מדינת ישראל נ. פלוני

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4920/01 ע"פ 4956/01 ע"פ 4890/01 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין המערערת בע"פ 4920/01: מדינת ישראל נגד המשיבים בע"פ 4920/01: 1. פלוני 2. פלוני המערער בע"פ 4890/01: 1. פלוני המערער בע"פ 4956/01: 2. פלוני נגד המשיבה בע"פ 4890/01, ע"פ 4956/01: מדינת ישראל ערעור על גזר דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 9.5.01 בת"פ 561/99 שניתן על ידי כבוד השופטים: צ' סגל, מ' שידלובסקי-אור, מ' גל בשם המערערת בע"פ 4920/01 והמשיבה בע"פ 4890/01, ע"פ 4956/01: עו"ד מיכאל קרשן בשם המשיב בע"פ 4920/01 והמערער בע"פ 4890/01: עו"ד גלעד ירון בשם המשיב בע"פ 4920/01 והמערער בע"פ 4956/01: עו"ד שרית חביב בשם שירות המבחן לנוער: גב' בתיה ויידנפלד פסק-דין השופטת ד' ביניש: 1. בפרשה שלפנינו הוגשו שלושה ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לנוער – שניים על חומרת העונש, וערעור המדינה נגד קולת העונש. המערער בע"פ 4890/01, קטין, יליד 1985 (להלן: המערער 1) והמערער בע"פ 4956/01, קטין יליד 1983 (להלן: המערער 2) הורשעו על פי הודאתם בעובדות כתב אישום מתוקן אשר ייחס להם ביצוע עבירות של אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) בנסיבות המנויות בסעיפים 345(ב)(1) ו-(5) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ומעשה מגונה, עבירה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות המנויות בסעיפים 345(ב)(1) ו-(5) לחוק העונשין. כתב האישום, שהמערערים הודו בעובדות המפורטות בו, חושף מסכת של מעשים חמורים וקשים ביותר שביצעו השניים בקרבן רך בשנים – קטינה ילידת 1991 המתגוררת בישובם (להלן: המתלוננת). שורת המעשים השתרעה על פני תקופה של כשנה וחצי, בין החודשים פברואר 1998 לספטמבר 1999. המתלוננת היתה בת 7 כשהחלו המערערים לבצע בה את המעשים המיניים, ובת שמונה וחצי כשפסקו המעשים. המערערים היו נערים צעירים ביותר – למערער 1 טרם מלאו 14 שנים בעת החל בביצוע המעשים, והמערער 2 היה אז כבן 15. שני המערערים בצוותא בעלו בכוח את הילדה פעמים רבות, תוך שהם גורמים לה כאב וחרף התנגדותה. כמו כן ביצעו בה המערערים בצוותא מעשים מגונים קשים נוספים. נסיונה של הקטינה להמלט מידי המערערים בקפיצה מהחלון נכשל, המערערים דלקו אחריה, תפסוה והמשיכו במעשיהם בלי להרפות. המסכת הארוכה של המעשים המיניים בוצעה על ידי המערערים בצוותא חדא ולעיתים בעת ובעונה אחת. בית המשפט המחוזי קבע שהמערערים ביצעו את המעשים שהודו בביצועם, הרשיע את המערערים בעבירות שיוחסו להם, וגזר את דינם ל-12 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על-תנאי. כאמור, ערעורם של שני המערערים מופנה כנגד חומרת העונש שהושת עליהם, ואילו המדינה (המערערת בע"פ 4920/01) מבקשת להחמיר בעונשם. 2. כדי לעמוד על הרקע לטענות שהושמעו בערעורים שלפנינו, נסקור בקצרה את השתלשלות העניינים מעת העמדתם של המערערים לדין ועד ליום בו נשמעו ערעוריהם. בחודש נובמבר 1999, נחשפו מעשיהם של המערערים והם נעצרו ונחקרו. הם שהו כעשרה ימים במעצר. ביום 26.11.99 הוגש נגד המערערים כתב אישום והם כפרו באישומים המיוחסים להם. בתחילת דצמבר 1999, שוחררו המערערים ממעצרם בתנאים של מעצר בית מלא אצל קרובי משפחתם מחוץ ליישובם, על-מנת להרחיקם מהמתלוננת. במהלך תקופה זו, נוצר קשר בין המערערים לבין שירות המבחן לנוער (להלן: שירות המבחן) והמערערים עברו תהליכי אבחון והסתכלות שבעקבותיהם אישר בית המשפט להעבירם למסגרות חוץ ביתיות. בנובמבר 2000 הועבר המערער 1 להוסטל "בית דקל", ואילו המערער 2 שוהה מאז מרץ 2000 בהוסטל "בית גדי". ב-8.8.00 חזרו בהם המערערים מכפירתם והודו בעובדות כתב האישום המתוקן ובית המשפט קבע כי הם ביצעו את העבירות שיוחסו להם. לאחר מכן הורה בית המשפט, כמצוות המחוקק, על הגשת תסקירי מבחן ביחס למערערים. לבקשת המאשימה הורה בית המשפט גם על קבלת תסקיר קורבן. רק בדצמבר 2000, כשנה לאחר תחילת המשפט, הוגשו תסקירי שירות המבחן. בתסקירים המליץ שירות המבחן שלא להרשיע את המערערים ולהורות על הוצאת צו מעון לתקופה של 18 חודשים לפי סעיף 26(5) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א- 1971 (להלן: חוק הנוער). שירות המבחן המליץ גם כי המערערים ימשיכו לשהות במסגרות בהן הם נמצאים - מעונות שאינם נעולים - וזאת במקביל לקבלת טיפול קבוצתי לעברייני מין - טיפול אשר המערער 2 כבר החל בו. המלצות שירות המבחן התבססו בעיקר על התרשמותם החיובית של הגורמים המטפלים מתפקודם של המערערים במסגרות בהן שהו במהלך משפטם, מהעובדה שהם החלו להכיר באחריות על ביצוע העבירות ומהמוטיבציה שגילו לעבור תהליכי שיקום. עמדת שירות המבחן היתה, כי המעצר, החקירה המשטרתית, הפסקת הלימודים, התקופה שבה הם הורחקו ממשפחתם ושהותם במסגרת ההוסטלים - כל אלה מהווים עבור המערערים גורמים הרתעתיים מספיקים. 3. ביום 9.5.01 גזר בית המשפט את הדין. בגזר-דינו המנומק בפירוט, דחה בית המשפט את המלצות שירות המבחן, הרשיע את המערערים והטיל עליהם עונשי מאסר בפועל, כמפורט לעיל. לעניין העונש לא ראה בית המשפט המחוזי להבחין בין שני המערערים על אף הבדלי הגילים ביניהם, היות שחומרת המעשים המיוחסת למערער 1, הצעיר יותר, רבה יותר משל חברו. בית המשפט ציין בגזר הדין כי לצד האינטרס בשיקומם של המערערים ניצב האינטרס הציבורי הכולל את המסר שיש להעביר לציבור בכלל ולבני הנוער בפרט, לפיו החברה רואה בחומרה רבה מעשים נפשעים כגון אלה שביצעו המערערים. בית המשפט הוסיף וציין כי המערערים יוכלו להשתלב במסגרת טיפולית קבוצתית לנערים עברייני מין הקיימת במסגרת שירות בתי הסוהר. בהסכמת התביעה הורה בית המשפט המחוזי על עיכוב ביצוע גזר הדין עד למתן פסק הדין בערעורים שהוגשו לבית משפט זה והתנה את הדחייה בהמשך שהותם של המערערים במסגרות בהן שהו, באותם התנאים והערובות. 4. עובר לדיון בערעורים הוגשו לנו תסקירים משלימים מטעם שירות המבחן בצירוף חוות-דעת מעודכנת של מנהלי המסגרות בהן שוהים המערערים. בעניינו של המערער 1 מציין שירות המבחן כי תפקודו במסגרת ההוסטל משביע רצון והוא תורם ומסייע מבחינה חברתית לשוהים בהוסטל - התרשמות העולה גם מחוות-דעתם של מנהל ההוסטל והעובדת הסוציאלית. עוד מעדכן התסקיר כי המערער מבקר באופן סדיר בבית הספר ומגיע להישגים מרשימים. עד כה לא עלה בידי הגורמים המטפלים לשלב את המערער 1 במסגרת טיפולית קבוצתית לעברייני מין. קבוצה טיפולית אשר יתכן כי ניתן יהיה לשלב בה את המערער צפויה להתחיל בפעילותה בעוד כחודשיים. מנהל ההוסטל והעובדת הסוציאלית ציינו בחוות-דעתם כי חל שיפור משמעותי במצבו של המערער מאז נקלט בהוסטל, כי הוא מבין את משמעות העבירות שביצע ומביע צער וחרטה על מעשיו. באשר למערער 2, שירות המבחן מציין כי נראה שהמסגרת הטיפולית הקבוצתית שבה הוא נוטל חלק מזה מספר חודשים מסייעת לו בגיבוש כלים להתמודדות נורמטיבית, אף כי נראה שבחודשים האחרונים חלה עצירה ורגרסיה בהתקדמותו. מנהל ההוסטל ציין בחוות דעתו כי המערער עשה כברת דרך במהלך התקופה הארוכה שבה הוא שוהה בהוסטל - וכי עבר שינויים משמעותיים באישיותו והתאקלם מן הפן החברתי והתפקודי. שירות המבחן חזר לפנינו על ההמלצה שהובאה לפני בית המשפט קמא ביחס לשני המערערים - להסתפק בהטלת צו מעון למשך 18 חודשים. טענות הצדדים 5. בערעורם לפנינו טענו באי-כוח הצדדים כל שניתן לטובת מרשיהם ופרשו יריעה רחבה בכל הנוגע לשיטות השיקום הראויות והמקובלות בכלל ולסיכויי שיקומם של המערערים בפרט. לטענתם, היה על בית המשפט להתחשב בגילם של המערערים ולשים דגש על שיקומם במסגרת המעונות בהם הם שוהים כיום. את עיקר יהבם תולים הם בתסקירי המבחן, המעידים על השיפור במצבם של המערערים מאז נעצרו ועד היום. עוד סבורים הסניגורים כי אימוץ הגישה השיקומית עולה בקנה אחד הן עם האינטרס האישי שבשיקום המערערים והן עם האינטרס הציבורי והתועלת שתהא בשיקומם לחברה כולה. בתמיכה לעמדתם זו צירפו באי-כוחם של המערערים שורה של מאמרים מהם עולה כי עבריינות המין מהווה תופעה ייחודית המצריכה טיפול שונה מהטיפולים המסורתיים שניתנים לעבריינים אחרים. הטיפול המועדף, לפי הטענה, הינו טיפול קבוצתי במסגרת קבוצות מיוחדות הפועלות בחסות הנוער. במסגרת שירות בתי הסוהר, מצוי טיפול קבוצתי כזה רק בכלא השרון. עוד נטען בידי באת-כוחו של המערער 2 כי עקב גילו, אם ישלח לבית הסוהר יועבר מכלא השרון למסגרת לבוגרים, וממילא לא יזכה לטיפול הקבוצתי הניתן בכלא. מנגד, טען בא-כוחה של המדינה כי חומרת העבירות שבוצעו על ידי המערערים מחייבת ענישה מחמירה שתבוא לידי ביטוי בהטלת עונש של מאסר בפועל, במסגרתו יקבלו המערערים טיפול בין כותלי בית הסוהר. לטענתו, רק עונש מאסר עשוי להעביר את המסר ההרתעתי הנדרש לחברה, כדי למנוע עבירות מן הסוג האמור. אף הוא מסכים כי אין להתעלם מגילם של המערערים, אולם, לטענתו, חומרת המעשים ותסקיר הקורבן הקשה מחייבים ענישה מחמירה יותר מזו שהטיל בית המשפט המחוזי. עונש כזה יאפשר, לדעתו, שילוב בין מטרות הענישה השונות ובהן ההרתעה והשיקום. דיון 6. שקלנו את הטענות שהועלו על ידי הצדדים, וההכרעה אינה קלה. בדרך כלל, משפיעים שיקולים שונים על התוצאה העונשית, ועל בית המשפט לערוך מלאכה עדינה של איזון בין כל האינטרסים והשיקולים הרלוונטיים לעניין זה. עמד על כך השופט אנגלרד בע"פ 3031/98 מדינת ישראל נ' פלוני,תק-על 98(2), 23: "ענישתו של עבריין היא בעיה ערכית אוניברסלית ועתיקת יומין בה עסקו גדולי הפילוסופים וחכמי המשפט בכל הדורות. דומה כי היא בעיה נצחית בשל הצורך להכריע בין ערכים מנוגדים או, למצער, לאזן ביניהם. הערכים הופכים לתכליות של הענישה ולפי השקפת עולמו של הוגה הדעות הם מתגבשים לתורות ענישה. הרעיון המטפיסי של גמול או כפרה עומד מול עקרון התועלתנות על היבטיו השונים (ביניהם: הרתעה כללית, מניעה אישית, שיקום)." יסודו של מודל הענישה בארץ הוא מודל מעורב, בו חוברים יחד שיקולי הענישה השונים: הגמול, ההרתעה, השיקום והמניעה ובכל מקרה ומקרה מוטלת על השופטים החובה לערוך את האיזון ביניהם (ראו: ר. קנאי "הנחיות לקביעת גזר הדין בפסיקת בית המשפט העליון", משפטים כ"ד (תשנ"ד) 97, 101, 112, וכן ראו לעניין זה: דו"ח הועדה לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין בראשות השופט א' גולדברג מאוקטובר 1997). מקום חשוב נודע לשיקולי שיקומם של עבריינים, במיוחד כאשר מדובר בקטינים, אולם אף שמשקלם של שיקולים אלה הוא רב, הרי הם רק חלק ממכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לגזור את דינו של נאשם. כך למשל, מקום בו עבריין מסוכן לציבור, תגבר החובה המוטלת על בית המשפט להגן על הציבור מפניו על השיקולים של תיקון העבריין ושיקומו (ראו: ע"פ 212/79 פלוני נ' מדינת-ישראל, פ"ד לד(2) 421, 426). מטרת הענישה איננה נקמה, אך אחת ממטרות הענישה, גם אם לא העיקרית שבהן, היא לתת ביטוי להרגשה הקולקטיבית של סלידה כלפי מעשים מסוימים, וזאת אף במקרים בהם אין נשקפת עוד סכנה מהנאשם לציבור (ראו: ע"פ 212/79 הנ"ל בעמ' 433-434; ע"פ 490/89 פלוני נ' מדינת-ישראל, פ"ד מה(4) 93, 95). לדברים אלה יש להוסיף כי שיקול חשוב בין שיקולי הענישה הוא השיקול של הרתעה, הן הרתעה אישית של העבריין הנדון והן הרתעה של עבריינים בכוח. בגוזרו את דינם של עבריינים משמש בית המשפט פה לחברה כולה, ונושא הוא מסר לציבור העבריינים הפוטנציאליים. שיקולים אלה אין בהם כמובן, כדי לפטור את בית המשפט מלדון במקרה המיוחד שלפניו ובנסיבותיו האישיות של כל עבריין. כבר נאמר על כך בפסיקתנו מפי השופטת דורנר כי: "ענישת עבריינים אינה עניין מכאני. לא ראוי להטיל גזרי-דין לפי תעריפים. בגדר שיקול הדעת הרחב שמוענק לשופטים בשיטתנו, שבה החוק קובע לרוב עונש מרבי, על השופטים מוטל לקבוע את העונש ההולם לנאשמים האינדיווידואליים העומדים בפניהם" (ע"פ 5106/99 אבו-ניג'מה נ' מדינת-ישראל, פ"ד נד(1) 350, 354). כשמדובר בעבריין קטין יש לתת משקל רב במיוחד בגדר נסיבותיו האישיות גם לגילו של העבריין ולסיכויי שיקומו. בחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 (להלן: "חוק הנוער"), הביע המחוקק עמדתו לפיה ענישת נוער עבריין תכוון ככל הניתן לשיקומו של הקטין על מנת להחזירו לתפקוד נורמטיבי בחברה. על כן, הציב המחוקק בחוק הנוער דרכי טיפול שונות שעומדות בפני בית המשפט בבואו לגזור את העונש, ובהן אף האפשרות להימנע מהרשעתו של קטין לאחר שנמצא שביצע עבירה (סעיף 24 לחוק הנוער). זאת ועוד, כאשר המדובר בנאשם שהוא קטין, הכלל הוא שבית המשפט יבחן, בראש ובראשונה, את נסיבות הקטין ואת האפשרות לשקמו (ראו: א. שרון, נוער בפלילים, (תשנ"ח) 421). עם זאת, בחינת אפשרויות השיקום מהווה את תחילת הדרך, אך לא את סופה. בבחירה בין השיקום לבין ההרתעה או הגמול, עלינו לבחון ככל הניתן את האפשרות לשקם את הקטין העבריין, אך איננו יכולים להתעלם משיקולי ענישה אחרים ובהם ההרתעה או הגמול, הנלמדים, בין היתר, מחומרת העבירה. במילים אחרות - שומה עלינו לבחון הן את העבריין הקטין והן את העבירה אותה ביצע. דרך דומה מותווית אף באמנה הבינלאומית לזכויות הילד משנת 1989 אשר אושררה על ידי ישראל בשנת 1991. סעיף 40(4) לאמנה מחייב את המדינות שהצטרפו אליה להציב לקטינים שעברו על החוק מגוון של הסדרי טיפול וענישה "על מנת להבטיח כי ינהגו בילדים באופן המתאים לרווחתם ושהוא יחסי הן למצבם והן לעבירה", ובכך לאזן בין השיקולים השונים. כדברי המשנה לנשיא מ' אלון בע"פ 490/89 הנ"ל: "תפקיד בית המשפט הוא לקיים את שלטון החוק. המחוקק קובע דרגות עונשין על ביצוע מעשים שהחוק הגדירם כמעשה עבירה, ובית המשפט מופקד על גזירת עונשין אלה ועל מדידת שיעורם. יחד עם זאת, אין בית המשפט מתעלם מדרכי שיקום של עברייני החוק, ואף דרכים אלה חלק ממכלול שיקוליו בדרכי הענישה... ודאי שמן הראוי כי בית המשפט ייתן דעתו, ככל האפשר, גם על הצד הטיפולי והשיקומי של נושא העבריינות שלפניו, במיוחד כשמדובר במעשים בהם מעורבים קטינים ושיש בהם כדי לקבוע את גורלה של משפחה שלמה וגורלם של קטינים לשנים ארוכות. במקרים כגון אלה על בית המשפט למצוא את האיזון המתאים בין שיקולי מדיניות הענישה המתחייבים מתפקידו השיפוטי - כגון תגמול, הרתעה ושמירה על שלום היחיד והציבור וביטחונם - לבין שיקולי טיפול ושיקום המתחייבים מהמקרה המיוחד אשר לפניו; היינו, איזון בין גישה מענישה לבין גישה טיפולית, ששתיהן מטרתן חינוך החברה ותיקונה. מציאת איזון זה מלאכה קשה, סבוכה ואחראית היא, ועל בית המשפט להירתם ולהתמודד עמה". (שם בעמ' 100). מחקרים רבים ניסו לבחון מה היא ההתייחסות הראויה כלפי עבריינים בכלל ועברייני נוער בפרט, ובעיקר כיצד ניתן למנוע הישנות העבריינות (רצידיביזם) והתוצאות אינן חד משמעיות. מחד, יש הטוענים כנגד ענישה מרתיעה שכן זו עשויה להוביל לתוצאה הפוכה, קרי, לעלייה ברמות הפשע. מהצד האחר, יש הטוענים כי הגישה השיקומית לא הוכיחה את עצמה ובפועל לא סייעה לשיקומם המלא של הקטינים העבריינים (ראו: א. ל. סבה, "שיפוט הנוער - האם יופר האיזון?" הפרקליט ל"ז (תשמ"ז) 225, 229-230). כך למשל, השתנתה הגישה בארצות הברית משיקום לענישה והרתעה. (ראו לדוגמא: B.C Feld, "The Juvenile Court Meets the Principle of Offense: Punishment, Treatment, and the Difference it Makes", 68 B. U. L. Rev. 821 (1988)) 7. נוכח הטיעון רב ההיקף שנטען בפנינו לעניין שיטות הטיפול הראויות בעברייני מין ועל חשיבות הטיפול הקבוצתי וייחודו, נראה כי ראוי להזכיר כי הסוגייה הנוגעת לאופן הטיפול בעברייני מין היא שאלה מורכבת, ועל אחת כמה וכמה מורכבת השאלה כאשר מדובר בעבריינים שהם קטינים. באי-כוח המערערים מבקשים שבית המשפט יתחשב בגילם ובטיפול שעברו עד כה ויורה על המשכו. באת-כוח המערער 2 צירפה לעיון בית המשפט שורה של מחקרים שמצביעים על טיפול קבוצתי חדשני בעברייני מין. הטיפול הקבוצתי נדרש, על פי המחקרים שהציגה, היות ונראה כי שיטות הטיפול המסורתיות אינן מתאימות לטיפול בעברייני מין. כבר עמדנו על כך שאין חולק על חשיבות הטיפול בעבריינים בכלל, ובעברייני מין בפרט, ואין ספק שהן הפרט והן החברה יצאו נשכרים מהצלחת טיפול שכזה. עם זאת, אחד הקשיים הקיימים בשיטות השיקום והטיפול ובפרט בטיפול בעבריינות מין, טמון בקושי לבחון את הצלחת הטיפול או, למצער, אף להגדיר את הקריטריונים להצלחה. אף במאמר שהציגה באת-כוח המערער 2 לעיוננו נאמר: "טרם נעשה בארץ מחקר מקיף, ושיטתי לבדיקת שיטת ההתערבות[קרי, הטיפול הקבוצתי]" (ט. אתגר "טיפול קבוצתי בעברייני מין מתבגרים" חברה ורווחה יט(2) (1999) 215, בעמ' 231); על הקושי להעריך את הצלחתן של שיטות הטיפול בעברייני מין, ראו גם: E. F. Martin and M. K. Pruett, “The Juvenile Sex Offender and the Juvenile Justice System”, 35 American Criminal Law Rev. 279, 310-313 (1998). מוכנה אני להניח כי שיטת הטיפול הקבוצתי היא שיטה יעילה שהצלחתה תוכח בעתיד. אף אם נקבל הנחה זו, אין בכך כדי להצדיק כי הליך גזירת הדין של עברייני מין יתמקד בשיקום בלבד. ראוי לציין כי מחקרים שנעשו על עברייני מין מוכיחים כי במקרים רבים עברייני המין לא ייזמו קבלת טיפול בעצמם, ויעזבו אותו עם התעוררות קשיים, ולכן, גם לטיפול חייבת להתלוות סנקציה עונשית חברתית מחייבת ו"גורם מרתיע" שיניע את העבריינים לקבלת הטיפול (ראו אף במחקרה של ט. אתגר לעיל, בעמ' 221). על החשיבות שבשילוב בין הענישה לבין הטיפול עמדה גם ד"ר ש. בן-דוד במחקרה על פרויקט טיפולי בעברייני מין בקהילה. ד"ר בן-דוד ועמיתותיה למחקר מציינות כי: "הגישה המקובלת כיום כהולמת מטרות אלה [היינו, הענשת העבריינים וצמצום הישנות מעשים אלה בעתיד] היא זו המשלבת ענישה וטיפול. גישה זו הוכחה במחקרים רבים כיעילה, ויושמה במדינות מערביות רבות בעיקר בארה"ב ובאנגליה. שילוב כזה עונה, מחד, על הצורך החברתי בנקמה ובהענשת הפוגע, ומאידך, הטיפול תורם להגנה על החברה באמצעות מניעת הישנות העבירה." (ש. בן דוד, ש. סנדרוביץ, מ. מושקט-טלוסטי, ח. בבצ'יק וי. קלמרו "פרויקט טיפולי בעברייני מין בקהילה" מפגש לעבודה חינוכית סוציאלית 143, 149). אמנם, מחקר זה אינו מתמקד בעברייני מין צעירים, אך דומה שהגישה המוצעת בו מתאימה גם לקבוצה זו, תוך לקיחה בחשבון שתקופת העונש שתוטל על העבריין הצעיר תהיה קטנה יותר ויושם יותר דגש על שיקומו. 8. איננו נדרשים להכריע במחלוקת העיונית בה חלוקים המומחים באשר לגישות השונות - די אם נאמר כי סבורים אנו כי על פני הדברים נראית הגישה השיקומית כעומדת בסתירה גמורה לגישה העונשית. אולם בפועל, נסיון החיים, צרכי החברה והדאגה לפרט מלמדים כי במקרים רבים על בתי המשפט לעשות נסיון רציני לשלב בין הגישות, וככל הנראה זו גם הגישה המקובלת כיום. כפי שכבר ציינו, הליך גזירת הדין מחייב לתת ביטוי לא רק לצרכי העבריין ולצרכי החברה במניעת עבירות, אלא יש לתת גם ביטוי לאופיה של העבירה ולהתאים את העונש לחומרתה. חומרתן של עבירות המין וההשפעה ההרסנית שיש להן על קורבנות העבירות הודגשה הן בפסיקתם של בתי המשפט והן בחקיקה שיצאה מלפני הכנסת. בשנים האחרונות נזקק המחוקק בישראל לשינויים חקיקתיים בעבירות המין, יותר מאשר בכל העבירות הפליליות האחרות. מגמתם העיקרית של שינויים אלה מבטאת את הנטייה להחמרה משמעותית במידת העונש המרבי שנקבע לעבירות הללו. יתירה מזאת, המחוקק קבע עונשי מינימום בגין עבירות מין, עונשים המבטאים את הגישה כי יש להתייחס לעבירות מין כאל קטגוריה מיוחדת של עבירות חמורות. אף אלה המצדדים בחשיבות השיקום של קטינים מדגישים את חומרת עבירות המין כשיקול שעל בית המשפט לשקול לחומרה. כפי שמציין א. שרון בספרו הנ"ל: "לנוכח המציאות העגומה שמעשים מעין אלה [עבירות מין] שכיחים הם בקרב הנוער, גוברים השיקולים של מדיניות ענישה מרתיעה על פני שיקולים אישיים, וחובה מוטלת על בתי-המשפט לתרום תרומתם לעקירת הנגע". (שם, בעמ' 436) 9. על החומרה שמייחס המחוקק לעבירות המין ניתן ללמוד גם מהחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים) (תיקון מס' 2), התשנ"ה-1995 אשר במסגרתו תוקן סעיף 187 (ב) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982. על פי התיקון הנ"ל בחוק, נקבע בסעיף 187(ב) כי רשאי בית המשפט שהרשיע נאשם בעבירות מין, להורות על עריכת תסקיר קורבן. ההנחה היא שהנזק החמור הנגרם לקורבנות בעבירות מין עשוי להוות שיקול בטרם קובע בית המשפט את העונש הראוי. בכך נתן המחוקק ביטוי למגמה ההולכת ומתפתחת בשיטתנו, לפיה ההליך הפלילי מביא בחשבון לא רק את הפגיעה בנאשם - זו העומדת ברקע התנהגותו, ומתעצמת בניהול ההליכים נגדו, אלא גם את הפגיעה בקרבן. אכן, על בית המשפט להביא במניין שיקוליו לא רק את כבוד האדם של העבריין, אלא אף את כבוד האדם של קורבן העבירה (ראו: מ' שמגר, "כבוד האדם ואלימות", משפט וממשל ג' (תשנ"ה) 33, 41; א' יער, "מי מפחד מזכויות הקורבן?" משפט נוסף - כתב עת לענייני משפט וחברה 1 (2001), עמ' 103). מן הכלל אל הפרט: 10. בסופו של דיון נשאלת השאלה מהי נקודת האיזון הראויה במקרה שלפנינו? שיקולים רבים מתחרים על הבכורה. מחד טוענים הסניגורים כאמור, כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו מחייבות העדפת הגישה השיקומית-טיפולית על פני כל שיקול אחר, ומאידך גיסא טוען בא כוח המדינה כי חומרת המעשים מחייבת ענישה ממשית שיש בה כדי להרתיע את המערערים עצמם ואף להעביר מסר ברור לחברה בישראל. לצערנו עדים אנו בשנים האחרונות להתגברות מעשי האלימות בכלל, ומעשי התעללות מינית ועבירות מין בפרט. לא פחות מדאיגה העובדה כי גילם של העבריינים אף הוא הולך ופוחת, כעולה מהערעורים הבאים לפנינו בשנים האחרונות. חשוב עד מאוד כי ידעו כל נער ונערה בישראל כי אין לפגוע בכבודו של אדם וכי גופם של כל ילד או ילדה אינו הפקר. ידעו הכל, כי עבריין גם אם קטין הוא, הפוגע בגופו ובכבודו של ילד או ילדה ומנצל את כוחו לרעה כלפיהם, צפוי לשאת בתוצאות העונשיות של מעשהו. על כגון דא נאמר מפי השופט א' גולדברג: "אם עברו, עתידו וסיכויי שיקומו של נאשם צריכים דרך כלל לבוא במניין שיקוליו של בית המשפט, מקבלים שיקולים אלה משנה תוקף כשמדובר בעבריין שהוא קטין, הן לעניין ההחלטה אם להרשיעו (לאחר שנמצא כי ביצע את העבירה) והן לעניין מידת העונש, אם נמצא כי ראוי הוא להיות מורשע בדין. מאידך גיסא, ואף על פי שמדובר בנערים, אין שיקול ההרתעה, ובעיקר הרתעתם של עבריינים בכוח, נדחק בכגון דא לקרן זווית. על בית המשפט להגן על גופן וכבודן של קטינות, לא רק מפני פגיעתם הרעה של מבוגרים בהן, אלא גם מפני התעללות מינית של נערים שעדיין לא בגרו. זאת בנוסף לאמצעי חינוך והסברה הנדרשים כדי להעצים כבר מגיל צעיר את המודעות לערך כבוד האדם, איש ואישה כאחד". (ע"פ 1148,1156,1176,1189/96 צלאל ואח' נ' מדינת-ישראל, פ"ד נ(2) 837, 844). העונש המירבי שקבע המחוקק לעבירת האינוס שבה הורשעו המערערים הוא 20 שנות מאסר. כאמור, בשנים האחרונות ניכרת מגמה הן אצל המחוקק והן בפסיקת בתי המשפט להחמיר בעונשם של עברייני מין, ואף נקבעו עונשי מינימום בגין אותן עבירות. על רקע זה, הימנעות מהרשעתם של המערערים והמשך שהייתם במסגרת של מעונות פתוחים, כהמלצת שירות המבחן, מעניקה משקל מכריע לשיקולי השיקום על פני מכלול השיקולים הראויים של מדיניות הענישה. כאשר מביאים בחשבון את חומרת העבירות, את שיקולי הענישה שהוצגו לעיל ואת הפגיעה במתלוננת, כפי שזו משתקפת מתסקיר הקורבן, אין תוצאה זו ראוייה. תסקיר הקרבן מציג תמונה קשה ביותר של הנזק שנגרם למתלוננת ויכולתה להתמודד עם תוצאות ההתעללות שעברה. מהתסקיר עולה שהמתלוננת סובלת מחרדות קשות, בעיות קשב וריכוז וחוסר אמון בבני אדם. כן מתברר שהמתלוננת מקבלת טיפול שהיא עלולה להזקק לו למשך כל ימי חייה. מסקנות התסקיר עגומות ומצערות. אשר על כן, באיזון המתחייב בין כל שיקולי הענישה, אין מקום ליתן משקל מכריע לשיקולי השיקום של העבריינים בלבד. שקלנו בכובד ראש אם נוכח חומרתם ואכזריותם של המעשים שהמערערים הורשעו בהם, אין זה מוצדק לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר בעונש. אלא שלעניין זה הבאנו בחשבון את התקופה שחלפה מאז ביצוע העבירות, את המאמצים הרבים שהושקעו כדי לשקם את המערערים, מאמצים ששותפים להם גורמי טיפול שונים, וכן המערערים עצמם ששיתפו פעולה בתהליכים הנדרשים. בהתחשב בכל אלה, באנו לכלל מסקנה כי התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי - הטלת תקופה קצרה יחסית של מאסר בפועל - מבטאת איזון ראוי בין שיקולי השיקום לשיקולים נוספים של מדיניות הענישה. תקופת המאסר אשר הוטלה על המערערים קצרה באופן ניכר מהעונשים המקובלים על עבירות מהסוג בו הורשעו. עם זאת, מביאה היא בחשבון את גילם הצעיר במיוחד של המערערים בעת ביצוע העבירות ואת הזמן שחלף מאז בוצעו המעשים. נעיר עוד כי גילם של המערערים בעת ביצוע העבירה היה אכן נמוך במיוחד, אולם לצערנו אין זה המקרה הראשון שבו רואה עצמו בית המשפט נאלץ להגיע לתוצאה הקשה של הטלת מאסר בפועל על קטינים שהיו צעירים ביותר וקרובים לגיל המינימלי הנדרש להטלת מאסר בעת ביצוע עבירות מסוג זה. (השוו: ע"פ 663,935/96 מאירי נ' מדינת-ישראל (לא פורסם); ע"פ 7343,7348,7442/98 פלונים נ' מדינת-ישראל (לא פורסם); ע"פ 7237,7279,7431/00 פלונים נ' מדינת-ישראל (לא פורסם); ולאחרונה: ע"פ 2431/01 פלוני נ' מדינת-ישראל (לא פורסם)). פעילות הגורמים השונים אשר נטלו חלק בהליכי השיקום של המערערים, ברוכה היא. עם זאת, איננו מקבלים את ההערכה הפסימית של גורמי הטיפול כי יש בעונש מאסר בפועל כדי לסתום את הגולל על מאמצי השיקום. במאסר יוכלו המערערים לקבל מענה טיפולי לבעייתם, אף כי כמובן שאין הוא בגדר פתרון שיקומי אופטימלי. המערער 1 יוכל לשהות באגף הנוער של כלא השרון, שם מתקיימת קבוצה טיפולית בעבירות מין. המערער 2 כבר קיבל טיפול בקבוצה כזו, בתקופה שבה ביצוע העונש היה מעוכב, הוא נטל חלק בקבוצה טיפולית אשר טיפולה הסתיים ביום 17.7.01. עתה מבקשת באת-כוחו של מערער 2 לקלוט אותו בקבוצת המשך. לטענתה, היות ומרשה יהפוך לבגיר במהלך שהותו בכלא, לא יוכל להשתתף בקבוצה הטיפולית של אגף הנוער. מכל מקום, נראה כי הוא יוכל להשתתף בקבוצה כל עוד הוא קטין ועל כל פנים, גם בהעדר הטיפול הקבוצתי האמור לא נחסמו בפניו דרכי טיפול בכלא ולאחר מכן מחוצה לו. בשל הטעמים שפרטנו, לא ראינו לנכון לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר בעונש המאסר שהוטל על המערערים. עם זאת, אנו מחמירים עמם רק במובן זה שאנו מטילים על המערערים, בנוסף על העונש שגזר עליהם בית המשפט המחוזי, צו מבחן לתקופה של 12 חודשים מיום שחרורם ממאסרם. מטרת צו המבחן היא לאפשר לגורמי הטיפול לעקוב אחר השתלבותם של המערערים בחברה, ולהציע להם במידת הצורך המשך טיפול במסגרת הקהילה. אנו תקווה כי עם שחרורם מהכלא ימשיכו המערערים בתהליך החיובי שבו התחילו. הערעורים נדחים, אפוא, בכפוף לאמור לעיל. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופט י' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. כן הוחלט, שהמערערים יתייצבו לריצוי עונשם ביום 21.10.01 בבית המשפט המחוזי בירושלים עד השעה 12:00. ניתן היום, א' בחשון תשס"ב (18.10.01). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט ________________ העתק מתאים למקור 01049200.N02 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. חכ/ שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444