מרדכי עמר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4876/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4876/12 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: מרדכי עמר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 30.05.2012 בת"פ 050033-05-11 שניתן על ידי כבוד השופט מ' לוי תאריך הישיבה: י' בשבט התשע"ג (21.1.2013) בשם המערער: עו"ד מנחם רובינשטיין; עו"ד ארז אבוהב בשם המשיבה: בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ד ארז בן ארויה גב' ברכה וייס פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט מ' לוי) בת"פ 50033-05-1של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 30.5.2012, במסגרתו הושתו על המערער – שהודה בעובדות כתב האישום שתוקן במסגרת הסדר טיעון – 30 חודשי מאסר לריצוי בפועל; 18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים והתנאי הוא כי המערער לא יעבור עבירת אלימות מסוג פשע או עבירות בנשק (למעט ירי באזור מגורים); 10 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים והתנאי הוא כי המערער לא יעבור עבירת אלימות מסוג עוון, עבירה של ירי באזור מגורים או עבירה של איומים. העובדות על פי כתב האישום המתוקן 1. בין שי עמר, בנו של המערער, לבין ד.מ. (להלן: המתלונן) נתגלע סכסוך עובר לאירוע מושא כתב האישום. בסוף חודש אפריל 2011 נכנס המערער לחנות בנתיבות, ואמר ליניר אדר חברו של המתלונן שהמתלונן "לא רוצה להירגע" עד שהמערער "ידקור אותו יום אחד". בהמשך סיפר יניר למתלונן את שאמר לו המערער. ביום 11.5.2011 בסביבות השעה 20:00, נפגשו באקראי המתלונן וחבריו עם המערער. המתלונן השליך פחית שתיה ריקה על הרצפה אשר פגעה בגלגל רכבו של המערער. המערער ניגש אל הרכב שבו היו המתלונן וחבריו ושאל אותם מי השליך את הפחית. המתלונן השיב שהיה זה הוא, ובמקום התפתח ויכוח בין המתלונן לבין המערער. המערער אמר למתלונן שהוא הוליך להביא סיגריות לאשתו, וביקש ממנו לומר לו היכן יהיה אחר כך כי המערער רוצה להגיע ו"לסגור איתו חשבון". המתלונן אמר למערער כי ימתין לו בבית הקברות. בסמוך לאחר מכן נסעו המתלונן וחבריו לכיוון ביתו של אחד מהם בנתיבות. בסמוך לפני השעה 23:00 במקום המתואר לעיל, עמד המתלונן על המדרכה עם חברו א.ד., לצד רכבו של א.ד., כשחבר נוסף - א.ס., ישב בתוך הרכב במושב הנוסע הקדמי. לפתע הגיע למקום המערער ברכבו, ניצב עימו במקביל לרכב של א.ד., קרא למתלונן לבוא לבית הקברות, שלף אקדח וירה מתוך הרכב מספר יריות אשר חלקן פגעו בחלק האחורי של הרכב, עזב את המקום ונסע לדרכו. כתוצאה מהירי נפגע רכבו של א.ד. מפגיעת מספר קליעים בחלק האחורי הצדדי, והחלון והשמשה האחוריות נופצו כתוצאה מכך. אשר על כן הואשם המערער בהחזקת נשק לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); באיומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין; בירי באזור מגורים לפי סעיף 340(א) לחוק העונשין; ובמעשה פזיזות ורשלנות לפי סעיף 338(5) לחוק העונשין. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי כאמור, המערער הודה במיוחס לו לאחר שכתב האישום נגדו תוקן במסגרת הסדר טיעון. 2. על פי תסקיר שירות המבחן שהוגש לבית המשפט קמא, המערער הינו בן 51 ונשוי, אב לשלושה וסב לנכד. למערער עבר פלילי הכולל 12 הרשעות, שש מהן בגין עבירות אלימות (הרשעתו האחרונה היא משנת 2008 בגין עבירת איומים משנת 2006). בתסקיר צויין כי המערער נטל על עצמו אחריות בגין חלקו בעבירות והביע צער וחרטה על שאירע. כן ציין שירות המבחן כי המערער מתאר קושי להתמודד עם תנאי המעצר, וכי מעצרו פגע קשות בכלכלת המשפחה (בהמשך שוחרר המערער למעצר בית בתנאים מגבילים). להתרשמות גורמי שירות המבחן, הגם שהמערער הינו אדם בעל משפחה יציבה וכישורים נאותים, במצבי לחץ נוטה לפעול בתוקפנות ושיקול דעתו משתבש. בשקלול חומרת העבירות ותפקודו התקין של המערער בדרך כלל, המליץ שירות המבחן כי אם תוטל על המערער תקופת מאסר נוספת, היא תרוצה בדרך של עבודות שירות. כן הומלץ על העמדת המערער תחת צו פיקוח שירות המבחן. 3. במסגרת טיעוני הצדדים לעונש עתרה המשיבה להטיל על המערער עונש מאסר בפועל למשך שנים ארוכות וכן עונשים נלווים. לטענתה, מדובר במעשה הניצב ברף העליון בחומרתו, המבטא זלזול בחיי אדם, כאשר המערער לחץ בקלות בלתי נסבלת על ההדק, באמצע שכונת מגורים, בעקבות סכסוך של מה בכך. כן צויין כי במקרה זה אין מדובר בתגובה מהירה הנובעת מחמת זעם, שהרי למערער היתה שהות להפעיל שיקול דעת ולכלכל את צעדיו בטרם ירה בנשק. כן ציינה המשיבה את עברו הפלילי הקודם של המערער הכולל מעשי אלימות ותקיפה, והזכירה שהעונשים שקיבל בעבר היו קלים. כן הצביעה המשיבה על פסיקה בה הושתו על נאשם בנסיבות דומות חמש שנות מאסר לריצוי בפועל. בא כוח המערער מצידו הדגיש בטיעוניו את הרקע למעשה – התעמרות של קבוצת צעירים בבנו – וטען כי לא הייתה לו כל כוונה לפגוע באיש. כן הוזכרה הודאתו של המערער, החרטה שהביע והיותו איש משפחה התורם לקהילה. באשר לעבר הפלילי נטען כי חלק מן העבירות הן ישנות. מעבר לעבירות אלה נשפט המערער על עבירת מע"מ משנת 2000 ועל עבירת איומים משנת 2006. בא כוח המערער ביקש כי בית המשפט יתחשב בתקופת המעצר הארוכה שריצה המערער מאחורי סורג ובריח (תשעה חודשים) ויסתפק בהטלת עונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות. כן הפנה בא כוח המערער לפסיקה שבה הושתו על נאשמים שביצעו עבירות דומות בין שישה ל-15 חודשי מאסר לריצוי בפועל. לבסוף הביע המערער חרטה לפני בית המשפט. גזר הדין 4. בית המשפט המחוזי עמד בפתח גזר דינו על הנחייתו של בית משפט זה להחמיר בענישה בגין עבירות נשק על סוגיהן, לנוכח היקף התופעה והמסוכנות הגלומה בה. כן הפנה בית המשפט למקרה דומה אך קל יותר בנסיבותיו (עבירות שבוצעו על ידי נאשם צעיר נטול עבר פלילי) שבו אישר בית משפט זה השתת עונש בן 15 חודשי מאסר לריצוי בפועל [ע"פ 2006/12 מדינת ישראל נ' אסדי (28.3.2012)]. במקרה דנן, כך צויין, עשה המערער שימוש בנשק וירה אל עבר אחרים ברכב, וזאת באזור מגורים, כאשר באורח נס לא נפגעו עוברי אורח. כמו כן הפנה בית המשפט לעברו הפלילי של המערער, בציינו כי אמנם רובו ישן, אך הוא כולל עבירות אלימות ועבירת איומים בה הורשע המערער בשנת 2008 – כאשר כתב האישום הנוכחי כולל אישום באיומים. אשר על כן סבר בית המשפט המחוזי כי נדרש להחמיר עם המערער. עם זאת ציין בית המשפט לטובת המערער את הודייתו, נטילת האחריות על מעשיו, נסיבותיו האישיות והמלצתו של תסקיר שירות המבחן. משכך החליט בית המשפט שלא למצות עם המערער את הדין, והשית עליו את העונשים כמפורט ברישא. תמצית נימוקי הערעור 5. לעמדת המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד מנחם רובינשטיין – שגה בית המשפט המחוזי כאשר השית עליו 30 חודשי מאסר לריצוי בפועל. המערער מפנה לפסיקה ממנה עולה לטענתו כי הענישה בעניינו חורגת מרף הענישה הנוהג בעבירות דומות. עוד טוען המערער כי בית המשפט נסמך על קביעות עובדתיות שגויות. כך, כשציין כי "הנאשם עשה שימוש בנשק בכך שירה בו כלפי אחרים שישבו בתוך הרכב... בהחלט מדובר במעשה שעלול היה לפגוע באופן חמור לא רק ביושבי הרכב אלא גם בעוברי אורח תמימים" [ההדגשה הוספה, י.ד.]. זאת מאחר שעל פי עובדות כתב האישום המתוקן, בחלקו הקדמי של הרכב, שנפגע מהיריות בחלקו האחורי הצדדי, ישב אדם אחד בלבד, כאשר מחוץ לרכב, לצדו, עמדו שני חבריו. אשר על כן, כך לטענת המערער, אין לומר כי המערער ירה "כלפי אחרים". כן מציין המערער כי ממילא לא ייתכן כי הוא היה פוגע בעוברי אורח בהתחשב בשעת הירי (בסמוך לפני השעה 23:00) ובכך שהרחוב היה שומם. המערער מוסיף ועומד על כך שמטרתו היתה רק להפחיד את הצעירים אך לא לפגוע בהם. עוד טוען המערער כי היה על בית המשפט לקבל את המלצת שירות המבחן, ולהתחשב בעובדה שהמערער שהה תשעה חודשים במעצר מאחורי סורג ובריח. עוד מציין המערער כי בית המשפט המחוזי אף הפנה אותו לשם עריכת חוות דעת בעניינו מטעם הממונה על עבודות השירות – שהמליץ גם הוא על ביצוע עבודות שירות על ידי המערער. סיכומו של דבר, טוען המערער כי מכלול השיקולים מלמד כי אין להורות על החזרת המערער לריצוי מאסר מאחורי סורג ובריח. תסקיר עדכני משלים 6. מתסקיר שירות המבחן עולה כי המערער שב לנתיבות, עיר מגוריו, בניסיון לשקם את עסקו הפרטי. על פי התסקיר, המערער מסר לגורמי שירות המבחן כי העסק מגלה סימני התאוששות וכי בכך הוא מצליח להחזיר לנושיו חלק מהחובות שצבר במהלך תקופת מעצרו. עוד צויין כי המערער שב וביטא חשש מריצוי עונש מאסר, ואף הביע חרטה כנה על המעשים. אשר לעבירה מושא האישום דנן נמסר כי המערער טען לפני גורמי שירות המבחן שהוא סובל מהפרעות חרדה (ואף סיפק על כך אישורים רפואיים), וכי סבל מכך גם בעת ביצוע העבירות. ההליכים לפני בית משפט זה 7. ביום 25.6.2012 הורה בית משפט זה (השופט ח' מלצר) על עיכוב ביצוע עונש המאסר שהוטל על המערער, זאת בהסכמת בא כוח המשיבה. טיעוני הצדדים בדיון לפנינו 8. בפתח הדיון הפנה בא כוח המערער להתכתבות שניהל עם באי כוח המשיבה, ממנה עולה כי הצדדים סיכמו ביניהם ש"במידה והנאשם ימסור את האקדח שהיה מעורב באירוע הירי... לידי המשטרה הוא לא יועמד לדין על עצם החזקת האקדח" (ס' 1 למכתב מטעם המשיבה מיום 6.9.2012). עוד צויין באותו מכתב כי "במידה ויובהר כי מדובר באקדח שהיה מעורב באירוע, המדינה לא תכחיש את עובדת מסירתו לרשויות ולא תתנגד להפחתה שולית בעונש, במסגרת הדיון בערעור" (שם, בס' 2). בא כוח המערער עדכן כי המערער הצביע על מקום הימצאו של האקדח וזה אותר על ידי המשטרה, ובהתאם לכך קיבל מכתב נוסף מאת המשיבה, שתאריכו 15.1.2013, על פיו הנשק התקבל במצב לא תקין כך שלא ניתן היה לקבוע האם הקליעים נורו דרכו. יחד עם זאת נכתב כי "על אף שקיים ספק בדבר התקיימות התנאים שפורטו במכתבנו שבסימוכין, ולפנים משורת הדין, אנו נסכים להפחתה שולית בלבד בתקופת המאסר בפועל". לנוכח ההסכמה האמורה ביקש בא כוח המערער כי יופחת עונשו של המערער. מעבר לכך נטען כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר תיאר את העובדות באופן שונה מן האמור בכתב האישום המתוקן. בכתב האישום המתוקן נכתב כי המערער "נעמד עם הרכב במקביל לרכב של א.א. [צ"ל א.ד. – י.ד.], קרא לעבר המתלונן לבוא לבית הקברות, שלף אקדח וירה מתוך הרכב, מספר יריות, אשר חלקן פגעו בחלק האחורי של הרכב" (ס' 9 לכתב האישום המתוקן). המערער סבור כי אין להסיק מן הכתוב כי המערער ירה "אל עבר אחרים" כפי שקבע בית המשפט המחוזי, שציין, בטעות – כך נטען – כי רק באורח נס איש מהם לא נפגע. עוד טען המערער כי היה על בית המשפט לתת משקל משמעותי יותר לאמור בתסקיר שירות המבחן, ולכך שחוות דעתו של הממונה על עבודות השירות היתה חיובית. כן הפנה המערער לפסקי הדין שאליהם הפנה בית המשפט המחוזי בגזר הדין, וציין כי העונש שהושת על המערער חמור יותר מכל העונשים שנגזרו על הנאשמים באותם מקרים. לבסוף ציין בא כוח המערער את הנסיבות המקלות בעניינו של מרשו, ובעיקרן הודייתו, הזמן השיפוטי שחסך ונסיבותיו האישיות. כן הופיעה לפנינו מטעם שירות המבחן למבוגרים הגב' ברכה וייס, שהבהירה כי שירות המבחן אינו בא בהמלצה מפורשת בעניינו של המערער. תגובת המשיבה 9. בתחילה ציינה המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד ארז בן-ארויה – כי אמנם הביעה נכונות במסגרת ההתכתבות דנן להסכים להפחתה שולית בעונש המאסר בפועל שהושת על המערער. כמו כן הסכים בא כוח המשיבה כי כתב האישום אינו מציין כי המערער ירה אל עבר הצעירים. יחד עם זאת צויין כי אין ללמוד מכך שלא נשקפה סכנה ממעשי המערער, שהרי בהחלט אפשר כי המערער היה פוגע במיכל הדלק של הרכב. כן הודגש כי הירי בוצע במרכז שכונת מגורים. עוד טענה המשיבה כי בנסיבות העניין, לנוכח עברו הפלילי של המערער (גם אם חלקו ישן), נדרש להשית עליו עונש משמעותי, כפי שעשה בית המשפט קמא. דיון והכרעה 10. לאחר שקראנו את הודעת הערעור על צרופותיה, ולאחר ששמענו בקשב רב את טיעוני הצדדים במסגרת הדיון שנערך לפנינו ועיינו באסמכתאות מטעמם, הגענו לכלל מסקנה כי דינו של הערעור להתקבל בחלקו – כך שעונש המאסר שהושת על המערער יקוצר, ויועמד על 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל. 11. הלכה היא כי אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בחומרת העונש שהשיתה הערכאה הדיונית, זאת למעט במקרים חריגים בהם נפלה טעות בגזר הדין או שהעונש שנגזר על ידיה חורג באופן קיצוני מרף הענישה הנוהג בנסיבות דומות [ראו, למשל: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009), פסקה 11 לפסק הדין]. ממבט ראשון, בהתחשב בחומרת העבירות שביצע המערער, כמו גם בעברו הפלילי המכביד (גם אם חלקו ישן), קשה לומר כי בית המשפט המחוזי חרג מרף הענישה הנוהג בעבירות דומות, ודאי שלא באופן קיצוני המצדיק את התערבותו של בית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור. בית המשפט כינה את הסכסוך שקדם לירי "סכסוך של מה בכך" במרכזו ניצב בנו של המערער. אותו סכסוך הוביל לכך שהמערער איים, נשא נשק ועשה בו שימוש בתוך שכונת מגורים, כשירה אל עבר חלקו האחורי של רכב שבחזיתו ישב בחור צעיר, בעוד המתלונן וצעיר נוסף ניצבים לצד הרכב. בא כוח המערער הפנה לפסקי דין שבהם הושתו על נאשמים בעבירות בנשק עונשים פחותים מזה שהוטל על המערער [כך, למשל, בע"פ 2006/12 מדינת ישראל נ' אסדי (28.3.2012)], אולם כידוע, "קשה להשוות גזרי דין באורח מתמטי" [ראו: ע"פ 1332/04 מדינת ישראל נ' פס (19.4.2004) (להלן: עניין פס)], וביחס לרף הענישה הנוהג בעבירות נשק ניתן למצוא פסיקות לכאן ולכאן [ראו והשוו: ע"פ 8148/03 ביטון נ' מדינת ישראל (22.2.2004), בו הותיר בית משפט זה על כנו עונש של 36 חודשי מאסר בפועל בגין עבירות של נשיאה והחזקת נשק, יריות באזור מגורים, איומים והחזקת נכס חשוד (ובנסיבות המזכירות במידה מה את ענייננו); ע"פ 4460/11 מדינת ישראל נ' פאיד (28.11.2011), בו החמיר בית משפט זה בעונשו של נאשם שנשא כמות גדולה של כלי נשק וירה כ-50 כדורי אקדח במהלך חתונה בלב שכונת מגורים, והעמידו על 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל בציינו כי "יהיו הדברים בגדר אזהרה לבאות"]. אשר לחומרה הגלומה בעבירות בנשק בזיקה לרף הענישה הנוהג, ציין בית משפט זה בעבר כי: "גם אם נכון הדבר כי עד כה רמת הענישה בעבירות של החזקת נשק אינה גבוהה, הרי שהמציאות השוררת היום בארץ - זמינותו של נשק חם ורב עוצמה שיש עמו פוטנציאל להסלמה באלימות העבריינית והאידיאולוגית כאחד - מחייבים מתן ביטוי עונשי הולם והחמרה ברמת הענישה" (ראו: עניין פס). 12. יחד עם זאת ומבלי להמעיט כלל ועיקר מחומרת המעשים שביצע המערער, בעקבות הדיון שנערך לפנינו מצאנו לנכון בנסיבות העניין לתת משקל מסוים לשני נימוקים המצדיקים הפחתת מה מעונשו של המערער; ראשית, אנו סבורים כי נדרש לייחס משקל מסוים להסכמתה של המשיבה להפחתה "שולית" בעונשו של המערער לנוכח ההסדר אליו הגיעו הצדדים בנושא מסירת האקדח. אמנם ברי כי בית המשפט אינו מחויב "ליישר קו" עם הסדרים מעין אלו, אך דומה שהאינטרס הציבורי מחייב כי בנסיבות העניין יינתן משקל לנתון האמור. מאחר שעובדות אלה לא ניצבו לנגד עיניו של בית המשפט קמא, יש בהן לשיטתנו כדי להצדיק הפחתה מסוימת בעונש המאסר שהוטל על המערער. שנית, אכן, קיים טעם בטענת המערער לפיה בית המשפט המחוזי תיאר בצורה שאינה זהה לעובדות כתב האישום המתוקן את נסיבות ביצוע הירי, בפרט כאשר ציין כי המערער ירה אל עבר הצעירים, שעה שהאמור בכתב האישום אינו הולם זאת במדויק. כבר נפסק כי על בית המשפט להישמר מהתייחסות לנסיבות או לפרטים שלא בא זכרם במסגרת פרטי כתב האישום, זאת גם (ואולי בפרט) כאשר הצדדים הגיעו להסדר טיעון מוסכם [ראו והשוו: ע"פ 5677/11 פלוני נ' מדינת ישראל (18.6.2012), פסקה 11 לפסק הדין; ע"פ 8888/07 פלוני נ' מדינת ישראל (6.7.2009), פסקה 14 לפסק הדין]. המשמעות המעשית של "זליגה" של פרטים כגון אלו לגזר הדין, בפרט שעה שמדובר בפרטים משמעותיים העשויים להשפיע על רף הענישה, וכאשר נראה שניתן להם משקל בגזר הדין, היא כי נדרש לערוך בו תיקון מסוים [השוו: ע"פ 7527/12 פלוני נ' מדינת ישראל (8.1.2013), פסקה 6 לפסק הדין]. לעמדתנו, בנסיבות דנן תיקון כזה אכן נדרש. למען הסר ספק יובהר כי אין באמור כדי לגרוע כהוא זה ממסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה האירוע מושא כתב האישום הוא חמור ביותר, ואף יכול היה להסתיים באסון כבד. קביעתו של בית המשפט כי ב"אורח נס" לא נפגעו המתלונן וחבריו הינה קביעה נכונה, גם אם נדרש להעמיד את העובדות על דיוקן המלא. 13. סיכומו של דבר: הערעור מתקבל חלקית אפוא, כך שעונש המאסר שירצה המערער יועמד על 24 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו. למען הסר ספק יובהר כי יתר רכיבי העונש יוותרו על כנם. המערער יתייצב לתחילת ריצוי עונשו במזכירות בית המשפט המחוזי בבאר-שבע ביום 10.2.2013, זאת עד לא יאוחר מהשעה 09:00. ניתן היום, ‏י"ב בשבט התשע"ג (‏23.1.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12048760_W03.doc הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il