אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה א

פסק-דין בתיק עע"ם 4881/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים מנהליים עע"ם 4881/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת: אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת 2. אלוני מיתר בע"מ 3. ועדת הערר מחוז דרום ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופטת - כתארה אז - דברת) מיום 29.4.08, בעת"מ 215/08; 217/08 תאריך ישיבה: כ"ה בטבת תש"ע (11.1.10) בשם המערערת: עו"ד אבי שרף בשם משיבה 1: עו"ד רון צין בשם משיבה 2: עו"ד אלי וילצ'יק; עו"ד כרמית רבי בשם משיבה 3: עו"ד תדמור עציון פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופטת - כתארה אז - דברת) מיום 29.4.08, בעת"מ 215/08; 217/08, בגדרו נדחו שתי עתירות על החלטת ועדת ערר לבטל היתר לשימוש חורג למגורים שניתן על ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה באילת; בית המשפט החזיר את הדיון אל ועדת הערר, כדי שזו תמצה את הבירור באשר לנחיצות המיידית במגורי עובדים. רקע ב. חברת אלמוג אילת בע"מ (להלן המערערת), התקשרה בהסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל להקמת בנייני מגורים באילת, המיועדים למגוריהם של עובדי המלונות בעיר. נכון ליום מתן פסק הדין בנתה החברה חמישה בניינים, ושניים נוספים מצויים בשלבי בנייה מתקדמים. משיבה 2, חברת אלוני מיתר בע"מ (להלן אלוני) רכשה בתחילת שנות האלפיים נכס באיזור התעשייה בעיר, שעל שטחו חלה תכנית מפורטת המייעדת את המגרש לתעשיה ולמלאכה. בשנת 2000 הגישה חברת אלירם החזקות בע"מ, בעליו הקודמים של הנכס, בקשה לועדה המקומית לתכנון ובנייה לשימוש חורג בנכס, מייעודו לתעשייה למגורי עובדים. ההיתר ניתן לה החל מיום 26.8.01 והוגבל לחמש שנים. לאחר פקיעתו של ההיתר, הגישה אלוני בקשה להיתר חדש. הועדה המקומית אישרה את מתן ההיתר, אולם הגבילה אותו לשנתיים בלבד. ג. על החלטה זו עררה המערערת לועדת הערר, וזו הורתה (בדיון מיום 1.11.07) לועדה המקומית להבהיר בתצהיר את הנחיצות המיידית של מגורים נוספים לעובדים. באיחור ניכר, הגישה הועדה חוות דעת מטעם מהנדס העיר בדבר נחיצותם של מגורים נוספים. בהחלטתה מיום 19.12.07 מנתה ועדת הערר מספר אמות מידה באישור לשימוש חורג, כגון עוצמת השימוש החורג (קרי, מידת ה"סטיה" מהתכנית), היקפו, חיוניות הצורך, פגיעה בצד שלישי כיוצא בזה. נקבע, כי לשימוש החורג במקרה דנא עוצמה גבוהה והיקף נרחב. הוסף, כי לא הובאה ראיה המורה על צורך דחוף או נחוץ בשינוי ייעוד הנכס - נהפוך הוא, מהנדס העיר ציין בחוות דעתו כי מתגבש פתרון כולל לבעיית המגורים של עובדי המלונות בעיר, אולם לא נאמר כי הנכס הנדון ייכלל בתוך התכנית. בהקשר זה נאמר, כי לא הוכח מהי מגמת התכנון באזור הנכס, והאם ההיתר לשימוש חורג יהיה "לגשר" בין התכנית הישנה והחדשה. לאחר שדנה בכלל השיקולים, קבעה ועדת הערר, כי אין להתיר שימוש חורג במקרקעין, אולם העניקה לאלוני זמן התארגנות עד ליום 1.5.08. עוד נקבע, כי ככל שהועדה המחוזית תקבל החלטה עקרונית להפקדת תכנית לשינוי ייעוד הנכס, יוארך השימוש החורג בשנה נוספת. ההליכים בבית המשפט קמא ד. שני הצדדים עתרו לבית המשפט לעניינים מינהליים לביטול החלטתה של ועדת הערר. אלוני טענה, כי ועדת הערר שגתה ביישום אמות המידה שהציבה למתן היתר לשימוש חורג. הוסבר, כי השימוש החורג הוא כלי תכנוני לגיטימי, שאינו מוגבל למקרים יוצאי דופן בלבד. במקרה דנא, כך נטען, נקבע כי השימוש החורג לא סטה סטייה ניכרת מהתכנון המקורי, ואין בו כדי להשפיע השפעה ניכרת על הציבור או הסביבה, ועל כן היה על הועדה להעניק היתר כמבוקש. הוסף, כי החלטת הועדה מנוגדת לחוות דעתו של מהנדס העיר בדבר מחסור במגורי עובדים, המצריך פתרון של שימוש חורג. המערערת טענה מנגד כלפי קביעת ועדת הערר להארכת השימוש החורג עד ליום 1.5.08. נטען, כי בקביעה זו לא נלקחה בחשבון העובדה, שבמשך חמש השנים, שבהן הופעל הנכס מכוח ההיתר לשימוש חורג, לא הגישה אלוני תכנית לשינוי ייעודם של המקרקעין. עובדה זו, כך נטען, מעידה על כך שאין לבעל הנכס עוד צורך בשימוש החורג, ולפיכך אין לאשר לו תקופה נוספת. צויין, כי אלוני עשתה שימוש חורג במבנה במשך שנה לאחר שפקע ההיתר, ולפיכך אין מקום, מטעמים של שמירה על שלטון החוק והסדר הציבורי, להתיר לה שימוש נוסף בו. ה. בתגובה טענה המדינה, בשם ועדת הערר, כי החלטת הועדה סבירה, מושתתת על תשתית עובדתית מוצקה, ותואמת לפסיקה בנוגע להיתר לשימוש חורג. הוסבר, כי מתן היתר לשימוש חורג צריך שייעשה בצמצום ובמקרים יוצאי דופן. במקרה דנא התרשמה הועדה, בין היתר לאחר סיור במקום, כי המדובר באיזור תעשייה פעיל. מנגד, לא הוגש לה, חרף בקשתה, תצהיר לעניין הנחיצות המידית במגורי עובדים באילת, כי אם חוות דעת מטעם מהנדס העיר שאין בה אמירה ברורה בנושא. מטעם הועדה המקומית נטען, כי ועדת הערר שגתה במסקנותיה העובדתיות, ובכלל זה באשר לעמדתו של מהנדס העיר לעניין נחיצות ההיתר לשימוש חורג. נטען, כי להחלטה זו השלכות שליליות מבחינה ציבורית במגוון רחב של היבטים, ובפרט בנוגע לפתרון ראוי למצוקת דיור של העובדים בעיר. ו. בית המשפט קמא פסק, כי קביעתה של הועדה, שלא הוכח צורך המצדיק הארכת ההיתר, נכונה ומוצדקת בהתאם לנתונים שהוצגו בפניה. הוטעם, כי קביעותיה העובדתיות של הועדה הושתתו על הנתונים שהביאו הצדדים, ולא נדרש הימנה לעשות מעבר לכך. גם לגופו של עניין נקבע, כי אין בחוות הדעת של מהנדס העיר כדי להעיד על הצורך הדחוף והמיידי של מגורי עובדים; נאמר, כי אין בחוות הדעת נתונים פרטניים כגון כמות העובדים, מספרן של יחידות דיור קיימות וכדומה, העשויים להצביע על צורך כאמור. עוד נאמר, כי כנגד אלוני עומדת העובדה שלא עשתה דבר לקידום שינויו של המצב התכנוני במשך חמש שנים מאז ניתן ההיתר, ושעשתה מנגד שימוש חורג בנכס גם לאחר פקיעת ההיתר. סוכם, כי החלטת הועדה היתה סבירה בנסיבות ותאמה את ההלכה הרווחת באשר לצמצום ההיתר לשימוש חורג. ואולם- ונציין כי כאן סלע המחלוקת דהאידנא- בית המשפט סבר, כי הבירור בדבר הנחיצות המיידית במגורי עובדים לא מוצה עד תום, ולפיכך פסק כי הדיון יוחזר לועדה כדי שתמצה את הבירור בסוגיה זו. טענות הצדדים בערעור ז. בערעור שלפנינו (הוגש ביום 1.6.08) נטען בתמצית כי לאחר שנקבע שלא חל פגם בהחלטת ועדת הערר, לא היה מקום להשיב את הדיון לועדה, ולהעניק לאלוני את הזכות לשפר עמדותיה. אלוני, כך נטען, החמיצה הזדמנויות שניתנו לה על מנת להוכיח את טענותיה, ומנגד הפרה את החוק ברגל גסה. בינתיים, כך נטען, נפגעים העובדים הדרים במבנה מתנאים קשים וסביבה לא נוחה למגורים. הוסף, כי חרף העובדה שלא ניתן לה היתר נוסף לשימוש חורג, התקשרה אלוני בחודש מארס 2007 עם רשת מלונות פתאל להשכרת חדרים בנכס, ואולם רק לאחר כמה חודשים פנתה לועדה בבקשה להיתר חדש. ח. בכתב הסיכומים (הוגש ביום 18.2.09) הודיעה המערערת, כי ועדת הערר קיימה בינתיים הליך בירור עובדתי, וקבעה כי קיים צורך במגורים לעובדי המלונות, ולכן האריכה את השימוש החורג לתקופה נוספת. כלפי החלטה זו הגישה המערערת עתירה מינהלית נוספת, שההכרעה בה עודנה תלויה ועומדת בבית המשפט לעניינים מינהליים. בית משפט זה התבקש על ידי המערערת לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ולהותיר את החלטת ועדת הערר על כנה, מן הטעמים שצוינו. הוסף, כי ההיתר לשימוש חורג במבנה תעשייה למגורים מנוגד להחלטות רבות של ועדות מחוזיות ופסיקות בתי המשפט. עוד נטען, כי אלוני הפרה במודע את החוק, והתנהלותה לכל אורך הדרך אינה תקינה ועולה כדי חוסר ניקיון כפיים. ט. בתגובה טענו המשיבים, כי דין הערעור להידחות מחמת מעשה עשוי והיותו תיאורטי. כן הועלו ספיקות בנוגע לזכות העמידה של המערערת, הואיל והיא מוּנעת מטעמים כלכליים בלבד. עוד נטען, כי בשלב הסיכומים הועלו טענות חדשות, ואין להידרש אליהן הואיל והן מהוות הרחבת חזית אסורה. לגופו של עניין, תמכו המשיבים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. נטען, כי השבת הדיון לועדת הערר היתה מחויבת בנסיבות, בשל הצורך לתת פתרון מיידי למצוקת הדיור בעיר. הועדה המקומית הוסיפה, כי בניגוד לטענות המערערת, יש צורך בהפעלת מבנה המגורים דוקא באזור התעשייה, מאחר שהוא עלול להוות מטרד לתושבים שסביבו. היתר זה, כך נטען, עונה על האינטרס הציבורי והצרכים של כלל האוכלוסיה בעיר. ועדת הערר טענה גם כן, כי אמנם לא היה מקום מלכתחילה להשבת הדיון, אולם משהושב הדיון לפתחה, הוצגו בפניה נתונים חדשים, המורים על הצורך במגורי עובדים, ולכן סברה כי יש להאריך את השימוש החורג לשיעורין - סך הכל לתשעה חודשים. משכך, סבורה ועדת הערר, כי החלטת בית המשפט המחוזי סבירה בנסיבות, ולא נפל בה פגם המצדיק התערבות. הדיון בפנינו י. הדיון בתיק התקיים ביום 11.1.10. המערערת טענה, כי הערעור דנא עודנו אקטואלי, מאחר שהסעד המבוקש הוא הפסקת השימוש החורג לאלתר. לשאלתנו, מה תהא התוצאה המעשית אם יתקבל הערעור, ענה בא כוח המערערת, עו"ד שרף, כי "תחזור על כנה ההחלטה המקורית של ועדת הערר, שהנכס היה אמור להתפנות ב-2008". מנגד נמסר לנו על ידי עו"ד צין, בא כוחה של הועדה המקומית, כי ביני לביני החליטה הועדה להאריך את ההיתר לחמש שנים נוספות. עו"ד שרף הצהיר בפנינו כי עניין זה לא הובא לידיעתו ולכן לא הגיש התנגדות. במהלך הדיון ציינה באת כוחה של ועדת הערר, עו"ד עציון, כי אם תיווצר הסכמה משותפת, יוּתר למבקשת להגיש ערר על ההחלטה למרות שלא הוגשה התנגדות; אולם בסופו של יום לא התגבשה בין הצדדים הסכמה כאמור, נוכח התנגדות אלוני. בא כוח אלוני, עו"ד וילצי'ק, ציין כי שולחתו הגישה תכנית לענין איזור התעשיה כולו, אך פתרון כולל לא נמצא. לשאלתנו מדוע לא פעלה הועדה המחוזית ביזמתה להאיץ הגשת תכנית, ציינה עו"ד עציון, כי תכנית מעין זו ראוי-אכן- שתקודם על-ידי הועדה המקומית ולא יזם פרטי. דיון והכרעה על התוצאה י"א. לאחר העיון הגענו לכלל מסקנה, כי חוששנו שאין להידרש לערעור שלפנינו, שהתייתר זה מכבר. הערעור מופנה כאמור נגד קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר השבת הדיון לועדת הערר לבחינת הצורך במגורי עובדים. המערערת לא הגישה בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין, ולבינתיים נדונה הסוגייה בועדה בהתאם לפסק דינו של בית המשפט המחוזי. ביום 2.11.08, עוד בטרם הגישו הצדדים את סיכומיהם בערעור, החליטה הועדה על הארכת השימוש החורג כפי שפורט מעלה. בנסיבות אלו דומה, כי הערעור הנוכחי מופנה כיום נגד מעשה עשוי, ואינו אלא דיון תיאורטי בלבד. הלכה ידועה ומושרשת היא שבית המשפט לא ייזקק לבירור סוגייה בעלת אופי תיאורטי ואקדמי, למעט במקרים חריגים, שהמקרה שלפנינו אינו בקהלם (בג"צ 2406/05 עיריית באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה (לא פורסם); בג"צ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 250; עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל (לא פורסם); ע"א 7175/98 המוסד לביטוח לאומי נ' בר מימון בע"מ (לא פורסם); א' שרגא ור' שחר המשפט המינהלי חלק שני (2008) 241). קביעה זו מתחזקת נוכח העובדה שהמערערת עירערה על ההחלטה הנוספת של הועדה המקומית, והעניין עודנו תלוי ועומד בבית המשפט לעניינים מינהליים. דומה, כי הסעדים המתבקשים בערעור זה דומים לאלו שהתבקשו בערעור לבית המשפט לעניינים מינהליים, אשר ידון בהם לגופו של עניין. עיינו גם בפסק הדין אליו הפנה בא כוח המערערת במהלך הדיון (עע"מ 1137/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' ליבנד (לא פורסם)), ולא מצאנו בו סיוע לטענתו, כיון שנקבע שם לגופו של עניין כי לאותו ערעור נפקות מעשית (פסקאות 31-28), מה שאין כן בענייננו. על השימוש החורג י"ב. השימוש החורג בקרקע או בבניין מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן החוק) בזו הלשון: "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה". הועדה המקומית הוסמכה בחוק (סעיף 146) להתיר שימוש חורג, על מנת לתת פתרון לצרכים תכנוניים שאין להם מענה בתכנית המתאר שחלה על הקרקע או על הבניין נשוא הבקשה (ראו גם א' רנצלר שימוש חורג במקרקעין (2009) 211-210, 215). ואולם, בשורה של פסקי דין נמתחה ביקורת על מנגנון תכנוני זה, שעומד בניגוד לתכנית המתאר, אשר בחובה מגוון רחב של שיקולים, ולמענה הושקע הליך תכנוני מדוקדק, כדרישת המחוקק. עמד על כך בזמנו, בתקיפות רבה, השופט ברנזון בעניין קדמת לוד (בג"ץ 235/76 בנייני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה בלוד, פ"ד לא(1) 579, 583), כדלהלן: "כשזהו רצון המחוקק (הקלה או שימוש חורג-א"ר) הוא ייעשה ויקויים. אבל, אם מותר להעיר הערה אפיקורסית, נראה לנו כי במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג על-ידי גוף כל-שהוא, כי לא אחת הופכת ההקלה לתקלה והחריגה למפגע, תכנית קיימת עד שהיא מקבלת תוקף עוברת הליך המורכב משלבים שונים, היינו:ו הכנה, הפקדה, פרסום, התנגדויות, הכרעה, עררים, וכו'. שלבים אלה נקבעו כדי להבטיח דיון עניני בתכנית על-ידי רשויות התכנון השונות והכרעה שקולה על-ידן, לאחר שמיעת גורמים פרטיים וציבוריים שיש להם ענין בה או העלולים להיפגע על-ידה. פירושה האמיתי של הקלה הוא התרת סטיה מתכנית קיימת שבעצם מהווה שינוי התכנית במידת ההקלה הניתנת. הוא הדין לגבי התרת שימוש חורג, שאינו קיים בעת שתכנית מקבלת תוקף. אם השימוש החורג בעת שתכנית מקבלת תוקף כבר קיים, אין ברירה אלא להשאירו בעינו. אבל למה יקום שימוש חדש כזה שלא בדרך הרגילה של תיקון התכנית? הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה" (ההדגשה הוספה-א"ר). דברים אלה הם כיין המשומר. השימוש החורג, כשמו כן הוא, חורג, הריהו כלי תכנוני חריג כדי לפתור בעיות שאין עליהן מענה בתכנית החלה על האזור בטרם באה תכנית אחרת, אך בודאי לא תופעה רבת שנים כבמקרה דנא (ע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה של נצרת עילית, פ"ד נו(2) 63; ע"א 5927/98 בחוס נ' הועדה המקומית, פ"ד נז(5) 752). לא בכדי הגביל המחוקק את השימוש החורג הן בהיקפו, במידה שלא יסטה "סטיה ניכרת" מהתכנית (סעיף 151 לחוק), והן במשך השימוש, לזמן מוגבל בלבד (סעיף 148 לחוק; ראו גם התנאים בסעיף 149). כללו של דבר, ראוי שהשימוש החורג ייעשה במשורה, תוך פיקוח והקפדה יתירה על המגבלות שבחוק (ראו בג"צ 389/87 סלומון נ' הועדה המחוזית, פ"ד מב(4) 30); ואכן, הערכאות שלפנים חזרו והדגישו כי שימוש חורג לא יוּתר כדבר שבשגרה, אלא רק בנסיבות מיוחדות אותן פירטה ועדת הערר בהחלטתה. אין שימוש חורג בחינת "כביש עוקף תכנית"; במציאות הישראלית, שאין צורך להכביר עליה מלים, אם לא יהיו הרשויות קפדניות בתחום זה על פי כוונת המחוקק, קל מאוד להפוך את החריג לכּלל, או לתת לו חיות מתמשכת עוד ועוד. דבר זה מקל על רשויות וגורמים שונים, אך מה על האינטרס הציבורי כי הליכי תכנון ובניה יהיו בדרך המלך של תכנית ולא- לטווח ארוך בודאי- בדרך הצדדית של שימוש חורג? על פסק הדין של בית המשפט קמא י"ג. לא נכחד: כשלעצמנו היינו נוטים, אילו היה העניין אקטואלי, לדעתה המקורית של ועדת הערר, שהרי בסופו של יום עניין לנו בביקורת שיפוטית על פי העילות המצדיקות התערבות בהחלטה המינהלית (ראו עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה מחוז דרום, פ"ד נח(3) 199, 209 והאסמכתאות דשם). בית המשפט המחוזי קבע, כי החלטת ועדת הערר מצויה בתחום הסבירות המינהלית, אולם בכל זאת סבר כי יש מקום לבקשת נתונים נוספים. כשלעצמנו היינו מסתפקים בנימוקים הממצים של ועדת הערר, ולא היינו משיבים אליה את הדיון לבירור נוסף. נפרט במקצת. י"ד. לאחר שמנתה את מכלול השיקולים המנחים אותה במתן ההיתר לשימוש חורג, סיכמה ועדת הערר וקבעה (בפסקאות 160-157) כדלהלן: "העיקרון המנחה לטעמנו העולה משקילת הפרמטרים דלעיל הינו כי אין להתיר שימוש חורג במקרקעין. מדובר בשימוש חורג בעצימות גבוהה, בהיקף שאינו קטן, ואשר עלול לפגוע באותם העובדים המתגוררים בליבו של אזור תעשייה... שינוי ייעוד מתעשייה למגורים של מאות עובדים אל לא [צ"ל לו- א"ר] שייעשה בדרך של שימוש חורג אלא רק בדרך של תכנית. לפיכך, לו היינו דנים כעת במצב הראשוני בו השימוש הינו לתעשיה ומתבקש שימוש חורג בהיקף שכזה, הרי לאור ניתוח הפרמטרים דלעיל ושקילתם היינו סבורים שאין לאשר את השימוש החורג המבוקש, בפרט כאשר אין כל דחיפות לכך" (ההדגשה במקור-א"ר). בית המשפט המחוזי קבע, אמנם, כי בהחלטת ועדת הערר לא נפל כל פגם המצדיק התערבותו, אולם השיב כאמור את הדיון לועדה לבירור סוגיית הצורך במגורי עובדים בעיר. לטעמנו, בכל הכבוד, לא היה צורך בכך מן הטעמים הבאים: ראשית ועדת הערר לא התעלמה משיקול זה ואף נדרשה לחוות דעתו של מהנדס העיר. הועדה ציינה, כי למרות שבחוות הדעת יש אמירות כלליות בנוגע לצורך במגורי עובדים, גם נאמר בה כי העירייה נערכת לפתרון כולל, ופרוייקט המגורים של אלוני אינו נזכר כחלק מאותו פתרון. בנוסף, ספק רב אם היה מקום ללכת לקראתן של אלוני והועדה המקומית, ולהתיר להם להציג נתונים נוספים בדבר שעמד במוקד המחלוקת בשלב הקודם, אף שעד השלב הנוכחי נמנעו מכך. בהקשר זה נזכיר, כי חרף בקשותיה של ועדת הערר, לא סיפקה הועדה המקומית נתונים בנושא, והסתפקה בחוות דעת כללית של מהנדס העיר (ראו פסקאות 113-111 להחלטת ועדת הערר). על הטוען טענה מעין זו הנטל להוכיחה, ומשלא עשה כן בזמן ובהיקף הנדרש, כמקרה דנא, ככלל אין לו להלין אלא על עצמו. ט"ו. ואולם, אף אילו הנחנו לטיעון הדיוני, הטעם העיקרי לעמדתנו הוא המהות - כי שימוש חורג לתקופה ארוכה, כבמקרה שלפנינו, עלול מטבעו לפגוע באינטרסים ציבוריים הכלולים בתכנית הקיימת, שאילולא כן שווא עמלו מתכנני התכנית. כמובן האפשרות להכנת תכנית חדשה קיימת תמיד, אך נאמר כבר כאן כי אם יש צורך ציבורי, היוזמה לכך צריך ככלל שתבוא מרשויות הציבור. אכן, המערערת לא תיפגע אם נאמר, כי מניעיה שלה בעיקרם הם כלכליים, וכך גם של אלוני, אך הנושא הצריך לעניין את הרשויות הוא בראש וראשונה ציבורי; קרי, תנאי חיים לעובדים זמניים, ישראלים וזרים, שיהיו ברמה הראויה מבחינת איכות החיים וכל הנגזר הימנה. האתגר היה לפתחה של הועדה המקומית, ולטעמנו הוא גם לפתחה של הועדה המחוזית, העשויה לטפל בנושאים גם מיזמתה. השימוש החורג, בכל הכבוד, הוא פתרון זמני ואינו תחליף לייזום שינוי תכנית בבקשות מעין אלה אשר אין להן מענה בתכנית שחלה על האיזור (ראו עע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (לא פורסם), פיסקה 2 לחוות דעתו של השופט מלצר; עת"מ (חי') 686/02 גולדשטיין נ' היימס (לא פורסם)). לא לחינם קבע המחוקק (בסעיף 148 לחוק) כי "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש", כפי שציינה השופטת פרוקצ'יה בעניין מחצבות כינרת (בעמ' 72): "שימוש חורג, במהותו, נועד לשמש כפתרון זמני, ולא להסדיר מצב ארוך טווח. הדבר עולה אף מהוראתו של סעיף 148 שלפיה "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש". שימוש חורג, כלשונו, מהווה חריגה מהתכנית שחלה על הקרקע ומהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה, ואינו עולה בקנה אחד עם הצורך לקיים סדר תקין בתכנון ובנייה, שהוא חיוני לאיכות החיים והסביבה... לפיכך מובנת קביעת המחוקק כי שימוש חורג יינתן לתקופה מוגדרת מראש, ולא לטווח בלתי מוגבל" (ראו גם רנצלר, בעמ' 248 והאסמכתאות דשם). במקרה דנא, כך דומה, התארך לו השימוש החורג יתר על המידה, ואנו שומעים כי עוד יד התארכותו נטויה, מבלי שנערך שינוי בתכנית המפורטת שחלה על שטח. מצב זה אינו ראוי, לשיטתנו, ומוטב היה לוא היה מופסק השימוש החורג באופן מיידי. ט"ז. בחיבורו המקיף על השימוש החורג, מביע ד"ר רנצלר את הדעה, כי השימוש החורג הוא מנגנון רצוי, אם לא אידיאלי במציאות הישראלית, לריפוי כשלים נקודתיים בתכנית שחלה בשטח, וזאת, להבדיל ממנגנון של תיקון התכנית, שאינו ישים לדידו במרבית מן המקרים. מסקנתו היא, כי במקרים רבים ניתן לעשות שימוש רחב בכלי זה, ואין בכך סתירה, לשיטתו, להוראת המחוקק. לטעמו, תיחומו של השימוש החורג לזמן מוגבל אינו נועד אלא כדי "להניע את מוסד התכנון לבחון לאחר זמן את השפעתו של השימוש החורג על הסביבה ואת נכונות ההצדקה להתירו, בין השאר לנוכח הניסיון שהצטבר והשינויים התכנוניים שחלו באזור מאז שההיתר ניתן" (בעמ' 249), ולא כדי שהתכנית החלה על האזור תישאר על כנה. להמחשת עמדתו קובע הוא, כדוגמה, כי שימוש בדירת מגורים לצורך הפעלת פעוטון, בהנחה שאין הדבר מפריע לסביבה, יכול להתקיים עשרות שנים באמצעות מנגנון תכנוני זה ללא צורך בשינוי התכנית (עמ' 251-247; לגישה דומה בפסיקה ראו עת"מ (ב"ש) 278/02 סופריור כבלים בע"מ נ' ועדת הערר מחוז דרום (לא פורסם)). י"ז. חוששני כי, בכל הכבוד, דעתי שונה. בניגוד לתפיסה בעבר, לפיה התמקד התכנון בהיבטים הפיזיים בלבד של הקרקע והבנוי עליה, התכנון כיום כולל מגוון רחב של שיקולים, בהם אינטרסים כלכליים, חברתיים וסביבתיים (להרחבה ראו בעבודת הדוקטור של ד"ר אסתר רוזנבלום הסדרה בינלאומית של תחום התכנון המרחבי (בר אילן, תשס"ח), בפרק 1, עמ' 55-23; ראו גם בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה, פ"ד נ(3) 441, 454; ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית, פ"ד נו(2) 466, 480-479). הליך התכנון והתכנית הנובעת ממנו, משקפים את שקילתם של מכלול האינטרסים הקיימים במרחב ואת האיזון ביניהם. שימוש חורג, לעומת זאת, מהוה סטיה מן התכנית, ועומד, פעמים רבות, בניגוד לאינטרסים הציבוריים שנלקחו בחשבון בהליך התכנון. על כן, יש לדעתנו להקפיד הקפדה יתירה על גבולות השימוש החורג, ובפרט באשר לתיחומו של השימוש בזמן מוגדר, כדי שלא "יעקוף" את התכנית החלה על האזור. יפים לעניין זה דבריה הנכוחים של חברתי, השופטת פרוקצ'יה, בעניין בחוס (בעמ' 764-763; הדברים הובאו בעע"מ 2408/05 הושעיה יישוב קהילתי כפרי של אגוד המושבים נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה ה (37)): "השימוש החורג מתכנית הוא עניין מתמשך. ההליך התכנוני והמשפט אינם רואים בעין יפה הרחבת החריגות מתכנית. אלה נחזות לא אחת כרע הכרחי, אולם הנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום, כדי שלא יהוו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכניות חדשות ותיקון תכניות קיימות... במסגרת המגמה לצמצם את החריגות המותרות מהתכניות שולבה ההוראה בדבר הגבלת משך הזמן של ההיתר לשימוש חורג ... חריגה מתכנית בת תוקף באמצעות שימוש חורג מתמשך מחייבת הערכה ובחינה מחודשת מדי זמן כדי לבדוק האם עדיין קימת עילה המצדיקה אותה. זהו הטעם להגבלת זמן, וזוהי מצוות חוק שיש לקיימה (השווה לעניין זה גם הוראות פרק ז' לחוק התכנון והבנייה בעניין שימוש חורג ותקופת מקסימום לחריגה)". כפי שציינו, דרך המלך במקרים מעין אלה, בהם מתבקשת סטייה מתכנית לאורך זמן, היא ייזום שינוי תכנית, ולא בדרך של שימוש חורג "קבוע". בעניין עמותת העצמאים באילת (שבמסגרתו התקבל ערעור על פסק הדין בעניין סופריור), נדון עניינו של שימוש חורג מהיתר תעשיה למסחר. הועדה המקומית העניקה היתר לשימוש חורג, ואילו ועדת הערר החליטה לבטל את ההיתר. בית המשפט המחוזי קבע, כי לא היה מקום להתערב בהחלטת הועדה המקומית, שלא חרגה ממתחם הסבירות המינהלית, ובכלל זה שלא התירה שימוש חורג שיש בו משום שינוי ייעוד הקבוע בתכנית (במאמר מוסגר יצוין, כי לא היתה בפסק הדין התיחסות לגופו של עניין באשר להגבלת השימוש החורג בזמן). בית המשפט העליון קיבל את הערעור שהוגש על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. לענייננו, קבע המשנה לנשיא אור (בפסקה 12), כי הקמת מרכז מסחרי בדרך של שימוש חורג, במקום הכנתה של תכנית מפורטת ונקודתית, אינה דרך ראויה. נומק, כי שימוש חורג באופן זה עושה את דרישותיו המדוקדקות של המחוקק להכנתה של תכנית לפלסתר, וכי שינוי בדרך זו יוצר עובדות מוגמרות בשטח, העלולות להקשות על קביעת תכנית כוללת לאיזור. דברים נכוחים אלה, בכל הכבוד, שנאמרו בהקשר של שימוש חורג מהיתר, בו לא נקבעה הגבלת זמן קטגורית (ראו סעיף 148 סיפא), יפים מקל וחומר לענייננו, בו השימוש החורג (מתכנית) מוגבל בזמן על פי חוק. י"ח. ודוק, אין כוונתנו לשלול את האפשרות למתן היתר לשימוש חורג במקרים המתאימים - הדבר מעוגן בחוק וניתן ליישמו בהתאם; אולם, יש להדגיש את החשיבות שבעמידה על המגבלות שבחוק, ובפרט בנוגע לתחימתו של השימוש בזמן. לענייננו, ככל שניתן היתר לשימוש חורג ונמצא כי איננו מוצדק, איננו סבורים כי היה מקום להמשיך את ההליכים תחת חיפוש פתרונות אחרים שהמציאות והדין מאפשרים. סבורנו, כי בהחלטה להאריך את השימוש החורג נתפסו הערכאות הקודמות לשיקולים חד - גוניים, וייתרו בדרך שיקולים נוספים הנכללים בתכנית אשר חלה על האיזור. סוף דבר וסיכומו י"ט. סיכומו של דבר: חרף אי הנוחות מן התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, אין בידינו להידרש לערעור גופו מחמת היותו תיאורטי בעיקרו. ואולם, בנסיבות החלטנו לאפשר למערערת לפנות לועדת הערר בעקבות מתן האישור הנוסף לשימוש חורג, הגם שלא הגישה התנגדות בועדה המקומית, כפי שיבואר להלן. כ. הגשת ערר בנוגע להחלטה של ועדה מקומית בנושא שימוש חורג מוסדרת בסעיף 152(א) לחוק, בו נקבע כי מי שרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית לסרב לתת היתר או לדחות התנגדות רשאי לערור תוך שלושים יום מיום שהומצאה לו ההחלטה. סעיף זה שותק בשאלת הקשר בין הגשת התנגדות לועדה המקומית ובין הזכות להגיש ערר. אולם, סעיף 112 לחוק, החל גם בנוגע להחלטה בדבר שימוש חורג (ראו סעיף 62א(א)(9)), קובע כלהלן: " 112. (א) על החלטת הועדה המקומית בדבר אישור תכנית שבסמכותה כאמור בסעיף 62א או דחייתה, רשאים לערור בפני ועדת הערר: ...... (5) מגיש התכנית; (6) מי שהתנגדותו לתכנית נדחתה; (7) מי שהשמיע טענות לפי סעיף 106(ב). ....." בענייננו, מבקשת המערערת להגיש ערר לועדת הערר מבלי שהגישה קודם לכן התנגדות לועדה המקומית. לטענתה, לא ידעה על קיומה של בקשה נוספת לשימוש חורג, ולכן לא הגישה התנגדות בזמן. טענה זו לא הוכחה בפנינו, ואף נשמעת תמוהה על פניה; לאחר שהוארך ההיתר לשימוש חורג, אך טבעי היה שאלוני תגיש בקשה חדשה לשימוש חורג, ועל המערערת היה לעקוב אחר התנהלותה. ואולם מסופקנו אם גם הועדה המקומית, שהאריכה את השימוש החורג בחמש שנים נוספות, נהגה כדבעי כלפי המערערת, כפי שיוסבר להלן. כ"א. סעיף 149 לחוק מחייב את הועדה המקומית לדון בהתנגדויות טרם תאשר שימוש חורג. ואולם, ההליך גופו ואופן הגשת ההתנגדות אינם מוסדרים בפרק זה, מלבד הקבוע בסעיף 149(2א)(ג), לפיו תמסור הועדה הודעה המפרטת את מהות הבקשה לשימוש חורג "לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבנין, אשר לדעת הועדה ייפגעו או עלולים להיפגע מאישור הבקשה". דומה, כי אותם "בעלים" או "מחזיקים בקרקע" אינם בהכרח אך ה"שכנים" הפיסיים של הקרקע, שעניינם מוסדר בהוראה שלפני כן (סעיף קטן (ב)). מושכל זה עשוי להילמד אף בהיקש מסעיף 100 לחוק, המורה כי "כל מעוניין בקרקע, בבנין או בכל פרט תכנוני אחר הרואה את עצמו נפגע על ידי תכנית מתאר מחוזית או מקומית או תכנית מפורטת שהופקדו, רשאי להגיש התנגדות להן". מעגל ה"נפגעים" בסעיף זה פורש בפסיקה באופן נרחב למדי, והוא מכיל, בנסיבות מסויימות, גם אותם בעלי זכויות במקרקעין שלא חלה עליהן התכנית, ובכל זאת רואים עצמם נפגעים הימנה – ובכלל זה גם פגיעה כלכלית (ראו ע"א 2962/97 ועד אמנים - חוכרים ביפו העתיקה נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב, פ"ד נב(2) 362, 380-379; עע"מ 8193/02 ראובן נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נח(2) 153; רנצלר, בעמ' 429-424). מן האמור עולה כי למערערת זכות התנגדות. מבלי שנידרש כאן לשאלת פירושו של סעיף 149(א)(2א)(ג)) מעבר לקיים עד הנה, הִנה במקרה דנא, על נסיבותיו הספציפיות, בהתחשב במערך ההתדיינויות שהועדה המקומית והמערערת היו צד להם, סבורים אנו כי היה מקום למסור לה אף הודעה מכוח סעיף 149(א)(2א)(ג)). עסקינן בגורם שהיה צד להליכים קודמים והיה ידוע ומוכר כמובן לועדת הערר, ומטעם המשיבים לא נטען כי הודעה כאמור נמסרה. עוד נזכיר, כי באת כוח ועדת הערר, עו"ד עציון, הציעה שיוסכם על הצדדים להגיש ערר למרות שלא הוגשה התנגדות וחרף משך הזמן שעבר. לדאבוננו הרב, הסכמה כזו לא הושגה, בעיקר בשל התנגדותו של בא כוח אלוני, שטען כי "המערערת ישנה על זכויותיה". סבורים אנו כי בנסיבות יש להתיר למערערת להגיש ערר לועדת הערר תוך שלושים ימים מיום מתן פסק דין זה (ראו סעיף 152(א)(1) לחוק). כ"ב. מכל האמור אין בידינו להיעתר לערעור, אולם המערערת רשאית להגיש ערר על החלטת הועדה המקומית להאריך את השימוש החורג בחמש שנים נוספות, בתוך שלושים יום מהיום. אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' א' לוי אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן מסכים אני לקביעת חברי, השופט א' רובינשטיין, כי דין הערעור להדחות מחמת מעשה עשוי והיותו תיאורטי. גם להשקפתי, בנסיבות המיוחדות של מקרה זה יש להתיר למערערת להגיש ערר לועדת הערר על החלטתה האחרונה של הועדה המקומית תוך שלושים יום ממועד מתן פסק דיננו זה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏כ"ו שבט תש"ע (10.2.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08048810_T06.doc אש מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il