עע"מ 4875-12
טרם נותח
טמי ויוסי גרומר ואח' נ. ועדת הערר
סוג הליך
ערעור עתירה מינהלית (עע"מ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק עע"ם 4875/12
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים
עע"ם 4875/12
עע"ם 5027/12 - ז'
לפני:
כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופט י' דנציגר
המערערים בעע"ם 4875/12:
טמי ויוסי גרומר ואח'
המערערת בעע"ם 5027/12:
רחל פז
נ ג ד
המשיבות בעע"ם 4875/12:
1. ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב
2. הועדה המקומית לתכנון ובניה "אונו"
3. עיריית קרית אונו
4. רחל פז
המשיבים בעע"ם 5027/12:
1. טמי ויוסי גרומר
2. יוסי וריקי פורת
3. טובה ומשה שקד
4. אסטה ואמנון בכר
5. רותי פרישברג
6. אילן ואורית נאור
7. הועדה המקומית לתו"ב "אונו"
8. עיריית קרית אונו
9. ועדת הערר לתו"ב מחוז תל אביב
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו מיום 23.5.12 בעת"מ 44625-08-11 שניתן על ידי כבוד השופטת יהודית שיצר
תאריך הישיבה:
כ"ט באדר התשע"ג
(11.3.2013)
בשם המערערים בעע"ם 4875/12 והמשיבים 1-6 בעע"ם 5027/12:
עו"ד יוסי פורת; עו"ד צביה קרגולה
בשם המערערת בעע"ם 5027/12:
עו"ד אסף מסדה; עו"ד עופר יעקב
בשם המשיבה 1 בעע"ם 4875/12 והמשיבה 9 בעע"ם 5027/12:
עו"ד יצחק ברט
בשם המשיבות 2-3 בעע"ם 4875/12 והמשיבות 7-8 בעע"ם 5027/12:
עו"ד ארז שפירא
פסק-דין
השופטת ע' ארבל:
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"מ 44625-08-11 (כב' השופטת י' שיצר) מיום 23.5.12. שני הערעורים עניינם בהיתר לשימוש חורג במסגרתו הותר להפעיל גן ילדים פרטי בתוך בית מגורים ובתנאים המגבילים שהוחלו על היתר זה.
רקע עובדתי
1. גב' רחל פז, המערערת בעע"ם 5027/12 והמשיבה 4 בעע"ם 4875/12 (להלן: פז), מפעילה במשך כ-20 שנים גן ילדים פרטי בקריית אונו, וזאת מכוח היתר לשימוש חורג שהוענק לה, והוארך מעת לעת על-ידי רשויות התכנון. בשנת 2008 הוארך ההיתר בפעם האחרונה, וזאת למשך שלוש שנים, עם זאת נקבע כי לא תינתן לפז הארכה נוספת. בתום שלוש השנים הגישה פז לוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אונו, היא המשיבה 2 בעע"ם 4875/12 והמשיבה 7 בעע"ם 5027/12 (להלן: הוועדה המקומית) בקשה לקבלת היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת גן ילדים פרטי בכתובת אחרת בקריית אונו (להלן: הגן), לא רחוק מהמיקום הקודם. בבקשתה ביקשה פז היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת גן שיקלוט עד 51 ילדים. קבוצה מתושבי קריית אונו המתגוררים בסביבת הגן המיועד, הם המערערים בעע"ם 4875/12 (להלן: התושבים), הגישו התנגדויות לבקשתה של פז, וזאת בטענה שהגן יהווה מטרד לתושבי השכונה. על אף ההתנגדויות, נעתרה הועדה המקומית לבקשתה של פז ונתנה לה היתר לשימוש חורג לתקופה של 10 שנים, אך הגבילה את מספר הילדים המירבי שהגן רשאי לקלוט ל-40. כמו כן קבעה הוועדה המקומית מספר תנאים נוספים להפעלת הגן, ובהם הסדרת שתי חניות בתוך תחום החלקה של הגן וכן הקמת גדר היקפית מסביב לגן. מטרתם של תנאים אלה הייתה לצמצם מפגעים תחבורתיים ותעבורתיים שעלולים להיווצר כתוצאה מהפעלתו של הגן.
2. על החלטה זו הגישו שני הצדדים עררים לוועדת הערר לתכנון ובנייה, מחוז תל אביב, היא המשיבה 1 בעע"ם 4875/12 והמשיבה 9 בעע"ם 5027/12 (להלן: ועדת הערר), אשר החליטה לקצר את תקופת ההיתר מ-10 שנים ל-7 שנים תוך הגדלת מספר הילדים שהגן רשאי לקלוט ל-51, וזאת בכפוף למספר תנאים: הסדרת מקומות חנייה נוספים לאלו שנדרשו על-פי החלטת הוועדה המקומית, בצד הכביש ובאמצעות תמרור מתאים; הצבת עובדת מטעם הגן בפתח הגן בשעות הבוקר כדי לסייע בקליטת הילדים לגן, וזאת במטרה למנוע עומסי תנועה בקרבת הגן בשעות אלה וסיכון לילדים; איסור על יציאת הילדים לחצר בין השעות 14:00 ל-16:00 כדי לאפשר לתושבי השכונה את מנוחת הצהריים; והקמת גדר היקפית סביב הגן בגובה מסוים.
3. על החלטתה של ועדת הערר הגישו התושבים עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב – יפו, בטענה כי יש להוסיף ולקצר את תקופת ההיתר ולצמצם את מספר הילדים בגן. בית המשפט לעניינים מנהליים קיבל את העתירה באופן חלקי בלבד, כשהוא מותיר את משך תקופת ההיתר על כנו, כפי שנקבע בהחלטתה של ועדת הערר, אך מקטין את מספר הילדים ל-40.
פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים
4. באשר לתקופת ההיתר שקל בית המשפט המחוזי, מחד גיסא, את העובדה שהיתר לשימוש חורג מהווה פתרון זמני בלבד, שנועד לצורך גישור על תקופת הביניים עד שיאושר שינוי לתכנית המתאר. בנוסף, נתן בית המשפט דעתו לכך שפז הפעילה מכוח היתר לשימוש חורג, שכאמור הוארך מעת לעת במשך 20 שנים, גן בקרבת הגן הנוכחי; וכן לעובדה שפז לא הגישה בקשה לשינוי תכנית מתאר לשם הסדרה קבועה של הגן בדרך המלך. מאידך גיסא, התחשב בית המשפט בכך שפז הוציאה הוצאות משמעותיות לצורך הכשרת הגן, בהסתמך על החלטת הוועדה המקומית שכאמור העניקה לה היתר לשימוש חורג למשך 10 שנים. עוד ניתן משקל לאינטרס הציבורי בעידוד היזמים מהשוק הפרטי ליתן מענה לצורך בפתיחת גני ילדים לגיל הרך. על יסוד שיקולים אלה קבע בית המשפט המחוזי כי באיזון הכולל ראוי להותיר את החלטתה של ועדת הערר על כנה באופן שתקופת ההיתר תעמוד על 7 שנים.
5. לעומת זאת, בנוגע למכסת הילדים שהותרה לגן במסגרת ההיתר, נקבע כי החלטת ועדת הערר לאפשר לגן לקלוט עד 51 ילדים אינה סבירה בנסיבות העניין. בהקשר זה קבע בית המשפט כי מתוך שלוש חוות הדעת בנושא הנדסת תנועה שהוגשו במסגרת ההליכים יש להעדיף את חוות דעת המומחה מטעם הוועדה המקומית, אשר ניתנה מתוך הנחה שמספר הילדים המקסימלי יעמוד על 40. זאת, מאחר שהוועדה המקומית בקיאה יותר מוועדת הערר, כך לפי קביעת בית המשפט, בצרכים המקומיים הספציפיים. כמו כן התחשב בית המשפט בכך שבהחלטת ועדת הערר גם נקבע כי הוועדה המקומית תוכל בכל עת – לפי שיקול דעתה – לשנות את מכסת הילדים המותרת בגן. בנוסף, עמד בית המשפט המחוזי על כך ששיקולים של מניעת מטרדים בסביבת מגורים מובהקת הם שיקולים משמעותיים אשר יש ליתן להם משקל הולם. מסיבות אלה הוחלט להגביל את כמות הילדים שהגן רשאי לקלוט ל-40, וזאת כפי שנקבע במקור על-ידי הוועדה המקומית.
מכאן שני הערעורים שלפנינו. בערעורם של התושבים מבוקש לבטל את ההיתר לשימוש חורג שניתן לפז או לחלופין להקטין את כמות הילדים המירבית שהגן רשאי לקלוט על-פי שיקול דעתו של בית המשפט, תוך צמצום תקופת ההיתר לשלוש שנים. לעומת זאת, פז מבקשת בערעורה כי מכסת הילדים תעמוד על 51 ואילו אורך ההיתר יוותר על כנו ויעמוד על 7 שנים.
טענות התושבים
6. טענתם העקרונית של התושבים מתייחסת לשימוש בלתי ראוי שנעשה במושג "שימוש חורג", המצדיק לדידם את ביטול ההיתר להפעלת הגן. לטענתם, החלטות הערכאות דלמטה, כמו גם מדיניותן המוצהרת של רשויות התכנון בקריית אונו, הופכות את החריג לכלל, בכך שגני ילדים פרטיים בקריית אונו מופעלים באופן גורף מכוח היתרים לשימוש חורג. זאת, על אף שלא מדובר באותם מקרים חריגים, כך לטענת התושבים, המוגדרים בפסיקה כמצדיקים הזדקקות להיתר לשימוש החורג. לטענת התושבים, הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר השימוש בהיתר "לשימוש חורג" יוצר פגיעה בצדדים שלישיים. עוד נטען כי מתן היתר לשימוש חורג במקרה דנן מהווה "סטייה ניכרת" מתכנית המתאר החלה על הקרקע, ומשכך נוגד ההיתר את סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק).
7. בנוגע לכמות הילדים שהגן רשאי לקלוט טוענים התושבים כי מתן היתר לשימוש חורג המאפשר להפעיל גן עבור 40 ילדים יוצר סיכונים תחבורתיים ובטיחותיים חמורים ופוגע אנושות באיכות חייהם של תושבי השכונה. בהקשר זה נטען כי התנאים שנקבעו במסגרת ההיתר, כפי שאושר על-ידי בית המשפט לעניינים מנהליים, אינם מאזנים כראוי בין הצורך לאפשר את הפעלת הגן לבין הצורך להגן על תושבי השכונה מפני מטרדים. משכך מבקשים התושבים, כסעד חלופי לביטול ההיתר, להגביל את מכסת הילדים המקסימלית למספר קטן יותר שימנע את המטרדים, בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט. באשר לאורך תקופת ההיתר טוענים התושבים כי תקופה של 7 שנים היא תקופה ארוכה יתר על המידה וניתן היה להסתפק בתקופה של 3 שנים. לעניין זה מדגישים התושבים את העובדה שוועדת הערר לא שללה בהחלטתה את האפשרות לכך שההיתר הנוכחי יוארך בתום התקופה של 7 שנים.
8. בנוסף, טוענים התושבים כי לא הוכח שקיים צורך בגנים נוספים בעיר, שכן לו היה בכך צורך, כך לטענתם, הייתה העירייה פועלת לשינוי תוכנית המתאר. עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי שעה שהתחשב בהוצאותיה של פז לצורך הכשרת הגן, שכן מדובר בנטילת סיכון עסקי גרידא. בנוסף, מעלים התושבים טענות בנוגע להתנהלותה של פז, וטוענים בין היתר כי פז נמנעה מלהגיש בקשה לשינוי תכנית המתאר כמצופה, נקבה בסכום הוצאות מופרז ופעלה בעבר, כך על-פי הטענה, ללא היתר כלל.
טענות פז
9. לטענת פז, השימוש שנעשה על-ידי רשויות התכנון באמצעי של "שימוש חורג" לצורך הכשרת הגן הוא נכון וראוי. לטענתה, גני ילדים פרטיים מהווים מקרה קלאסי המצדיק מתן היתר לשימוש חורג, שכן משלא מדובר בגנים המופעלים על-ידי רשות מקומית וממילא תכניות מתאר אינן מגדירות מקום לפתיחתם, הדרך היחידה לקיים את הגנים היא באמצעות האמצעי של שימוש חורג. בהקשר זה מדגישה פז את חיוניותם של הגנים הפרטיים הנותנים מענה לילדים שמתחת לגיל חינוך חובה. טענתה החלופית של פז גורסת כי גני הילדים המיועדים לגיל הרך כלל אינם מהווים שימוש חורג, וזאת מכיוון שהפעלתם נועדה – כל כולה – לשרת את היעוד המקורי של הקרקע, הוא יעוד המגורים. לאור זאת, סבורה פז כי מדובר בנגזרת משנית של השימוש המקורי.
10. בנוגע לכמות הילדים המקסימלית טוענת פז כי בהתאם לקריטריונים של הוועדה המקומית, המקום המיועד לשמש כגן מתאים לקליטת 60 ילדים. מכאן שהחלטת ועדת הערר, שכזכור אפשרה להפעיל גן עבור 51 ילדים, היא הנכונה ביותר, כך לטענתה. לעניין זה הוסיפה כי ועדת הערר בחנה לעומק את כל השיקולים, עיינה היטב בכל חוות הדעת שהוגשו לה ואף ערכה סיור רגלי בסביבת הגן. לטענת פז, ועדת הערר הייתה מוסמכת להחליט לפי מיטב שיקול דעתה על איזו מחוות הדעת תבסס את ההכרעה. עוד נטען כי החלטתה של ועדת הערר נותנת פתרונות טובים לבעיות שעלו מהשטח, בהגדירה תנאים להפעלת הגן. משכך סבורה פז כי התערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטתה של ועדת הערר בכל הנוגע למספר המירבי של הילדים שהגן רשאי לקלוט הייתה שגויה.
11. באשר לטענת התושבים, לפיה ראוי לקצר את אורך תקופת ההיתר, טוענת פז כי אמנם נדרש לבחון מעת לעת את הצורך בשימוש החורג, אולם כל עוד אין שינוי בתכנית המתאר בכל הנוגע לגני ילדים פרטיים, הצורך בשימוש חורג ממשיך להתקיים וממילא לא נדרש לבוחנו מחדש בתדירות גבוהה. לפיכך, סבורה פז כי תקופה של 7 שנים היא תקופה סבירה. באשר לטענות שמעלים התושבים בנוגע לאי הגשת הבקשה לשינוי תכנית המתאר על-ידי פז, נטען כי אין חובה חוקית להגיש בקשה כאמור, וכי התנהלותה של פז בנושא תואמת את מדיניות הוועדה המקומית. מעבר לכך מעלה פז טענות הנוגעות לכך שעמדת התושבים לוקה בחוסר תום לב המתבטא, לטענת פז, בניהול הליכי סרק שגרמו לעיכוב בהליך קבלת ההיתר, וכן בעצם הרצון לגרום לכך שגן הילדים, אשר בכל מקרה יוצר הפרעה מסוימת לסביבה, ייפתח במקום אחר.
טענות הוועדה המקומית
12. הוועדה המקומית סבורה כי הפעלת גני ילדים פרטיים מכוח היתרי שימוש חורג מהווה כורח המציאות, שכן עיגונם של גנים אלה בתכניות מתאר ידרוש שנים רבות ואף אם ייעשה יפגע בגמישות הנדרשת לשם עידודם של יזמים פרטיים הפועלים בתחום. בנוסף נטען כי עיגון הגנים בתכניות מתאר רק ינציח את המטרד לסביבה. לטענת הוועדה המקומית, ניתן לצמצם את הפגיעה הנגרמת כתוצאה מהמטרדים הסביבתיים הנובעים מהפעלת גני הילדים בצורה טובה יותר באמצעות קביעת תנאים במסגרת היתרים לשימוש חורג. עוד נטען כי מדיניות זו עולה בקנה אחד עם פסיקת בתי המשפט.
13. באשר למכסת הילדים בגן סבורה הוועדה המקומית כי חוות הדעת שהוגשה על-ידי המומחה מטעמה, לפיה יש להתיר לגן לקלוט לא יותר מ-40 ילדים, משקפת את האיזון הראוי במקרה דנן, וזאת לאור הכרותה המעמיקה של הוועדה המקומית את הצרכים המקומיים. גם באשר לתקופת ההיתר דבקה הוועדה המקומית בעמדתה המקורית וטוענת כי התקופה של 10 שנים היא תקופה סבירה, שאושרה על-ידי בתי המשפט במקרים דומים בעבר.
14. ועדת הערר טוענת כי יש לקבל את ערעורה של פז ולדחות את ערעור התושבים, באופן שתקופת ההיתר תעמוד על 7 שנים, אך יותר לפז לקלוט בגן עד 51 ילדים. לעניין זה טוענת ועדת הערר כי התערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים בשיקול דעתו של מוסד תכנון מצומצמת למקרים של חוסר סבירות קיצוני, דבר אשר לא קיים, לטענתה, בענייננו. נטען כי ועדת הערר ערכה בחינה מקיפה של הסוגיה וקבעה הסדר המאזן בין האינטרס הציבורי שבהפעלת הגנים הפרטיים לבין עניינם של התושבים, ומשכך לא היה מקום להתערב בהחלטתה.
דיון והכרעה
לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, בהחלטות רשויות התכנון, בטענות הצדדים ובצרופותיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין שני הערעורים להידחות.
המסגרת הנורמטיבית
15. חוק התכנון והבניה מגדיר מספר סוגים של סטיות מתכנית בת-תוקף, וביניהן סטיות קלות – מסוג הקלה ושימוש חורג; וסטיה ניכרת (ראו: ע"א 5927/98 בחוס נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, פ"ד נז(5) 752, 759 (1998) (להלן: עניין בחוס)). השימוש החורג מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כשימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותרה בתכנית שחלה עליהם, וזו לשון הסעיף:
"שימוש חורג" בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על- פי כל חוק הדן בתכנון ובניה;
סעיף 146 לחוק מסמיך את הוועדה המקומית להעניק היתר לשימוש חורג, כאשר סעיף 149 לחוק מפרט את התנאים הטכניים לקבלת ההיתר. בנוסף לתנאים אלה, חלות על ההיתר לשימוש חורג שתי מגבלות מהותיות. האחת – מכוח סעיף 148 לחוק, לפיו היתר לשימוש חורג יינתן לתקופה מוגבלת בזמן, וזו לשונו:
148. היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש; היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש.
השנייה – מכוח סעיף 151 לחוק, הדורש שסטיה מתכנית מתאר הנוצרת כתוצאה משימוש חורג לא תהיה בבחינת "סטיה ניכרת":
151(א) לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין.
האם מוסד השימוש החורג רלוונטי לענייננו?
16. בטרם אעבור לדיון העיקרי, אכריע בטענות שהעלו הצדדים, ואשר קבלתן עשויה לייתר את המשך הדיון. מחד גיסא, טוענים התושבים כי ההיתר במקרה דנן מהווה "סטיה ניכרת" מתכנית, ומשכך נוגד את סעיף 151 לחוק, לפיו לא יינתן היתר לשימוש חורג אם יש בכך משום סטייה ניכרת מהתכנית. מאידך גיסא, פז טוענת, כטענה חלופית, כי רמת הסטיה מהייעוד של הקרקע אינה עולה כדי שימוש חורג אלא מהווה נגזרת משנית מהשימוש המקורי, וזאת מאחר שהפעלת הגן נועדה לשרת את מטרת המגורים על המקרקעין, מטרה המהווה את היעוד המותר על-פי התכנית. דינן של שתי טענות אלו להידחות.
17. המקור התחיקתי הרלוונטי לבחינת השאלה אם הפעלת הגן יוצרת סטיה ניכרת מהתכנית מצוי בתקנה 2(1) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002 (להלן: תקנות התכנון והבניה). התקנה מגדירה סטיה ניכרת כ"שימוש בבנין או בקרקע שיש בו שינוי מהשימוש שנקבע בתכנית והוא משנה את אופיה של הסביבה הקרובה". לטענת התושבים הימצאותם של הילדים במשך רוב שעות היום בתוך הגן ובחצר הסמוכה אליו, כמו גם תנועת הרכבים הערה בשעות הבוקר והצהריים, מפרות את צביון השכונה, בהיותה "שכונה שלווה ומאוכלסת בתושבים שחתך הגילאים מבוגר יחסית", ומשכך משנה את אופי הסביבה.
18. ככלל, בית המשפט אינו ממיר שיקול דעתן של רשויות התכנון בשיקול דעתו ואינו נוטה להתערב בהחלטותיהן אלא רק בכפוף לעילות המשפט המנהלי. משכך, ההתערבות בפועל של בית המשפט תהיה מצומצמת למקרים המצדיקים התערבות במעשה המינהלי על-פי עילות של חריגה ממתחם הסבירות, חריגה מסמכות, חוסר תום לב ועוד (עע"ם 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים, פס' 9 (24.11.05) (להלן: עניין מילגרום); עע"ם 9057/09 איגנר ואח' נ' השמורה בע"מ, פס' 20 (20.10.10) (להלן: עניין איגנר); בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"מ מה(3) 678, 689-688 (1991)). דברים אלה נכונים אף בנוגע להחלטה אם שימוש מסוים הוא בבחינת סטיה ניכרת מהתכנית (עניין בחוס, בעמ' 769). בענייננו, הוועדה המקומית, כמו גם ועדת הערר, לא רק שנמנעו מלקבוע כי הפעלה של גן ילדים בשכונה המדוברת מהווה סטיה ניכרת מהתכנית, אלא אף העניקו לפז היתר לשימוש חורג (דבר, שכקבוע בתקנה 6(א) לתקנות התכנון והבניה, אינו מתחייב, שכן על-פי תקנה זו, העובדה שאין בבקשה לשימוש חורג משום סטייה ניכרת מהתכנית אינה מחייבת את רשות התכנון להיעתר לה). משכך, נטל כבד מוטל על התושבים להוכיח כי אכן מדובר בסטיה ניכרת. ודוקו, התושבים עצמם טוענים, בנשימה אחת עם טענתם בדבר סטיה ניכרת המשנה לדידם את אופי הסביבה, כי בקרבת מקום מגוריהם ישנם לפחות שבעה גני ילדים. דומה כי עובדה זו כשלעצמה מצביעה על כך שהפעלת גן נוסף אינה יוצרת שינוי אופיה של הסביבה, ומכל מקום מעידה היא על כך שנטל ההוכחה לא הורם על-ידי התושבים.
19. באשר לטענתה של פז, לפיה הפעלת גן ילדים אינה עולה במקרה דנן כדי שימוש חורג אלא מהווה נגזרת משנית מהשימוש המקורי, יש להזכיר את הדברים שנאמרו בעניין אבוטבול (ע"א 1216/98 אבוטבול נ' ועדת ערר מחזו מרכז, פ"ד נה(5) 114, 130 (2001)), עליו סומכת פז את טענתה:
"לעומת זאת מקום שבו (כך במקור – ע.א.) יש לראות בו אך שימוש הנלווה לשימוש עיקרי אחר – המותר על-פי התכנית – אין צורך בבחינה נפרדת כזו. מקום שבו פעילות מסוימת באה, כל כולה, לשרת פעילות עיקרית אחרת כאשר הראשונה נגזרת מהפעילות העיקרית ומשנית לה בחשיבותה, אין להפריד בדרך-כלל בין השתיים, ויש לראות במכלול כולו כפעילות אחת."
מפסק הדין בעניין אבוטבול עולה אפוא כי לא נדרש להכשיר שימוש מסוים באמצעות היתר לשימוש חורג, כאשר שימוש זה כל כולו נועד לשרת את השימוש העיקרי המותר על-פי תכנית, ואשר נגזר במישרין מהשימוש העיקרי. בהמשך פסק הדין מובאות מספר דוגמאות לשימוש שייחשב כנלווה – אנטנות לטלוויזיה, דודי שמש, גינון ואביזרי עיצוב אחרים. בספרות האקדמית שאלת ההגדרה של השימוש הנלווה נדונה בספרו של אסף רנצלר שימוש חורג במקרקעין 276 (2009) (להלן: רנצלר). המחבר המלומד סובר כי "מה שקובע הוא קשר התלות שבין שני השימושים", דהיינו שימוש מסוים יוגדר כנלווה אם קיומו של שימוש זה תלוי בקיומו של השימוש העיקרי.
20. לטעמי, ניתן להציע אינדיקציה נוספת, גם אם אינה הכרחית בכל מקרה ומקרה. דומה כי כשם ש"סטיה ניכרת" עומדת – בסולם השימושים החורגים במובן הרחב – בדרגה אחת מעל השימוש החורג המוגדר בחוק, כך שימוש נלווה נמצא בדרגה אחת מתחתיו, שהרי שימוש נלווה חורג אף הוא, במובן הרחב של המונח "חריגה", מהיעוד המקורי של הקרקע. משכך, יהא זה נכון לאמץ את הקריטריון שקבע המחוקק לבחינת שאלת קיומה של סטיה ניכרת בתקנה 2(1) לתקנות התכנון והבניה גם כאינדיקציה לצורך הגדרתו של השימוש הנלווה. על-פי תקנה זו, סטיה ניכרת מתכנית היא, כאמור לעיל, "שימוש בבנין או בקרקע שיש בו שינוי מהשימוש שנקבע בתכנית והוא משנה את אופיה של הסביבה הקרובה". אם כן, ניתן לקבוע כי שימוש שהשפעתו על הסביבה הקרובה היא מינורית באופן יחסי, בכפוף לדרישות שננקטו בפסק הדין עניין אבוטבול, ייחשב בדרך כלל לנלווה. לעומת זאת, שימוש בעל השפעה משמעותית על הסביבה (להבדיל משינויהּ) עשוי להיחשב לשימוש חורג הטעון היתר.
21. לענייננו, לא ניתן לקבל את טענתה של פז, לפיה הפעלת הגן נגזרת במישרין מיעוד המגורים המותר בתכנית, שכן לא מתקיימת תלות, למצער לא במישרין, בין הפעלת גן הילדים לבין יעוד המגורים. על כך ניתן להוסיף כי במקרה הנידון אין מדובר בהשפעה מינורית על הסביבה הקרובה. ברי כי הפעלת הגן עלולה לגרום חוסר נוחות מסוים לתושבי השכונה. הרעש הנובע מטבע הדברים מהפעלת הגן, כמו גם עומסי התנועה שעלולים להיווצר בשעות מסוימות, טעונים בחינה מעמיקה ואיזון באמצעות תנאים מגבילים. צרכים אלה לא ניתן למלא אלא במסגרת בקשה למתן היתר לשימוש חורג. משכך דין הטענה של פז להידחות.
האם היתר לשימוש חורג יכול להוות תחליף לתיקון תכנית מתאר?
22. עתה, לאחר שהתברר כי מחד גיסא אין מדובר בסטיה ניכרת מהתכנית, שכן אין בפתיחת הגן משום שינוי אופיה של הסביבה הקרובה; ומאידך גיסא לא עסקינן בשימוש נלווה, מאחר שהשפעת הגן על הסביבה מצריכה בחינה בכלים של שימוש חורג – אדון בשאלה העקרונית שמתעוררת בעניין דנן – האם היתר לשימוש חורג נועד אך למתן פתרונות זמניים עד לתיקון תכנית המתאר הקבועה או שמא ניתן בנסיבות מסוימות להשתמש בו כפתרון מתמשך וחלופי לתיקון התכנית.
23. אקדים ואומר כי בשורה של פסקי דין זכה המנגנון התכנוני של שימוש חורג לביקורת. ביקורת זו התמקדה בהיעדר הצדקה לאפשר סטיה מתכנית מתאר שעברה הליך מדוקדק והתבססה על מגוון רחב של שיקולים. על-פי ביקורת זו, הקלוּת שבה ניתן היתר לשימוש חורג, יוצרת סיכון לפגיעה בהליך תכנוני תקין, על-ידי יצירת מסלול העוקף תכנית מתאר קבועה. כך, השופט ברנזון קבע כי "במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג על-ידי גוף כל-שהוא" (בג"ץ 235/76 בנייני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה בלוד, פ"ד לא(1) 579, 583 (1976)). בהמשך דבריו קביעה זו מנומקת בזו הלשון:
"הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה" (שם).
אף הפסיקה המאוחרת יותר התייחסה לשימוש חורג בחשדנות והביעה הסתייגות משימוש בכלי זה כתחליף לתיקון תכנית מתאר. למשל, בעניין בחוס, בפס' 17 לפסק דינה של השופטת פרוקצי'ה נאמר:
"ההליך התכנוני והמשפט אינם רואים בעין יפה הרחבת החריגות מתכנית. אלה נחזות לא אחת כרע הכרחי, אולם הנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום כדי שלא יהיו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכניות חדשות ובתיקון תכניות קיימות".
דברים דומים, ואף ביתר פירוט, נאמרו על-ידי השופט רובינשטיין בעע"מ 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת, פס' י"ב (10.2.2010), (להלן: עניין אלמוג אילת):
"השימוש החורג, כשמו כן הוא, חורג, הריהו כלי תכנוני חריג כדי לפתור בעיות שאין עליהן מענה בתכנית החלה על האזור בטרם באה תכנית אחרת, אך בודאי לא תופעה רבת שנים כבמקרה דנא [...] כללו של דבר, ראוי שהשימוש החורג ייעשה במשורה, תוך פיקוח והקפדה יתירה על המגבלות שבחוק (ראו בג"ץ 389/87 סלומון נ' הועדה המחוזית, פ"ד מב(4) 30); ואכן, הערכאות שלפנים חזרו והדגישו כי שימוש חורג לא יוּתר כדבר שבשגרה, אלא רק בנסיבות מיוחדות אותן פירטה ועדת הערר בהחלטתה. אין שימוש חורג בחינת "כביש עוקף תכנית"; במציאות הישראלית, שאין צורך להכביר עליה מלים, אם לא יהיו הרשויות קפדניות בתחום זה על פי כוונת המחוקק, קל מאוד להפוך את החריג לכּלל, או לתת לו חיות מתמשכת עוד ועוד. דבר זה מקל על רשויות וגורמים שונים, אך מה על האינטרס הציבורי כי הליכי תכנון ובניה יהיו בדרך המלך של תכנית ולא- לטווח ארוך בודאי- בדרך הצדדית של שימוש חורג?"
עם זאת, ניתן למצוא בפסיקת בית משפט זה גם גישה מרוככת יותר. כך בעע"ם 109/12 הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז נ' גבעת האירוסים, פס' 23 (23.12.2012) (להלן: עניין גבעת האירוסים)) קובע השופט דנציגר כך:
"התפיסה הראויה ביחס לכלי השימוש החורג מתבטאת היטב במכתם "כבדהו וחשדהו". מחד גיסא, ראוי להכיר בחשיבותו של כלי השימוש החורג במציאות התכנונית הקיימת, זאת לנוכח יכולתו לקדם אינטרסים חיוניים במציאות של תכניות קשיחות וסטטיות, מציאות שבה הליכי התכנון נוטים להתארך שנים ארוכות (ראו: רנצלר, בעמ' 229-219). מאידך גיסא, אין להמעיט מן הצורך לנהוג בכלי זה בזהירות מרובה. תכנית שעברה הליך של הכנה מדוקדקת ואף הופקדה, פורסמה, והוכרעו ההתנגדויות שהוגשו בעניינה, משקפת את מכלול הערכים והאינטרסים התכנוניים של כל הנוגעים בדבר. סטיה ממנה במעין "מסלול עוקף" מהיר, עשויה לפגום באיזון העדין המשתקף בהוראות התכנית ולפגוע באיכות חייהם של התושבים ובאיכות הסביבה".
24. יצוין כי נדבך חשוב בגישת הפסיקה המובאת לעיל הוא הוראת ס' 148 לחוק הדורשת להגביל היתר לשימוש חורג בזמן. כך השופט דנציגר קובע בעניין גבעת האירוסים: "ואכן, לא בכדי הגביל המחוקק את היקף השימוש בהיתר לשימוש חורג בזמן, בקובעו כי היתר לשימוש חורג מתכנית חייב להינתן לתקופה מוגבלת מראש" (שם, בפס' 23). השופט רובינשטיין בעניין אלמוג אילת אף נכנס לעובי הקורה (ראו: שם, בפס' ט"ו-י"ז) ולמסקנה קובע כי "יש לדעתנו להקפיד הקפדה יתירה על גבולות השימוש החורג, ובפרט באשר לתיחומו של השימוש בזמן מוגדר, כדי שלא "יעקוף" את התכנית החלה על האזור." (שם, בפס' י"ז).
אם כן, ניתן לומר כי בית משפט זה בפסיקתו רואה בהיתר לשימוש חורג פתרון זמני ולא הסדר ארוך טווח. הדרישה להגבלת ההיתר לשימוש חורג בזמן מהווה, על-פי הפסיקה, אינדיקציה לאופיו הזמני של ההיתר לשימוש חורג ולרצון למנוע את הפיכתו למסלול המאפשר לעקוף תכניות קבועות (לעניין זה ראו גם ע"א 1805/00 מחצבות כנרת נ' משרד התשתיות, פ"ד נו(2) 63, 72 (2001); עע"ם 9914/03 גולדשטיין נ' היימס, פס 5 (17.3.2005); עע"ם 1490/05 נשאת נ' ועדת הערר, פס' 9 (21.2.2006)).
25. גישה שונה במידה מסוימת כלפי ההיתר לשימוש חורג וכלפי דרכי השימוש בו ניתן למצוא בספרות האקדמית, בספרו המוזכר לעיל של ד"ר רנצלר. לדידו, הדרישה למגבלת הזמן הקבועה בחוק אינה צריכה להתפרש כשוללת את האפשרות לעשות שימוש מתמשך במוסד השימוש החורג אלא כ"מיועדת להניע את מוסד התכנון לבחון לאחר זמן את השפעתו של השימוש החורג על הסביבה ואת נכונות ההצדקה להתירו" (רנצלר, בעמ' 249-248). דומה כי גישתו זו של המחבר נגזרת מעמדתו הכללית באשר למציאות התכנונית של מדינת ישראל:
"[...] התכניות חסרות גמישות פנימית. הן מיוסדות על קביעת הוראות פרטניות, מדויקות וסטטיות, שאינן מאפשרות גמישות תכנונית. יש בהן התייחסות מועטה בלבד, אם בכלל, לעקרונות הפיתוח הרצוי. למעט מדי תכניות מצורפים דברי הסבר, המתארים את המדיניות או העקרונות העומדים בבסיסן. כמו כן לא מתבצע תהליך שוטף של עדכון התכניות ועל כן רגולציית שימוש הקרקע במדינת ישראל נעשית באמצעות תכניות ישנות מאוד, לעתים אפילו מתקופת המנדט, שאינן משקפות עוד את צורכי ההווה, לא כל שכן הצרכים העתידיים. למעשה, הליכי האישור הארוכים של התכניות במערכת התכנון הישראלית יוצרים מצב שבו התכנית כבר ביום אישורה, הינה ישנה.
[...]
לנוכח עובדות עצובות אלה לא ייפלא, שהניסיון להתאים את הוראות התכנית למציאות המתפתחת מחייב בדרך כלל את תיקונה. על כן ברוב המקרים, יזם המבקש לפתח את הקרקע שברשותו נדרש קודם ליזום הליך של תיקון התכנית ורק לאחר מכן יוכל לגשת להליך של קבלת היתר. בכך מתארך במאוד משך הזמן הנדרש לביצוע יוזמת הפיתוח, דבר שיש לו לא רק משמעות כספית ניכרת מבחינת היזם, אלא שהוא גם יוצר בסופו של דבר מחסור בשוק המקרקעין. התוצאה הינה, שלמוסדות התכנון הישראליים מוגשות מאות ואלפי תכניות שינוי לתכניות מיתאר, שברוב המקרים עוסקות רק בשינוי נקודתי קטן בתכנית המקורית [...]" (רנצלר, 222-219).
26. סקירה זו, המבוססת על מחקרים אקדמיים אליהם מפנה ד"ר רנצלר בספרו (ראו שם, ה"ש 74-46) עשויה להצביע על כך שבמקרים מסוימים תיקון התכנית הקבועה אינה בבחינת "דרך המלך". אכן, הנחה לפיה תכניות מתאר קבועות, כמו גם הליך של תיקון תכנית, משקפים איזון מושכל של כלל האינטרסים הקיימים במרחב (עניין גבעת האירוסים, בפס' 23; עניין אלמוג אילת, בפס' י"ז), אינה תמיד מתיישבת עם המציאות התכנונית הסבוכה.
27. כחברַי, שותפה אני לעמדה כי רצוי שהשינויים במרחב הסביבתי יוסדרו בהליך תכנוני קפדני הבוחן היטב את השיקולים השונים ומגן על האינטרס של הציבור. עם זאת, במציאות התכנונית הישראלית, בה – כעולה מהמחקרים – קרקעות רבות אינן מוסדרות באמצעות תכניות מתאר מעודכנות, וכאשר הליכי אישור ותיקון התכניות אורכים זמן רב ודורשים השקעת משאבים יתרה הן מצד היזם והן מצד רשויות התכנון והחריגה המתבקשת היא נקודתית, יש מקום לשקול במקרים המתאימים ובזהירות המתבקשת להסתייע בכלי השימוש החורג לעיתים אף כתחליף לאופציית תיקון התכנית, וזאת באופן מצומצם ורק כרע הכרחי.
28. אדגיש כי אין בדבריי אלה כדי לבטל את החשש מפני ניצול מנגנון ההיתר לשימוש חורג לרעה תוך פגיעה באינטרס הציבורי. נהפוך הוא, ראוי שהן רשויות התכנון והן הערכאות השיפוטיות ינקטו ביחס לשימוש חורג משנה זהירות. בהקשר זה לא למותר לציין כי היתר לשימוש חורג לא מוענק באופן אוטומטי אלא מסור לשיקול דעתן המקצועי של רשויות התכנון וכן נתון לביקורת שיפוטית. בנוסף, יש לזכור כי מתן היתר לשימוש חורג כפוף על-פי דין לתנאים המוזכרים לעיל: היעדר סטיה ניכרת (ס' 151 לחוק) והגבלת ההיתר בזמן (ס' 148 לחוק). כך, התנאי הראשון ימנע החלת שינויים תכנוניים דרמטיים ב"מסלול עוקף" של שימוש חורג; ואילו התנאי השני יאפשר בחינה מחודשת של הצורך בשימוש חורג בתוך פרק זמן מוגדר מראש. בהתחשב במנגנונים אלה נראה כי עצם החשש מפני ניצול לרעה אינו יכול להצדיק שלילה גורפת של האפשרות להשתמש במכשיר השימוש החורג במקרים המתאימים כתחליף לתיקון התכנית.
29. מסכימה אני כי במרבית המקרים יהא תיקון התכנית בבחינת "דרך המלך", אולם לא תמיד. ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם הצורך בדינמיות תכנונית, כמו גם צרכים ספציפיים, יאפשרו לראות בשימוש חורג משום תחליף לתיקון התכנית. בפרט הדברים אמורים במקרים בהם שינוי תכנוני הטעון היתר לשימוש חורג מגלם אינטרס ציבורי חשוב אשר עלול, לנוכח תמריצים שליליים הנוצרים כתוצאה מהטלת חיוב לפתוח בהליך תיקון התכנית לצורך החלת השינוי, שלא להתממש.
30. לאור הדברים האמורים נראה כי במקרים מסוימים יש לקבל את הפרשנות, לפיה הדרישה להגבלת ההיתר לשימוש חורג בזמן מוגדר נועדה לחייב בדיקה מדי זמן של הצדקת ההיתר, להבדיל מאינדיקציה לזמניות ההיתר באופן כללי. גישה דומה ניתן למצוא בפסיקת ועדות הערר. כך למשל, בערר (ת"א) 5238/02 ועד הבית ברחוב אחימאיר 13 נ' הוועדה המקומית, פס' 5 (5.2.2002) נקבע:
"אנו דוחים את הטענה כי אין לאשר את השימוש החורג לאור העובדה כי המרפאה פועלת לאורך שנים. ההוראה לפיה ניתן להתיר שימוש חורג לתקופות קצובות מיועדת לאפשר לועדה המקומית לשוב ולבחון מדי מספר שנים את התאמתו של השימוש החורג לסביבתו. אין כל הוראה המגבילה את הועדה המקומית מלאשר הארכות חוזרות ונשנות של השימוש החורג אם הוא משתלב עם סביבתו, אינו גורם מטרד, ואינו סותר את מגמות התכנון".
אחיזה לפרשנות זו בפסיקתו של בית משפט זה נמצאת גם בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה בעניין בחוס, שקבעה כי:
"החריגה מתכנית בת-תוקף באמצעות שימוש חורג מתמשך מחייבת הערכה ובחינה מחודשת מדי זמן כדי לבדוק אם עדיין קיימת עילה המצדיקה אותה. זהו הטעם להגבלת הזמן, וזוהי מצוות חוק שיש לקיימה" (פס' 18).
31. גם לטעמי, תכלית הדרישה להגבלת ההיתר בזמן במקרים מסוימים היא לחייב הערכה מחודשת של הצורך בהיתר כעבור פרק זמן קצוב מראש. נראה כי המחוקק אכן התכוון להצביע על אופיו הזמני של השימוש החורג. עם זאת, אין החוק מחייב להגיש בקשה לתיקון תכנית מתאר בצד הבקשה למתן היתר לשימוש חורג או בתוך פרק זמן מסוים לאחר מכן. משלא קיימת בחוק דרישה מסוג זה, נראה שיש לפרש את הסעיף כמחייב בחינה תקופתית של ההיתר שניתן. יובהר בהקשר זה כי אין בפרשנות זו כדי לשלול את האפשרות שעצם חלוף הזמן יצדיק במקרים מסוימים את הפסקת ההיתר לשימוש חורג או את הצבת הדרישה להגשת בקשה לתיקון התכנית על-פי נסיבות העניין, וזאת בכפוף לשיקול דעתן של רשויות התכנון.
32. סיכומו של דבר, במציאות התכנונית של מדינת ישראל, כאשר הליכי האישור מתארכים והתכניות אינן מאפשרות גמישות תכנונית, אין לפסול – במקרים המתאימים – את האפשרות לראות בהיתר לשימוש חורג משום תחליף לתיקון תכנית. ביחס לאפשרות זו ראוי לנהוג בזהירות המתבקשת, תוך הקפדה יתרה על צמצום של מפגעים סביבתיים באמצעות קביעת תנאים להיתר לשימוש חורג וקביעת פרקי זמן סבירים לשם בחינה מחודשת של הצורך בהיתר זה.
האם גני ילדים לגיל הרך מצדיקים להזדקק להיתר לשימוש חורג כתחליף לתיקון התכנית?
33. גני הילדים המיועדים לגיל הרך אינם נמצאים באחריות רשויות מוניציפאליות, וזאת על אף שמטבע הדברים, ועל-פי תמונת המציאות בחברה המודרנית של היום, קיים צורך ציבורי חיוני בקיומם של גנים אלה. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בהחלטת ועדת הערר בערר (ת"א) 5077/01 וינברג נ' הועדה המקומית, פס' ד' (19.3.2001) (להלן: ערר וינברג):
"מספרם הגדול של גני ילדים פרטיים הפועלים כשימושים חורגים כמעט בכל אזור מגורים מעיד על קיומו של צורך ציבורי בקיומם. גם בתקופת הכנתה ואישורה של תכנית המתאר היוו הגנים הפרטיים תופעה פחות מקובלת, הפכו אלה לצורך ציבורי של ממש בחברה המודרנית של ימינו, בה מקובל ששני בני הזוג יוצאים לעבוד וילדים הולכים לגן בטרם הגיעם לגיל חינוך חובה."
ברוח זו התבטא השופט מודריק בעת"מ (ת"א) 14/98 אוסקר נ' לוריא, פד"מ ב(2) 21, 36-35 (1998):
"[...] הקמתם של פעוטונים ומסגרות חינוך לילדים רכים בשנים מהווה אינטרס ציבורי ראשון במעלה במציאות החיים המודרנית." (ראו גם: עת"מ (ת"א) 1155/00 צעירי נ' ועדת ערר מחוז מרכז (15.10.2001) (להלן: עניין צעירי); עת"מ (ת"א) 1919/03 כבירי נ' הועדה לבניין ערים (30.5.2005)).
34. כעולה מהדברים המובאים לעיל, את החלל שנוצר בתחום גני הילדים המיועדים לגיל הרך ממלאים יזמים מהשוק הפרטי. ודוקו, בשונה מהרשויות המוניציפאליות שמוסדות החינוך הנמצאים באחריותן מעוגנים בדרך כלל בתכניות מתאר קבועות, יזמים פרטיים המפעילים את מוסדותיהם בנקודות גיאוגרפיות המשתנות באופן דינאמי, פונים אל רשויות התכנון בבקשות לקבלת היתר לשימוש חורג.
35. כלום יש להתנות מתן היתר לשימוש חורג, כטענת התושבים, בהוכחת הרצון לתיקון התכנית? סבורתני כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. נראה כי מבחינת היזם המעוניין להפעיל גן ילדים, האפשרות של תיקון התכנית אינה באה, במרבית המקרים, בחשבון. זאת, מכיוון שבדרך כלל יזם אינו מתכנן הקמת גן ילדים "לדורי דורות" אלא שואף למקם את מיזמו בסביבה בה מתגוררות משפחות צעירות – עניין המשתנה מטבע הדברים באופן דינאמי למדי. אף מבחינת רשויות התכנון, בהתחשב בעומס הבקשות לתיקון תכניות המתאר בו הן נתונות, אין הצדקה לכך ששימוש, אשר כעבור תקופה צפוי להתבטל, יעוגן בתכנית קבועה. לכך יש להוסיף כי יזמים בתחום גני הילדים בדרך כלל אינם יזמים מנוסים ואינם בעלי הידע והמשאבים הדרושים לשם תיקון תכניות מתאר. משכך נראה כי הצבת תנאי להגשת בקשה לתיקון תכנית במקביל להוצאת היתר לשימוש חורג במקרה של גני ילדים פרטיים תהווה תמריץ שלילי מבחינת היזמים ותפגע באינטרס ציבורי חיוני. אמנם אין באמור כדי לשלול את האפשרות שבנסיבות המתאימות תחליט הרשות התכנונית להתנות מתן היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת גן ילדים פרטי בהגשת בקשה לתיקון תכנית. אולם, נראה כי יש לנקוט בכך משנה זהירות תוך מתן משקל להיבטים נוספים שעשויים להתעורר בקשר להתניה האמורה.
36. גם אפשרות השינוי המקיף של תכניות מתאר, כהצעת התושבים המערערים, לצורך הסדרת מבנים ייעודיים לגני ילדים לגיל הרך נראית מוקשית. ראשית, אופיו הזמני של סוג השימוש הנדון, כמתואר לעיל, אינו מצדיק את ההשקעה הרבה הנדרשת לשם הסדרה מקיפה כאמור. שנית, דומה כי בבואן לאתר מקומות מתאימים להפעלת גני ילדים בלב שכונות מגורים לצורך הפקעה, צפויות הרשויות להיתקל בקשיים משמעותיים, ככל שמהלך כזה בכלל אפשרי. זאת, מקום שיזם פרטי יכול בקלות יחסית להשיג לעצמו בשוק הפרטי זכויות במקרקעין מתאימים לצורך הפעלתו של גן ולתת בכך מענה מהיר לצורך חיוני ביותר של הורים וילדיהם. נוכח האמור דומה כי אין מנוס מלהכיר בחשיבות הסדרת הגנים הפרטיים באמצעות היתר לשימוש חורג כתחליף לתיקון התכנית, כמו-גם בכך שהוא מהווה אופן הסדרה יעיל ביותר בנסיבות העניין.
מן הכלל אל הפרט
37. כפי שהוזכר לעיל, נקודת המוצא ממנה צריכה לצאת ערכאת ערעור בבואה להפעיל ביקורת שיפוטית על החלטותיהן של רשויות תכנון היא כי אין בית המשפט מעמיד את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הרשות המקצועית (עניין מילגרום, בפס' 9; עניין איגנר, בפס' 20; בג"ץ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד מה(3) 678, 688 (1991); בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, 469 (1996); בג"ץ 4776/03 מלון רג'נסי ירושלים בע"מ נ' שר הפנים, פס' 13 (9.5.2005)). הדברים נכונים, ואולי אף ביתר שאת, בנוגע לערעור על החלטת רשויות התכנון באשר למתן היתר לשימוש חורג ולתנאים בו היתר זה הותנה. זאת, מכיוון שמתן היתר כאמור, כמו גם התנאים המגבילים אליו הוא כפוף, הושארו על-ידי המחוקק לשיקול דעתן של רשויות התכנון, מבלי שנקבעו לכך בחקיקה אמות מידה כלשהן (ראו: עניין גבעת האירוסים, בפס' 21). אם כן, התערבות ערכאת הערעור במקרים כגון דא תיעשה במשורה ואך במקרים של עילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה מינהלי, כמו חריגה ממתחם הסבירות, חוסר תום לב וחריגה מסמכות.
38. לאור האמור ולאחר בחינת טענות הצדדים ועיון בהחלטות הערכאות דלמטה שוכנעתי כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בנוגע לעצם מתן ההיתר לשימוש חורג, בנוגע לאורך תקופת ההיתר וכן בנוגע לתנאים בהם הותנה ההיתר, וזאת פרט לתנאי המתייחס לכמות הילדים המרבית שהגן רשאי לקלוט. אפרט.
39. באשר לעצם מתן ההיתר, אמנם, אין להתעלם מכך שהפעלת גני ילדים בשכונות מגורים עלולה לגרום חוסר נוחות לתושבי השכונה, מסיבות שונות דוגמת רעש ועומסי תנועה. אולם, אין בכך כדי לשלול את האפשרות, הריאלית היחידה יש לומר, להפעלת גני ילדים בשכונות מגורים. דומה כי הטלת איסור גורף על כך היא בבחינת גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה (ראו ערר וינברג, פס' ד'). גם קבלת טענתם הפרטנית של קבוצת תושבים מסוימת בדבר חוסר הנוחות הנובע מפעילות גן כהצדקה להעברת הגן למקום אחר, תוביל להיווצרות אותו חוסר נוחות במיקומו החדש של הגן. השופט מודריק מכנה (בעניין צעירי) את הגישה העולה מערעורם של התושבים בפשטות "NIMBY" (Not In My Back Yard).
עמדה מסוג זה בדרך כלל לא תחזק את טענותיו של בעל דין במסגרת המשפט המנהלי, וזאת בהיעדר שיקולים רלוונטיים להבחין בינו לבין אחרים שעשויים להיקלע למצבו אם עמדתו תתקבל (השוו: בג"ץ 453/98 עיריית באר שבע נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(2) 13, 20-19 (1998)). אמנם, אין לשלול אפשרות שהפעלת גן ילדים במקום מסוים תהווה פגיעה ממשית בחיי התושבים באופן המצדיק את העברת הגן למקום אחר, מתאים יותר. אך ככלל, ככל שעסקינן במטרדים הרגילים המתקיימים במידה דומה גם במקומות אחרים, הדרך להתמודד עם התנגשות האינטרסים היא באמצעות הטלת מגבלות על פעילות הגנים באופן שחוסר הנוחות שיכול להיגרם בעטייה יצומצם באורח סביר. לפיכך, ומשלא הצביעו התושבים המערערים על מטרדים ייחודיים ממשיים אשר לא צפויים להתקיים במקום אחר, יש לקבוע כי לא הייתה מניעה לתת לפז היתר להפעלת גן הילדים בשכונה.
40. באשר לאורך תקופת ההיתר, הערכאות דלמטה הביאו בחשבון את הצורך בהערכה מחודשת של הצדקת ההיתר לשימוש חורג מדי תקופה (ראו: עניין בחוס, בפס' 18 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה), אך יחד עם זאת לא התעלמו מהאינטרס הכלכלי הלגיטימי של פז להימנע מהעתקת מיקומו של הגן לעיתים תכופות. פרק זמן של 7 שנים ממתן האישור נראה באספקלריה זו ובנסיבות העניין סביר ומאוזן, ומשכך איני רואה הצדקה להתערב בו.
41. באשר לתנאים בהם הותנה ההיתר, נראה כי פרט למגבלה על כמות הילדים המקסימלית אליה אתייחס בהמשך, התנאים מאזנים כיאות את האינטרסים המעורבים ונותנים ביטוי, מחד גיסא, לעניינה של פז בהפעלת הגן ולאינטרס הציבורי הגלום בכך, ומאידך גיסא מצמצמים את הפגיעה בתושבי השכונה כתוצאה מהפעלת הגן. כך, נדרשה פז להסדיר מקומות חניה במטרה למנוע עומסי תנועה ומפגעים בטיחותיים ברחוב בו ממוקם הגן; להציב עובדת מטעם הגן בפתח הגן בשעות הבוקר לצורך סיוע בקליטת הילדים מתוך אותה מטרה; להקים גדר היקפית גבוהה מסביב לגן; ולמנוע את יציאת הילדים לחצר בין השעות 14:00 ל-16:00 כדי לא להפריע את מנוחת הצהריים של התושבים. מגבלות אלה עולות בקנה אחד עם מדיניות רשויות התכנון והפסיקה בתחום. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בערר וינברג:
"אנו סבורים כי הגישה הראויה היא לאשר גני ילדים בצורה מבוקרת, תוך הטלת מגבלות על מספר הילדים, שעות הפעילות, שעות הפעילות בחצר, ותוך בחינת התאמתו של המבנה והאזור לפעילות הגן." (פס' ד').
42. אף בנוגע לכמות המירבית של הילדים שהגן רשאי לקלוט, סבורה אני כי בדין העמיד בית המשפט לעניינים מינהליים את כמות הילדים על 40, בהתאם להחלטתה של הוועדה המקומית. אכן, ככלל היכרותה של הוועדה המקומית עם הצרכים המקומיים טובה יותר מזו של ועדת הערר. יתרונה של הוועדה המקומית גלום בהרכבה המורחב, וכן בכך, שבשונה מוועדת הערר, הוועדה המקומית שומעת באופן בלתי אמצעי את ההתנגדויות לבקשה. במקרה דנן, כעולה מהחלטתה כמו גם מפרוטוקול הדיון, הוועדה המקומית הסתמכה לא רק על חוות דעתו של המומחה מטעמה (אשר אכן לא בחנה את שאלת כמות הילדים המקסימאלית), אלא בעיקר על התנגדויותיהם הרבות של תושבי האזור. בהחלטת הוועדה המקומית נקבע כי הפחתה בכמות הילדים המרבית תאפשר איזון בין הצורך לאפשר את הפעלת הגן לבין עניינם של התושבים המתנגדים. איזון זה הוא פרי שיקול דעתה המקצועי של הוועדה המקומית והוא אומץ כדין על-ידי בית המשפט לעניינים מנהליים. עוד ייאמר כי אף חוות דעתו של המומחה מטעמה של פז, פרופ' דוד מהלאל, אינה מתייחסת לסוגיית כמות הילדים המקסימאלית, וגם מסיבה זו יש לאמץ לעניין זה את קביעתו של בית המשפט לעניינים מנהליים.
43. בשולי הדברים אציין כי בטיעונים בפנינו שבה ועלתה ההתייחסות להפעלת גני הילדים הפרטיים כאל מטרד. אודה כי השימוש במינוח זה קשה עליי ולא בכדי בחרתי לכנות בחוות דעתי את המשמעויות הנובעות מהפעלת גן ילדים "חוסר נוחות" לשכני הגן. גן הילדים הוא בבחינת בית שני לילדים המתחנכים בו. בו מקבלים הם יסודות של חינוך, של ידע ושל דרך ארץ. קשה לקבל ההתייחסות אל מקום – ויהא זה גן פרטי או ציבורי - בו מבלים ילדים רכים בשנים חלק ניכר של זמנם, בו מונחת התשתית להמשך קיומה של החברה שלנו, כאל מטרד. "ילדים הם שמחה", כמאמר השיר, וטוב ייעשה אם כזו תהא ההתייחסות להפעלת הגנים, בכפוף לנקיטת צעדים לצמצום ההשלכות – וכאמור לעיתים גם חוסר הנוחות - שיש בהפעלתם על חיי התושבים הגרים בסמוך לגן.
אחר הדברים האלו
44. קראתי את חוות דעתה של חברתי, המשנה לנשיא, ובעיקרם הם מקובלים גם עליי. כחברתי, גם אני סבורה כי מתן היתר לשימוש חורג כפתרון קבוע אינו פתרון מניח את הדעת וכי את מיקומם של גני ילדים ראוי היה לקבוע בתכנית במסגרת הליך תכנון מסודר. מצטרפת אני אף לעמדתה כי המקרה שלפנינו חושף קושי רחב, שהיקפו ארצי, בהסדרת מקומם של גני ילדים פרטיים במסגרת תכניות בניין עיר. עוד מסכימה אני כי פתרון קושי זה רובץ לפתחו של המחוקק. כל עוד הליכי התכנון הם כאלה המובילים למציאות הנוכחית, בה הכנסת שינויים או תיקונים לתכנית בניין עיר אורכת זמן רב, נדרש פתרון לעת הזו שיאפשר את פעולתם של יזמים פרטיים ויספק מענה לצורך בגני ילדים פרטיים. אם חפצים אנו שדרך המלך של ייזום שינוי בתכנית תיוותר "דרך המלך", צריכה זו להיות דרך שניתן לילך בה באופן מעשי.
עוד אציין, בהתייחס לדברי חברתי באשר להעדפת החלטתה של הוועדה המקומית, כי הגם שכפי שציינה חברתי "היא נתונה יותר, מטבע הדברים, ללחצים
מקומיים", הרי שבמקרה דנן טענה כזו לא עלתה בפנינו ולא ראיתי על כן להידרש אליה.
סוף דבר
אבקש לשוב ולהדגיש את תקוותי כי הפיתרון העקרוני העולה מפסק דין זה באשר לאפשרות לעשות שימוש בהיתר לשימוש חורג, תחת נקיטה בדרך המלך של הליכי התכנון והבניה, אכן יהיה פתרון זמני והגורמים הרלוונטיים יתכנסו ויפעלו לפתרון תמונת המצב שנפרשה בפנינו. המצב הנוכחי, שבו למעשה סרבולם של הליכי התכנון מביא לעקיפתם באמצעות הסדרים "זמניים", ולפגיעה בתכליתו של ההליך התכנוני.
בסופו של יום אימצתי את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, אשר העדיף את עמדת ועדת הערר לעניין תקופת ההיתר לשימוש חורג שהוענק לפז והעמידה על 7 שנים, וכן אישר את קביעת הוועדה המקומית כי מספר הילדים שרשאי הגן לקלוט יעמוד על 40 ילדים. חברתי המשנה לנשיא העדיפה את עמדת ועדת הערר, שהיא ערכאת התכנון הגבוהה, שלפיה תקופת ההיתר לשימוש חורג שהוענק לפז הועמדה כאמור על 7 שנים, כאשר מספר הילדים שהגן רשאי לקלוט הועמד על 51 ילדים. ההבדלים, כפי שניתן לראות, אינם משמעותיים ביותר.
נוכח כל האמור, אם תישמע דעתי, יידחו שני הערעורים ולא ייעשה צו להוצאות.
בתאריך 11.8.13 הוארך צו עיכוב הביצוע באופן שמאפשר לרשום לגן לשנת הלימודים תשע"ד עד 51 ילדים. בהתחשב בעובדה שבעת כתיבתה של חוות דעת זו נמצאנו על ספה של שנת לימודים וסביר להניח שההרשמה לגן נסתיימה זה מכבר, הצו יעמוד בתוקפו עד לתום שנת הלימודים הקרובה ופסק הדין יחול לגבי ההרשמה והלימודים החל משנת הלימודים תשע"ה.
ש ו פ ט ת
המשנָה לנשיא מ' נאור:
1. עיינתי בחוות דעתה של חברתי השופטת ארבל. בהליך זה התגלתה לנו מציאות הטעונה תיקון: הסתבר כי הנושא של מיקום גנים פרטיים אינו מוסדר בתוכניות בנין עיר, או, למצער אינו מוסדר בתוכניות בנין עיר רבות. במקום קביעת מיקום הגנים הפרטיים בתוכניות כפי שנכון וראוי לעשות, התפתחה כנראה פרקטיקה של מתן היתרים לשימוש חורג לשם הקמת גנים. חברתי הציעה כי במקרים מתאימים, היתר לשימוש חורג יוכל לשמש כתחליף לתוכנית בנין עיר; וציינה כי הסדרתם של גני ילדים פרטיים באמצעות היתר לשימוש חורג, כתחליף לתוכנית, מהווה את אופן ההסדרה היעיל ביותר בנסיבות העניין. אולם, המסלול אותו עברה הגב' פז לשם קבלת היתר לשימוש חורג, הוא מסלול קשה ולא רצוי. קשה לתכנן תכנון כלכלי או עסקי כלשהו כשגבולות המותר (כגון המספר המירבי של ילדי הגן) והאסור אינם ידועים. דומה כי מציאות זו, בה המגבלות בהן יפעל הגן הפרטי אינן ידועות מראש, מקשה גם על הורים וילדיהם. אין זה מצב רצוי בו החריג – מתן היתר לשימוש חורג – הופך לכלל, ומשמש כ"מסלול עוקף" קבוע לייזום שינוי תוכנית או לקביעת תוכנית חדשה (ראו למשל את דבריו של בית משפט זה ב-עע"ם 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת, פסקאות י"ב, ט"ו לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (10.2.2010)).
הפתרון של מתן היתר לשימוש חורג, כפתרון של קבע, הינו רחוק מלהיות פתרון אידיאלי, נוכח הקשיים עליהם עמדתי לעיל. ככלל היה מקום לקבוע בתוכנית את מיקומם של גני ילדים בכל אזור, כגון על ידי קביעה שמבנה פלוני ישמש או למגורים או לגן ילדים, וכך תתאפשר גמישות מסוימת, ומאידך כל מי שירכוש בית בסמוך למקום שמותר לפתוח בו גן ילדים – ידע את אשר לפניו. כעקרון זו הדרך שראוי ללכת בה. עם זאת, במציאות הנוכחית, בה "דרך המלך" של ייזום שינוי בתוכנית הפכה לדרך ללא מוצא, ייתכן כי לבעיה כוללת זו, החורגת מעניינה של רשות מקומית אחת או אחרת, ראוי כי יימצא פתרון חקיקתי כולל. הפתרונות האפשריים הם רבים. כך, למשל, הוצע במסגרת הצעת חוק פרטית כי חוק התכנון והבניה יתוקן באופן בו יראו ייעוד למגורים בתכנית מתאר או בתכנית מפורטת ככולל גם היתר להפעלת גן ילדים או מעון יום לילדים או לפעוטות עד גיל 6, ובלבד שבבניין מגורים מאוכלס לא יפעל יותר מגן ילדים או מעון יום אחד (הצעת חוק התכנון והבנייה (תיקון – גני ילדים ומעונות יום), התשע"ג-2013). פתרון זה דומה לפתרון שיושם בחקיקה ביחס למגורי חוסים (סעיף 63א(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – חוק התכנון והבניה)). בהקשר זה ניתן לציין גם את הוראות תמ"א 18 שעניינה תחנות תדלוק, הקובעות כי מוסד תכנון רשאי לתת היתר לתחנת תדלוק שלא על פי תוכנית, מקום בו תכנית הכוללת הוראות של תוכנית מפורטת מייעדת מקרקעין לתעשייה או לשימוש משולב הכולל תעשייה, משרדים ומסחר או לייעוד של חניון שאינו לתחבורה ציבורית בלבד ואינו באזור בנוי למגורים (בסעיף 8). איני מביעה כל עמדה ביחס לפתרונות אלה, אשר הובאו כדוגמאות בלבד להסדרה חקיקתית אפשרית.
2. על אף האמור עד עתה, השתכנעתי מדברי חברתי כי לעת הזו אין מנוס מלהכיר באפשרות לקבל היתר לשימוש חורג לצורך פתיחת גני ילדים פרטיים, שאם לא כן נימצא מטילים על הציבור גזירה שאינו יכול לעמוד בה ונמצא סוגרים באבחת חרב גני ילדים פרטיים רבים שהוסדרו, מבחינה תכנונית, בדרך זו. גנים פרטיים הם כאמור צורך ציבורי חיוני. לא נוכל להשאיר את הציבור בלא אפשרות להקים גני ילדים פרטיים עד להסדרה כוללת של העניין. כאמור לעיל, ראוי כי נושא זה יזכה לתשומת לבו של המחוקק, ואף ככל שקיים ארגון גג של הגנים הפרטיים, כדאי שיתחיל לקדם את הנושא, ויפה שעה אחת קודם. שכן, פתרון זמני לא בהכרח יוכל להישאר פתרון קבוע (ראו והשוו: פסק הדין המוסכם ב-בג"ץ 4781/09 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (18.7.2011), בו נקבע בצו החלטי כי בחלוף שנתיים תוכנית מתאר מסוימת לא תאפשר עוד הוצאת היתרי בניה, אלא מכח תכנית הכוללת הוראות מפורטות לביצוע; וראו גם את החלטתנו באותו עניין מיום 21.7.2013, במסגרתה הורינו על הארכת מועד לכניסת הצו ההחלטי לתוקפו עד ליום 18.12.2013).
3. לגוף המחלוקת שבין הצדדים – לדעתי עקרונות אי ההתערבות בהחלטות תכנוניות עליהן כתבה חברתי צריכים להביא אותנו דווקא למסקנה שלא היה מקום לכך שבית המשפט המחוזי (שאינו מוסד תכנון) – יתערב בהחלטת ועדת הערר. החלטה אותה יש, לדעתי, להחזיר על כנה.
4. הנימוקים העיקריים עליהם נסמכת חברתי בהעדפתה את החלטת הוועדה המקומית הוא היכרותה של הוועדה המקומית את הצרכים המקומיים, וסבירות האיזון שביצעה הוועדה המקומית בין עניינם של התושבים המתנגדים להפעלת הגן לבין הצורך לאפשר את הפעלתו. אמנם, נכון שהוועדה המקומית מכירה את תנאי המקום, אולם היא גם נתונה יותר, מטבע הדברים, ללחצים מקומיים. לא כך ועדת הערר שהיא מוסד תכנוני אובייקטיבי, אשר בבחירת חבריה ניתן דגש למומחיות ובקיאות בתחום התכנון והבניה (סעיף 12א לחוק התכנון והבניה). יתרה מזאת, גם בהנחה כי לוועדה המקומית ישנם יתרונות כאלה או אחרים או גם אם שיקוליה של הוועדה המקומית היו סבירים, אין בעובדות אלה כדי להצדיק התערבות של בית המשפט בהחלטת ועדת הערר. בסופו של דבר, השאלה הדרושה הכרעה היא אם החלטתה של ועדת הערר הינה סבירה, ולא אם החלטת הוועדה המקומית הייתה סבירה (ראו והשוו: עע"ם 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה, מחוז דרום, פ"ד נח(3) 199, 215 (2004)). ועדת הערר מצויה מעל לוועדה המקומית בהיררכיה התכנונית, ובמסגרת סמכותה היא רשאית להחליף את שיקול דעתה התכנוני של הוועדה המקומית בשיקול דעתה שלה, ולקבל החלטה תכנונית שונה (שם; כן עיינו: אורי גורן בתי משפט מנהליים 185-183 (2008)).
בענייננו, ועדת הערר קיבלה את החלטתה לאחר ששמעה את עמדותיהם של הצדדים ונציגיהם המקצועיים ואת עמדתה של הוועדה המקומית ומומחיה (יועץ התנועה ראובני והמהנדסת בר). כן היו לפניה חוות דעת מומחה כתובות מטעם הוועדה המקומית, מטעם הגב' פז ומטעם התושבים. יתר על כן, ועדת הערר סיירה במקום והתרשמה כפי שהתרשמה.
אשר לשיקולים התחבורתיים: ועדת הערר בחנה את כלל חוות הדעת שעמדו בפניה בנושא זה. אמנם, חוות הדעת מטעם הוועדה המקומית ניתנה בהנחה שבגן יהיו 40 ילדים בלבד. אולם, עובדה זו לא נעלמה מעיני ועדת הערר, ובנוסף, בפני ועדת הערר עמדה כאמור חוות דעת מטעם הגב' פז, אשר מטבע הדברים ניתנה בהנחה כי בגן יהיו 51 ילדים. בין כך ובין כך, בדיון שהתקיים בפני ועדת הערר נידונה בין היתר שאלת המספר המירבי של הילדים. בדיון נכחו מומחים מטעם הוועדה המקומית, אשר לא הביעו הסתייגות חד-משמעית מהפעלת הגן כאשר מספר הילדים המרבי הוא 51. במהלך הדיון ציינה המהנדסת מטעם הוועדה המקומית כי ההחלטה להפחית את מספר הילדים המירבי נבעה מהרצון לתת מענה חלקי להתנגדויות, אך ציינה כי שטח הגן מספיק ל-51 ילדים (בעמודים 3, 5 לפרוטוקול הדיון בערר). בא-כוחה של הוועדה המקומית ציין כי ברקע הפחתת מספר הילדים עמד גם החשש לפגיעה בתנועה, אך הוסיף כי "אולי זה זניח" (בעמוד 5 לפרוטוקול הדיון בערר). לכך מתווספות הנחיית ועדת הערר לפיה יש להסדיר במקום שני מקומות חניה נוספים (כך שיוסדרו ארבעה מקומות חניה במקום שניים בלבד), וקביעתה של ועדת הערר כי הוועדה המקומית תוכל בכל עת לעיין מחדש במספר הילדים ולהפחיתו, אם תוכחנה נסיבות המחייבות זאת לדעתה.
5. בנסיבות אלה, לא ניתן לדעתי לקבוע כי החלטת ועדת הערר לוקה בחוסר סבירות קיצוני המצדיק התערבות בה. לא היה לדעתי מקום שבית המשפט המחוזי ישים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה.
6. לו הייתה דעתי נשמעת היינו מחזירים על כנה את החלטת ועדת הערר בלא צו להוצאות.
המשנָה לנשיא
השופט י' דנציגר:
לאחר שקראתי את חוות דעתה של חברתי השופטת ע' ארבל ואת חוות דעתה של חברתי המשנָה לנשיא מ' נאור, וכן את התייחסותה של חברתי ארבל לדבריה, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ארבל.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.
ניתן היום, ל' בחשון תשע"ד (3.11.13).
המשנָה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. /עכ.
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il