אם ניתן היה, כגרסתה, לחתום על הסכם ליווי פיננסי הכולל את כל ההסכמות שכבר הושגו באותו שלב? בנסיבות אלה מסברת את האוזן גירסת הבנק לפיה הוא היה נכון - אף שטרם הושגה הסכמה בין הצדדים לעניין הליווי הפיננסי - להעמיד לחברה בשלב ראשון את המימון הנדרש לה לצורך קיום התחייבויותיה על פי תנאי המכרז כנגד בטוחות מתאימות שקיבל, ולצורך כך נחתמו הסכמי ההלוואה וניתן לטובת הבנק שיעבוד קבוע על הזכויות בקרקע. הבנק אמנם התכוון ובהחלט רצה להתקשר עם החברה בשלב השני בהסכם ליווי פיננסי, ככל שהיא תמלא אחר התנאים הנדרשים לצורך כך, אך היא לא עמדה בהם. זאת ועוד - התנהגות החברה לאחר הפגיעה הראשונה מעידה, בניגוד לטענותיה, כי אף היא לא גמרה בדעתה באותו שלב להתקשר בחוזה ליווי פיננסי עם הבנק. על כך מלמדת, בין היתר, העובדה כי המערערת קיימה באותו השלב מגעים מקבילים עם בנק המזרחי לגבי הליווי הפיננסי של הפרויקט, והדבר עולה מדו"ח אפס של נחמיאס-העצני אשר כמפורט לעיל, הוצא ימים ספורים לאחר הפגישה הראשונה ומוען אל בנק המזרחי (ראו מוצג מע/4 מטעם המערערת, נספח כ"ב, וכן ראו: עדותו של מנהל החברה בפרוטוקול הדיון מיום 23.11.2011, בעמ' 44-41). בחודש אפריל 2008 בחוזה עם משרד הבינוי והשיכון, הצהירה אמנם המערערת כי הבנק מעניק לה ליווי פיננסי וכי נפתח חשבון מיוחד לשם כך ואולם, עובדה זו יכולה ללמד לכל היותר כי היא סברה אולי שזהו מצב הדברים באותה עת, אך בהינתן כל האמור לעיל מתבקשת המסקנה כי לא היה זה אומד דעתם המשותף של הצדדים. הנה כי כן, מן הראיות שהוצגו עולה התמונה הבאה - בין הצדדים התקיים משא ומתן לקראת כריתתו של הסכם ליווי פיננסי, אך הוא לא הגיע לכלל מימוש. במהלך המשא ומתן ניתנו לחברה, בשלב ראשון, הלוואות לרכישת הזכויות בקרקע כנגד שעבוד קבוע שנרשם על זכויות אלה לטובת הבנק, וביום 10.6.2008 הנפיק הבנק מסמך הנושא את הכותרת "הוראות ביצוע" במטרה לקדם את המשא ומתן האמור לקראת השלב השני שיאפשר התקשרות בהסכם ליווי פיננסי. על פי מסמך זה נכון היה הבנק לאשר לחברה מסגרת ערבויות חוק מכר לפרויקט בסך 23,460,000 ₪, בכפוף למספר תנאים ובהם תנאי הנוגע לשעבוד השוטף של בנק המזרחי על נכסי החברה, לגביו דרש הבנק תחילה כי יבוטל כליל (מוצג מש/5 מטעם המשיבים, נספח 10), אך כחודש לאחר מכן הסכים הבנק, בעקבות בקשת החברה, להסתפק בשעבוד שוטף פרי-פסו עם בנק המזרחי (מוצג מש/5 מטעם המשיבים, נספח 11). גם התנאי המתון יותר לא קוים על-ידי החברה ומשכך בדין קבע בית המשפט המחוזי כי לא נקשר בין הצדדים בשלב השני הסכם ליווי פיננסי. 15. ראוי להבהיר כי בניגוד למשתמע מטענות החברה, הטלת שעבוד על הקרקע לטובת הבנק לא היה בה בנסיבות העניין כדי למנוע מהחברה להתקשר בהסכם ליווי פיננסי עם בנק אחר. כפי שהוכח, החברה הייתה נתונה באילוצים של זמן לעניין תשלום עבור רכישת הזכויות בקרקע וההוצאות הנלוות לכך, נוכח תנאי המכרז שבו זכתה. בנסיבות אלה, ולאחר שהתמודדה עם אילוצים מיידים אלה בדרך של קבלת אשראי מן הבנק לרכישת הזכויות, עדיין עמדה לחברה האפשרות להתקשר עם בנק אחר, ככל שהיה כזה, בהסכם ליווי פיננסי בתנאים נוחים מאלה שדרש הבנק. במקרה כזה, וכנגד פירעון ההלוואות שלהבטחתן נרשם השעבוד, היה הבנק "משחרר" את השעבוד שנרשם על הקרקע לטובתו ומעבירו לטובת הבנק האחר כאמור (Re-Financing). טענת החברה כאילו הייתה שבויה ללא מוצא בידי הבנק לאחר רישום אותו השעבוד וכי הבנק נהג בעניין זה בחוסר תום לב כלפיה, היא אפוא טענה שאין לקבלה. החברה העלתה טענה נוספת כי בפגישה הראשונה הציג הבנק בפניה מצג ולפיו הוא נכון להסתפק לצורך הליווי הפיננסי בהחרגת המגרש מן השעבוד השוטף על נכסי החברה לטובת בנק המזרחי, ורק בשלב מאוחר יותר הפתיע אותה בדרישה נוספת למחיקת שעבוד זה או לקבלת שעבוד שוטף פרי-פסו עם בנק המזרחי, כתנאי לליווי הפיננסי. בשלב הערעור טענה החברה כי ככל שאין במצג זה משום הוכחה לכך שכבר בפגישה נקשר הסכם ליווי פיננסי, מכל מקום, יש בכך התנהלות בחוסר תום לב מצד הבנק ועל כן הוא מנוע מלטעון להעדרו של הסכם ויש לפצותה על הנזקים שנגרמו לה נוכח הסתמכותה על מצג זה. המצג הנטען לא הוכח על ידי החברה וכפי שהובהר העדיף בית המשפט קמא ובצדק את גרסת הבנק לעניין המהלך הדו-שלבי שעליו סוכם בפגישה הראשונה. מסקנה זו מתיישבת עם תוכנו של המזכר הכולל תנאים מסוימים, אם כי בלתי מספקים, לגבי כל אחד מן השלבים והוא תומך אפוא בגרסת הבנק לפיה באותה פגישה נדונו באופן כללי ובלתי ממצה תנאים שידרשו לצורך שני השלבים (ראו לעניין זה גם תצהיר המשיב 3, מוצג מש/11 מטעם המשיבים), אך מכך אין להסיק כי הושג הסכם מחייב לליווי פיננסי כבר באותו שלב. לא למותר להוסיף בהקשר זה כי העילה בדבר חוסר תום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, לא עלתה כלל בטיעוני החברה בפני בית המשפט קמא ואף בפנינו עלתה הטענה בשפה רפה. בית המשפט מוסמך אמנם במקרים מתאימים לפסוק לתובע סעד גם בעילה שלא נטענה, ככל שהונחה בפניו תשתית עובדתית מספקת המגלה את אותה העילה ובלבד שניתנה לצד השני הזדמנות להתגונן מפניה (ע"א 4757/05 בנק הפועלים בע"מ – אגף משכן נ' זיתוני, פסקה 10 (12.12.2007); רע"א 7288/12 רוזן נ' אברמוביץ, פסקה י"א (23.10.2012)), אך המקרה דנן איננו המקרה המתאים בשל העדר תשתית עובדתית מספקת להוכחת חוסר תום הלב הנטען. 16. עם זאת, התנהלות הבנק במקרה דנן אינה חפה מפגמים. מעמדו "המעין ציבורי" של הבנק וחובות האמון, הזהירות ותום הלב המוגברות המוטלות עליו כלפי ציבור לקוחותיו ולעיתים גם כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיו, כל אלה מחייבים את הבנק בסטנדרטים גבוהים של התנהלות מקצועית ומשכך עליו להימנע מהתנהלות עמומה בהתקשרות עם לקוחותיו, בייחוד כאשר למולו ניצב לקוח אשר אינו בקיא בסוג העסקאות העומדות על הפרק (ראו והשוו: ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, נט(2) 349, 370-369 (2004); ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 592-590 (1994)). הדברים נכונים ותקפים כמובן גם – אם כי לא רק – באשר לשלב הטרום חוזי בו מגבש הלקוח את החלטתו בדבר התקשרות עם הבנק (פלאטו-שנער, בעמ' 94-93). במקרה דנן לא הוכח כי הבנק שינה את דרישתו בנוגע לשעבוד השוטף של בנק המזרחי, כאמור, ועל כן לא הוכח כי פעל בחוסר תום לב במשא ומתן עם החברה לקראת כריתתו של ההסכם לליווי פיננסי. אולם ניתן היה לצפות כי המזכר שאותו ראה הבנק לערוך בעקבות הפגישה הראשונה יהא ערוך באופן מסודר ובהיר יותר, בייחוד בנסיבות שנוצרו במקרה דנן בהן נדרש מהלך דו-שלבי מן הסיבות שפורטו. המזכר שנערך בעקבות הפגישה הראשונית בין הצדדים רחוק מאוד מלענות על הדרישות הללו ופגם זה יש לזקוף לחובת הבנק כמי שערך אותו. קביעתי זו אין לה בנסיבות העניין השלכות במישור הסעדים והפיצוי שהמערערת עותרת להם בהליך זה, אך היא מצדיקה בעיניי אי-פסיקת הוצאות לטובת הבנק למרות דחיית הערעור. זאת בייחוד בהינתן העובדה שהפרויקט נושא הערעור הוא פרויקט היזמות הראשון שבו נטלה החברה חלק והבנק ידע זאת (ראו פסקאות 15 ו-46 לפסק דינו של בית המשפט קמא). אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור בלא צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏כ"ד בכסלו התשע"ה (‏16.12.2014). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12049210_V09.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il