יוסף עסל נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 492/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 492/02 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופט א' א' לוי המערער: יוסף עסל נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הרשעתו וגזר דינו שניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 02/12/2001 בת.פ. 5081/99 שניתן על ידי כבוד השופטים: ישעיה נסים, סוקולוב מרים ומשאלי אביגדור תאריך הישיבה: א' בחשוון התשס"ג (07.10.02) בשם המערער: עו"ד זוהר ברזילי בשם המשיבה: עו"ד טובה פרי פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. המערער, יוסף עסל, הורשע בבית המשפט המחוזי בתל אביב בעבירות מין אותן ביצע, על פי הנטען, בגופן של שלוש נשים שהסיע ברכבו. האירוע הראשון התרחש בתאריך 17/02/99, כאשר המערער עצר את רכבו, פיאט בצבע כחול, ליד אשה שהמתינה לאוטובוס, והציע להסיעה ליעדה בישוב אריאל. אותה אשה (להלן-מתלוננת 1) נענתה להצעה, אך במהלך הנסיעה סטה המערער לשביל מבודד שם עצר. מכאן ואילך ניסה המערער לכפות את עצמו על הנוסעת, ובעקבות כך התפתח בין השניים מאבק שבסופו הצליחה המתלוננת להימלט, הגיעה לכביש הראשי, ושם עצרה רכב שהסיעה מהמקום. בגין אירוע זה יוחסה למערער עבירה של תקיפה כדי לבצע פשע, לפי סעיף 381(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - האישום הראשון). האירוע השני התרחש לאחר מספר ימים, והפעם נהג המערער ברכב מסוג טנדר סובארו ישן בצבע לימון. הוא עצר ליד אשה (להלן - מתלוננת 2) שהמתינה בתחנת הסעה, וגם לה הציע להסיעה לאריאל. במהלך הנסיעה סטה המערער לכיוון חורשת עצים, ומשהבינה המתלוננת 2 את אשר הוא זומם, היא ניסתה להימלט, אך המערער רדף אחריה החזירה לרכב, ושם ביצע בה מעשה סדום ומעשים מגונים. באישום זה (להלן - האישום השני) ייחסה המשיבה למערער עבירות לפי סעיפים 347(ב) בשילוב עם סעיף 345(א)(1), וכן סעיף 348(א) לחוק העונשין. האירוע השלישי התרחש בשעות אחר הצהרים של יום 06/04/99. המערער נהג הפעם במכונית מסוג פיאסטה בצבע לבן, והוא הציע לאשה להסיעה לאריאל, אך בפועל הובילה לאיזור של מחצבות, שם ביצע בה מעשה סדום ומעשים מגונים, ובעקבות כך ייוחסו לו עבירות דומות לאלו בהן הואשם באישום השני. במהלך הדיון בבית משפט קמא, לא היתה מחלוקת כי המתלוננות היו קורבנותיה של תקיפה מינית, והשאלה בה נתבקש בית המשפט להכריע היתה אם המערער הוא התוקף. את השקפתה כי כך הוא המצב, ביססה המשיבה על ראיות אלו: א) עדותן של שלוש המתלוננות מהן הצטיירה דרך פעולה זהה של התוקף. ב) זיהוי המערער על ידי המתלוננות במסדרי זיהוי חיים. ג) שתי נשים נוספות בהן הפציר המערער לנסוע עמו, זיהו אותו לאחר שתמונתו התפרסמה בעיתון. ד) שיטת פעולה זהה אובחנה אצל המערער כאשר עובר למעצרו היה מעורב בניסיון נוסף לשכנע אשה לנסוע עמו, אך הפעם היתה זו שוטרת אשר הוצבה שם, לבושה בבגדים אזרחיים, כפיתיון במטרה ללכוד את הנהג העבריין. ה) העובדה כי התוקף השתמש במספר כלי רכב, משתלבת היטב עם העובדה שלמערער היתה נגישות לרכבים מסוג זה. ו) בדיקת ד.נ.אי. אשר הצביעה על זהות בפרופיל הגנטי בין דגימה של תאי זרע שנלקחה מאחת המתלוננות, לדגימה מדמו של המערער. לאור כל אלה סיכם כב' השופט א' משאלי את חוות דעתו באומרו כך (ראו עמוד 49 להכרעת הדין): "... בהתחשב בכל מסכת הראיות שהובאה והוכחה בפני בית המשפט לרבות עדויות שלושת המתלוננות, זיהוי וודאי של הנאשם על ידי המתלוננות במסדרי זיהוי ובבית המשפט, הדמיון הרב של הנאשם לקלסתרון שהוכן על פי תלונת המתלוננת, שיקרי הנאשם והאליבי שלו שנדחה, נסיבות מעצרו, עדויות של נשים נוספות שניסו לתפוס טרמפ ברכבו של הנאשם, ועל כולם ראיות הדי.אן.איי לפיה קיימת התאמה מלאה בין תאי הזרע שנדגמו מגופה של המתלוננת השניה לדי.אנ.איי של הנאשם, שוכנעתי מעל לכל ספק סביר כי הנאשם ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום...". בגין העבירות בהן הורשע נגזרו למערער 20 שנות מאסר. הוא מלין בפנינו על הרשעתו ועל העונש שהושת עליו. נימוקי הערעור 2. נימוקיו של המערער כנגד הרשעתו רבים הם, ולהלן אמנה את העיקרים שבהם: א) במהלך עדותו של אחד מעדי התביעה, השוטר יהושע נחשון, נחשף בית משפט קמא לעברו הפלילי של המערער, היינו, שהוא ביצע את המעשים המיוחסים לו בעת שהיה במעמד של אסיר ברישיון. ב) במהלך המשפט התברר לתביעה כי קיימים ליקויים וחסרים העלולים לפגום בתוצאתה של בדיקת הDNA- שנערכה בתיק זה, ועל כן היא יזמה, כשנתים לאחר הגשתו של כתב האישום, את הוספתם של עדים נוספים. נטען, כי בית המשפט שגה כאשר התיר את הגשתן של ראיות נוספות אלו, הואיל והיתה כרוכה בהן פגיעה בהגנתו של המערער. ג) בעקבות החלטת בית המשפט לשמוע עדי תביעה שלהגנה לא היתה אפשרות להיערך לחקירתם, נאלץ סניגורו הקודם של המערער (עו"ד י' קליין) לעזוב את אולם בית המשפט, ובהמשך התקיימו מספר ישיבות בהן נשמעו עדים, אף שהמערער לא היה מיוצג על ידי סניגור אחר. ד) בית משפט קמא התעלם מפגמים שנפלו בהליכי זיהויו של המערער: (1) למערער מספר פרטים ייחודיים כמו אוזניים בולטות, ראש מקריח עם שיער כסוף, וכל אלה לא נזכרו בעדותן של המתלוננות שעה שנתבקשו לתאר את דמותו של זה שתקף אותן. (2) עובר לזיהוי המערער במסדר זיהוי חי, כונסו המתלוננות בחדר אחד ושוחחו ביניהן. (3) שלושה ימים לפני עריכת מסדר הזיהוי, פגשה מתלוננת 2 את אביו של המערער, הדומה לו בפניו. (4) במסדרי הזיהוי החיים השתתפו ניצבים שאינם דומים למערער, ועורך-הדין שייצג אותו (עו"ד א' דואני) אף הפנה את תשומת לבם של עורכי המסדר לפגם זה, אך ללא הועיל. (5) לפני מעצרו של המערער נערכו מסדרי זיהוי בתמונות למתלוננות, ובניגוד לקביעת בית משפט קמא (ראו עמ' 43 להכרעת הדין), אין זה ברור כלל שתמונתו של המערער לא הוצגה בפניהן. (6) חרף קביעתו של בית משפט קמא, לפיה קיים דימיון רב בין הקלסתרון שהוכן במהלך החקירה למערער, אין בקלסתרון זה סממנים ייחודים ורבים הם אלה העשויים להתאים לו. ה) לא היה מקום לייחס משקל לבדיקת הDNA-, הואיל ולעניין הסתברות תוצאתה של בדיקה זו לא הובאו בחשבון נתונים המייחדים את העדה עליה נמנה המערער (העדה הדרוזית), וההשלכה האפשרית של נשואי קרובים. ו) השוטר אשר חקר את הפרשה, יהושע נחשון, חטא בחקירה מגמתית שהיתה מלווה בפגיעה בזכויות המערער, ואף הרחיק לכת עד כדי הדחתו של אחד העדים למסירתה של עדות שקר. בפיו של המערער היתה טענה חלופית המופנית כנגד העונש. לגרסתו, לא היה מקום להשית עליו את עונש המרבי הקבוע בחוק, ומכל מקום, כך נטען, לא נתן בית משפט קמא משקל ראוי לנסיבותיו האישיות. לעניין חשיפת בית המשפט למידע על עברו של המערער 3. נדמה כי אין צורך לחזור ולהדגיש את האיסור החל על הגשתן של ראיות שיש בהן פרטים על עברו הפלילי של המערער, בטרם הוכרע הדין. אך ניהול משפט הוא עניין דינמי, ולעיתים קורה כי בהיסח הדעת מוסר עד פרט מתחום זה, אף שאסור היה לחשוף אותו. מקריאתו של פרוטוקול הדיון מיום 6/2/2000 נראה שכך קרה גם הפעם. כוונת הדברים לכך, שעובדת היותו של המערער אסיר ברישיון נחשפה כאשר ביקשה המשיבה להגיש את אמרות המערער כראיות מטעמה באמצעות העד נחשון. קצפו של הסניגור דאז, עו"ד קליין, יצא על כך שהעד חשף את הפרט האסור בעת שהסביר מהו החשד עליו נחקר המערער בהודעה אשר נרשמה מפיו בתאריך 3.5.98, בשעה 18:30. לנוכח התנגדותו של הסניגור, חזרה בה באת-כוח המשיבה מבקשתה להגשת ההודעה, ובעקבות כך ביקש עו"ד קליין שהרכב השופטים יפסול את עצמו מלהמשיך לדון בתיק זה. במסגרת תשובתה לעתירה זו, טענה עו"ד פרי, כי הסניגור פנה אליה בעבר וביקש ממנה להשמיט קטעים שונים מאמרות המערער, והיא הביעה נכונות לעשות זאת, ובלבד שהסניגור יצביע על אותם קטעים שהוא מבקש את מחיקתם. לשיחה זו לא היה המשך, הואיל ועו"ד קליין לא פנה עוד באותו עניין למשיבה, ולפיכך סברה עו"ד פרי כי היא רשאית לראות בשתיקת הסניגור כהסכמה להגשתן של האמרות כלשונן. להשקפתי, גם אם לא מילא הסניגור את חובתו להצביע על הקטעים אשר עשויים ליצור דעה מוקדמת אצל השופטים, היתה זו חובתה של באת-כוח המשיבה לוודא שאין בהודעה אמרות מסוג זה. כך או כך, נראה כי איש מאלה שהיו מעורבים בענין לא פעל ממניע אסור, והראיה הטובה ביותר לכך היא שבהודעה נוספת אשר נרשמה מפיו של המערער, ואשר עו"ד קליין לא התנגד להגשתה, נזכר אותו פרט על עברו של המערער, שבגינו ביקש עו"ד קליין את פסילת ההרכב. הכוונה להודעה ת/28, בה נשאל המערער, בין היתר, כמה זמן הוא נוהג ללא רישיון נהיגה, ועל כך השיב שמעולם לא היה לו רישיון, ומיד לאחר זאת הוסיף: "אני נוהג מדי פעם ואני משוחרר מבית הסוהר 10 חודשים. ישבתי בבית סוהר על שוד ובעילת קטינה והשתחררתי כאסיר ברישיון" (ראו עמוד 2 של ההודעה). כאמור, להשקפתי, בחינה זהירה של ההודעות על ידי המשיבה, היתה מונעת מראש את המכשול שהונח לפתחו של בית המשפט, אך משהדבר נעשה בהיסח הדעת, אינני סבור כי ראוי היה לייחס למחדל זה משקל יתר, לנוכח העובדה שמדובר בשופטים שבחינתן של ראיות על פי הכללים המותרים היא עבורם מלאכה של יום יום. להשלמת התמונה אוסיף, כי מאותו טעם דחה נשיא בית המשפט העליון את הערעור על החלטתו של מותב בית המשפט המחוזי שלא לפסול את עצמו (ע"פ 1261/00). 4. זיהוי – מלים כלליות מטרתו של מסדר זיהוי היא לבדוק באמצעות מבחן אוביקטיבי את מידת קליטתו או את כח זכרונו החזותי של המתלונן או של העד המזהה (ע"פ 5764/92, עמר נ' מדינת ישראל פד"י מז(2), 213, 216). והואיל ומשקלו של מסדר הזיהוי, בעיקר כשהוא ראיה יחידה, עשוי להיות מכריע ובסיס להרשעה (ע"פ 420/81, כהן ואח' נ' מדינת ישראל פד"י לו(2), 29, 39), נדרשים גורמי החקירה להקפיד בקיום הכללים שנקבעו לעריכת המסדר, וביניהם אלה: א) מספר הניצבים לא יפחת מ-8, והם חייבים להיות דומים בחזותם החיצונית לחשוד. אף שבחירת הניצבים נעשית על ידי עורך המסדר, שמורה לחשוד הזכות להביע התנגדות לניצב זה או אחר, ולהתנגדות זו עשוי להנתן משקל, בבוא בית המשפט להחליט בשאלת משקלו של המסדר כראיה. ב) לחשוד שמורה הזכות לקבוע את מיקומו בשורת הניצבים. ג) מסדר הזיהוי ייערך בנוכחות סניגורו של החשוד. ד) יש להבטיח שהעד המזהה לא יראה ולא ישמע דבר מן ההכנות למסדר, וברור גם שאסור לעד המזהה לראות את החשוד או את הניצבים עד למסדר עצמו. ה) לחשוד ולסנגורו שמורה הזכות להציג שאלות לעד המזהה. כאמור, השאיפה היא שהחשוד לא יהיה יוצא דופן בהופעתו בהשוואה לניצבים האחרים, ומכאן הדרישה שהניצבים יהיו דומים, אף שברור כי קיים קושי אוביקטיבי באיתור אנשים שקיים ביניהם דמיון ממש. ככל שהדמיון בין הניצבים גדול יותר, כך גדל עימו משקלו של המסדר כראיה (ע"פ 4427/95, פלוני נ' מדינת ישראל פד"י נא(2), 557, 571). העולה מהאמור הוא, שקביעת משקלו של מסדר זהוי נעשיית על פי מבחן כפול, שאחד מהם הוא העמידה באותם כללים שמניתי, ולא די במבחן האחר – אמינותו של המזהה בעיניו של בית המשפט. וכך מצא הדבר את ביטויו בע"פ 648/77, קריב נ' מדינת ישראל פד"י לב(2), 729, 758: "...לענין המהימנות, לא הרי זיהויו של הנאשם על ידי קרבן העבירה כהרי עדותו של מה שקרה לו, אפילו נצא מן ההנחה שהצד השווה שבהם הוא מהימנות המזהה והעד כדובר אמת. מהימנותו כדובר אמת מטביעה הן על עדות הזיהוי והן על עדות המעשה חותם של אמת סובייקטיבית; אך עד שיוכל בית המשפט, על-ידי שיסמוך ידו על אמת זו, להפכה לאמת אובייקטיבית (כביכול), צריך הוא להיות סמוך ובטוח תחילה שהעד, בהאמינו לתומו שכל עדותו אמת היא, לא טעה, לא מתוך היסח הדעת ולא מתוך מגבלות הזכרון האנושי ולא מתוך השפעות חיצוניות או תת-הכרתיות. כשמדובר הוא בסיפור מעשה מפי עד-דובר-אמת, והסיפור הוא הגיוני וסביר, אין מקום, בדרך כלל, לחשוש לטעויות מעין אלו; שאם לא תאמר כן, לא יהיה סוף לחיטוטים ולפלפולים פסיכולוגיים, וכל שיטת הראיות שלנו סופה להתמוטט. ואילו בזיהוי הנאשם על ידי קרבן העבירה, כשאין ראיה אחרת הקושרת את הנאשם לעבירה, יש, בדרך כלל, לחשוש מטעויות מעין אלו - לא משום שלענין זה נפגמה כהוא-זה מהימנותו של המזהה כדובר אמת, אלא אף-על-פי שלא נפגמה כלל... הרי רובם ככולם של הזיהויים המוטעים שהביאו לידי הרשעתם של חפים מפשע, נעשו בתום-לב על-ידי עדי אמת: רק משום שהיו מהימנים על השופטים או המושבעים, האמינו להם גם לענין הזיהויים. חייבים אנו ללמוד את הלקח הפשוט ממשגים אשר כאלה שכבר נחשפו ונחקרו דיים - והוא שלענין זיהויו של הנאשם בידי קרבן העבירה, במהימנות המזהה לא סגי. ואולם אין צריך לומר שגם לענין זיהוי זה תנאי בל יעבור הוא, כנקודת מוצא, שהמזהה יהא נאמן על בית-המשפט כדובר אמת". גם לאחר שנמצא כי מסדר הזהוי נערך כדת וכדין, וגם לאחר ששוכנע בית המשפט מאמינותו של המזהה, ראוי כי ייעשה שימוש במבחני-עזר נוספים, וכוונתי לבחינתן של הנסיבות אשר אפפו את הטבעת הדמות בזכרונו של העד: למשל, מהו משך הזמן שבו צפה העד בעבריין; מאיזה מרחק; האם ההסתכלות הופרעה על ידי נתונים אוביקטיביים; מה היתה מידת התאורה, וכיוצא באלה עניינים (ע"פ 347/88, דימיאניוק נ' מדינת ישראל פד"י מז(4), 221, 403). לכך נכון להוסיף גם את רכיב הזמן שחלף מאז מפגשו של העד עם העבריין ועד לעריכת המסדר, וכן מהי מידת הבטחון שגילה העד בשאלת הזיהוי, ועניין אחרון זה נכנס לגדרה של שאלת האמינות הסוביקטיבית של העד. להשלמת התמונה אוסיף, כי ככלל, גם פגם בהליכי הזיהוי אינו פוסל את תוצאות ההליך, אלא רק פוגע במשקלו כראיה. הוא הדין ביחס לזיהוי לא-ודאי שהשקפת הפסיקה לגביו היא ש"גם זיהוי שאינו מוחלט, אלא מלווה בספק מה... אינו זיהוי חסר ערך. משקלו אמנם יפחת ולא יהא זה בטוח על פי זיהוי מופחת שכזה בלבד לקבוע ממצא מרשיע, אך משקלו עדיין עמו ואם ייתמך הזיהוי בראיות נוספות, המחזקות את הודאות שבו, כי אז תהווה ראיה זו בסיס איתן למבנה ההרשעה" (ראו ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל פד"י לז(2) 85, 92, שם מובאים דבריו של כב' השופט ד' לוין בע"פ 914/81, לא פורסם). זיהוי המערער 5. עדותן של שלוש המתלוננות עומדות במרכז הכרעת הדין של הערכאה הראשונה. מפי שלושתן נרשם תיאור דומה על הקורות אותן, לאמור, בעודן ממתינות להסעה לכיוון אריאל, עצר לידן רכב שנהגו הציע להסיען לייעדן. בהמשך סטה הנהג למקום מבודד, ושם כפה את עצמו עליהן בכוח ובאיומים. מתלוננת 1 תארה את התוקף כבן 35, שלבש בעת האירוע מעיל עור חום, בעל שיער קצר "שחור לבן", עיניים שקועות, אף גדול ועגול, דומה לתימני או מרוקאי, ועל אצבעו ענד טבעת נישואין. באמצעות עדה זו הוכן הקלסתרון נ/18. מתלוננת 2 תארה את התוקף כבעל מראה מזרחי, ענד טבעת נישואין, בעל שיער קצר חלק ושחור, נוטה להקריח, ועיניו כהות וגדולות. עדה זו הבחינה בסוג הרכב בו נהג התוקף - טנדר סובארו ישן בצבע לימון. על פי התאור שמסרה העדה הוכן הקלסתרון ת/6. מתלוננת 3 תארה את התוקף כבן 25-27 שנים, גובה 1.75 מ', שערו שחור וקצר ("דליל מקדימה"), אף גדול מהממוצע, ממוצא ספרדי, ובעזרתה הוכן הקלסתרון ת/1. מתלוננת זו תארה את הרכב בו נהג המערער כפיאסטה לבנה. מטבע הדברים, קיימים הבדלים בין שלושת הקלסתרונים שהורכבו על פי תיאוריהן של המתלוננות, אך את תשומת הלב מושכת העובדה כי מדובר בקלסתרונים בעלי קווים משותפים לא מעטים, הן בהשוואה ביניהם וגם בהשוואה למראהו של המערער. החשוב לענייננו הוא, שאף אחת מהמתלוננות לא מסרה נתון חריג אודות התוקף, כזה שאינו יכול להשתלב עם תאורן של שתי חברותיה, לדוגמה, שער שופע וגולש, עור בהיר, גובה חריג וכיוצא באלה פרטים. עם זאת, נראה כי לכל היה נהיר כי ראיות מסוג הקלסתרון בלבד, לא יהיה בהן די להרשעתו של אדם, ולפיכך טרחו החוקרים וערכו מסדרי זיהוי חיים. מסדרי זיהוי אלה נערכו כולם בתאריך 9.5.99, וכל המתלוננות זיהו את המערער כמי שתקף אותן. ביחס למסדרי הזיהוי עלו מספר שאלות ביחס למשקלם, ולהלן אחדות מהן. ראשית, אף שהמערער בעל שיער קצוץ ונוטה להקריח, חלקם המכריע של הניצבים (6 מתוך 8) הם אמנם בעלי שיער קצוץ, אך לא מקריחים. עם זאת, אין למערער סימנים חריגים בולטים שהיו עלולים לייחדו מיתר הניצבים מבחינת גילו, אדרבא, מבחינת צבע עורו, גובהו ומבנה גופו, הוא דמה למרבית הניצבים שאחד מהם אף היה אחיו. שנית, לשתיים מהמתלוננות נערך בחודש פברואר 1999, ולפני מעצרו של המערער, מסדרי זיהוי בתמונות, וזהו אמצעי חקירה מקובל בשלב בו מגששים החוקרים באפלה ומנסים לדלות פרטים ראשוניים על זהותו של העבריין. אך קיומו של מסדר זיהוי בתמונות בו מצביע המזהה על תצלומו של הנאשם, עלול לייתר את קיומו של מסדר הזיהוי החי. אך גם אם המזהה לא הצביע על תצלומו של הנאשם, די בכך שתצלומו של הנאשם היה באוסף התצלומים שהונח בפני המזהה, כדי להפחית ממשקלו של מסדר הזיהוי החי. על רקע זה התגלעה בין באי-כוח הצדדים מחלוקת סביב השאלה אם תצלומו של המערער נכלל באוסף התצלומים שהוצג למתלוננות. בית המשפט המחוזי בחר להשיב על שאלה זו בשלילה, ואינני סבור כי הוכחה עילה להתערב בממצא זה. מי שערך את המסדר, השוטר חיים כהן, העיד בבית המשפט (ראו עמ' 4 של ישיבת 24.10.00), כי בעת עריכתו של מסדר הזיהוי בתמונות לא היתה ידועה זהותו של החשוד, אך משנעצר ומתוך סקרנות לדעת אם הקלסתרון שהוכן בשעתו דומה לו, הוא טרח לחפש את תצלומו של המערער באוסף שהיה ברשותו וכזה לא נמצא, ואז ביקש וקיבל את התצלום מתחנת המשטרה בפתח-תקוה. שלישית, לטענת בא-כוח המערער (ראו עמ' 21 לנימוקי הערעור), אפשר שפרסום תמונתו של שולחו בשני עיתונים, בימים 11 ו-14 במאי 1999, הוא שגרם למתלוננות להגיש את תלונתן. אך בטענה זו אין ממש, הואיל ופנייתן של המתלוננות למשטרה נעשתה עוד בחודש אפריל 1999, ואילו מסדרי הזיהוי נערכו בתאריך 9.5.99, היינו, שהכל נעשה לפני הפרסום בעיתונות. רביעית, בעת שנערך מסדר זיהוי כלי רכב למתלוננת 2, והיה זה 3 ימים לפני עריכתו של מסדר הזיהוי החי, פגשה מתלוננת זו את אביו של המערער הדומה במראהו לבנו. לטענת בא-כוח המערער היה במפגש זה כדי להפחית ממשקלו של מסדר הזיהוי החי. דא עקא, עיון בתצלום האב (נ/11) מלמד שבחשש זה אין ממש, הואיל ופער הגילים בין האב לבנו, מטשטש כמעט לחלוטין את קווי הדמיון שאתה מצפה למצוא בחזותם של השניים. הסוגיה החמישית היא החשובה בעיני. עתה אין עוד מחלוקת כי שלושת המתלוננות, שכאמור נקראו להשתתף במסדרי הזיהוי שנערכו כולם באותו יום, הוכנסו לחדר אחד, שוחחו ביניהם על הקורות אותן, ואף השתכנעו כי אדם אחד תקף אותן. עם זאת נטען, כי לא ברור אם הן שוחחו ביניהן גם על תיאורו של התוקף, ולהשקפתי, היה בית משפט קמא חייב להניח לטובת המערער כי כך קרה, הואיל וזהו מסוג המידע שהבריות מחליפים ביניהם בעת שהם מבקשים לברר אם פגשו אדם זהה. עם זאת, עיון בתצלומים אשר תיעדו את מסדרי הזיהוי מלמד, כי גם אם תארו המתלוננות במפגשן את מראהו של התוקף, אני מתקשה להאמין שהיו מצליחות לזהותו רק על פי תיאור זה, לנוכח העובדה שלא היה במערער דבר חריג כלשהו בהשוואה ליתר הניצבים. זאת ועוד, מלאכה זו הייתה קשה פי כמה עקב כך שבכל אחד ממסדרי הזיהוי שינה המערער את מקומו בשורת הניצבים. על הצורך להקפיד בכללים לעריכתו של מסדר זיהוי, התריע בית משפט זה לא אחת, ועל כן תמוה שפעם אחר פעם אנו שבים ונתקלים במסדרי זיהוי בהם מתגלים כשלים שבנקל ניתן היה למונעם. במצב זה, נכון היה לנהוג בזהירות בכל הנוגע לתוצאתם של מסדרי הזיהוי שנערכו למערער, ואפשר שאם היו אלה בבחינת ראיות יחידות לחובת המערער, היה מקום להכריע את הכף לזכותו. אך כיצד ניתן להסביר את העובדה כי שלוש נשים נוספות פגשו את המערער בנסיבות דומות, כפי שיובהר להלן: א) א' ש' היא צעירה אשר באחד מימיו של חודש אפריל 1999 ביקשה לעצור טרמפ שיסיע אותה לביתה בשערי התקווה. לפתע עצר לידה רכב מסוג טנדר סובארו, ונהגו הציע לה להצטרף אליו והיא נענתה. אך לאחר זמן מה עצר הנהג את הרכב וטען כי המנוע מתחמם, אף שהעדה הבחינה שבלוח השעונים אין לכך זכר. בשלב זה הבינה כי היא נקלעה למצוקה, ואיימה להתיז לעבר הנהג גז מדמיע ולהזעיק עזרה מאנשים שניצבו במחסום צבאי סמוך. בעקבות כך החזיר הנהג את המתלוננת לתחנת האוטובוס והסתלק מהמקום. בעקבות מעצרו של המערער ופרסום תמונתו בעיתון, פנתה א' ש' למשטרה וטענה כי הנהג אשר ניסה לתקוף אותה הוא המערער. ב) השוטרת יפה פלג ביקשה, בתאריך 13.4.99, לעצור טרמפ שיסיע אותה לביתה באורנית. לפתע עצר לידה רכב אך העדה החליטה שלא לנסוע עמו, אך הנהג לא הרפה והפציר בה להצטרף אליו. השוטרת תארה את הנהג כמי שהיה במצוקה, ואף הבחינה כי איבר מינו זקור. משהנהג לא הרפה, הבהירה לו השוטרת את עיסוקה, ובעקבות כך הסתלק מהמקום. השוטרת לא הגישה תלונה במשטרה והיא עשתה זאת רק לאחר ששמעה על מעצרו של חשוד במעשים דומים, ולפני שראתה את תמונתו בעיתון. גם עדה זו היתה איתנה בדעתה כי המערער הוא הנהג אשר הפציר בה לנסוע עמו. ג) בעקבות ריבוי התלונות על תקיפה על רקע מיני באותו אזור, ולאחר שהורכב קלסתרון של החשוד, הוטל על שוטרת אחרת, רונית מאושר, לעמוד בטרמפיאדה ולשמש פיתיון בניסיון ללכוד את הנהג-העבריין. ואכן, בשעות אחר הצהריים של יום 4.5.99 עצר ליד השוטרת, שהיתה לבושה בבגדים אזרחיים, המערער עם רכבו, והשוטרת הבחינה בדמיון בינו לקלסתרון ת/1 שהיה בידה. לאור הנחיות שניתנו לשוטרת, היא נמנעה מלעלות לרכבו של המערער, ובעקבות כך נסע המערער משם. השוטרת דיווחה על הקורות אותה לשוטרים אשר פיקחו על הזירה, ואלה עצרו את המערער כאשר חזר עם רכבו וניסה לשדל את השוטרת לנסוע עמו. המערער לא הכחיש בחקירתו את מפגשו עם שוטרת זו, אך לטענתו היתה זו השוטרת אשר יזמה את השיחה כאשר עצר באותו מקום עקב תקלה שארעה לרכבו. הסבר זה נדחה על ידי בית המשפט המחוזי לאחר שהוגדר כ"דברי הבל ושקר" (עמ' 33 להכרעת הדין), ואינני סבור כי הוכחה עילה להתערבותנו בממצא מסוג זה. העולה מהאמור הוא, כי בנוסף לשלוש המתלוננות בהן עוסק ערעור זה, הציע המערער לנשים נוספות, ובנסיבות דומות להפליא, הסעה ברכבו, ואם תאמר כי קיים ספק ביחס לזיהויו של המערער על ידי שתיים מהן (לא' ש' ויפה פלג לא נערכו מסדרי זיהוי חיים), כיצד ניתן להסביר את מפגשו של המערער עם השוטרת רונית מאושר (בו לא כפר), ואת ניסיונו החוזר לשכנעה לנסוע עמו? והרי עדותן של שלוש המתלוננות המקוריות דומה, דמיון רב, למה היה מנת חלקה של רונית מאושר. אכן, אפשר שהמערער לא היה היחיד שניסה באותה דרך ליצור מגע קרוב עם נשים, אך עובדה היא ששלוש נשים זיהו אותו כמי שתקף אותן, ושלוש נוספות כמי שהטריד אותן. וגם אם תאמר שסוגית הזיהוי היא בעייתית, נדמה כי קשה להסביר כיצד "טעות בזיהוי" זו חזרה על עצמה אצל 6 נשים שונות באותה עת. את אשר החסירו החוקרים במסדרי הזיהוי, משלימה ומחזקת בדיקת הדנ"א, עד ששוב אין ספק כי הרשעתו של המערער, בדין יסודה. בבדיקה זו אעסוק להלן. 6. בדיקת ה- D.N.A בעקבות טענתה של מתלוננת 2 כי המערער ביצע חדירה עם איבר-מינו לפי-הטבעת שלה, נלקחה ממנה דגימה בה אותרו תאי-זרע, ואלה הועברו לבדיקת דנ"א לצורך איפיון הפרופיל הגנטי. עם מעצרו של המערער נלקחה ממנו דגימת דם, ובבדיקה השוואתית שנערכה ב-6 אתרים של הפרופיל הגנטי שהופק מדגימה זו עם הפרופיל של תאי-הזרע, נמצאה זהות מלאה. באשר לשכיחות ממצאיה של הבדיקה נמצא, כי בהשוואה למדגם של יהודים ישראלים השכיחות היא ברמה של 1:2,772,797, בעוד שעל פי מדגם של ערבים ישראלים השכיחות היא 1:803,178 (ראו ת/57). בחודש יוני 2000, ובעקבות הנחייתו של מומחה המשיבה לסטטיסטיקה, פרופ' ע' מוטרו, נערכה בדיקה של אותן דגימות בשלושה אתרים נוספים (9 בסך הכל), וגם הפעם התקבלה תוצאה דומה, לאמור, הפרופיל הגנטי בשתי הדגימות זהה (ת/58). מטבע הדברים, ככל שמספרם של האתרים בהם מבוצעת הבדיקה גדול יותר, עולה מהימנות תוצאתה של הבדיקה. לפיכך, כאשר הוחלט שלא להסתפק ב-6 אתרים ולערוך את הבדיקה בשלושה נוספים, לא זו בלבד שלא היה בכך כדי להצביע על משגה בדרך עבודתם של מומחי המשיבה או פגיעה בהגנת המערער, אלא ההיפך הוא הנכון, לאמור, די היה שבאחד מהאתרים הנוספים היתה מתקבלת תוצאה שלילית, כדי להפריך את החשד אשר דבק במערער מכל וכל. אולם לא כך קרה, ועל כן אין מנוס מפנייה לתוצאותיו של החישוב הסטטיסטי אותו ערך פרופ' מוטרו בעקבות הבדיקה המשלימה (ראו ת/75), ממנו עולה כי בקרב האוכלוסיה היהודית בישראל, שכיחותו של הפרופיל הגנטי שאובחן היא אחד ל-10 מיליארד, בעוד שבקרב האוכלוסיה הערבית בישראל מדובר בשכיחות של אחד ל1.66 מיליארד. המערער הנו ממוצא דרוזי, ומאחר ובידיו של פרופ' מוטרו לא מצוי מדגם שנעשה בקרב עדה זו, הוא נעזר במה שכונה על ידו כ"תיקון תיטא" (ראו נספח לת/75), שמשמעותו העלאה מלאכותית של מידת השכיחות של הפרופיל הגנטי, המביא בחשבון אפשרות של טעות עקב ייחודה של עדה מסוימת בהשוואה לאוכלוסיה הכללית ביחס אליה נערך המדגם. כתוצאה מכך חל שינוי בתוצאת השכיחות, היינו, בקרב האוכלוסיה היהודית בישראל היא עלתה לאחד ל-2.44 מיליארד, ובאוכלוסיה הערבית לאחד ל-519 מיליון. נתון נוסף אשר היה עשוי להיות חשוב לעניינו של המערער, היא האפשרות שאחד מאחיו הנו בעל פרופיל גנטי זהה. גם לעניין זה נתן פרופ' מוטרו את דעתו, ועל פי הערכתו סבירותה של אפשרות זו נאמדת באחד ל-3048 (ראו עמ' 621 לפרוטוקול הדיון). אך נראה כי בכך אין כדי לסייע למערער, הואיל ולו שני אחים בלבד, שבעת המקרה היה אחד מהם בן 15.5 שנים, והאחר בן-19, והרי שניהם לא מתאימים לגיל בו נקבו המתלוננות. יותר מכך, אחד מהם (בן ה-19) השתתף בשלושת מסדרי הזיהוי החי, אך לא זוהה על ידי אף אחת מהמתלוננות, אדרבא, כולן הצביעו דווקא על המערער. בתיק הנוכחי לא התבססה הרשעת המערער על תוצאתה של בדיקת הדנ"א כראייה יחידה, ראשית, הואיל ובדיקה זו התייחסה לאישום השני בלבד, ושנית, משום שבמרכזן של ראיות המשיבה ניצבו מסדרי הזיהוי בהם הצביעו שלוש המתלוננות על המערער כמי שתקף אותן. מכאן, שתוצאתה של בדיקת הדנ"א, כמו גם זיהויו של המערער לאחר זמן על ידי שתי נשים נוספות כמי ששידלן לעלות לרכבו, הן ראיות משלימות, אשר הוסיפו משקל ונופך של אמינות לעדותן של המתלוננות, עד ששוב אין ספק כי החשד שדבק במערער לא היה חשד-שווא. את מעגל הראיות סוגרים ומשלימים שני ממצאים נוספים של בית משפט קמא: האחד, שלרשות המערער עמדו כלי רכב שונים, וביניהם מן הסוג אותו תארו הנשים אשר פגשו בו; האחר, שהמערער הרבה לשקר בחקירתו ובעדותו בבית המשפט. אני סבור שלנוכח כל אלה, רשאי היה בית משפט קמא לקבוע, ובמידה הנדרשת בפלילים אם לא למעלה מכך, כי המערער ביצע את כל המעשים שיוחסו לו בכתב האישום. 7. אי-מתן ייצוג הולם למערער בבית משפט קמא כאמור, נערכה תחילה בדיקת הדנ"א בששה אתרים בלבד, ואילו הבדיקה המשלימה בשלושה אתרים נוספים, נעשתה כאשר הדיון בבית משפט קמא היה בעיצומו. מי שהכינה את חוות הדעת הנוספת ת/58 היתה איילת רשף מהמחלקה לזיהוי פלילי במטה הארצי של משטרת ישראל, ועובר להגשתה של חוות דעת זו כראייה מטעם המשיבה, התגלעה מחלוקת בין הצדדים. סניגורו דאז של המערער, עו"ד י' קליין, טען כי לא נמסר לידו העתק מחוות הדעת, בעוד שבא-כוח המשיבה טענה כי בידה אישור על שדר-פקסימיליה המפריך טענה זו. בעקבות דו-שיח זה הודיע עו"ד קליין שאין הוא יכול עוד לתרום להגנת המערער, ולאחר זאת יצא מהאולם מבלי ליטול את רשות בית המשפט. אף שתהינו לפשר התנהגותו המוזרה של הסניגור, החלטנו שלא להרחיב על כך את היריעה, הואיל ובית משפט קמא העביר את המשך הטיפול בפני מוסדות המשמעת של לשכת עורכי-הדין. מאז אותה ישיבה, ובמשך מספר חודשים, נעשו ניסיונות למנות למערער סניגורים מטעם הסניגוריה הציבורית, אך הוא נמנע מלשתף עמם פעולה. לבסוף נדחה הדיון על מנת לאפשר למערער לשכור את שרותיו של עורך דין אחר, ומשלא עשה כן, הוחלט להמשיך את הדיון, הואיל ובית המשפט התרשם כי המערער עושה את הכל כדי למנוע את סיומם של ההליכים. בעקבות כך שמע בית משפט קמא מספר עדים, אך מכאן ועד למסקנה כי הגנתו נפגעה, הדרך ארוכה, הואיל ובתאריך 2/10/2000 מונה עו"ד ז' ברזילי ללמד סניגוריה על המערער, ובית המשפט נעתר לבקשתו לאפשר לו לזמן עדי תביעה אשר כבר נשמעו. מכאן המסקנה, שלא זו בלבד שהגנת המערער לא קופחה, אלא שבית המשפט המחוזי נהג בו בסבלנות רבה, ועל כן דינה של הטענה בדבר אי-הייצוג להדחות באשר אין בה ממש. 8. בפיו של בא-כוח המערער היתה טרוניה על החלטתו של בית משפט קמא, מחודש פברואר 2000, להתיר למשיבה לתקן את כתב האישום על ידי הוספתם של עדים. מטרת העדתם של חלק מהעדים היתה להוכיח את שרשרת ההעברה של ערכת הבדיקה של מתלוננת 2, מבית החולים למעבדות המחלקה לזיהוי פלילי, וחלקם האחר היה אמור להעיד על כלי הרכב אשר עמדו לרשות המערער. אכן, מקורה של בקשה זו במחדלה של המשיבה אותו ניתן היה למנוע על ידי בחינה מעמיקה יותר של חומר הראיות בטרם הגשתו של כתב האישום. אך בסופו של דבר יש לנו עניין בטעות שבעיקרה התייחסה לעדים טכניים, ואשר לא היתה כרוכה בפגיעה בהגנתו של המערער, הואיל וגרסתו היתה ונותרה שהוא לא ביצע אף אחת מהעבירות אשר יוחסו לו. כך או כך, בהחלטתו מיום 6.2.2000 הבהיר בית המשפט, כי אף שהוא מתיר למשיבה להגיש את הראיות הנוספות, שמורה לסניגור הזכות לחזור על התנגדותו בעת שעדים אלה ייקראו להעיד, ובלבד שבפיו תהיה מה שהוגדר על ידי בית משפט קמא כ"התנגדות מנומקת ומבוססת". בית המשפט הוסיף, כי אם כך יקרה, הוא יורה על "נקיטה באותם הליכים כדי למנוע עיוות דין" (ראו עמ' 277). ועובדה היא, שכאשר נקראו העדים להעיד, לא הוסיף הסניגור להתנגד לעדותם, וממילא לא נדרש עוד בית המשפט לשאלה אם נגרם למערער עיוות דין לו היה צריך למצוא מזור. מכל האמור עולה, כי הרשעתו של המערער מבוססת היטב, ועל כן אני סבור כי דין הערעור עליה להידחות. 9. הערעור על העונש אף שהמערער הנו אדם צעיר, הוא הספיק לצבור לחובתו שורה ארוכה של עבירות, חלקן חריגות בחומרתן. כוונתי לכך, שבצד עבירות אלימות ורכוש אותן ביצע מאז היה נער, הוא נדון בשנת 1992 על ידי בית המחוזי בתל-אביב ל-10 שנות מאסר, לאחר שנמצא אשם בביצוען של עבירות נוספות, וביניהן בעילה של קטין תוך שימוש בכוח ואיומים. בעקבות ערעור שהגיש המערער, הועמד עונשו על 9 שנות מאסר, אך כפי שהתיק הנוכחי מלמד, הוא לא למד את הלקח הנדרש, חזר לסורו זמן קצר לאחר ששוחרר מהכלא, וביצע את העבירות הנוכחיות כשהוא משוחרר על תנאי. אכן, העונש שנגזר למערער הנו כבד, אך כך הם גם הסכנה הנשקפת ממנו לצבור והנזק אשר גרם למתלוננות בתיק זה. נשים זכאיות להלך חופשי וללא מורא, ומי שאינו מקפיד לכבד זכות זו במלואה, וכזה הוא המערער, ראוי להרחיקו מהצבור לתקופה ממושכת על מנת למנוע מנשים אחרות את רגעי האימה שהיו מנת חלקן של המתלוננות בתיק זה. מכאן המלצתי לחברי לדחות גם את הערעור על העונש. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ח' בכסלו תשס"ג (13.11.02). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ______________ העתק מתאים למקור 02004920_O01.doc/ שמ נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. שרה ליפשיץ – מזכירה ראשית בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il