דוד מבשב נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 4895/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4895/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: דוד מבשב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.5.05 בתיק פ"ח 1206/02 תאריך הישיבה: כ"ז באב התשס"ה (1.9.05) בשם המערער: עו"ד יוסי לין בשם המשיבה: עו"ד מאיה חדד פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים טימן, שפירא וברוש, פסק הדין נכתב בידי השופטת שפירא) בתפ"ח 1206/02 מן הימים 10.3.05 ו- 17.5.05, בו הורשע המערער בעבירות של אינוס ואיומים, ונדון לשלוש שנות מאסר בפועל ושתי שנות מאסר על תנאי, וכן פיצוי בסך 5,000 ש"ח למתלוננת. ב. (1) על פי המתואר בכתב האישום הכירה המתלוננת, ילידת 1978, גרושה ואם לילד כבן 4, את המערער – יליד 1958 – בסוף יולי 2002. בעקבות חיזורי המערער אחר המתלוננת, החלו השניים להיפגש לעיתים תכופות. בחודש ספטמבר 2002 קיימו, כנטען בכתב האישום, יחסי מין מלאים באופן חד-פעמי ובהסכמת המתלוננת. כנטען, ביום 1.9.02 או בסמוך לו עברה המתלוננת לגור כדיירת בשכר דירה, בשותפות עם אמו של המערער (להלן: "האם"), בדירה בה התגורר גם המערער. המתלוננת ובנה התגוררו בחדר נפרד בדירה, והמערער – בסלון. עוד קודם לכניסתה לדירה אמרה המתלוננת למערער כי היחסים ביניהם אינם עולים יפה, והבהירה לו כי בכוונתה לגור בדירה כדיירת בלבד, ואין היא מתחייבת או מבטיחה לו לחיות עמו כבת זוג. (2) במועד 5.10.02 בשעת לילה, ישבו השניים בסלון הדירה. כנטען, נהג המערער בגסות כלפי המתלוננת, וזו מצידה הבהירה לו כי אינה מעוניינת לשוחח עימו עוד. המתלוננת הלכה להתקלח, וכשיצאה מהמקלחת נכנסה למטבח הדירה, אז אחז המערער בכוח בידה ואמר לה: "נמאס לי כבר לחכות שתסכימי להיות איתי בקשר מיני ואם את לא רוצה בטוב ומרצונך אז אני יקח אותך בכוח". המערער הטיל את המתלוננת על גבה על הספה בסלון, הוריד את מכנסיו ונותר עירום. המתלוננת ביקשה מהמערער שיעשה שימוש בקונדום, וכך עשה. המתלוננת ניסתה לקום מהספה אך המערער מנע זאת ממנה, הסיר בכוח את החלוק והתחתונים שלבשה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. מעשה האינוס נמשך מספר דקות, ותוך כדי כך בכתה המתלוננת, חזרה וביקשה מהמערער לחדול ממעשיו ולעזוב אותה לנפשה, ואמרה לו כי הוא מכאיב לה. על כך השיב לה המערער: "זה מה שאני מתכוון ורוצה לעשות אני רוצה שתרגישי גם כאבים כמו שאת מכאיבה לי מתרחקת ממני ולא רוצה אותי. אני רוצה שזה יכאב לך תרגישי מה זה כואב". (3) המתלוננת ניסתה כנטען להפיל את המערער מהספה, אך לא הצליחה. לאחר המעשה קם המערער מעל המתלוננת וחייך, והמתלוננת קמה על רגליה וסטרה לו. (4) במועד 10.10.02 בשעות הלילה אמר המערער למתלוננת – כנטען – שאינו יכול לישון וגם היא לא תישן. המערער גידף את המתלוננת ובמקביל ניסה לחבק אותה. הוא הלך אחריה לחדרה, נשכב על מיטתה, ועד השעה 04:00 לא הניח לה לישון בעודו מנסה לחבק ולנשק אותה ובמקביל מכנה אותה "זונה". (5) אחר הדברים האלה עברה המתלוננת להתגורר בדירתו של ידיד ושמו ישראל מלמד. המערער גידף והטריד – כנטען – את המתלוננת במספר הזדמנויות, פנים אל פנים ובטלפון, וזאת עד יום 27.10.02. ביום זה, כנטען, התקשר המערער אל המתלוננת, דרש ממנה לחזור לדירה ואיים עליה באמרו: "אם לא תחזרי עכשיו אני יזרוק את כל הדברים שלך ... יש לי קשרים בכל מקום ואני יגרום לכך שתישארי בחוץ בלי גרוש ולא יהיה לך אפילו מה לאכול ... אפילו שתעזבי את הדירה הזאת אני ימצא אותך בכל מקום ויעשה לך משהו רע". כמו כן איים המערער על המתלוננת שיתקשר למשפחה ולחברים שלה ו"יעשה לה בושות". כן התקשר המערער למלמד ואיים עליו באמרו: "יא מניאק בן זונה אני יזיין אותך אני ימצא איפה אתה גר ואני יטפל בך". כן איים המערער, כך נטען, כי אחרי ש"יטפל" במלמד, "יטפל" גם במתלוננת. ג. (1) בית המשפט המחוזי קיבל את גרסת המתלוננת על כל חלקיה כמהימנה, וקבע כי היא עקבית, הגיונית, משכנעת וקוהרנטית. בית המשפט האמין לגרסתה של המתלוננת כי קיבלה את הצעתו של המערער לעבור להתגורר עמו, על אף רתיעתה הפיסית ממנו, בשל מצוקתה במקומה הקודם, וכן בכל הנוגע להשתלשלות האירועים ביום המעשה. אל המשקל הראייתי המלא שניתן לעדותה, הצטרפו תוספות ראייתיות שונות כגון מצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע, העימות בינה לבין המערער ועדותו של מלמד. לעומת האמון המלא שנתן בית המשפט בגירסת המתלוננת, קבע בית המשפט כי גרסת המערער לא רק שאינה משכנעת, אלא שיש בדבריו גם אלמנטים התומכים בגרסת התביעה. גרסתו של המערער, כך נקבע, "לוקה בחוסר עקביות וחוסר הגיון כאשר הוא מנסה להעביר מסרים כפולים וטוען דברים והיפוכם". לפיכך הורשע המערער בעבירת אינוס על פי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "החוק" או "חוק העונשין") ובעבירת איומים לפי סעיף 192 לחוק. (2) בית המשפט המחוזי, שבפניו הובאה גם הרשעה קודמת של המערער, גזר על המערער עונש כאמור בסעיף א' לעיל. ד. (1) לטענת המערער, המדובר בתיק המצדיק התערבות בהכרעת דינו של בית המשפט קמא, הגם שזו מושתתת בעיקרה על ממצאי מהימנות. לשיטת המערער, קיימות בתיק ראיות התומכות באופן חד משמעי בגרסתו, בעוד גרסת המתלוננת רצופה בסתירות. נטען כי המתלוננת נהגה לאורך תקופה באופן חופשי ומתירני עימו, תוך חיבוקים ונשיקות בציבור, והדבר משליך על אמינות טענתה כאילו לא קיימה עם המערער יחסי מין אלא פעם אחת בלבד. (2) באשר לגזר הדין טוען המערער, כי יש מקום להפחית בעונשו נוכח נסיבותיו האישיות – היותו מטופל בעבר בבית חולים פסיכיאטרי, וקשייו ביצירת קשר עם נשים אחרות מאז גירושיו. צוין כי המערער סובל מדיכאון בכלא. נתבקש עוד ניכוי ימי המעצר מתקופת המאסר שנגזרה (לכך ניתנה הסכמת המדינה). (3) טענתו המרכזית של המערער היא, כי בית המשפט לא התמודד עם עדותו לפיה משאמרה המתלוננת כי יביא קונדום, עובר למעשה, הלך לחדר אמו להביא קונדום – שלא היה בהישג יד כטענתה של המתלוננת – ולכן היה בידה סיפק להניאו מן המעשה אילו רצתה. כן נטען בהקשר זה, כי המתלוננת יכלה לנצל זמן זה כדי להימלט. בכך האריך בא כוח המערער, שלא הניח אבן שלא הפכה. בין היתר טען, כי גירסתו של העד מלמד תומכת בעמדת המערער, קרי, שהוא הלך להביא קונדום ולא הכינו מראש, שכן המתלוננת אמרה לעד, כי אמרה למערער "לפחות תביא גומי". נטען גם, כי אין זה אפשרי להלביש קונדום ביד אחת כפי שעולה מגרסתה של המתלוננת, לפיה הלביש את הקונדום בשעה שאחז בה, וגם אין זה מתקבל על הדעת שאדם יאנוס בבית אמו ובסמוך למקום בו ישנה. (4) לטענת המשיבה, יש להעניק משקל רב להתרשמות בית המשפט קמא, ולגרסה שהיתה מקובלת עליו – גרסת המתלוננת – גם בנושא זה. באשר לשימוש בקונדום, לשיטת המשיבה אם אמנם יש סתירה בין גרסת המתלוננת לבין מלמד, יש לייחסה לסגנון דיבור, מה גם שאין להניח כי אדם יחזיק קונדום בחדר אמו. לעניין הלבשת הקונדום ביד אחת – לשיטת המדינה יתכן שהמערער הניח למתלוננת לרגע; סוף דבר, המדובר בכפיה, וגם אם נניח לטובת המערער את כל ההנחות המיטיבות היה זה אונס, והוא לא נענש עליו ברף הגבוה. ה. (1) אכן, עלינו להידרש למהות המחלוקת. השאלה העיקרית, חדה וחלקה, היא האם בא המערער בלילה ההוא על המתלוננת בלא הסכמתה. שאלות מעין אלה באות לא אחת בפני בית משפט זה, כשגירסאות הצדדים שונות באשר למעשה שאירע בין איש ואשה שאין עמם - במחיצתם - אדם זולתם. מטבע הדברים נודע בכגון דא משקל רב להתרשמותו של בית המשפט הדיוני, הרואה לנגד עיניו את האנשים בשעת עדותם (ראו ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 437-436 (השופט – כתארו אז – שמגר); ע"פ 316/88 גרינולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 564, 573 (הנשיא שמגר); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 918, 924 (השופטת פרוקצ'יה) והאסמכתאות שם). בענייננו היתה התרשמותו של כל ההרכב בבית המשפט המחוזי אחת (בשונה למשל מע"פ 6890/04, 8013/04 מדינת ישראל נ' בלאוסוב (טרם פורסם), שבו נחלקו שופטי בית המשפט המחוזי, ובהמשך שופטי בית משפט זה גם בשאלות עובדתיות. בעבירות מין, במיוחד, יש חשיבות לדרך בה ניתנת העדות, בשל רגישותו ופרטיותו של המעשה המיני, וכפי שציינה השופטת חיות (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ח(2) 419, 426), "בנסיבות כאלה הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן – כל אלה מקבלים משקל חשוב עוד יותר". (2) הסיטואציה שנוצרה במערכת היחסים בין המערער למתלוננת היתה מורכבת. איש מבוגר יחסית מתאהב באשה צעירה ממנו בשני עשורים, היא נכנסת – אם מטעמי מצוקת דיור ואם מתוך רצון לתת סיכוי לחיזוריו, ושמא משני הטעמים גם יחד – למגורים עמו ועם אמו; אך אין ציפיותיו מתמלאות ואינה נקשרת עמו בקשר זוגי כפי שקיווה, והחיזור אינו עולה יפה. התוצאה היא מפח נפש: השניים דרים תחת קורת גג אחת, בדירת מגוריו, אך משאלתו ותשוקתו אינן מתמלאות. הוא כואב. במפגש בליל המעשה אין הוא שולט ביצרו, לטענת המדינה, ולטענתו שלו – מתקיימים יחסים בהסכמה. על בית המשפט קמא היה להכריע האם הבעילה היתה אונס. אונס על פי הגדרת המחוקק, בסעיף הפלילי הרלבנטי, הוא בעילת אשה שלא בהסכמתה החופשית (סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין); על פי עדותה של המתלוננת, שזכתה כאמור למלוא אמונו של בית המשפט המחוזי, מתקיימים מרכיביה של העבירה – בית המשפט קיבל את גרסתה שיחסי המין בליל המעשה היו אונס ולא בהסכמה כטענת המערער. שאלה זו – ולא שאלות המשנה ביחסים שבין הצדדים, כגון הציפיות שהיו למערער, או טיבו של חוזה השכירות לדירה, שהועלה בטיעוני המערער (ולוא גם בהנחה כי נעשה כפי שנעשה לשם טובות הנאה כלכליות שהמתלוננת היתה מעוניינת בהן) – היא עיקר התיק. גם אם אפשר לצאת מן ההנחה כי המערער רצה להגיע לכלל זוגיות-קבע והמתלוננת היתה מוכנה לבחון זאת בשלב מסוים, נוכח יחסו הראשוני הנאה כלפיה, העיקר הוא – האם בליל המעשה היתה הבעילה בהסכמה חופשית אם לאו. (3) כבר נאמר, כי בא כוח המערער השליך מרבית יהבו על הטענה בדבר הקונדום, אותו כינה "לב התיק". לשיטתו, לוא התקבלה גרסתו כי משביקשה המתלוננת שישתמש בקונדום ובעת שהלך לחדר אמו כדי להביאו, היה למתלוננת הזמן שבו חפצה כדי לברוח לחדרה, למשל; אך משנתקבלה טענתה - שאינה אמת לגרסתו - כי הקונדום היה מוכן על השולחן, להפתעתה, מוטה הכף כנגדו. בית המשפט קמא (עמ' 49) קיבל את הסברי המתלוננת גם בנקודה זו ודחה את הסברי המערער. הוא האמין למתלוננת כי העלאת נושא הקונדום היתה ניסיון להימלט שלא צלח. ב"הודעת הבהרה" שהגיש בא כוח המערער לאחר הדיון, מחשש פן לא הובנה נקודה זו בטיעוניו, כתב כלהלן: "1. חשיבות השאלה האם הלך המערער להביא את הקונדום מהחדר של אימו או שהוא נטל את הקונדום מהשולחן בסלון הינה כי אם אכן הלך המערער לחדרה של אימו בהתאם לגרסתו הרי האונס לא היה מתרחש שכן המתלוננת העידה כי היא ביקשה מהמערער שישים קונדום כדי שהוא יצטרך ללכת להביא את הקונדום, דבר שייתן לה זמן לעזוב את המקום – "חשבתי שברגע שילך לחפש את הקונדום אוכל לברוח לחדר שלי" (עמ' 16 לפרוטוקול). לכן לא יכול להיות שהמערער הלך להביא את הקונדום מהחדר של אימו והמתלוננת נשארה בסלון! לכן המתלוננת עמדה על כך שהמערער נטל את הקונדום מהשולחן בסלון והוא לא הלך להביא את הקונדום מהחדר של אימו, ומכאן חשיבות הסתירה בגין גירסתה לישראל (מלמד – א"ר) לבין גירסתה במשטרה ובבית המשפט בכל הנוגע לקונדום. 2. לפיכך הסתירה הנטענת על-ידי בא כוח המערער בין גרסת המתלוננת לישראל לבין גרסת המתלוננת בעדותה בבית המשפט בכל הנוגע לקונדום, לא רק שפוגעת במהימנותה של המתלוננת אלא משמיטה את הבסיס לכל גרסתה". (4) כיצד משתקף נושא זה בראיות? בעדותה בחקירה ראשית בבית המשפט אמרה המתלוננת (עמ' 16): "עשיתי מקלחת, יצאתי... הוא קרא לי והתחיל להגיד משהו. נכנסתי קצת לסלון... הוא קפץ, תפס אותי וזהו. הוא אומר – עכשיו כאילו נעשה עכשיו מה שאת לא... אני לא זוכרת בדיוק איזה מילים הוא אמר. הבנתי כי מה שהוא רוצה זה סקס. הוא תפס אותי ביד, משך אותי וזרק אותי על המיטה (מתנשמת, מדברת בכבדות) הוריד לי חלוק והתחתונים ולא היה בעיה להוריד החלוק במיוחד שהוא גם גדול קצת עלי (החלוק) (שותקת, מתנשמת). כשהבנתי שאני לא יכולה פשוט לקום וללכת, במיוחד שהוא היה תופס היד שלי ככה (מציגה אחיזת הזרוע הימנית) ונשאר לי אח"כ סימן מהיד שלו (מתקשה להמשיך לדבר), ואז באותו רגע חשבתי שאם אגיד לו משהו לעשות, אני אמרתי לו – לפחות קונדום תשים. חשבתי שברגע שילך לחפש הקונדום אוכל לברוח לחדר שלי. חשבתי שזה יתן לי קצת זמן לברוח, שאכנס לחדר ולי הוא ירגע, שיעזוב אותי. אני לא שמתי לב שהקונדום כבר מוכן על השולחן ליד הספה שלי. אז הוא, אני אפילו לא זוכרת איך כל הכתמים האלו (מתנשמת) הוא שם פתאום קונדום, ואני שוכבת, והוא דוחף אותי על המיטה שאני לא אקום, והכניס את האיבר מין שלו לאיבר מין שלי (מתנשמת, מתקשה לדבר) ביקשתי ממנו שיפסיק עם זה, שכואב לי (בוכה), אני רק זוכרת הפרצוף שלו שהוא מחייך לי בפנים ואומר – הנה עכשיו אני אתן לך להרגיש מה זה כואב כמו שעשית שאת לא רצית אותי כל הזמן הזה, אני אתן לך להרגיש מה זה כואב (בוכה, מתנשמת) עד שלא גמר לא עזב אותי. אחרי זה קמתי, נתתי לו סטירה. זה כל מה שיכולתי לעשות. זהו. הלכתי לחדר שלי (בוכה, מרכינה ראש, מתקשה להמשיך). בכיתי כל הלילה". ולהלן (עמ' 32-31): "אני לא צעקתי, אבל בכל זאת בכיתי וביקשתי וזה היה בקול ... זה נכון, אבל אני בכיתי, נכון שלא צעקתי שיעזרו לי. בכיתי וביקשתי מהנאשם שיעזוב אותי ואמרתי לו שכואב לי". ובהמשך "אחרי זה קמתי, נתתי לו סטירה, זה כל מה שיכולתי לעשות. זהו אחרי זה הלכתי לחדר שלי (בוכה, מרכינה ראש, מתקשה להמשיך) בכיתי כל הלילה". (5) על גרסתה זו חזרה המתלוננת גם בחקירתה הנגדית (עמ' 46). בא כוח המערער עימת אותה עם דברים שבאו מפי העד מלמד בהודעתו במשטרה, שעליהם חזר לימים גם בבית המשפט (עמ' 68), שלפיהם אמר לו המערער, כי המתלוננת אמרה לו עובר למעשה, "לפחות תביא גומי". המתלוננת ייחסה את הסתירה הנטענת לאי הבנה, ועמדה בתוקף על כך שהמערער לא הלך להביא קונדום אלא נשאר במקום. המתלוננת ביארה (עמ' 56) כי באמרה: "לפחות שישים קונדום", הכוונה היתה "לפחות בשביל לברוח, אני רציתי לברוח ולכן אמרתי, לפחות שישים קונדום". (6) גרסת המערער (עמ' 108-106) היתה, כי המתלוננת יצאה מן המקלחת בחלוק ללא חזיה ובתחתוני חוטיני, וישבה על ידו. הוא החל לנשקה ואז הורידה את החלוק ושאלה כנטען על כובעון (קונדום), שהמערער שכח (כפי שלגרסתו קרה במקרים נוספים). הקונדום היה במגירה בחדר אמו, והוא חיפש אותו בחשיכה כדי לא להעירה, והוא הלביש לעצמו את הקונדום בשתי ידיים. יחסי המין קוימו בתנוחות שונות. (7) לשיטת המערער, היה משתמש תדיר בקונדומים שהיו של המתלוננת (עמ' 121). (8) יצוין לשלמות התמונה, כי בעימות שבין המתלוננת למערער (31.10.02, מתועד בתמליל ת/4) טען המערער "החלטת להרוס לבן אדם את החיים? איך את יכולה לחיות עם זה בכלל ..." (עמ' 6); ובהמשך (עמ' 8) "נ', את זוכרת את אמרת באותו יום תביא קונדום, אני רוצה אותך עם קונדום, אני הלכתי והבאתי קונדום, תזכרי, איך אני יכול לאנוס אותך נטליה". ולהלן (עמ' 10) "דוד: "היא אמרה לי שתביא, תביא גומי, גומי בחדר של אמא שלי"; נ': "על השולחן ליד הספה שלך זה היה". דוד: "אם סליחה, איך זה יכול להיות במגרה". נ': "וגם שהייתי במטבח הכנת את זה ..." דוד: "למה צריך לי גומי ... אם אני עושה אונס, למה דווקא צריך לי גומי". הגירסאות איפוא שונות בעניין זה מלכתחילה. ראו גם ת/3 (תרשומת העימות), שלפיה טענה המתלוננת שביקשה כי יעזוב "הוא לא שמע אותי, לא הקשיב, ועשה את זה בכוח, הוא תפס אותי בכוח, זרק אותי על הספה ... ואנס אותי", ובסרובו להפסיק אמר, "אני רואה שזה כואב לך, תרגישי מה זה כואב", ואילו המערער טען "אני לא הרגשתי שלא רצתה, היא אמרה שתביא גומי, גומי מחדר אחר ובמגירה". המערער דבק בגירסתו, כפי שהעיד מלמד (עמ' 70) "באתי לפה כי נטלי ספרה לך שאנסתי אותה, אך האמת היא שישבנו בסלון ואני התקרבתי אליה, ולמרות שאמרה שלא רוצה, היה המשפט השני שאמרה שאביא גומי, וזה היה אישור שמותר לו, הוא עשה מה שעשה כאילו בהסכמה". דברים אלה היו ברוח הודעת מלמד במשטרה נ/5א שבה מסר – כאמור – כי המתלוננת סיפרה לו שהמערער הפעיל כוח נגדה, והיא אמרה "לפחות תביא גומי ולדבריה הלך להביא"; ועוד שם מפי מלמד על דברי המערער "שנ' ישבה בסלון בצורה פרובוקטיבית והוא חשב שמגיע לו לשכב אתה ונכון שהיא אמרה שהיא לא רוצה, ואחרי זה שאני יביא גומי ואני חשבתי שהיא מסכימה". (9) ברקע המחלוקת בעניין הקונדום מצויה גם מחלוקת אם קיימו המערער והמתלוננת יחסי מין לפני ליל המעשה פעם אחת (כגרסתה) או פעמים רבות (כגרסתו, תוך שימוש בקונדום ובשמן, ראו עמ' 107-106, 120 והכחשת המתלוננת בעמ' 43). (10) עינינו הרואות, כי המחלוקות הן בראש וראשונה עובדתיות, ולעניין זה כך גם הכרעותיו של בית המשפט קמא. התרשמותו מן העובדות היתה חד משמעית, ולא נוכל לשים עצמנו, בהיעדר טעם מספיק לכך, בנעליו. (11) לעניין הספציפי של הקונדום, בסופו של יום, נראה כי גם לשיטתו של המערער, קרי, שהוא הלך להביאו מחדר אמו (ואגב, איני רואה, בנסיבות המגורים הצפופים, תימה באחסון קונדום כשלעצמו בחדר האם) – אין בכך כדי לומר שהבעילה היתה בהסכמה. בית המשפט המחוזי מנה, מעבר לנושא הקונדום, את החומרים הראייתיים ששכנעוהו ושנסקרו בחלקם לעיל, ועיקרם גירסת המתלוננת כי התנגדה לבעילה וכי בכתה, וכי שמעה מפי המערער את האמירה באשר לכך שיכאיב לה כפי שכאב לו. כן נתן בית המשפט אל לבו כי הדברים נאמרו לעד מלמד, עוד בטרם עברה המתלוננת לדירתו לאחר המעשה ובטרם חיכוך שאירע בין המערער לבינו. אמו של המערער, שלגירסת המתלוננת סיפרה גם לה על האונס, לא הובאה להעיד. לדעתי איפוא, אף לשיטת המערער בעניין הקונדום, קרי, שהלך להביאו מחדר אמו ולא היה מוכן עמו, אין הדבר מוכיח שהבעילה היתה בהסכמה. הסתירה כביכול בין גירסת המתלוננת בעדותה לזו של מלמד מפיה ניתנת ליישוב: ראשית, ישנן מגבלות הזכרון האנושי, ושנית, באשר למלים שנאמרו, המלה "להביא" בעגה העברית אין פירושה בהכרח "להביא ממרחק"; "תביא לי" פירושו לא אחת "תן לי", בפשטות כך. אין גם בעובדה שהמתלוננת לא נמלטה כשלשיטת המערער היו לה דקות אחדות לברוח בשעה שחיפש בחשכה את הקונדום בחדר אמו, כדי לסתור זאת (ראו ע"פ 3179/91 שיאחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ו(2) 52, 56, השופט – כתארו אז – מצא). (12) משכך, התוצאה היא כי אין בידינו להתערב בממצאי בית המשפט המחוזי באשר להרשעה. (13) לאחר העיון אף לא ראינו מקום להפחית בעונשו של המערער. העבירה העיקרית שבה הורשע המערער, אינוס, היא מן החמורות בספר העונשין ומן הפוגעות ביותר בזולת, בגוף הקרבן ובנפשו. אמנם, בית המשפט המחוזי ציין באשר למקרה הספציפי, כי לא היה המדובר באלימות קשה, והוסיף ונתן אל לבו את המכלול הרלבנטי, הן נסיבות היחסים בין הצדדים ונסיבות העבירה והן מצבו האישי של המערער. המתלוננת עצמה העידה שלא חשבה להתלונן אילולא התנהגותו של המערער בימים שלאחר המקרה (עמ' 50, 52) וההטרדה שבאה מצדו בימים הללו. אכן, בגזירת הדין בעבירות אינוס, כבעבירות אחרות, קשת המקרים רחבה, ויש לשקול את הנסיבות הספציפיות; ראו ע"פ 2346/98 ימיני נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 617, 620 (השופטת שטרסברג-כהן), וכן ע"פ 5515/94 בנימין נ' מדינת ישראל (לא פורסם). בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי, כי "הנסיבות והרקע למעשה האינוס מביאים את המקרה לתחום השליש הנמוך מבחינת קשת המקרים שתוארו ...". ואולם, בית המשפט הביא את אלה בחשבון בקביעת העונש; ובהתחשב בין השאר בכך שהמחוקק קבע בסעיף 355 לחוק העונשין עונש מינימום לעבירה דנא שלא יפחת מרבע מן העונש המירבי (16 שנה), אין לומר בסופו של יום כי בהטילו על המערער שלוש שנות מאסר בפועל ושתי שנות מאסר על תנאי וכן פיצוי (סמלי) למתלוננת חרג בית המשפט מן העונש הראוי, באורח המצדיק התערבותו של בית משפט זה. בחתימת הדברים נזכיר, כי בית המשפט המחוזי נדרש למצבו האישי של המערער ולצורך כי יקבל טיפול נפשי, ואף אם קיבל ש"המדובר באדם אינטליגנטי, חבר טוב, אוהב לעזור ותמים", כפי שהעידו עליו עדי האופי, הטעים מנגד כי "כוונותיו הטובות... כלפי המתלוננת שאהב, הפכו לבומרנג, משלא יכול היה להבין את אחריותו להתחשב ברצונותיה, ופגע בה – ובעצמו". ניתן רק לקוות, כי משתמו עתה ההליכים המשפטיים, יתן המערער אל ליבו את שאירע באופן שיאפשר לו לקבל את הטיפול הנחוץ במסגרת מאסרו, ולתפקד בעתיד באורח נורמטיבי, תוך לימוד לקחים. סוף דבר, אין בידינו איפוא להיעתר לערעור אף באשר לעונש, בכפוף לניכוי ימי המעצר של המערער (29.10.02 – 1.12.02). ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ד בתשרי תשס"ו (27.10.05). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05048950_T08.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il