פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 487/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 487/07 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' אלון המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין בבית המשפט המחוזי בבאר שבע שניתנו בתיק פח 1032/05 ביום 4.12.06 על-ידי השופטים מרוז, כץ ו-ואגו תאריך הישיבה: ט"ז בכסלו תשס"ח (26.11.07) בשם המערער: עו"ד אבי כהן, עו"ד הרצל יוספי בשם המשיבה: עו"ד אלעד פרסקי פסק-דין השופט א' רובינשטיין: עובדות המקרה וכתב האישום א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטים כץ, מרוז ו-ואגו) מיום 4.12.06 בתפ"ח 1032/05, בו הורשע המערער בביצוע עבירות מין במשפחה, התעללות בקטין או בחסר ישע, תקיפת קטין חסר ישע, תקיפה ואיומים, והושתו עליו 16 שנות מאסר בפועל ופיצויים בסך 30,000 ש"ח. הערעור מופנה כלפי הכרעת הדין ולחלופין כלפי גזר הדין. ב. (1) המערער הוא אביה החורג של קטינה ילידת 1990 (להלן המתלוננת); הוא וגם אשתו, אם המתלוננת, הם חירשים-אילמים והמשפחה מתקשרת בשפת הסימנים. על-פי עובדות כתב האישום שהוגש נגדו, המערער ביצע את מעשיו במתלוננת בין השנים 2005-1997, לאחר שנישא לאמה. למערער ולאם שלושה ילדים משותפים, אחיה של המתלוננת, שהיו בני 5 עד 9 עם הגשת כתב האישום. כנגד המערער הוגשו שלושה אישומים: (2) האישום הראשון - עניינו, כי במהלך שנת 1997 ישן המערער עם המתלוננת באותה מיטה ונישק אותה במספר פעמים שונות, לשם גירוי ו/או סיפוק מיני. בגין מעשים אלה הואשם המערער בעבירת מין במשפחה - מעשים מגונים - עבירה לפי סעיף 351(ג)(2), בנסיבות סעיף 348(ב) לחוק העונשין תשל"ז – 1977 (להלן החוק). (3) האישום השני – המרכזי – עניינו, כי בין השנים 2005-1997 ביצע המערער, במספר רב של פעמים ובתדירות כמעט יום-יומית, אונס, מעשי סדום ומעשים מגונים במתלוננת, וכמו כן תקף אותה, איים עליה והתעלל בה נפשית. כפי הנטען בכתב האישום, חלק מהמעשים נעשו בחדרה של המתלוננת בעוד אחיה ישנים במיטות הסמוכות, ולעתים תוך איומים והפעלת לחץ רגשי על המתלוננת. בגין מעשים אלה הואשם המערער בעבירות מין במשפחה - אינוס - עבירה לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק, בעבירות מין במשפחה - מעשה סדום - עבירה לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיף 347(ב) לחוק, ובעבירות מין במשפחה - מעשים מגונים - עבירה לפי סעיף 351(ג)(2) בנסיבות סעיף 348(ב) לחוק. כן הואשם המערער בגין מעשים אלה בהתעללות בקטין או חסר ישע - עבירה לפי סעיף 368ג סיפא לחוק, בתקיפה - עבירה לפי סעיף 379 ו-382(ב) לחוק, ובאיומים - עבירה לפי סעיף 192 לחוק. (4) האישום השלישי עניינו, כי בתאריך 18.4.05 תקף הנאשם את המתלוננת, ואף איים לדקור אותה בסכין מטבח, אך נבלם על-ידי אנשים שהיו במקום. במעשים אלה נגרמו למתלוננת חבלות של ממש. המערער נאשם גם, כי המשיך בהתעללות המפורטת באישום השני, האשים את המתלוננת בכך שקיימה יחסי מין עם אחרים, הוציא את חולצתה המלוכלכת וצעק עליה כי ילכו לבית החולים סורוקה על-מנת לברר את העניין. בגין מעשים אלה הואשם המערער בתקיפת קטין או חסר ישע, עבירה לפי סעיף 368ב(א), ובהתעללות בקטין או בחסר ישע לפי סעיף 368(ג) סיפא לחוק. הדיון בבית המשפט המחוזי ג. (1) המתלוננת גוללה בפני בית המשפט מסכת קשה, שהחלה עוד לפני נישואי המערער לאמה, שראשיתה בנשיקות כלפיה, ילדה קטנה, בכל חלקי גופה. כאמור באישום הראשון. בהמשך לאחר הנישואין, מאז הייתה בת 7.5-6.5, באה התעללות גוברת ואלימה כאמור באישום השני, עד שהגיעה לכדי מעשי אונס ומעשי סדום בחדירה חלקית מגיל 8 ואילך. לדבריה, ראה בה המערער תחליף לרעייתו, שעליה סיפר כי היא מונעת ממנו יחסי מין, ובנוסף קינא לה והיכה אותה אם סבר שהיא מתראה עם בחורים. המתלוננת סיפרה, כי ניסתה לשתף את אמה במעשי אביה החורג, אולם האם התכחשה לסיפורים והתעלמה מהם. בצר לה, שיתפה המתלוננת חברה בכך שנעשים בה מעשי אונס, מבלי לציין מיהו שאונס אותה. ביום 13.10.04, לאחר תקרית שבה, לדבריה, המערער היה נחוש לקרוע את קרום הבתולים שלה - דבר ממנו נזהר בעבר - פנתה המתלוננת לתחנת המשטרה למסור עדות. היא סירבה בתוקף להגיש תלונה פורמלית על מנת שלא לפגוע במשפחתה, וביקשה רק כי שירותי הרווחה יוציאו אותה מן הבית. המתלוננת אכן הופנתה למקלט, אך לאחר מספר ימים חזרה, לבקשת אמה, לביתה. לדבריה, לאחר שחזרה מן המקלט פחתו התקיפות המיניות וגם חומרתן פחתה, אולם הדבר הגביר את הלחץ והאלימות שהפעיל המערער בבית. אציין כי התיק נסגר על-ידי המשטרה ב-28.10.04 בשל סירוב המתלוננת למסור עדות, ושב ונפתח עם האירוע מיום 18.4.05. (2) עוד סיפרה המתלוננת על האירוע מיום 18.4.05, נשוא האישום השלישי, אשר הביא להגשת התלונה שבעקבותיה נעצר המערער. באותו יום יצאה המתלוננת אל בית החברה לה סיפרה על האונס, במטרה לעזוב את הבית לצמיתות. היא שיתפה את חברתה ואת אמה של החברה בקורותיה, וביחד שבו לבית המתלוננת על מנת ללבן את העניין עם הוריה. כאשר הגיעו השלוש לבית המתלוננת, האשימה המתלוננת את המערער בכל שעשה לה, והוא בתגובה תקף אותה, לקח שני סכינים מהמטבח ואמר למתלוננת כי היא תמות ואז הוא יתאבד. בשלב זה יצאו החברה ואמה מהבית, והזמינו את המשטרה. בעקבות האירוע הגישה המתלוננת תלונה נגד אביה החורג ועזבה את ביתה. היא שהתה מספר חודשים בבית חברתה ומשם עזבה ל-"משפחת קלט" כצעד חירום ביוזמת שירותי הרווחה. (3) בבית המשפט המחוזי כפר המערער בשני האישומים הראשונים, אך הודה בתקיפת המתלוננת באירוע הבודד נשוא האישום השלישי, תוך שטען כי לא התכוון לאיים על המתלוננת בסכין או לדקור אותה, אלא איים לדקור את עצמו. לטענתו, המתלוננת העלילה עליו במטרה לסלקו מן הבית בעקבות חילוקי דעות ביניהם. הוא הודה כי חינוכו אמנם היה נוקשה וכי לעתים אף סטר למתלוננת, אולם לדבריו עשה זאת מתוך אהבה אבהית ודאגה לשלומה, ומעולם לא תקף אותה. המערער ייחס חשיבות רבה למזכר שנרשם בתחנת המשטרה ביום האירוע השלישי, בו צויין כי בתום חקירתה במשטרה שאלה המתלוננת את אחד אנשי המשטרה מה יקרה אם יתברר כי שיקרה בחקירה. עוד טען המערער בחקירתו במשטרה כי הוא סובל מאין אונות, ולכן לא יכול היה לבצע את המעשים המיוחסים לו. כאשר נחקר בבית המשפט שינה מגירסתו וטען כי הוא מקיים יחסי מין באופן סדיר עם אשתו, ובתגובה לשאלה על הסתירות בין הגרסאות ענה שאינו סובל מאין אונות קבועה, ומכל מקום, לא במידה כזו היכולה לשלול את היתכנות המעשים עליהם סיפרה המתלוננת. (4) בפני בית המשפט העידו, בנוסף למתלוננת עצמה, גם החברה ואמה שהיו עדות לאירוע נשוא האישום השלישי, וכן המערער ואשתו - אמה של המתלוננת - אשר תמכה בגירסתו של המערער. בעדותה דחתה האם את האישומים שנשאו אופי מיני, וטענה כי קיימה יחסי מין באופן סדיר עם המערער עד למעצרו, ולכן לא ייתכן שהוא ביצע את המעשים בהם הואשם. בנוסף העידה כי בין המערער למתלוננת היו ויכוחים רבים, וכי ביום כיפור באחת השנים ראתה את המערער מוריד את מכנסיה של המתלוננת, אך כאשר שאלה אותו לפשר מעשיו הסביר לה כי כך הוא מעניש את הבת. האם הכחישה, כי בתה ניסתה לשתף אותה בתקיפה שעברה. (5) המערער הגיש לבית המשפט את חוות דעתו של המומחה לרפואה משפטית פרופ' יהודה היס, שהוכנה במסגרת החקירה לבקשת המשטרה. פרופ' היס קבע, לאחר בדיקת המתלוננת ביום 21.4.05 בעקבות התלונה במשטרה, כי לא נמצאו בה סימנים לתקיפה מינית או אחרת, וכי אין בידו לאשש או לשלול את עיקרי התלונה. כן הגיש המערער חוות דעת של מומחה מטעמו, ד"ר דן פיליפ, קרימינולוג קליני, אשר הביע ספק אם בוצעה חדירה כל שהיא לגופה של המתלוננת, גם אם אין ביכולתו לשלול את האפשרות שנעשו בה מעשים מיניים אחרים. פסק הדין קמא ד. בית המשפט המחוזי קיבל את עדותה של המתלוננת, והרשיע את המערער בכל העבירות בהן הואשם. יסודה של הכרעת הדין בהתרשמות מאמינותה של המתלוננת, שנבעה - בין השאר - מכך ששנים לפני שהוגשה התלונה בסופו של דבר, חשפה המתלוננת את המקרה בפני חברתה, ואף מכך שפנתה לראשונה למשטרה ללא כוונה לפתוח בהליכים נגד המערער. בית המשפט ציין כי המתלוננת נחקרה הן במשטרה והן בבית המשפט על שאלתה לגבי הצפוי לה אם יתברר ששיקרה, והסבירה שחששה שלא יאמינו לה או יחשבו שהיא משקרת, ולכן תהתה לגבי ההשלכות של חוסר אמון זה. בית המשפט קבע כי מדובר בנערה צעירה שנמצאה במגע ראשון עם גורמי המשטרה, והסבריה מספקים והגיוניים. כן מצא בית המשפט פגמים ושקרים בעדותו של המערער, והודאה בעובדות המחזקות את גרסת המתלוננת ביחס לאירועים שונים, ביניהם אירוע הפשלת המכנסיים ביום כיפור. חיזוק כזה מצא בית המשפט גם בעדות האם, ובנוסף מצא בעדותה לגבי קיום יחסי מין סדירים עם המערער סתירה של טענתו לגבי אין אונות - טענה שאף המערער עצמו שינה בה את גרסתו, כאמור. ה. בשלב הטיעונים לעונש הדגישה המדינה את חומרת מעשיו של המערער, וכן ציינה כי אמה של המתלוננת בחרה לעמוד לצידו, וכי המתלוננת נותרה מנותקת ממשפחתה וחסרת תמיכה. בא-כוחו של המערער ציין כי למערער אין עבר פלילי, וטען כי נכותו - אף שאינה מצדיקה את מעשיו - הופכת כל עונש מאסר שיוטל עליו לחמור וקשה הרבה יותר מעונש זהה שיוטל על כל אדם אחר. כן נטען, כי שליחת המערער למאסר בפועל עלולה לסתום את הגולל על כל ניסיון לאיחוי הקרע במשפחה. לעניין הפיצויים נטען כי המערער חסר כל, וכי פיצוי שיושת עליו ישולם בפועל על-ידי משפחתו החיה מקצבאות. בית המשפט עיין גם בתסקיר נפגע של המתלוננת, שתיארה בפני פקידת הסעד "כיצד הפכו מעשי הנאשם את חייה לסיוט", והותירו "חותם קשה על תחומי חייה של המתלוננת". בית המשפט גזר על המערער את העונש הנזכר מעלה, תוך שתיאר את מעשי המערער כ"מחרידים", וכוללים פגיעה במתלוננת בכל דרך אפשרית "מינית, פיזית, נפשית ומילולית", ניסיון לשלוט בחייה והתעללות מינית "בצורה חולנית ובדרכים בזויות". טענות הצדדים בערעור ו. (1) הערעור מופנה, כאמור, כלפי הכרעת הדין ולחלופין כלפי גזר הדין. המערער חוזר ומכחיש את האישומים – למעט עובדות האישום השלישי - וטוען כי המתלוננת העלילה עליו עלילת שווא בכדי להרחיקו ממשפחתה ומחייה. בהקשר זה מדגיש שוב המערער את שאלתה של המתלוננת במשטרה מה ייעשה לה אם יתברר כי שיקרה בעדותה. כחיזוקים לחפותו טוען המערער כי כתב האישום מבוסס על גירסתה של המתלוננת, אשר כללה בין השאר עדויות בדבר אונס ומעשי סדום אשר גרמו לה לכאב, וכי חוות דעתו של פרופ' היס שוללת מכל וכל אפשרות שמקרים כאלו אכן התרחשו. עוד נטען, כי לפי גירסת המתלוננת כמה מהמעשים נעשו בחדרה בשעה שאחיה ישנו בו, וחזקה כי היו שומעים או רואים מקצת הדברים. המערער סובר כי בכך שהמדינה בחרה לא לחקור את האחים, פגעה קשות ביכולתו לנהל קו הגנה, ולכן הוא מבקש כי בית המשפט יורה, לכל הפחות, להעיד את האחים בעניין המעשים שהתרחשו בחדרם. עוד נטען לגבי הרשעת המערער בהתעללות בקטין - אחת מהעבירות באישום השלישי - כי מדובר במקרה יחיד של תקיפה שאינו עולה כדי התעללות בקטין. לבסוף טוען המערער כי עדותה של המתלוננת, שאינה נסמכת על עדות או ראיה נוספת, היא עדות כבושה של מתלוננת בעלת מניע, ומכל מקום אינה מספקת להרשעה. (2) לחלופין טוען המערער כלפי חומרת העונש. לטענתו, עונש זה חמור מן הנהוג בעבירות מין כלפי קטינים בני משפחה. בנוסף נטען, כי נכותו של המערער מקשה עליו את המאסר, והופכת אותו למטרה לאלימות פיסית קשה מצד אסירים אחרים. לטענת המערער, מן הראוי כי לפחות שלוש שנים מעונש המאסר בפועל יומרו במאסר על תנאי. (3) בדיון בפנינו חזר בא-כוח המערער על טענותיו, וכן ביקש לצרף כראיה נוספת חוות דעת של ד"ר אליעזר הורנשטיין אשר לא הוגשה לבית המשפט המחוזי מפאת חסרון כיס של המערער. בא-כוח המערער טען כי לחוות הדעת משקל מכריע, מאחר שנכתב בה כי לא ניתן לקבוע שהיה מגע מיני בין המתלוננת למערער. (4) בא-כוח המדינה התנגד להגשת חוות הדעת הנוספת משום שמסקנתה אינה שונה ממסקנותיהן של חוות הדעת שהוגשו בתיק, וכן משום שהכרעת בית המשפט המחוזי אינה מבוססת על ראיות פיסיות שהתגלו בבדיקה הרפואית, אלא בהעדפת גירסתה של המתלוננת על גירסתו של המערער. בנוסף טען בא כוח המדינה, כי ברוב המקרים של אונס קטינים אין מתגלות ראיות גופניות כגון קריעת קרום הבתולים, משום שלא מתבצעת חדירה מלאה. לעיצומם של דברים נטען, כי הסבריו של המערער שיחסו למתלוננת נובע מדאגה לשלומה וכי הפשטת מכנסיה היא אמצעי ענישה, אינם מניחים את הדעת. עוד נטען כי שאלתה של המתלוננת לגבי מצב בו תואשם בשקר מתיישבת היטב יותר עם הססנות הנובעת מהטראומה שעברה, מאשר עם טענת המערער כי היא משקרת במטרה להוציאו מחייה. לשיטת המדינה, לא ייתכן שהמתלוננת טוותה את תכניתה שנים לפני שיצאה אל הפועל וזרעה זרעי חשד בשיחתה עם חברתה ובפנייתה הראשונה למשטרה זמן כה רב לפני שהגישה את התלונה. עוד נטען כי העובדה שהמתלוננת סיפרה על מעשי אונס שהתרחשו בנוכחות אחיה מעידה דוקא על אמיתות גירסתה, משום שאילו שיקרה יכלה להמציא גירסה נוחה בהרבה. (5) לעניין גזר הדין טען בא-כוח המדינה, כי לא מדובר בעונש חריג, במיוחד לאור נסיבותיו הקשות של המקרה. (6) לאחר שעיינו באולם בית המשפט - בהסכמת בא-כוח המדינה - בחוות הדעת של ד"ר הורנשטיין, לא ראינו להיענות לבקשתו של בא-כוח המערער להוסיפה כראיה בתיק ולהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לחקירת המומחה, משום שהיא אינה מוסיפה לאמור בחוות דעתו של פרופ' היס, וביסודה תואמת אותה. עם זאת, בנסיבות מוגבלותו של המערער ביקשנו ביוזמתנו תסקיר שירות המבחן לשם הכרעתנו בנושא העונש. דיון – הכרעת הדין ז. (1) לאחר העיון סבורני כי אין בידינו להיעתר לערעור, על כל חלקיו. טענתו המרכזית של המערער לגבי הכרעת הדין מופנית כלפי עובדות וממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית לפי העדויות שהובאו בפניה. המדובר איפוא בערעור עובדתי מובהק. בימ"ש שלערעור לא יתערב בקביעות עובדתיות ובממצאי המהימנות שקבעה הערכאה הדיונית שניתנה לה ההזדמנות להתרשם מאמינותם של העדים, אלא במקרים חריגים (ע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 31.5.07); ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 29.11.07)). במיוחד כך בעבירות מין שלעיתים קרובות נעשות בפורום אינטימי באין רואה (ע"פ 11847/05 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 23.7.07)). מקרה זה אינו בא בגדרם של מקרים חריגים אלה. (2) בית המשפט המחוזי ביסס את הכרעת הדין על התרשמותה מעדותה של המתלוננת כעדות אמת הראויה לאמון ולמשקל מלא, זאת בניגוד לטענתו של המערער כאילו בדתה המתלוננת את הסיפור מליבה במטרה לסלקו מחייה. כן נסמכה הכרעת הדין על ראיות נוספות ועדויות חיצוניות שחיזקו את עדותה של המתלוננת (עמ' 13 להכרעת הדין), בהן עדויותיהן של חברתה של המתלוננת, של אמה של החברה, ושל אמה של המתלוננת. לפי עדות חברתה של המתלוננת, סיפרה לה המתלוננת על מעשי האונס כבר כשנה לפני שהוגשה התלונה, ללא ציון זהותו של האנס (עמ' 77 לפרוטוקול הדיון בית המשפט המחוזי). עוד העידה החברה על נסיבות האירוע נשוא האישום השלישי, ולעדות זו הצטרפה עדות אמה של החברה, שנכחה אף היא במקום. עדות נוספת שחיזקה את אמינותה של המתלוננת היא כאמור זו של אמה, אשר סיפרה כי קיימה יחסי מין סדירים עם המערער עד למעצרו, ובכך סתרה את טענתו הראשונית כי הוא סובל מאין-אונות, ועוד סיפרה כי ראתה את המערער מפשיל את מכנסי המתלוננת. כן התרשם בית המשפט, כי עדות המערער עצמו אינה אמינה ומעלה בין השיטין עובדות התומכות בעדות המתלוננת דווקא (עמ' 18 להכרעת הדין). לאורך עדותו קשר המערער שוב ושוב בין אבדן אפשרי של בתולי המתלוננת ובין האפשרות שיואשם בכך. למשל, כשנשאל מדוע רצה לקחת את המתלוננת להיבדק בבית החולים על מנת לגלות אם עודנה בתולה, ענה כי "בגלל אותו כתם שהיה על המכנסיים רציתי שהיא תיבדק כדי שלא יאשימו אותי" (עמוד 96 לפרוטוקול, עמוד 20 להכרעת הדין). בית המשפט סיכם את התרשמותו מהכחשותיו של המערער כמתחמקות ובלתי מהימנות, סבוכות בסתירות ובשקרים, וקבע כי מעדותו עולה קנאה כפייתית לבתו המאומצת, כזו המאפיינת בן זוג ולא אב דואג, לצד חשש בלתי מוסבר שמא הוא עצמו יואשם בבעילתה (עמוד 24 להכרעת הדין). (2) בחוות הדעת של פרופ' היס לא נמצאה בסופו של יום סתירה לעדותה של המתלוננת. חוות הדעת קבעה, כי לא ניתן "לאשש או לשלול" את עיקרי האירועים שעליהם דיווחה המתלוננת, משום שלא נמצאו ממצאים חריגים. אין בכך כדי לסייע לעדותה של המתלוננת, אך אין בכך כדי להפריך אותה. כפי שהעיד פרופ' היס בבית המשפט, אלה הממצאים ברוב מקרי הפדופיליה, מאחר שאין בדרך כלל חדירת הפין מעבר לקרום הבתולין (עמוד 106 לפרוטוקול). איני סבור כי בחוות דעת ד"ר פיליפ (וד"ר הורנשטיין כאמור) יש כדי לשנות מכך. ח. (1) בית המשפט המחוזי קבע, כי שאלתה של המתלוננת באוזני שוטר (נ/5 מ-18.4.05, שלא נמצא בתיק המוצגים, כפי שגם ציין בית המשפט המחוזי אך צילום צורף לערעור) לגבי הצפוי לה אם יתברר ששיקרה – אינה פוגעת במהימנותה, וציין כי אילו רצתה להגיש תלונת כזב במטרה להרחיק מעליה את אביה החורג, הייתה יכולה להסתפק בתלונה על אלימות פיסית שאומתה ואוששה במספר עדויות. מקובלת עלי מסקנת בית המשפט קמא, כי אין זה מן הנמנע שנערה צעירה, החושפת לראשונה את פרטי ההתעללות שעברה במשך שנים ארוכות וחוותה תחושות של חוסר אמון מצד סביבתה הקרובה ביותר, תחשוש שהשוטרים שגבו את עדותה יביעו ספקות לגביה, ותתהה לגבי מגוון ההשלכות האפשריות של חשיפת הפרשה. הדבר עולה מחומר התיק: השוטרת שגבתה את הודעת המתלוננת (התלונה המפורטת) נ/ד; ביום 18.4.05 שעה 02:00 (עמ' 7) שאלה, לקראת סוף ההודעה: "יש לי תחושה שאת פשוט רוצה להתנקם באבא שלך, משום שלא מאפשר לך לצאת עם נערים ולהתלבש כמו שאת רוצה, מה את אומרת על כך". המתלוננת השיבה: "לא, כל מה שאני אומרת זו אמת ולא משנה כמה הוא ינסה להכחיש את זה. ולא אכפת לי מה יקרה בסופו של דבר. אני יודעת שאני ניסיתי לעצור את זה, וזה מה שחשוב". השאלה בנ/5 היתה, כעולה מן המזכר, בסיום החקירה נ/ד, והנה בהודעתה הנוספת מיום 28.4.05, נ/4 (עמ' 3) נשאלה המתלוננת (על-ידי שוטר אחר) "מדוע שאלת את השוטר מה יהיה אם את משקרת" והשיבה, "כי השוטרת שדיברה אתי (הכוונה כנראה לחוקרת בנ/3) דיברה אתי על ההשלכות של השקרים. אני שאלתי מתוך סקרנות, אבל כל מה שסיפרתי זה אמת, ואין לי סיבה לשקר. היה מספיק לי אם הוא היה מתרחק ממני ויושב בכלא רק על המכות, כי גם זה אסור, אבל מה שהיה זה הרבה הרבה מעבר למכות". ראו גם פרוטוקול עמ' 45, ודברי המתלוננת שם (בחקירה נגדית), שבדבריה הנזכרים לא היה לה חשש מתוצאות, אלא "אני יכולה להגיד שזו סקרנות, היא סיפרה לי שיהיו לזה השלכות מסוימות, אני כילדה בת 14 אני רוצה לדעת מה יקרה לילדה בת 14 אם מישהו לא יאמין לה... ברגע שאנשים לא מאמינים לי וחושבים שאני משקרת, חושבים, דגש על חושבים, שאני משקרת, זה משפיע עלי. רציתי לדעת איך זה בדיוק ישפיע עלי... אין לי מה לפחד, אני יודעת שאני אומרת את האמת, הוא יודע שאני אומרת את האמת". דומני כי יש בכך תשובה מספקת לקושי שהועלה על-ידי הסניגוריה. (2) אוסיף, כי לדעתי ניכרים דברי אמת בכך שאין המתלוננת מבקשת – בהודעתה נ/3 – להשחיר את פני המערער. בעמ' 5 היא מספרת על אירוע מגיל 6 במקלחת, אך מציינת כי הוא "לא נגע בי ולא ליטף אותי כלום, פשוט הרגשתי לא בנוח". תואם לכך גם ההסבר שנתנה בנ/3 (עמ' 8-7) לאי הגשת התלונה ב"סיבוב הראשון" באוקטובר 2004, בכך שלא רצתה שאמה ואחיה יסבלו, "וכל מה שאני כרגע רוצה זה שיוציאו אותי מהבית ושהם יחיו יחד, אמא שלי צריכה אותו". להלכה, אילולא בגישה עניינית מצידה עסקינן, יכלה לנקוט קו שונה. הדברים מדברים בעדם, ומצטרפים הם לאי הגשת התלונה באוקטובר 2004, ולרושם כי אין מדובר במתלוננת מתלהמת ונקמנית, וכך גם התרשם בית המשפט קמא בפסק דינו (עמ' 25 להכרעת הדין). ט. כן אין בידי לקבל את טענתו של המערער כי היה על התביעה להעיד את אחיה הקטנים של המתלוננת, וכי בהיעדרן של עדויות אלה נפגעה יכולתו להגן על עצמו. מעת שסברה התביעה כי אין צורך בעדותם של האחים על מנת לאשש את אמינותה של המתלוננת, לא חלה עליה חובה להעידם, ואילו רצה המערער לעשות זאת היה יכול לזמנם לעדות ביוזמתו. משלא עשה כן, אין מקום לשוב ולהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי. בנוסף, ספק בעיני אם העדתם של האחים יכולה לתרום למערער. המתלוננת טוענת שהמערער היה מבצע בה את זממו, בין השאר, בחדר בו יָשנו גם אחיה הקטנים. המערער טוען גם הוא כי האחים יָשנו, אך טוען שלא התרחש בחדר דבר. אם כן, גם לשיטתו אין בעדות מפי האחים כדי לשפוך אור חדש על המקרה ויסתור את גירסתה של המתלוננת. י. נוכח כל האמור, אין בידי לקבל גם את הטענה כי מעשי המערער אינם עולים לכדי התעללות. סעיף 368(ג) לחוק העונשין מכיר בשלושה סוגי התעללות - גופנית, נפשית או מינית, ולשונו: 368ג. העושה בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית, דינו - מאסר שבע שנים; היה העושה אחראי על קטין או חסר ישע, דינו - מאסר תשע שנים. המחוקק לא הגדיר התעללות מהי, ולא אחת מטושטשים הגבולות בין סוגי ההתעללות המוזכרים בסעיף (ע"פ 1752/00 מדינת ישראל נ' נקאש פ"ד נד(2) 72, 78 (2000)). מבלי ליתן סימנים המבדילים בין התעללות ובין תקיפה גרידא, הפסיקה הנוהגת מגדירה התעללות כהתנהגות הטומנת בחובה אכזריות, הטלת אימה או השפלה ומקנה לה תוית בלתי מוסרית (ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל פ"ד נד(1), 145 (2000), בסעיף 13 לפסק דינה של השופטת - כתארה אז – ביניש. ראו גם ע"פ 6274/98 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2), 293 (2000) וע"פ 405/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2004)). ניתן אולי לומר, בפרפראזה על דברים ידועים מפי השופט פוטר סטיוארט מבית המשפט העליון של ארה"ב, כי הרואה התעללות יידע להבחין בה. מעשי ההתעללות של המערער החלו בשנת 1997 ונמשכו עד לשנת 2005, אז הופסקו ביוזמתה של המתלוננת, והאירוע נשוא האישום השלישי הוא חלק קטן משרשרת ארוכה שלהם. מעשיו של המערער נישלו את המתלוננת מן הביטחון האישי והנפשי, במיוחד בתוך ביתה ומשפחתה, המקום הראשון במעלה ל"חוף מבטחים" לאדם, במיוחד לילד. מעשים אלה, שחזרו ונשנו וכללו על פי הראיות איומים, תקיפות גופניות, נפשיות ומיניות, הם בחינת התעללות ובה מימד ברור של אכזריות, הטלת אימה והשפלה. י"א. לסיום טען המערער, כאמור, כי עדותה של המתלוננת היא עדות כבושה שאינה מספיקה להרשעה. אין מקום להיענות לטענה זו. המתלוננת חשפה פרטים על המקרה בפני חברתה ואף פנתה למשטרה עוד בשנת 2004, וכן גוללה את כל סיפור הפרשה בפני חוקרי המשטרה לאחר שהמערער נעצר בשנת 2005. די באלה על מנת לדחות את הטענה כי זוהי עדות כבושה, לא כל שכן במקרי עבירות מין בהן המתלונן או המתלוננת נמנעים פעמים רבות מחשיפת המעשה במשך שנים רבות (ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2006), ע"פ 7833/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 15.5.07)). נשער בנפשנו ילדה קטנה ואחר כך בראשית התבגרותה, במשפחה מסובכת (גם בשל מוגבלותם הפיסית הקשה של ההורים) – האם ניתן לצפות כי בקלות תלך להתלונן, אם לא הגיעו מים עד נפש כפי שאירע כאן? דיון – גזר הדין י"ב. כאמור, לא נוכל לקבל גם את הערעור על העונש שהושת על המערער. בידוע, כי לא יתערב בית המשפט שלערעור במידת העונש שגזר בית המשפט הדיוני "אלא אם עונש זה חורג באופן משמעותי מהעונש, שראוי היה להטיל על-פי כללי אחידות עונשין וכיוצא בהם, היינו, שיש בו משום גרימת עוול של ממש" (ע"פ 419/81 פייביש נ' מדינת ישראל פ"ד לה(4), 701 (השופט אלון); ראו גם ע"פ 9723/03 מדינת ישראל נ' בלזר פ"ד נט(2), 408; ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2006) וע"פ 7969/04 מדינת ישראל נ' דינצ'יק (לא פורסם, 2006)). פרשה זו אינה באה בגדר המקרים יוצאי הדופן בהם יימצא מקום להתערבות. י"ג. תסקיר המבחן בעניינו של המערער, שנערך על-פי בקשתנו והתקבל ביום 13.1.08, מדווח כי המערער עובד במקום מאסרו במאפייה, וכי הוא חווה קושי לתקשר עם הסובבים אותו ועם העובדת הסוציאלית. כמו כן דווח כי לא התגלו בעיות משמעת חריגות, וכי הגורמים הטיפוליים במקום מאסרו של המערער עומדים איתו בקשר בהתאם לבקשותיו. המערער עצמו לא סיפר כי הוא מאויים או מותקף בשל נכותו, כפי שטען בא כוחו בהודעת הערעור. לא נמצאה לנו בתסקיר עילה לקיצור מאסרו של המערער, גם נוכח אישיותו הבעייתית כעולה מן התסקיר. עם זאת סבורנו כי חרף הכחשת המעשים על-ידי המערער, ובהמשך לאמירות מפי בית משפט זה לא אחת בעבר, ואף ביתר שאת בשל מוגבלותו הפיסית – ראוי כי הטיפול המתאים לעבריין מין בהקשר זה יינתן בבית הסוהר במהרה. י"ד. העונש שהוטל על המערער בבית המשפט המחוזי נמצא ברף גבוה יחסית של הענישה, אך אין הוא חורג מן העונשים המוטלים במקרים כגון זה ואף מצינו חמורים ממנו (ראו לדוגמא ע"פ 8849/02 אלסייד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2003) בו נדחה ערעור על עונש של שמונה עשרה שנות מאסר בפועל ושנתיים על תנאי שנגזר בגין שני מעשי אינוס, אחד מהם בנסיבות מחמירות, ועבירה של איומים). יתר על כן, בעונשים קלים במידה מסוימת שנגזרו בבתי המשפט המחוזיים במקרים קודמים של עבירות מין חמורות קבע לא אחת בית משפט זה כי היה מקום אף להחמיר בענישה במקרים כגון דא (ראו לדוגמא ע"פ 10922/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 14.6.07) בו מעיר השופט לוי כי העונש שהוטל על מערער בתיק מסוים - שלוש עשרה שנות מאסר בפועל ושלוש שנים על תנאי - הוא מתון ביותר בהתחשב בעבירות המין במשפחה בהן הורשע; ראו גם ע"פ 568/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 29.10.07) בו נדחה ערעור על עונש של 14 שנות מאסר בפועל וכן מאסר על תנאי בגין עבירות מין חמורות, ובית המשפט קבע, מפי השופטת פרוקצ'יה, כי גם החמרה נוספת לא היתה חורגת ממתחם הענישה המידתית). בע"פ 5205/06 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם) (2006) אף הוחמר העונש, במקרה לא רחוק בנסיבותיו מענייננו, לעשרים שנות מאסר. כבר נאמר במקורותינו על מעשה אונס "כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה" (דברים כ"ב כ"ו); ראו גם הסבל והייסורים שעברה המתלוננת בידי אביה החורג קשים מנשוא. לכן, גם לאחר שקילת מצבו הייחודי של המערער, אין מקום להתערב בהכרעתו של בית המשפט המחוזי לעניין גזר הדין. ט"ו. מוצע איפוא כי לא ניעתר לערעור הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. תשומת לבו של שירות בתי הסוהר תופנה לאמור מעלה באשר לטיפול. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אלון: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ח בשבט תשס"ח (4.2.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07004870_T05.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il