ודיסלב רחמימוב נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4912/96 בפני: כבוד השופט י' קדמי כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' טירקל המערער: ודיסלב רחמימוב נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב תפ"ח 277/95 בפני כב' השופטים א' סטרשנוב, ז' המר וש' טימן תאריך הישיבה: י' באייר תשנ"ט, 26.4.99 בשם המערער: עו"ד שקלאר יעקב עו"ד רצון דרחי בשם המשיבה: עו"ד אפרת ברזילי פסק-דין השופט י' קדמי: פתח דבר המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ת.פ.ח. 277/95) בעבירות של אינוס, מעשים מגונים בכח, איומים, התפרצות לדירה, שוד וגניבה, שבוצעו בשלוש הזדמנויות שונות, כמפורט בשלושת האישומים שבכתב האישום; ונדון בשל כך לעונש כולל של ארבע עשרה שנות מאסר לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור מכוון כנגד ההרשעה וכנגד מידת העונש. 2. העובדות להלן, בתמצית, עיקרי העובדות שנקבעו בהכרעת הדין: א. האישום הראשון בין השעות 9:00-10:00 של ה24.2.95-, נכנס המערער לדירה שבה התגוררה המתלוננת פאינה (להלן: פאינה), יחד עם שלוש חברות נוספות - ולדה, נטשה ואנה - במעון העולים ברחוב טהון בנתניה, הפשיט אותה מבגדיה ובעל אותה בניגוד לרצונה, כשהוא מפגין בריונות וחוסם את פיה בכף ידו. לאחר שהמערער השלים את מעשה האינוס נכנסה לחדר שבו בוצע האונס חברתה לדירה של פאינה - נטשה - ומצאה שם את השניים, פאינה והמערער. פאינה היתה בוכיה; ולשאלתה של נטשה מה קרה, השיב המערער ש"הכל בסדר" ועזב את המקום. לאחר שהמערער יצא, סיפרה פאינה לנטשה ולאנה, שהמערער אנס אותה. פאינה התלוננה במשטרה על דבר האינוס רק כחמישה חודשים מאוחר יותר, לאחר שהמערער תקף אותה מינית פעם נוספת, ביום 11.7.95, כמפורט באישום השני. את אי הגשת התלונה במועדה, הסבירה פאינה בחשש מנחת זרועו של המערער ובבושה מבני ממשפחתה. המערער הכחיש ומכחיש - כי נכנס לדירתה של פאינה ובעל אותה בעל כרחה כפי שהיא טוענת. לגירסת המערער: בלילה שקדם לאונס הוא השתתף במסיבה שהתקיימה בדירתה של פאינה; ולאחר מכן ישן בדירת חברו - המצויה מעל לדירתה של פאינה - וסמוך לשעה 06:00 יצא לעבודה. ב. האישום השני אור ליום 11.7.95, סמוך לשעה 04:00, הקיש המערער על דלת הדירה - במעון העולים הנ"ל - שבה התגוררו אותה עת פאינה וחברתה לודמילה, עם שתי חברות נוספות; ולאחר שהשתיים סירבו לפתוח לו את הדלת, פרץ אותה בכח, נכנס לדירה, הכניס את לודמילה למקלחת, הפשיט אותה, פשט את מכנסיו ותחתוניו ודרש ממנה לקיים עמו מין אורלי, כשהוא מנשק אותה בחזה ובפיה. בלית ברירה, החזיקה לודמילה באבר מינו של המערער, כשהיא מדברת על ליבו שלא לעשות זאת בדירה אלא מחוצה לה. המערער השתכנע, והניח ללודמילה לצאת מן הדירה אל תא הטלפון הציבורי הסמוך, שם הבטיחה להמתין לו. ברם, במקום ללכת אל תא הטלפון, ניגשה לודמילה לשומר מעון העולים ובקשה ממנו - כשהיא מבוהלת ונרגשת - להזעיק משטרה, משום שהמערער מבקש לעשות בה "סקס". בעוד לודמילה ממהרת אל שומר המעון, תקף המערער - שנשאר בדירה - את פאינה, הוביל אותה למקלחת, הפשיטה וניסה לאלץ אותה לקיים עמו מין אורלי. ברם, חבר, שהמתין למערער, האיץ בו להסתלק מן המקום משום שהזעיקו את המשטרה. פאינה יצאה בעקבות המערער ומיהרה גם היא אל שומר המעון; והמערער, שהגיע למקום בעקבותיה, אמר לשומר בתשובה לשאלתו מה קרה: "שום דבר, הכל בסדר". המערער מכחיש את דבריהן של לודמילה ופאינה. לדבריו אכן הגיע במועד האמור למעון העולים; אך הוא עשה זאת על מנת לבקר את חברו המתגורר בקומה שמעל לדירתן של לודמילה ופאינה. לגירסתו, משלא מצא את חברו בדירתו, השתהה שם לכל היותר כעשר דקות, ירד על מנת לצאת מן המעון ואז נפגש עם לודמילה אצל השומר. יצוין כי לאחר המקרה, נמצא כי המנעול בדלת דירתן של לודמילה ופאינה שבור והיה צורך להחליפו. ג. האישום השלישי אור ליום 11.7.95, בין השעות 05:00-06:00 - כשעה או שעה ומחצה לאחר הארוע נושא האישום השני - הגיע המערער לדירתה של מריאנה באולפן העולים שבנורדיה - כשעמו אדם נוסף - ונקש בדלת הדירה. כאשר פתחה מריאנה את הדלת, נכנס המערער לדירה, הוביל אותה לאמבטיה והורה לה לקיים עמו מין אורלי, כשהוא מאיים עליה בסכין גילוח שהצמיד לצווארה. מן האמבטיה - בה לא הרגיש בנוח - הוביל המערער את מריאנה למיטתה, הורה לסווטלנה - חברתה לחדר של מריאנה - להסב את פניה לקיר ובעל את מריאנה בניגוד לרצונה. לאחר מכן, חזר המערער והוביל את מריאנה לאמבטיה; שם אילץ אותה באיומים למסור לו 50 ש"ח ואת כרטיס האשראי שלה. לפני שיצא מן הדירה, לקח עמו המערער טבעת זהב משובצת אבנים השייכת לסווטלנה. המערער מכחיש, את דבריהן של מריאנה וסווטלנה. טענתו היא: כי לא היה כלל באותו יום באולפן בנורדיה אלא במרכז הקליטה בנתניה; וכי לאחר שיצא ממרכז הקליטה - שם ביקר אצל חבר ופגש את לודמילה אצל השומר ביציאתו מן הבנין - ישב עם חברים במקום כלשהו ליד קפה קפולסקי שבככר העצמאות בנתניה. ד. זיהויו של המערער שלוש המתלוננות - פאינה, לודמילה ומריאנה - זיהו את המערער במסדר זיהוי חי, שקוים ביום 17.7.95. פאינה הכירה את המערער היכרות שטחית, משתי הזדמנויות, שבהן נפגשו במעון העולים שבמרכז הקליטה; והיא זיהתה אותו במסדר הזיהוי בוודאות מוחלטת, כמי שתקף אותה בשתי ההזדמנויות נושאי האישומים הראשון והשני. לודמילה לא הכירה את המערער לפני הארוע נושא התלונה; אך גם היא זיהתה אותו במסדר הזיהוי בוודאות מלאה, כמי שתקף אותה במהלך הארוע נושא האישום השני. מריאנה - שאף היא לא הכירה את המערער לפני שהותקפה על ידו כמפורט באישום השלישי - הצביעה במסדר הזיהוי על המערער כעל מי שאנס אותה וגנב את טבעתה של סווטלנה, חברתה לחדר. ברם, בתשובה לשאלת בא כוחו של המערער באם היא מזהה אותו ב100%- השיבה: כי היא בטוחה ב95%- בלבד; אבל זוכרת בוודאות שהיה לו חור בשיניים. על רקע הערתה באשר לחור בשיניים קוים מיד לאחר המסדר עימות בין מריאנה לבין המערער. במסגרת העימות, לאחר שניתנה למריאנה הזדמנות להציץ בפיו של המערער, הצביעה על החור שבשיניו הנראה היטב בתמונה ת19/ - והצהירה כי היא מזהה אותו ב100%-. ולא למיותר יהיה לציין, כי לדבריה הציגה מריאנה בהודעתה במשטרה סמוך לאחר האונס, שלושה מאפייני זיהוי של האנס: אף גדול, שפם וחור בין השיניים. שלשת המאפיינים "זועקים" מתמונת המערער ת19/; וכאמור - החור בין השיניים הביא את מריאנה ל100%- זיהוי. 3. הדיון בבית המשפט המחוזי א. האישום הראשון: אינוס פאינה בית המשפט המחוזי נתן אמון מלא בגירסתה של פאינה באשר לאינוסה בבוקר ה- 24.2.95; כשהוא מוצא הסבר מספיק לכבישת תלונתה עד להתרחשותו של הארוע נושא האישום השני, בפחד, בבושה ובחוסר האונים של נערה, עולה חדשה בת 19, הנמצאת חודש אחד בלבד בישראל. בית המשפט דחה את טענותיו של ב"כ המערער לפיהן: ראשית - אין לסמוך על הזיהוי על ידי פאינה, ואפשר שהיא מצביעה עליו בשל כך שהוא היה היחיד מבין הניצבים שהיה "מוכר" לה; ושנית - אין לסמוך על טענתה של פאינה כי נאנסה על ידי המערער, בהתחשב בכך שבמסדר הזיהוי אמרה שהמערער רק "ניסה" לאנוס אותה ואת חברתה "לודה" (לודמילה"). בית המשפט נתן אמון מלא בזיהוי המערער על ידי פאינה; וקבע כי כאשר הזכירה במסדר הזיהוי "נסיון" לאינוס, התייחסה לארוע נושא האישום השני, שבו היתה מעורבת גם לודמילה, ולא לארוע נושא האישום הראשון. גירסתה של פאינה באשר לאינוסה בפרשה נושא האישום הראשון נתמכת בדבריה של נטשה, אשר מצאה אותה עם המערער, סמוך לאחר האינוס כשהיא בוכיה. במצב דברים זה הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות האינוס והאיומים שיוחסו לו באישום הראשון. ב. האישום השני: מעשים מגונים בלודמילה ופאינה בית המשפט נתן אמון מלא בעדויותיהן של לודמילה ושל פאינה בדבר תקיפתן על ידי המערער; אשר ביצע בשתיהן, בזו אחר זו, מעשים מגונים בכח, לאחר שפרץ את דלת הדירה שבה התגוררו ואיים לפגוע בהן. מאידך גיסא, קבע בית המשפט המחוזי, כי גירסת המערער - שסיפר בעדותו, שהגיע למעון העולים בנסיעה מיוחדת במונית, בשעה 04:00, לביקור אצל חבר שהתגורר בעבר מעל לדירת המתלוננות מבלי שתיאם עמו את הביקור ולאחר שלא פגש אותו במשך כחמישה חדשים, ועזב את המקום מבלי שמצא אותו - הינה: "תמוהה ושקרית לא פחות מגירסתו באשר לאישום הראשון". בית המשפט מצא תמיכה בגירסתן של המתלוננות: בעדותו של שומר המעון בדבר המפגש שהתרחש אצלו בשעת הבוקר המוקדמת; ובעובדה שמנעול הדלת של הדירה שבה התגוררו המתלוננות, נמצא לאחר הארוע שבור והוחלף. במצב דברים זה, הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו באישום השני שבכתב האישום: פריצה לדירה, איומים ושני מעשים מגונים. ג. האישום השלישי: אינוסה של מריאנה בית המשפט נתן אמון מלא בעדותה של מריאנה - שנתמכה בהודעתה של סווטלנה, חברתה לחדר - בדבר ההתרחשות נושא האישום השלישי: אינוסה של מריאנה ואילוצה למסור למערער כסף וכרטיס אשראי; ונטילת טבעתה של סווטלנה. אכן, כאמור, במסדר הזיהוי אמרה מריאנה שהיא מזהה את המערער ב- 95% בלבד. ברם, בתשובתה לשאלתו של ב"כ המערער הוסיפה כי יש למערער חור בשיניים; ומשנתגלה "חור" כזה בשיניו של המערער בעימות שקויים ביניהם מייד לאחר מסדר הזיהוי, שוב לא נותר אצל בית המשפט ספק כלשהו בזיהויו. לנוכח האמון הבלתי מסויג שנתן בעדותה של מריאנה ובזיהויו של המערער על ידה, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות שיוחסו לו באישום השלישי: אינוס, שוד, איומים וגניבה. 4. הערעור כנגד ההרשעה א. האישום הראשון טיעונו של ב"כ המערער נגד הרשעת שולחו בעבירות נושא האישום הראשון, מתמקד בתקיפת מהימנותה של פאינה. בטיעונו, הדגיש ב"כ המערער את הגורמים הבאים: עדותה של פאינה הינה עדות כבושה חסרת משקל; זיהויו של המערער במסדר הזיהוי על ידי פאינה אינו תומך בגירסתה, בשל ההיכרות המוקדמת שהיתה ביניהם; ודבריה של פאינה במהלכו של המסדר, לפיהם היא מאשימה את המערער ב"נסיון" אונס בלבד, מלמדים שלא היה אונס מושלם כפי שהיא טוענת. לצד כל אלה הוסיף הסניגור וטען: כי גירסתה של פאינה לוקה בסתירות; וכי עדותה של נטשה אינה מסייעת לגירסת האינוס. כמפורט להלן, טענותיו של ב"כ המערער אינן מקובלות עלי. בית המשפט מצא כי ההסבר שניתן על ידי פאינה לכבישת התלונה ולחשיפתה רק לאחר הארוע נושא האישום השני, הינו הסבר סביר ומשכנע; ואנכי לא מצאתי טעם שלא לקבל את עמדתו, בהתחשב בנסיבותיה האישיות של פאינה, העולה החדשה והצעירה שהמערער הילך עליה אימים. אין בחומר הראיות דבר התומך בחששו של ב"כ המערער, שמא נכשלה פאינה בזיהויו של המערער כמי שתקף אותה, בשל היכרותם המוקדמת; שהרי היא "זיהתה" אותו בעת שהתלוננה במשטרה - לפני מסדר הזיהוי - מכח ההיכרות המוקדמת שהיתה ביניהם. כן אין הצדקה להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה: באמירתה במסדר הזיהוי שהמערער "ניסה" לאנוס אותה, התכוונה פאינה לארוע נושא האישום השני ולא לארוע נושא האישום הראשון, כפי שטוען ב"כ המערער. פאינה איזכרה במעמד האמירה האמורה את לודמילה; והדבר מלמד בעליל כי התכוונה לארוע נושא האישום השני. הסתירות בגירסת פאינה, שעליהן מצביע ב"כ המערער מתיחסות בעיקרן לתיאור לבושה של פאינה בהודעתה ובעדותה. המדובר בענין שולי ובהתחשב בפרק הזמן שחלף מאז הארוע ועד להגשת התלונה, אין לסתירות אלו משמעות של ממש. ואילו התיאור שמסרה נטשה בדבר מצבה הנפשי של פאינה בעת שמצאה אותה לאחר האינוס יחד עם המערער, מספק - על פי ההלכה הפסוקה - סיוע לעדותה של פאינה; ובית המשפט המחוזי רשאי היה למצוא בתיאור זה תמיכה במהימנותה. גירסתו של המערער כי "עבר" בדירתה של פאינה בדרכו לעבודה - נדחתה כבלתי מהימנה; ואין בראיות דבר התומך באפשרות שלבכי של פאינה היתה סיבה אחרת. ב. האישום השני לתמיכה בעמדתו, לפיה לא ניתן לסמוך הרשעה באישום זה על עדויותיהן של לודמילה ופאינה, מעלה ב"כ המערער סדרת טענות, שעיקרן מפורט להלן. טענות אלו מעמידות - לשיטתו - ספק לפחות לזכותו של המערער. ראשית - בעדותן מספרות המתלוננות, שהמערער הגיע לדירתן כשהוא מלווה בזוג מבוגר; והדעת אינה סובלת, שהמערער יביא עמו "עדים" לתקיפתן של המתלוננות. אכן, השתיים מזכירות זוג מבוגר שהיה עם המערער כאשר דלת דירתן נפרצה על ידו, ואין בפיהן הסבר למעשיו של אותו זוג במקום. ברם, אין בתמיהה שמעוררת נוכחותו של הזוג המבוגר, כדי לערער את מהימנותן של פאינה ולודמילה; ופתרונה של התמיהה בענין זה בידי המערער. שנית - בין ההודעה שמסרה לודמילה במשטרה לבין העדות שמסרה במהלך הדיון נתגלו סתירות: האחת - בעדותה סיפרה לודמילה כי המערער אישר לפני שפרץ לדירה, כי הוא "סלביק" - שהוא כינוי החיבה של המערער - בעוד שבהודעתה לא הזכירה זאת; השניה - בעדותה בבית המשפט אמרה לודמילה כי החזיקה באבר מינו של המערער, בעוד שבהודעה שמסרה בחקירתה אין תיאור כזה; והשלישית - שבהודעתה במשטרה מסרה לודמילה כי שני בני הזוג המבוגר שהיה עם המערער נכנסו עמו לדירה ואילו בעדותה אמרה שהגבר המבוגר לא נכנס לתוכה. כן מצביע ב"כ המערער על סתירות בין התיאור שמסרה פאינה בהודעותיה בדבר אורח כניסתו של המערער לדירתן, לבין התיאור שמסרה בענין זה בעדותה בבית המשפט; כשהדגש הוא על השאלה, אימתי וכיצד התברר לה - וללודמילה - כי מי שמבקש להיכנס לדירה הוא המערער. עמדת ב"כ של המערער בדבר כוחן של ה"סתירות" הנ"ל לערער את קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר מהימנותן של שתי המתלוננות, אינה מקובלת עלי. הערכאה המעריכה את משקלן השלילי של "סתירות", הינה הערכאה הדיונית; וככלל, ערכאת הערעור אינה נזקקת לטענות בהקשר זה. ערכאת הערעור תתערב בכגון דא, רק כאשר המדובר בסתירות היורדות לשורשו של ענין, שהערכאה הראשונה לא נתנה דעתה עליהן; או שהעמדה שקבעה לגביהן הערכאה הראשונה לוקה בחוסר סבירות ממשי. הסתירות שעליהן מבסס הסניגור את בקשתו להתערב בממצאי המהימנות של בית המשפט המחוזי, אינן יורדות לשורשו של עניין; וכוחן הראייתי השלילי הינו שולי, לנוכח האמון המלא שנתן בית המשפט בגירסה הבסיסית שהציגו שתי המתלוננות בעדותן ובהודעותיהן. עוד מצביע הסניגור, בהקשר זה, על התנהגותן התמוהה של שתי הצעירות הנוספות שהתגוררו בדירתן של פאינה ולודמילה, שלא מצאו להקים זעקה ולקרוא לעזרה כאשר המערער נכנס לדירה אגב פריצת דלתה. התשובה לתמיהה זו מצויה בראיות שבאו בפני בית המשפט, בדבר "בריונותו" של המערער והפחד והאימה שהטיל סביבותיו ואין צורך להוסיף. לצד כל אלה, טען ב"כ המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שזקף לחובתו של שולחו את העובדה, שלא זימן לעדות את חברו יורי, שלטענת המערער ישן בדירתו בלילה שבו התרחשה הפרשה נושא האישום הראשון ואותו בא לבקר בבוקר שבו התרחשה - לפי הנטען - הפרשה נושא האישום השני. לשיטתו של הסניגור, היתה זו חובתה של התביעה לאתר את יורי - שלא נחקר על ידי המשטרה ובמועד שבו התרחשה הפרשה נושא האישום השני כבר לא התגורר במרכז הקליטה - ולהעידו מטעמה, על מנת להפריך את טענת הנאשם מלכתחילה; ומשלא עשתה כן, יש לזקוף את אי העדתו לחובתה של התביעה ולא לחובתו של המערער. גם טענה זו אינה מקובלת עלי. ראשית - משום שהכלל הוא, שאי העדתו של עד מטעמו של בע"ד שהעדות עשויה לתרום להוכחת גירסתו, פועלת לחובתו של אותו בע"ד; וזאת מכח ההנחה שהעד לא נקרא משום שעדותו היתה מזיקה לאותו בע"ד. במקרה כזה, העובדה שהיריב יכול היה לקרוא לעד מטעמו, אינה מאיינת את המשקל השלילי של ההמנעות להעידו מטעמו של מי שלכאורה היתה העדות תורמת להוכחת גירסתו. ושנית - משום שגם אילו תמך העד בגירסתו של המערער, לא היה בכך כדי לחרוץ את גורל טענתו שלא תקף ולא התאנה למתלוננות, קרבנות המעשים נושאי האישומים הראשון והשני. המערער יכול היה לצאת מדירתו של החבר שעתיים לפני שנכנס לדירתה של פאינה ואנסה כאמור באישום הראשון; ויכול היה לפרוץ לחדרן של פאינה ולודמילה גם אם חיפש קודם לכן את חברו. אכן, מיטיבה היתה המשטרה לעשות אילו חקרה את השכן יורי וביררה עמו: אם אכן יצא המערער מדירתו לעבודה בשעות הבוקר המוקדמות של היום שבו התרחש הארוע נושא האישום הראשון; ואם עזב את הדירה לפני התרחשות הארוע נושא האישום השני. ברם, משלא נעשה הדבר, אין בכך כדי לאמת את גירסת המערער; ולייתר את השמעת העד מטעמו אם המערער סבור שעדותו יכולה לסייע בידו. משלא השמיעה את השכן, נטלה התביעה סיכון שבית המשפט יתן אמון בגירסת המערער; ואילו משנמנע המערער מלהשמיעו, נטל סיכון שבית המשפט לא יאמין לו. ולבסוף הצביע ב"כ המערער על העובדה שלא נלקחו טביעות אצבעות מחדרן של פאינה ולודמילה על מנת להוכיח - מדעית - את דבר נוכחותו של המערער שם בבוקר הארוע נושא האישום השני. לשיטת ב"כ המערער, יש ב"מחדל" זה כדי ליטול מידה משמעותית ממשקל זיהויו של המערער על ידי המתלוננות; וזאת - בשל כך שנשללה מן המערער ראיה טובה להוכחת חפותו. עמדת ב"כ המערער אינה מקובלת עלי. השאלה שעל בית המשפט היה לבחון היא: אם באו בפניו ראיות מספיקות לביסוס ההרשעה ולא אם באו בפניו הראיות הטובות ביותר בענין זה (ראה: ע"פ 804/95, מט(4) 200, גרינברג). בשולי הדברים יצוין כי הסניגור מסב את תשומת הלב לכך שעדותו של שומר המעון מתישבת גם עם גירסתו של המערער ואין בה כדי להכריע את הכף לחובתו. ברם, לנוכח האמון שניתן בגירסת המתלוננות מאבדת עדותו של השומר את כוחה לתמוך בגירסת המערער. ג. האישום השלישי: אינוסה של מריאנה שלוש טענות מרכזיות בפי ב"כ של המערער כנגד הרשעת מרשו בעבירות נושא האישום השלישי: האחת - מכוונת כנגד וודאות זיהויו של המערער על ידי מריאנה; השניה - מכוונת כנגד כוחה הראייתי של הודעתה של סווטלנה, חברתה לחדר של מריאנה, לתמוך באמיתות גירסתה של מריאנה בדבר אינוסה; והשלישית - מדברת בכירסום מהימנותה ומשקלה של עדותה של מריאנה, עקב "מחדלי חקירה" בהם נכשלו החוקרים. עמדת הסניגור לגבי כל אחת משלוש הטענות האמורות אינה מקובלת עלי. אכן, במסדר הזיהוי השיבה מריאנה לשאלת הסניגור, כי רמת הוודאות של זיהויו של המערער על ידה היא 95% בלבד. ברם, בנשימה אחת הוסיפה, כי למי שאנס אותה יש סימן חזותי בולט והוא חור בין שיניו הקדמיות; ובהליך מיידי של עימות - בנוכחות הסניגור - הצביעה מריאנה על החור האמור (הנראה היטב בתמונה ת19/). בכך השלימה מריאנה - כפי שהצהירה מפורשות - את ה"חסר" לוודאות מוחלטת של הזיהוי. לטענת הסניגור, כי הליך העימות - שנועד ל"השלים" את תשובתה של מריאנה במסדר הזיהוי - היה פסול, לא הוצגה אסמכתא ואף לא הנמקה עניינית. לשיטתי, לא היה כל פסול בעימות. בנסיבות הענין, התחייב העימות כחלק אינטגרלי של תשובתה של מריאנה לסניגור, לפיה: מה שחסר לה על מנת לזהות את המערער ברמת וודאות של 100%, הוא חור בולט בשיניו הקדמיות של המערער. אכן, ניתן היה לבקש מן המערער לחייך ולהציג את שניו לפני פיזור מסדר הזיהוי. ברם, ההפרדה בין המסדר לבין העימות, אינה נוטלת במקרה דנן ממשקלו המשלים של הליך העימות; שהרי זה התקיים ברצף אחד עם הליך הזיהוי, בנסיבות שאינן מקימות חשש שמא "נרמזה" מריאנה בענין זה על ידי החוקרים, לפני עריכתו. בהקשר לוודאות הזיהוי, ציין בית המשפט כי בדירתה של מריאנה נתפס לאחר מעשה בדל סיגריה מן הסוג שהמערער נוהג לעשן; והעיר כי עובדה זו תורמת גם היא לוודאות זיהויו. לסניגור השגות בדבר משקלה של תרומה זו; אך בנסיבות הענין אין טעם להידרש להשגות אלו. בית המשפט לא ראה בעובדה זו מרכיב מבין מרכיבי וודאותו של הזיהוי אלא תוספת שהגדישה את הסאה בלבד; ובתור שכזו - ניתן להתעלם ממנה. מכאן להשגות כנגד כוחה של הודעתה של סווטלנה - שנתקבלה בהסכמה משלא ניתן היה לאתרה - לספק סיוע לגירסת התקיפה והאינוס שהציגה מריאנה. את עמדתו בענין זה, סומך הסניגור על קיומה של סתירה, בין גירסת מריאנה לגירסת סווטלנה, בשאלה אם מריאנה צעקה במהלך אינוסה. סווטלנה טענה בהודעתה במשטרה שלא שמעה צעקות; בעוד שמריאנה טוענת בעדותה שצעקה. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לסוגיה זו וקבע בהכרעת הדין כי המדובר ב"סתירה קלה ופעוטת ערך". בנסיבות הענין, לנוכח האמון המלא והמוחלט שנתן בית המשפט בעדותה של מריאנה, אכן אין לסתירה זו משקל-של-ממש וניתן להתעלם ממנה. ואילו לענין מחדלי החקירה, מצביע הסניגור על כך שהמשטרה נמנעה מקיום בדיקות מדעיות אוביקטיביות, שבכוחן היה, לשיטתו, לשלול לחלוטין את האפשרות שהמערער היה זה שאנס את מריאנה. הבדיקות שמדובר בהן הן בעיקרו של דבר שתיים: האחת - נטילת טביעת אצבע מעל גבי בדל סיגריה, שנתפסה בדירת מריאנה (להלן: בדל הסיגריה) ואשר עישונה מיוחס למערער; והשנייה - בדיקות השוואה של D.N.A. בין תאי זרע המצויים על תחתוניה של מריאנה ועל מטושים, בהם השתמש הרופא בבדיקה הגיניקולוגית שנערכה לה לאחר שהתלוננה במשטרה (להלן: תאי הזרע), לבין דגימת דם של המערער. לשיטת הסניגור: אילו נמצא שטביעת האצבע - אם קיימת כזו על גבי בדל הסיגריה - אינה של המערער, או אם היה מתברר שתאי הזרע שייכים לאדם אחר, היה בכך כדי להבטיח את זיכויו של המערער לפחות מהעבירות שבאישום השלישי. עמדת ב"כ המערער בענין זה אינה מקובלת עלי. גם אם היה מתברר שיש טביעת אצבע הניתנת לזיהוי על גבי בדל הסיגריה והטביעה לא היתה של המערער, לא היה בכך כדי לשלול את זיהויו על ידי מריאנה כמי שאנס אותה. קביעה שעל גבי בדל הסיגריה מצויה טביעת אצבע של אחר, היתה תומכת בטענתו של המערער שלא הוא שעישן את הסיגריה המסוימת ותו לאו. ומכאן לטיעון המתיחס לאי עריכת בדיקות ה-D.N.A. , במטרה לקבוע באם תאי הזרע הם של המערער. בדיקות אלו לא בוצעו בשעתו בשל העומס שהעיק על המעבדה הביולוגית במז"פ ובשל כך שהחוקרים לא גילו ענין מיוחד בעריכתן; ועתה מבקש הסניגור המלומד לבצען. טענת הסניגור היא, כי כל הגורמים שנטלו חלק בהליכים - לרבות בית המשפט - שגו בכך שלא דאגו לעריכת הבדיקה, בהתחשב בכך שתוצאותיה הינן תוצאות מכריעות לענין זהותו של האנס. בקשת הסניגור לקיום הבדיקה אינה נראית לי ולשיטתי יש לדחותה. בא כוחו של המערער לא ביקש מבית המשפט המחוזי להשהות את הדיון לצורך קיום בדיקת ה-D.N.A. כמפורט לעיל; ובסיכומיו בבית המשפט המחוזי, לא הזכיר כלל את ענין הבדיקה האמורה. גם התביעה לא ביקשה את השהיית הדיון עד לקבלת תוצאות הבדיקה ולא התייחסה לנושא זה בסיכומיה. שני בעלי הדין - ולענייננו הדגש הוא, כמובן, על הסניגור - ויתרו, איפוא, על בדיקת ה-D.N.A; וביקשו מבית המשפט להכריע בשאלת זהותו של האנס, על פי הראיות שבאו בפניו בהקשר זה, לאמור: על פי מידת הוודאות שיעניק לזיהויו של המערער על ידי מריאנה במיסדר הזיהוי. גישה זו של הסניגור מלמדת בעליל: כי מסיבה השמורה עמו, היה לו יסוד לחשוש שתוצאות הבדיקה תהיינה חיוביות ותצבענה על המערער כעל בעל הזרע; וכי על פי מיטב שיקוליו כסניגור, מוטב היה למרשו להשליך את יהבו על כרסום במידת הוודאות של הזיהוי שזוהה על ידי מריאנה, מאשר להסתכן בבדיקה שתוצאתה יכולה להכריע את הכף לחובתו. קיומו של סיכון ממשי שתוצאת הבדיקה "תזיק" למערער, הינו ההסבר ההגיוני היחיד ל"ויתור" שויתר הסניגור על קיום הבדיקה. עתה, משנדחו טענות ההגנה נגד וודאות זיהויו של המערער על ידי מריאנה והוא הורשע בדין, שוב לא עומד המערער בפני הסיכון הטמון בתוצאה חיובית של הבדיקה; והסניגור רואה את עצמו "חופשי" לחזור בו מן הויתור על הבדיקה, בתקווה שתוצאות שאינן חד משמעיות לחובת מרשו תתמוכנה בכפירתו באשמת האינוס המיוחסת לו באישום השלישי. קיומו של סיכוי כזה, הינו הטעם ההגיוני היחיד היכול להסביר את החזרה מן הויתור בשלב זה של הדיון. הסניגור המלומד שהופיע בערעור - שאינו הסניגור שהופיע בבית המשפט המחוזי - ניסה לשכנענו כי אי העמידה על עריכת הבדיקה בשעתו, היתה בבחינת "משגה" הנעוץ באי הערכה נכונה של משקלן המכריע של תוצאות הבדיקה. טיעון זה אינו מקובל עלי. בימינו אלה, כל בר-בי-רב מודע למשמעותה ולמשקלה של בדיקת ה-D.N.A.; ומכל מקום, סניגור הנוטל על עצמו הגנה על נאשם בפלילים בוודאי יודע זאת. ויתור על ראיה מצידו של סניגור - המוחזק כמי שמודע למשמעותו של הויתור - אינו מהווה "משגה", שראוי לתקנו בדיון בערעור. הסניגור בחר את הדרך הטובה ביותר - למיטב שיקוליו - להגנתו של מרשו; וקיומו של סיכוי שחזרה מן הויתור תיפתח פתח חדש להגנה - אינו הופך את הבחירה בשלב הראשון של הדיון ל"משגה" בר תיקון בערעור. על פי שיטתנו, הסניגור הוא הבוחר את מסלול הגנתו של שולחו; ויש להעמידו בחזקתו שפעל כמיטב יכולתו לטובת מרשו - על רקע המידע הכולל שהיה ברשותו - כאשר ויתר על בדיקת ה-.D.N.A וניסה את מזלו בהקמת ספק בדבר וודאות הזיהוי של המערער על ידי מריאנה. משנכשל הנסיון אין מקום להחזיר את הגלגל אחורנית ולהתיר לסניגור נסיון נוסף במסלול אחר. לשיטת הסניגור, תוצאה שלילית של בדיקות ה-.A.N.D - לאמור: תוצאה הקובעת שתאי הזרע המצויים על גבי המטושים ובכתמים שעל גבי התחתונים, אינם של המערער (להלן: תוצאה שלילית) - תלמד בהכרח, כי המערער אינו האנס שבו מדובר באישום השלישי ולא היא. טענה כזו, חייבת היתה להיות מבוססת על עדות האומרת שפליטת זרע על ידי האנס בגופה של מריאנה - חייבת היתה להשתקף במשטחים שנלקחו על גבי המטושים וכן בכתמים שנמצאו בתחתוניה; ואם לא נמצא זרעו של המערער על גבי הפריטים האמורים - המסקנה ההכרחית היא: שהמערער לא פלט את זרעו בגופה של מריאנה. עדות כזו לא הובאה; ותשומת ליבנו לא הופנתה לספרות מקצועית המבססת מסקנה כזו. תוצאה חיובית - לאמור: זיהוי תאי זרע של המערער על גבי התחתונים והמטושים - מוכיחה במידה שלמעלה מספק סביר שהמערער בעל את מריאנה. ברם, בהעדר עדות מומחה בעניין זה, לא נוכל לומר כי תוצאה שלילית, משמעותה שלילת האפשרות שהמערער בעל אותה. עדות בענין זה הינה חיונית במקום ש"העדר סימנים" משמשים ראיה להבדיל מקיומם. הכלל הגדול הוא: לא ראינו אינה ראיה; ובהקשר הנדון כאן, משמעותו היא: ש"העדר" זרעו של המערער על גבי הפריטים הנ"ל - להבדיל מ"הימצאותו" שם - אינו אומר שהוא לא בעל את מריאנה. זאת, כל עוד לא תהיה עדות האומרת אחרת, כמפורט לעיל. וזאת גם זאת, לנוכח הויתור על עריכת הבדיקות ובהתחשב ברמת הוודאות של הזיהוי החזותי על ידי מריאנה, גם אילו הובאה עדות כאמור, לא היה בתוצאה שלילית כדי לבסס קביעה מיידית שהמערער לא בעל אותה; ומן הדין היה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, על מנת לברר - בין היתר, על ידי חקירה נוספת של מריאנה ושל המומחה - מה כוחה של תוצאה כזו. זאת, משום שבנסיבות הענין, תוצאה שלילית כאמור, יכול שתהיה נעוצה בגורמים שאין בינם לבין וודאות הזיהוי על ידי מריאנה ולא כלום: אפשר שהמערער לא פלט את זרעו בתוך גופה של מריאנה, משום שנסוג ברגע האחרון (ולדברי מריאנה הוא לא פשט את מכנסיו אלא פתח את ה"חנות" בלבד); אפשר שהמערער השתמש באמצעי מניעה, נושא שלא נבחן כלל; וקיימות, כמובן, אפשרויות נוספות. אילו סברתי שתוצאה שלילית היתה מביאה - כשלעצמה - לזיכויו של המערער ולו גם מחמת הספק בלבד, לא הייתי מהסס להחזיר את הענין לבית המשפט המחוזי; ברם, כמוסבר לעיל, לא כך הם פני הדברים במקרה דנא. זיהויו המרשיםביותר של המערער על ידי מריאנה ומרחב האפשרויות שהמערער הינו האנס גם אם התוצאה תהיה שלילית, נוטלים מן האפשרות שהתוצאה תהיה שלילית את כוחה להצדיק את החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי. ואם כך הם פני הדברים לעניינה של תוצאה שלילית; קל וחומר שכך יהיה מצב הדברים, אם התוצאה אך תקים ספק שמא תאי הזרע אינם של המערער. בית המשפט המחוזי שקל את הראיות בדבר זיהויו של המערער, על רקע ה"ויתור" על בדיקת ה-D.N.A. ; ולאור האמור לעיל, אין הצדקה להחזיר אליו עתה את הבירור בענין זה על רקע תוצאותיה של בדיקה כאמור, תהיינה אשר תהיינה. התביעה סברה שיש בידה ראיות מספיקות להוכחת זהותו של המערער; ונטלה על עצמה את הסיכון שלנוכח אי קיום הבדיקה בית המשפט לא יסתפק בראיות אלו. זהו סיכון שהתביעה אינה צריכה ליטול וראוי שלא תיטול. ברם, משנטלה אותו והמערער החרה אחריה והחזיק בויתור בעקבותיה, לא היה מקום לצפות מבית המשפט, שיכפה על המערער בדיקה שאין הוא רוצה בה. אכן, הסניגור עמד בפני דילמה לא פשוטה, אך משהחליט לותר על הבדיקה, אין הוא יכול עתה, כאשר הדילמה איבדה את עוקצה, לבקש את התערבותו של בית המשפט. במצב דברים כזה, דין הבדיקה הוא כדין כל ראיה אחרת שהיתה בהישג ידו של המערער בעת הדיון בבית המשפט המחוזי והוא ויתר על הגשתה. סיכומם של דברים: הויתור המודע של עריכת הבדיקה, מלמד בעליל כי היה למערער יסוד לחשוש מפני תוצאותיה; ובהתחשב בכך שתוצאה שלילית אינה מחייבת, כשלעצמה, את זיכויו של המערער, אלא אך פותחת פתח לדיון מחדש בסוגית זיהויו, אין מקום להיעתר לבקשה ולהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי להשלמת הבדיקות. ולא למיותר יהיה לחזור ולהזכיר, כי זיהויו החזותי של המערער על ידי מריאנה נעשה מכוחם של סימנים מאפיינים שצירופם הינו יחודי ומיוחד: אף גדול במיוחד, שפם מודגש והעיקר - חור בין השיניים הקדמיות. צירוף מיוחד זה נחרת בזכרונה של מריאנה והוצג על ידה כבר בהודעתה; ותמונת המערער - ת19/ - ממחישה את כוחו הראייתי. ד. האישום השלישי: שוד חמישים השקל וכרטיס האשראי וגניבת הטבעת לשיטתו של ב"כ המערער, לא נתקיימו במקרה דנא יסודותיהן של עבירות השוד והגניבה בהן הורשע המערער, בקשר לאילוצה של מריאנה למסור לו 50 ש"ח וכרטיס אשראי ובקשר לנטילת טבעתה של סווטלנה כאשר יצא מן הדירה. עמדתו של ב"כ המערער בהקשר זה, אינה מקובלת עלי. חומר הראיה אינו מותיר מקום לספק: כי מריאנה נפרדה מכספה ומכרטיס האשראי שלה כאשר היתה נתונה לשבט ולחסד בידיו של המערער שנהג בה באלימות בוטה; וכי בעת שעזב את הדירה נטל המערער את טבעתה של סווטלנה מתוך כוונה לשלול אותה עולמית. די בקביעות אלו, כדי לבסס את הרשעתו של המערער בעבירות השוד והגניבה. 5. הערעור כנגד גזר הדין בבסיס העונש שהוטל על המערער עומדת תקיפתן המינית של קרבנותיו; כאשר לעבירות הנלוות שבהן הורשע משקל משני בלבד. אכן, העונש שנגזר על המערער הינו חמור; ולא נעלם ממנו כי שהמערער לא חבל במתלוננות ולא גרם להן נזק גופני. עם זאת, המדובר בחדירה בריונית של המערער לחדריהן של המתלוננות ואילוצן תוך שימוש בכח ואיום בסכין גילוח להיכנע, ולהתמסר לו; והכל כשהוא מאיים באורח מוחשי וממשי, לפגוע בהן פגיעות פיזיות חמורות, אם לא תכנענה לו. לפגיעה הנפשית שנפגעה כל אחת מהמתלוננות אין שיעור ומידה; והחוויה הטראומטית שעברה כל אחד מהן, כאשר אולצה להיכנע לדרישותיו הבהמיות של המערער, תלווה אותן כל ימי חייהן. בעבירות מסוג זה, מן הדין הוא שהעונש יתן ביטוי מלא ומודגש לחומרת המעשים העומדים בבסיס ההרשעה ולתחושת הסלידה והתיעוב שחש הציבור כלפי מבצעיהם; ויחד עם זאת יקבע בהכרתם של עבריינים בכח את העונש הצפוי בשל מעשים כאלה כאמצעי מרתיע ומגן מפני האימה שמעשים כאלה מטילים על קרבנותיהם. המערער תקף מינית שלוש מתלוננות בשלוש הזדמנויות שונות, כאשר שתיים מהן נאנסו על ידו כשהוא נוהג בהן - בכח הבריונות שהפגין - כאילו היו "רכושו". גם אילו מדובר היה באינוסה של אחת מהמתלוננות בלבד, בנסיבות שאינן מחמירות, היה המערער צפוי לעונש שנגזר עליו בשל שני מעשי האינוס והעבירות הנילוות בהן הורשע. האזנו בקשב רב לדברי הסניגור בהקשר זה, אך לא מצאנו עילה להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי. 6. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לחברי הנכבדים לדחות את הערעור הן כנגד ההרשעה והן כנגד חומרת העונש. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט, כאמור בפסק דינו של השופט קדמי. ניתן היום, ז' אב תשנ"ט (20.7.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96049120.H08