נתן מרקוביץ נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4883/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4883/11 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: נתן מרקוביץ' נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 26.5.2011 בתיק פ"ח 38985-02-10 שניתן על ידי כבוד השופטים ש' דותן, י' שיצר, ש' שוחט תאריך הישיבה: כ"ז בשבט התשע"ג (7.2.2013) בשם המערער: עו"ד אלון אייזנברג בשם המשיבה: עו"ד אבי וסטרמן פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. נהג מונית הואשם באונס של אשה שהסיע. הוא אותר והועמד לדין לאחר שזוהה באמצעות ראיית ד.נ.א. שנמצאה בתחתוניה של המתלוננת וקישרה אותו לאירוע. הערעור כנגד הרשעתו מבוסס, בעיקרו של דבר, על טענה של כשל בייצוג שהתמקדה בכך שקו ההגנה אשר נבחר על-ידי סנגורו בערכאה הדיונית לא הלם, לפי הנטען, את גרסתו של המערער במשטרה. עיקרי העובדות 2. בשעות הבוקר המוקדמות ביום 18.7.2007 הגישה ג.ד, עובדת זרה מהודו (להלן: המתלוננת) תלונה במשטרה, לפיה נהג מונית שעמו נסעה סטה לדרך צדדית ואנס אותה. היא סיפרה שהצליחה להימלט מהמונית ברגע שהנהג פתח את דלת המושב בצידו של הנוסע במטרה לנסות להחדיר את איבר מינו לפיה. המתלוננת נלקחה לבית החולים ונבדקה על ידי פרופסור יהודה היס (להלן: פרופ' היס) וד"ר מיכל קובו. על תחתוניה נמצאו סימני זרע שמהם נלקחה דגימת ד.נ.א., ובנוסף לכך נדגמו מטושים מגופה. כל אלה נשלחו למעבדה לזיהוי פלילי. 3. באותה עת, השוואה שנעשתה בין דגימת הד.נ.א. שהופקה מתחתוניה של המתלוננת לבין המאגר המשטרתי ודוגמאות אחרות שבידי המשטרה העלתה חרס. כמו כן, המתלוננת לא מסרה פרטי זיהוי מסוימים דיים של המונית (היא זכרה רק שתי ספרות ממספר הרישוי שלה), ועל כן לא נעשו פעולות למעצרם של חשודים במעשה. 4. כשנתיים לאחר מכן, בשעות הבוקר המוקדמות של יום 12.7.2009 הגישה מ.פ., עובדת זרה מהפיליפינים (להלן: המתלוננת השנייה) תלונה על כך שבמהלך נסיעה במונית חשף בפניה הנהג את איבר מינו, החמיא לה על יופייה, הציע לה לבוא עמו לבית קפה ובתמורה הציע שייתן לה 20 שקל. היא סירבה להצעתו וביקשה כי יחדל ממעשיו, ועל כך השיב לה, לדבריה: "מה אכפת לך שאני עושה ביד". לאחר שירדה מהמונית היא רשמה את מספרה והגישה תלונה במשטרה. 5. פרטי הזיהוי שמסרה המתלוננת השנייה הובילו אל המערער, והוא נחקר במשטרה. במהלך חקירתו זו בחשד לעבירות שבוצעו במתלוננת השנייה נלקחו ממנו דגימות ד.נ.א., ואלו נמצאו מתאימות לדגימות אשר נלקחו מתחתוניה של המתלוננת במקרה הראשון. 6. חקירתו של המערער הובילה להגשת כתב אישום נגדו בגין שני האירועים, כמפורט להלן. יצוין כבר עתה כי המערער טוען כנגד הרשעתו בגין האירוע הראשון, ועל כן המשך הדברים יתייחס לאותם היבטים בחקירה ובהליך המשפטי הנוגעים לאירוע זה. חקירתו של המערער במשטרה 7. בחקירתו של המערער במשטרה הוא הודה בכך שנטל חלק באירוע מיני עם נוסעת בתוך המונית, לפני "שלוש-ארבע שנים". הוא ציין שהאירוע היה בהסכמה, כי התמצה באוננות, וכי מכל מקום אינו זוכר את מראה של האישה שהיתה מעורבת בכך, בשל מרחק הזמן. באופן כללי יותר, ציין המערער כי בשנים הסמוכות לחקירה היה מעורב בשני מקרים שבהם נוסעות ביקשו ממנו לא לשלם תמורת הנסיעה ובתמורה להעניק לו שירותים מיניים. אחת מהן הייתה לדבריו המתלוננת השנייה, והמערער טען כי אינו זוכר פרטים הנוגעים לאישה האחרת. 8. כחלק מן החקירה, ביקשה המשטרה לערוך גם מסדר זיהוי. בדרך למסדר הזיהוי המתוכנן ראתה המתלוננת את המערער, בשגגה. בשלב זה, באופן ספונטני, היא פרצה בבכי וטענה כי זהו האיש שאנס אותה. כתב האישום וההליך בבית המשפט קמא 8. נגד המערער הוגש כתב אישום בגין שני האירועים המתוארים לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (תפ"ח 38985-02-10, השופטים ש' דותן, י' שיצר וש' שוחט). כתב האישום כלל שני אישומים, שפירטו מספר עבירות. באישום הראשון, אשר התייחס לאירוע משנת 2007, יוחסו למערער עבירות של אונס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ניסיון לביצוע מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) ביחד עם סעיף 25 לחוק העונשין; מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) בצירוף סעיף 348(ג1) לחוק העונשין; וחטיפה לפי סעיף 369 לחוק העונשין. באישום השני, שעניינו האירוע עם המתלוננת השנייה, יוחסו למערער עבירות של מעשה מגונה בפומבי לפי סעיף 349(א) לחוק העונשין והטרדה מינית לפי סעיפים 5(א) ו-3(א)(5) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998. 9. התשובה לכתב האישום – בתשובה לכתב האישום טען המערער, באמצעות בא-כוחו באותה עת, כי אינו זוכר פרט כלשהו הנוגע לאישום הראשון, ועל כן הוא מכחיש באופן גורף את העבירות המיוחסות לו. לעומת זאת, הוא הודה כי ביקש מן המתלוננת השנייה לצפות בו מאונן תמורת תשלום של 20 שקלים. 10. הראיות כנגד המערער – במשפט שהתקיים בבית המשפט קמא העידה המתלוננת, ובנוסף לכך הוצגו ראיות ממקורות שונים ועצמאיים שחיזקו את גרסתה. אלה כללו: עדויות אנשים שפגשו בה בסמוך לאחר המעשה; עדויות החוקרות שליוו אותה למסדר הזיהוי; חוות הדעת של פרופ' היס; וחוות דעת של המז"פ בנושא פרופיל הד.נ.א. שנמצא בתחתוניה של המתלוננת. 11. עדות המתלוננת – המתלוננת העידה כי ביום האירוע, בעת שהלכה לכיוון תחנת האוטובוס בתל-אביב על מנת לנסוע למקום עבודתה ברעננה, פנה אליה נהג מונית שעבר באזור ושאל אותה לאן מועדות פניה. הוא הציע לקחתה ואף לתת לה 100 שקלים כדי שתיסע עמו. לדבריה, היא סירבה מספר פעמים להצעתו והמשיכה ללכת, אך הוא הצליח לתפוס אותה ולמשוך אותה אל תוך הרכב, ולאחר מכן צעק עליה לסגור את הדלת והחל בנסיעה. המתלוננת העידה כי המערער נהג כשהוא לבוש בחולצת טריקו ותחתונים, כשאיבר מינו חשוף. במהלך הנסיעה משך הנהג את ידיה לתוך תחתוניו, נישק אותן, איים להורגה אם לא תשפשף את איבר מינו, ומשך בשערותיה. לאחר חצי שעה של נסיעה, עצר המערער את הרכב בכביש צדדי בעיר הרצליה, הטה את הכסא של המתלוננת אחורה, וקשר אותה למושב בחגורות הבטיחות כך שלא תוכל לזוז. או אז הוא הוריד את חולצתה, קשר בה את ידיה ושם את בד החולצה בפיה כדי שלא תוכל לצעוק. בשלב זה הוא נגע בחזה, פשט את מכנסיה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שבא על סיפוקו. לדברי המתלוננת, הנהג אף נעל את דלתות הרכב על מנת למנוע ממנה לצאת ממנו. לאורך כל הזמן ששהו יחדיו היא התנגדה למעשים שנעשו בה וניסתה לשכנע את התוקף שיחדל מהם, אך הוא לא שעה לתחינותיה. בשלב זה, יצא התוקף ממושב הנהג והלך לפתוח את הדלת שליד מושב הנוסע על מנת לנסות ולהחדיר את איבר מינו לפיה של המתלוננת. המתלוננת ביקשה שישחררה והבטיחה שתעשה כל שיחפוץ, והוא נענה לבקשתה. המתלוננת ניצלה את ההזדמנות, דחפה את דלת המונית ונמלטה מן המקום תוך שהיא זועקת לעזרה. היא ניסתה לרשום את מספרה של המונית, אך הספיקה לרשום שתי ספרות מתוכה בלבד. בנוסעו מן המקום אמר לה התוקף כי אין טעם שתרשום את מספר המונית מכיוון שהיא לא שלו. לאחר שהגיעה לצומת ונכשלה כמה פעמים בניסיונה לעצור מכוניות עוברות, דפקה המתלוננת על שמשת רכבה של חפציבה שואלי, שהגיעה למקום (להלן: חפציבה). זו הבחינה במצוקתה הקשה של המתלוננת והסיעה אותה לבית החולים. 12. עדויות שתמכו בגרסת המתלוננת – העדה חפציבה סיפרה כי ראתה את המתלוננת שעמדה ליד הצומת המרומזר שאליו הגיע כשהיא מבוהלת, נסערת ומתחננת לעזרה. מאחר שהתרשמה שהמתלוננת שרויה במצוקה היא הכניסה אותה למכוניתה. המתלוננת טענה בפניה כי היא הגיעה במונית מתל אביב והנהג "עשה לה כל מיני דברים" (עמ' 105 לפרוטוקול העדות, שורה 24). בתגובה לשאלה אם הוא רק נגע בה, ענתה המתלוננת, כשהיא צורחת ואוחזת בראשה, כי הוא עשה עוד דברים. בהמשך סיפרה כי הוא הכניס אותה למונית, קשר אותה בחגורת הבטיחות, אנס אותה וניסה לאלץ אותה לבצע בו גם מין אוראלי. העדה מסרה גם כי המתלוננת אמרה לה שלדברי התוקף המונית אינה שלו ולכן אין טעם שתרשום את מספרה. חפציבה סיפרה כי היא ואחותה שנסעה עמה הבינו "שבאמת קרה שם משהו ושהמצוקה שלה [של המתלוננת] הייתה נוראית" (עמ' 106 לפרוטוקול העדות, שורות 8-7). היא גם הבחינה שהמתלוננת נפצעה ולכן הסיעה אותה לבית החולים והמתינה עמה עד שתבוא למקום מעסיקתה. 13. מעסיקתה של המתלוננת (להלן: המעסיקה) מסרה כי הגיעה לבית החולים ביום האירוע, ומצאה את המתלוננת נסערת ביותר. לדבריה, המתלוננת נצמדה אליה, לא הסכימה שתזוז ממנה וסיפרה לה אודות האירוע שעבר עליה. המעסיקה סיפרה כי לאחר האירוע המתלוננת לא הגיעה לעבודה מספר ימים והייתה מכונסת אל תוך עצמה ומלאת חששות מכך שקהילתה תדע את שעבר עליה. בנוסף, היא סבלה מהתפרצויות בכי בלילות והסתגרה בביתה מספר שבועות. דברים אלה תאמו את האמרות שמסר בעלה של המעסיקה במשטרה. 14. החוקרות שליוו את המתלוננת למסדר זיהוי שנערך למערער סיפרו כי כשהבחינה במערער היא החלה מייד לבכות וטענה כי הוא האדם שאנס אותה. החוקרות ניסו להרגיע את המתלוננת שהייתה נסערת ורעדה מהתרגשות. 15. חוות הדעת המדעיות – חוות דעתו של פרופ' היס בדבר בדיקתה של המתלוננת ביום האירוע כללה התייחסות לפצעי שריטה טריים על ירכיה ושוקיה של המתלוננת, אשר התיישבו לשיטתו עם הפעלת כוח ידני על גפיה של המתלוננת בניסיון לפשקם. באופן כללי יותר, צוין בחוות דעתו של פרופ' היס כי ממצאי הבדיקה יכולים להתיישב עם עיקרי התלונה. בנוסף לכך, חוות דעת המז"פ התייחסה למתאם בין פרופיל הד.נ.א. של המערער לדגימת הד.נ.א. שנמצאה בתחתוניה של המתלוננת. 16. טענות ההגנה – בא-כוחו של המערער העלה טענות שונות שהתייחסו להליכי החקירה, ובכלל זה העובדה שהמתלוננת ראתה את המערער זמן קצר לפני מסדר הזיהוי; העובדה שהמונית בה נהג המערער לא נבדקה לצורך בחינת היתכנות התיאור בדבר משיכת המתלוננת לתוכה וקשירתה; אובדנו של תיעוד העימות בין המערער למתלוננת; ובעיקר – המחדל שהתבטא בכך שהשוטרת שקיבלה את תחתוני המערערת והדגימות שניטלו מתוכם לא חתמה חתימה המאשרת זאת. מחדל זה פגם, כך נטען, באפשרות להתבסס על ממצאי הד.נ.א., בהיעדר הוכחה לכך שהתחתונים שמהם נאספו הדגימות הם אכן אותם תחתונים שלבשה המתלוננת ביום האירוע. 17. עדות המערער בבית המשפט – בעת שהעיד במשפטו, חרג המערער מן הגרסאות הקודמות שמסר – בחקירתו במשטרה ובתשובה לכתב האישום. הוא מסר עדות מפורטת בכל הנוגע למקרה הקודם שאירע לו עם נוסעת, ונותר נאמן רק לטענה שאינו זוכר את פרטי האישה שהייתה מעורבת בו. הוא סיפר שבהיותו באזור התחנה המרכזית פנתה אליו בחורה וביקשה לנסוע עמו לכיוון רעננה או הרצליה. לאחר שאמר לה שמחיר הנסיעה הוא 100 שקלים נכנסה הנוסעת למונית, התיישבה במושב שלידו והוא החל בנסיעתו. לאחר מספר דקות הסתבר לנוסעת כי אין ברשותה הסכום הדרוש והיא הסכימה "לעשות משהו" עבורו, "אך לא סקס". המערער טען שהאירוע המיני שהתרחש ביניהם החל בכך שהנוסעת נגעה בו והוא לקח את ידה לכיוון איבר מינו ושאל האם תהיה מוכנה לשפשף אותו. לטענתו היא הסכימה, והוא במקביל נגע בחזה. המערער טען כי המגע המתואר התקיים בעיר תל-אביב, בעוד הוא ממשיך בנסיעה לכיוון רעננה. בדרך ביקשה ממנו הנוסעת 200 שקלים והוא השיב שייתן לה 100 שקלים בנוסף לדמי הנסיעה שלא שילמה, ואף נתן לה שטר 100 שקלים. כאשר דרשה ממנו עוד 100 שקלים הוא סירב, ואז אמרה לו הנוסעת שתרשום את מספר המונית. המערער העיד כי הוא עצר את רכבו בצד, ירד מהמונית פתה את דלתה וביקש מן הנוסעת לצאת. לטענתו, הנוסעת נלחצה ואמרה שהיא מוכנה לתת לו בחזרה את הכסף כדי שלא יוריד אותה שם. בשלב זה, לדבריו, הוא סירב ונסע. המערער חזר והבהיר כי בשל חלוף הזמן הוא אינו זוכר פרטים אודות הנוסעת ואינו יכול לדעת אם המתלוננת הייתה הנוסעת המעורבת בתקרית הזו. לשאלות שהוצגו לו כיצד הגיע זרעו לתחתוניה של המתלוננת השיב המערער כי זרעו נגע בידה של הנוסעת, ומשם יכול היה הזרע להגיע גם לתחתוניה, מה גם שלדבריו רוכסן מכנסיה היה פתוח בשלב כלשהו של האירוע. המערער הוסיף ומסר בעדותו כי לדעתו המתלוננת טפלה עליו אשמת שווא של אונס מאחר שסירב לדרישתה לתשלום נוסף. פסק דינו של בית המשפט קמא 18. לאחר שבית המשפט קמא בחן את מכלול העדויות והראיות שהובאו בפניו הוא ביכר את גרסת המתלוננת על פני גרסת המערער והרשיע אותו בכל העבירות שיוחסו לו. 19. בכל הנוגע לאישום הראשון, שבו התמקד ההליך, ושעליו נסב גם הערעור הנוכחי, קבע בית המשפט קמא כי עדותה של המתלוננת הייתה רהוטה, סדורה, עקבית ואמינה. בית המשפט קמא התייחס למצבה הנפשי של המתלוננת, כפי שתואר בעדויות הנוספות, והוסיף כי גם בעת מתן העדות ניכרו סימני המצוקה על פניה של המתלוננת והיא פרצה בבכי בעת שתיארה את האירוע. בית המשפט קמא הצביע גם על כך שהמתלוננת תרמה לזיהויו של המערער בכמה דרכים – בתגובתה הספונטנית כאשר ראתה אותו לפני המסדר זיהוי; בכך שציינה כי לתוקפה היה קעקוע בכתפו (וזאת בהתחשב בכך שלמערער יש שלושה קעקועים – על כתפו ועל גבו); וכן בכך שזכרה שתי ספרות ממספרה של המונית שבה נסעה (כאשר בזמן הרלוונטי לאירוע למעסיקו של המערער הייתה מונית שמספר הרישוי שלה התאים לתיאור חלקי זה). לכך התווספו ממצאי הד.נ.א. החד-משמעיים, שבהם ראה בית המשפט קמא ראיה עצמאית ובעלת משקל לעניין זיהויו של המערער. אלה לימדו, לשיטתו של בית המשפט קמא, על "זיהוי ודאי של הנאשם כבעל הד.נ.א. שנמצא על תחתוני המתלוננת" (עמ' 17 להכרעת הדין). 20. את עדות המערער הגדיר בית המשפט קמא כ"תמוהה, בלשון המעטה" (עמ' 4 להכרעת הדין). לשיטתו של בית המשפט קמא המערער ניסה לאחוז בחבל בשתי קצותיו – לטעון כי אינו מזהה את המתלוננת, אך גם לטעון כי המעשים שעשה בה היו בהסכמה. בית המשפט קמא עמד בפירוט גם על הסתירות שעלו מהשוואת חקירתו של המערער במשטרה אל מול עדותו בבית המשפט. כמו כן, דחה בית המשפט קמא את הסברו של המערער כי את הפער בין הגרסאות ניתן לייחס לזמן שחלף. 21. בית המשפט קמא ציין כי הטענה בדבר המניע הפסול של המתלוננת, על רקע סירובו של המערער להיענות לדרישותיה הכספיות, כפי שטען, הועלתה לראשונה רק בעדותו. כמו כן, דחה בית המשפט קמא את הסברו של המערער באשר לאופן שבו עשוי היה זרעו להגיע לתחתוני המתלוננת, וקבע כי אינו משכנע. 22. בית המשפט קמא דחה את הטענות שהועלו בכל הנוגע למחדלים שנפלו בחקירת המשטרה, לשיטת המערער. בעניין זה נקבע כי הפגם שנפל בזיהויו של המערער על ידי המתלוננת, בשל כך שבוצע באופן ספונטני ולא במסדר זיהוי שנערך כדין, לא ירד לשורשו של הזיהוי. לכך נוספה עובדת קיומן של ראיות נוספות שתמכו בזיהויו של המערער, בראשן ממצאי הד.נ.א.. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי המערער לא הניח תשתית ראייתית לטענה שהתרחיש באשר להשתלשלות האירועים ברכב אינו סביר (מבחינת תכונות הרכב) וכן שהטענות באשר לפגם ב"שרשרת" של העברת ממצאי הד.נ.א. ראויות להידחות, מאחר שגם בהיעדר חתימתה של השוטרת הוכח כי התחתונים שמהם נאספה הדגימה הם אותם תחתונים שהמתלוננת לבשה ביום האירוע. 23. על סמך הרשעתו של המערער הטיל עליו בית המשפט קמא, בגין שני האישומים, עונש של 10 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר מותנה, כשהתנאי הוא שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו עבירה מסוג אלו שביצע או כל עבירת אלימות או מין מסוג פשע. בנוסף הוטל על המערער לשלם למתלוננת פיצוי בסך 35,000 שקל. בגזירת הדין נדרש בית המשפט קמא לחומרת המעשים של המערער, בשים לב גם לתסקיר קורבן שנערך למתלוננת שלימד על מצבה הנפשי הקשה, כמו גם על נידוייה על-ידי קהילתה בישראל, ואף על-ידי בעלה וילדיה. בית המשפט קמא הדגיש בגזר הדין כי המערער בחר לו "טרף קל" וניצל את מעמדו כנותן שירות לציבור. כן שקל בית המשפט קמא לחומרה את העובדה שהמערער התנער מאחריות אף בשלב הטיעונים לעונש. הטענות בערעור 24. הערעור שבפנינו התמקד בהרשעתו של המערער באישום הראשון בלבד. 25. כפי שצוין בפתח הדברים, חלקו העיקרי של הערעור התמקד בכשל שנפל, על-פי הטענה, בייצוגו המשפטי של המערער. לטענת בא-כוחו דהיום, קו ההגנה של המערער, שנבחר על-ידי סנגורו בבית המשפט קמא (ושמונה לתפקידו על-ידי הסנגוריה הציבורית), הושתת בעיקר על פגם בראיית הד.נ.א. שנמצא בתחתוניה של המתלוננת. לשיטתו, מאחר שהמערער קשר עצמו לאירוע, ולו באופן חלקי, כבר בחקירתו הראשונה במשטרה הרי שזניחתן של טענות הגנה אחרות – כדוגמת טענה למגע מיני חלקי בהסכמה, הצגת תרחיש באשר לדרך אחרת שבה עשוי היה זרעו של המערער להגיע לתחתוניה של המתלוננת (למשל, במגע יד) והצבעה על מניע אפשרי של המתלוננת להגיש תלונת שווא – הייתה רשלנית, וממילא פגמה בייצוגו של המערער. לטענת בא-כוחו של המערער, קו ההגנה שנבחר היה מבוסס על ההנחה שהמערער לא קשר עצמו לאירועים בחקירותיו – ולא היא. 26. בנוסף לכך, המערער חזר והעלה, בהדגשים שונים, טענות בכל הנוגע לתשתית העובדתית להרשעתו. לטענתו, המערערת נכנסה למכוניתו מרצונה וכי שיקרה בעדותה. לטענתו, הגרסה של חטיפתה על דרך "משיכה" אל תוך הרכב אינה סבירה מבחינה עובדתית והרכב עצמו אינו ניתן לנעילה מבפנים. הוא הוסיף והצביע על כך שלא נמצאו ממצאי ד.נ.א. בנרתיקה של המתלוננת, וכן טען שאת מצבה הרגשי ניתן לייחס לכך שבלילה הקודם לאירוע הייתה במסיבה. 27. לערעור נלוותה בקשה להוספת ראיות מטעמו של המערער. ראיות אלה כללו: מכתב של הסנגורית המחוזית שנשלח למערער בתגובה למכתב תלונה מטעמו בעניין ייצוגו בבית המשפט קמא (להלן: מכתב הסנגורית המחוזית); המפרט הטכני של המונית (אשר הגשתו נדרשה, כך נטען, לצורך בחינת היתכנותו של תרחיש החטיפה אל תוך המונית); מזכר משטרתי בנוגע למתלוננת וחוות דעת מומחה שנדרשה להיתכנות הגרסה באשר למקור הד.נ.א. בתחתוניה של המתלוננת. נקדים ונאמר, שמבין אלו ראינו לנכון לקבל רק את הבקשה המתייחסת למכתבה של הסנגורית המחוזית, אשר יש לו נגיעה ישירה לטענת הכשל בייצוג ואף בא-כוח המדינה הסכים לקבלתו. ככל שהיא מתייחסת לראיות אחרות, דינה של הבקשה להידחות, כפי שיובהר בהמשך. 28. לעמדת המדינה, יש לדחות את הערעור על כלל הטענות שבו. 29. באשר לטענת הכשל בייצוג, נטען כי המערער לא הצביע על ליקוי בייצוגו, בהתחשב בכך שבחקירתו הוא הרחיק עצמו מכל אירוע של מגע מיני מלא עם המתלוננת, כך שהצגת שאלות בסוגית ההסכמה לא הייתה מתבקשת. מכל מקום, לשיטת המדינה לא הצביע המערער על ליקוי בייצוגו בדרגה המצדיקה קבלתה של טענת כשל בייצוג. 30. בכל הנוגע לטענות האחרות, עמדת המדינה היא כי פסק דינו של בית המשפט קמא מבוסס היטב ואין מקום להתערבות של בית משפט זה בממצאיו העובדתיים. בהמשך לכך, המדינה התנגדה לקבלת הראיות הנוספות, למעט מכתב הסנגוריה המחוזית. בעניינו של זה נטען, לגופו של עניין, כי אין בו כדי לבסס את טענת הכשל בייצוג. הכרעתנו 31. לאחר שבחנו את מכלול הטענות שבפנינו הגענו לכלל דעה כי דין הערעור להידחות. טענת הכשל בייצוג 32. טענת הכשל בייצוג שהעלה המערער התבססה, כאמור, על הגיון הדברים הבא: מאחר שהמערער קשר עצמו לאירוע מיני עם נוסעת, ההגנה הייתה צריכה להידרש באופן מפורט לשאלת ההסכמה למעשים, ולא להתמקד רק בהכחשה גורפת של התרחשות האירוע. התמקדותה של ההגנה בהכחשת האירוע, ולא בהתמודדות עם פרטיו, הייתה, לשיטת בא-כוחו של המערער דהיום, כשל יסודי שנטל כל משמעות מהגנתו. 33. בחנו את טענתו של המערער בעניין זה, ובאנו לכלל מסקנה שדינה להידחות. יש לזכור, כי בחינתה של טענת כשל בייצוג תיעשה בזהירות רבה. הרף שאותו יש לעבור על מנת להצליח בטענה ממין זה, הוא גבוה. הלכה פסוקה היא, כי לא די בהעלאת טענות, אף נכונות, בדבר האופן שבו נוהלה ההגנה בערכאה הדיונית, אלא על הטוען לכשל בייצוג להוכיח קיומו של עיוות דין של ממש, במובן זה שאלמלא הייצוג הכושל אפשר שתוצאת ההליך הייתה משתנה (ראו למשל: ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל (30.7.2012) (להלן: עניין קייסי), בפסקה 22; ע"פ בגימוב נ' מדינת ישראל (23.8.2012) (להלן: עניין בגימוב), בפסקה 28). 34. בא-כוחו של המערער דהיום סבור שקו ההגנה שבו בחר קודמו בתפקיד היה שגוי ובלתי מותאם לנתוני המקרה. בכך אין די. הלכה היא כי לעניין טענת כשל בייצוג "אין די בסברה של עורך דין פלוני, המייצג נאשם בערעור, כי עורך דין אלמוני, שניהל את ההליך בבית המשפט דלמטה, חדל מחדל, שגה, או לא מיצה עד תום טענות הגנה למיניהן" (עניין קייסי, בפסקה 22). יש אף המבחינים, מסיבה זו, בין "כשל עובדתי" (כגון אי-העדת עד או אי-הבאת ראיה) לבין "כשל משפטי" (שעניינו בחירת קו ההגנה), ושוללים את האפשרות להידרש לכשל מן הסוג האחרון כבסיס לטענת כשל בייצוג (ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 45 (2002)). בנסיבות העניין, דין הטענה להידחות גם מבלי להידרש לעמדה מחמירה זו. אף אם בחירה בקו הגנה שגוי עשויה, במקרים מסוימים, להקים טענת כשל בייצוג, ברי כי מדובר במקרים מיוחדים ונדירים, כאשר קו ההגנה שננקט בערכאה הדיונית היה שגוי באופן מובהק וגלוי לעין, משום שלא התיישב כלל ועיקר עם התשתית הראייתית הקיימת (ובכפוף לכך שלא הנאשם עצמו בחר בו, לאחר שהובהרה לו משמעות הדברים). המקרה הנוכחי אינו נמנה עם מקרים אלה. 35. קו ההגנה אשר ננקט בעניינו של המערער, הגם שלא היה האפשרי היחיד בנסיבות העניין, לא היה קו הגנה משולל יסוד בהתחשב בנתונים שעמדו בפני סנגורו באותה עת. יש לזכור, כי בחקירתו במשטרה מסר המערער תיאור כללי ומעורפל בדבר אירוע של אוננות בהסכמה אשר התרחש לפני "שלוש-ארבע" שנים, עם אישה שאת פרטיה לא זכר, ואשר במהלכו, כך נמסר, האישה צפתה בו מאונן, מבלי שהם נגעו זה בזו ומבלי שאיש מהם הסיר את בגדיו. גרסתו זו שנמסרה בחקירה כללה גם הכחשה של האפשרות שקיים אי פעם יחסי מין עם נוסעת, וכן עמידה על כך שאינו זוכר את המתלוננת הספציפית. בנסיבות אלו, מאחר שהמערער לא קשר באותו שלב בין מעשה האוננות שתיאר לבין תלונתה של המתלוננת, ובהתחשב בכך שהאירוע האמור לא כלל, על-פי הפרטים שנמסרו בחקירה, שום מגע פיזי בין הצדדים – תשובתו של הסנגור לכתב האישום, שעיקרה הכחשה מוחלטת של כל מעורבות באירוע אונס, ייצגה אסטרטגיה מקצועית אפשרית. קו הגנה זה הלם את גרסתו של המערער במשטרה והותיר לכאורה "מרחב פעולה" או "מרחב עמימות" המאפשר להעלות טענות שונות המתיישבות עם גרסה זו – שאירוע האונס הנטען היה למעשה אירוע של אוננות בהסכמה, או שהמערער מעולם לא פגש במתלוננת. זאת ועוד: מאחר שהמערער טען בחקירתו, כאמור, כי לא היה כל מגע בינו לבין הנוסעת ההתמקדות בפסילתה של ראיית הד.נ.א. היוותה באותה שעה קו הגנה הגיוני. למעשה, קו ההגנה שנבחר הפך להיות "בעייתי" בעיקר לנוכח עדותו של המערער במשפט, שבה מסר פרטים נוספים אודות אירוע האוננות, תוך שהוא מתייחס אל האישה המתוארת בו כאל המתלוננת, ותוך חריגה מן הגרסה הראשונית שמסר במשטרה, בכמה וכמה עניינים. כך, המערער סיפר בעדותו, לראשונה, שהנוסעת נגעה באיבר מינו, ולא רק התבוננה בו שעה שנגע בעצמו; שהוא עצמו יזם את המגע המיני (ולא שהנוסעת היא שהציעה זאת, כפי שטען בחקירתו); ושהנוסעת ניסתה לסחוט אותו בטרם ירדה מהמונית (עניין שלא נזכר כלל בחקירה שנערכה במשטרה). אין ספק, כי עדות זו ערערה קשות את יסודותיו של קו ההגנה שבו נקט סנגורו של המערער דאז. ברם, בכך אין כדי ללמד שהבחירה באותו קו הגנה הייתה מלכתחילה רשלנית או כושלת. 36. כפי שציינו, עוד קודם להעלאת הטענה של כשל בייצוג במסגרת הערעור, כתב המערער מכתב תלונה בעניין ייצוגו המשפטי לסנגוריה המחוזית. במכתב התשובה של הסנגורית המחוזית, שהתקבל כאמור כראייה נוספת בערעור, הודגש כי התפנית בעדותו של המערער נעשתה "באופן מפתיע לחלוטין" ומבלי להיוועץ בסנגורו דאז. על-פי התייחסותו הישירה של הסנגור (אשר הוצגה לנו לאחר השלמת הדיון, כמפורט בהמשך) היה זה המערער עצמו אשר התווה, מלכתחילה, את קו ההגנה שעניינו הכחשה גורפת של כל מגע מיני עם המתלוננת, והוא שביקש לדבוק בו. המערער, מצדו, טוען כיום שלא הבין בשעתו את משמעותו של קו ההגנה שאותו נקט סנגורו, ואת היחס בינו לבין הדברים שמסר בעדות, וכך פגע בעצמו במסירת העדות. כך או אחרת אין לומר שהדברים עולים כדי כשל בייצוג במובנו המשפטי, ובמיוחד כאשר השאלה נבחנת בהתייחס לנקודת הזמן שבה גיבש סנגורו של המערער את קו ההגנה, כמפורט להלן. 37. העובדה שהמערער מסר עדות אשר קעקעה במידה רבה את הגנתו מהווה התגשמות של הסיכון המובנה במסירת עדות על ידי נאשם, יהיה קו הגנתו אשר יהיה. וודאי שאין בכך כדי ללמד שקו ההגנה אשר נבחר היה שגוי מלכתחילה. ככל שהטענה לכשל בייצוג עניינה בכך שקו ההגנה אשר ננקט במהלך המשפט היה שגוי, הרי שהשאלה הרלבנטית בהקשר זה היא האם הוא תאם את הנתונים שעמדו לרשותו של הסנגור במועד הרלבנטי, היינו, עובר לתחילת המשפט. כך היה גם במקרה שלפנינו, כאשר קו ההגנה שנבחר התיישב עם אמרותיו של המערער במשטרה ועם העובדה שהכחיש בשעתו כל מגע מיני עם המתלוננת. אף מעדותו של המערער בבית המשפט קמא עולה כי בעת שנחקר במשטרה, הוא לא קישר כלל בין אירוע האוננות שאותו תיאר לבין מעשה האונס שבו הואשם. כך, בתגובה לשאלה שהוצגה לו מדוע לא מסר עוד במשטרה את הגרסה המפורטת שמסר בעדות, אמר המערער: "לא קישרתי בין הדברים. לא קישרתי בין אונס למקרה הזה, לא קישרתי" (עמ' 81 לפרוטוקול העדות, שורה 6). ובמקום אחר: "אני הפרדתי בין המקרה הזה לבין אונס. כי אונס אני יודע שלא היה, אז הפרדתי בין שני הדברים האלו" (עמ' 81 לפרוטוקול העדות, שורות 28-29). אכן, בדיעבד הסתבר שקו ההגנה הנבחר לא עלה יפה, אם בשל הפערים בין הגרסה שמסר המערער במשטרה לבין עדותו בבית המשפט, ואם מסיבה אחרת. אולם הטענות בעניין זה הן במידה רבה בבחינת חוכמה שלאחר מעשה. 38. משכשלה הגנתו של נאשם והוא הורשע במיוחס לו, אין דבר קל יותר מאשר לטעון שקו ההגנה שננקט בעניינו היה שגוי מלכתחילה. אולם, אין זה מתפקידו של בית המשפט, שעה שהוא נדרש לטענת כשל בייצוג, לבחון בדיעבד מה הייתה הדרך הטובה ביותר לנהל את משפטו של הנאשם, והאם סנגורו באותה עת פעל בדרך זו (ראו: עניין קייסי, בפסקה 22; עניין בגימוב, בפסקה 28). על בית המשפט לבחון רק האם נגרם לנאשם, כתוצאה מהתנהלותו של הסנגור, עיוות דין של ממש. כאמור, ענייננו אינו נמנה עם אותם מקרים מיוחדים ונדירים שבהם התנהלותו של הסנגור בערכאה הדיונית עולה כדי כשל שקיפח את הגנתו של המערער, ולא כל שכן כאשר אנו נותנים דעתנו לתשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט קמא, לאמון הרב שזה רחש לעדותה של המתלוננת, ולעובדה שעדותו של המערער נמצאה בלתי אמינה בראש ובראשונה בשל הפערים בינה לבין הגרסה שמסר במשטרה (ולאו דווקא, כטענת המערער, בשל כך שסטתה מהאמור בתשובה לכתב האישום). 39. נוסיף ונציין, כי לאחר שנשמעה עדותו של המערער במשפט, סנגורו דאז פעל להתאמתו של קו ההגנה לנתונים החדשים. כך, בשלב הסיכומים הוא לא התמקד אך בפגם שנפל לשיטתו ב"שרשרת" ההעברות של ממצאי הד.נ.א., אלא העלה טענות רבות נוספות – באשר לאפשרות שזרעו של המתלונן הגיע לתחתוניה של המתלוננת בעקבות אירוע של אוננות ללא מגע מיני מלא, בין אם בהסכמה או ללא הסכמה (באופן שמאפשר להרשיעו, כך נטען, לכל היותר בעבירה של מעשה מגונה בכוח); באשר לאי-סבירותו, לכאורה, של התרחיש לפיו המערער פעל באלימות; ובאשר לעניינים נוספים הקשורים לפרטי האירוע המיני ולא לעצם התרחשותו. יודגש כי חלק מעניינים אלו עלו, למעשה, גם בשלבים מוקדמים יותר במהלך המשפט. כך למשל, חקירתה הנגדית של המתלוננת לא התמקדה, כטענת המערער, בשאלת הזיהוי בלבד, אלא התייחסה גם להיתכנותם של פרטים שונים מתוך התרחיש האלים שאותו תיארה, כגון משיכתה לתוך המונית, נעילת הרכב מבפנים, קשירתה באמצעות חגורת הבטיחות והאופן שבו הוסרו בגדיה. 40. אנו מוצאים לנכון להעיר גם כי בנסיבות העניין לא ננקטו כל הצעדים שראוי היה לנקוט, במישור ההליכי, קודם להעלאתה של טענה לכשל בייצוג. בית משפט זה כבר קבע כי הטוען לכשל בייצוג בערכאה הדיונית נדרש להביא לפני ערכאת הערעור את התייחסותו של הפרקליט בהליך הקודם לטענה זו (ראו למשל: ע"פ 6106/09 מטר נ' מדינת ישראל (6.9.2012), בפסקה 27; עניין בגימוב, בפסקה 28). בנסיבות העניין, המערער כתב מכתב תלונה לסנגוריה המחוזית, שאף השיבה על תלונתו. אולם, מכתבה של הסנגורית המחוזית איננו עונה לדרישה של הבאת התייחסותו של הפרקליט בהליך הקודם. על-פי נוסחו של מכתב הסנגוריה ניתן ללמוד כי הוא נכתב כמענה על תלונה שהגיש המערער בנושא ייצוגו, ולא כתגובה לטענה ספציפית של כשל בייצוג. בכך לא סגי. הדרישה היא שתובא בפני ערכאת הערעור התייחסותו של הפרקליט הקודם בהליך לטענה של כשל בייצוג דווקא, ולא תגובתו לתלונות כלליות בדבר איכות הייצוג שסיפק. מעבר לעובדה שהתייחסות ישירה ממין זה תיטיב לסייע לערכאת הערעור בבירורה של טענת הכשל בייצוג, דומה שטעמים של אתיקה והגינות מחייבים כי פרקליט המבקש להטיל דופי בהתנהלותו המקצועית של עמית למקצוע, יידעו על כך ויאפשר לו להשמיע את עמדתו בעניין. מטעמים דומים, של יעילות דיונית והגינות גם יחד, רצוי שבמידת האפשר תובא בפני ערכאת הערעור התייחסותו של הסנגור עצמו, באופן ישיר ובלתי אמצעי, ולא רק תגובה מוסדית. דברים אלו מקבלים משנה תוקף בענייננו, מאחר שטענת הכשל בייצוג התייחסה במקרה זה גם לאי-הלימה, לכאורה, בין הדברים שהוחלפו בין המערער ועורך-דינו לבין קו ההגנה שנבחר. 41. לאחר שבמעמד הדיון בערעור הערנו באשר למחדל שנפל בהעלאתה של טענת הכשל בייצוג, פנה בא-כוחו של המערער לסנגורו הקודם וקיבל את התייחסותו לטענה (התייחסות שכאמור שללה טענה זו מכל וכול ותלתה את בחירתו של קו ההגנה במערער). כך, בסופו של דבר, הוסר החשש הנובע מכך שללא עמדתו של הסנגור לא תהיה בפני בית המשפט תמונת הדברים המלאה. עם זאת, ראינו להביע את מורת רוחנו מאופן התנהלות הדברים, מתוך תקווה שבעתיד יקפידו עורכי דין המעלים טענות של כשל בייצוג, להקדים ולפנות תחילה לסנגור שכלפיו מופנות טענות אלה. 42. גם לגוף הדברים לא מצאנו ממש בטענות העובדתיות המפורטות שהעלה המערער, בהתייחס, בין היתר, למסקנות הנלמדות מהממצאים המדעיים, לסתירות ופרכות שונות העולות לכאורה מעדותה של המתלוננת, ולמשמעות שיוחסה בהכרעת הדין לדברים שאמר המערער בעדותו. ממילא גם לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא. המערער ביקש, למעשה, שמשפטו ינוהל מחדש בפני ערכאת הערעור, ולכך לא יכולנו להיענות. מסיבה זו לא מצאנו גם, כפי שכבר ציינו, לקבל את הראיות הנוספות (למעט מכתבה של הסנגורית המחוזית), שממילא הרלוונטיות שלהן בשלב זה של הדיון הייתה נמוכה. כך למשל, לא ראינו הצדקה לחזור ולבחון במישור העובדתי את הטענה באשר להיתכנותה של "משיכת" המתלוננת אל הרכב שבו נהג המערער. 43. בסיכומו של דבר, עמדתנו היא שהרשעתו של המערער עומדת על יסודות איתנים. הוא נכשל, ואף חזר ונכשל, בעבירות חמורות הכרוכות בזלזול מוחלט באנושיותן של נשים שהסיע, תוך ניצול חולשתן וזרותן. בנסיבות אלה אין אף מקום לכל הקלה בעונשו, עניין שסנגורו לא התמקד בו ממילא. 44. התוצאה היא שדין הערעור להידחות, על כל חלקיו. המערער יוסיף לרצות את עונשו כפי שהורה בית המשפט קמא. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: מסכים אני לפסק דינה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז. מקובלת עליי הקביעה כי אין לקבל את הערעור בשל הטענה של כשל בייצוג. עם זאת, יוער כי בהקשר זה נכון לטעמי להבחין בין שני מצבים. הראשון, טענת נאשם כי קיים כשל בייצוג הואיל והסנגור לא חקר עד מומחה מטעם התביעה בנושא מהותי, או למשל שלא התכונן כלל לחקירה נגדית. טיעון כזה, על פני הדברים, אכן מכוון נגד דרך הייצוג (להלן: "סוג המקרים הראשון"). השני, מצב בו נאשם מעיד שלא פגש את המתלוננת בתיק אונס, במקום להעיד שקיים עימה יחסי מין בהסכמה. במצב אחרון זה, על פני הדברים לא מדובר בכשל בייצוג, אלא בגרסת נאשם (להלן: "סוג המקרים השני"). דהיינו, כעד הוא מוסר את אשר ארע. נכון כי אף בסוג המקרים השני, ראוי שסנגור יבהיר לנאשם את משמעות העדות בדבר היעדר מפגש בינו לבין המתלוננת, כאשר בנמצא, כפי שכאן, ראיית D.N.A המצביעה על קיומו של מפגש כאמור. דוגמא אחרת עניינה שינוי גרסה עובדתית במשטרה לפיה לא פגש את המתלוננת, לגרסה שונה במשפט, לפיה התקיימו יחסי-מין בהסכמה. אף בדוגמא זו על הסנגור להבהיר למרשו את ההשלכות הפוטנציאליות של הדברים. אולם, בסופו של דבר הנאשם, שבחר לוותר על זכות השתיקה, הוא אשר נותן את גרסתו. כפי שעולה, בסוג המצבים השני שהוזכר, קיימת דרך בחינה אחרת של כשל בייצוג לעומת סוג המצבים הראשון. ניתן להגדיר את ההבדל ככזה שבין "האמת של הנאשם" לבין "מלאכת הסנגוריה". אף אם דרכים אלו עשויות להיפגש – לרבות האם להעיד אם לאו – עדיין מתנהלות הן בנתיבים אחרים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, י' בניסן התשע"ג (21.3.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11048830_A10.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il