פלונית נ. הפרקליט הצבאי הראשי

בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק בג"ץ 4869/01 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת מ' נאור העותרת: פלונית נגד המשיבים: 1. הפרקליט הצבאי הראשי 2. רס"ן ד"ר פלוני 3. בית-הדין הצבאי מחוז שיפוט חיל-הים התנגדות לצו על-תנאי תאריך הישיבה: ט"ו באלול תשס"א (3.9.01); כ"ז בכסלו תשס"ב (12.12.01) בשם העותרת: עו"ד שירה דונביץ'; עו"ד שלמה ציפורי; עו"ד עודד סבוראי בשם המשיבים 1 ו3-: עו"ד דינה זילבר בשם המשיב 2: עו"ד אליעד שרגא; עו"ד אלעד איזנברג פסק-דין השופטת ד' דורנר: העובדות, ההליכים והטענות 1. בתאריך 12.11.97 התלוננה העותרת - והיא אז כבת 38, נשואה ואֵם לשני ילדים - כי הוטרדה מינית על-ידי המשיב 2, קצין כבן 57 המשרת במכון לרפואה ימית של חיל-הים בחיפה (להלן: הקצין). העותרת, אזרחית ששהתה במכון לרפואה ימית לצורך עריכת מחקרים במסגרת לימודיה לתואר שלישי בביולוגיה, התלוננה כי הקצין, שהוא דוקטור לביולוגיה והיה המנחה שלה בלימודיה אלו, הטריד אותה במהלך עבודתם המשותפת בהפנותו אליה רימוזים מיניים, הצעות לקיים עמו יחסי-מין, ואיומים כי יפגע בעתידה ובשמה הטוב אם לא תיענה לדרישותיו, וכן בנגיעות בגופה ובליטופה בניגוד להסכמתה. בעקבות תלונתה של העותרת, נחקר המשיב על-ידי המשטרה הצבאית החוקרת, אך הכחיש מכול וכול כי הטריד את העותרת בצורה כלשהי. לאחר שהוחלט להעמיד את הקצין לדין משמעתי, הגישה העותרת לבית-משפט זה עתירה (בג"ץ 6191/98 פלונית נ' הפרקליט הצבאי הראשי), ובה ביקשה להורות על השלמת החקירה בעניינו ביחס לאירועים נוספים של מעשים מגונים אשר העותרת התלוננה כי ביצע בה, וכן להורות למשיב 1 (להלן: הפצ"ר) להעמיד את הקצין לדין בפני בית-דין צבאי. בתגובה לעתירה זאת הגיש הקצין תצהיר לבית-משפט זה, שבו טען כי בשש הזדמנויות שונות קיים יחסי-מין מלאים עם העותרת ביוזמתה ובהסכמתה. בתצהיר ובהודעות שמסר לאחר-מכן טען הקצין, כי בעת יחסי-מין שקיים עם העותרת השתמש באמצעי-מניעה עשויים לייטקס, וזאת לאחר שהעותרת דרשה ממנו כי ינהג כך, בהסבירה כי אינה משתמשת בגלולות למניעת הריון. הקצין הוסיף וטען, כי באחת הפעמים שבהן קיים יחסי-מין עם העותרת נקרע אמצעי-המניעה שבו השתמשו, ועל-כן העותרת פנתה לגניקולוג שרשם לה תרופה לדחיית ההריון. העותרת הכחישה נמרצות את טענות הקצין, והמציאה לפרקליטות הצבאית שלושה אישורים רפואיים שנועדו לסתור פרטים מתוך גרסתו זו. אישורים אלו העידו כי העותרת נבדקה ונמצאה רגישה לגומי מסוג לייטקס, כי במהלך התקופה שבה שהתה במכון לרפואה ימית עשתה העותרת שימוש בגלולות למניעת הריון, וכי לא פנתה במהלך תקופה זו לרופאה האישי, ד"ר אריק כהנא, בבקשה לנקיטת פעולה למניעת הריון. בעקבות תצהירו של הקצין והכחשות העותרת הורתה הפרקליטות הצבאית למשטרה הצבאית החוקרת לבצע חקירה משלימה. העותרת והקצין עומתו ביניהם במפגש שהוקלט, ונבדקו במכשיר פוליגרף על-ידי המחלקה לזיהוי פלילי במשטרת ישראל. העותרת נשאלה בבדיקת הפוליגרף אם קיימה יחסי-מין עם הקצין בתקופת שהותה במכון לרפואה ימית, ואם שיקרה בהכחישה כי קיימה עמו יחסי-מין. על שאלות אלו השיבה העותרת בשלילה, ונמצאה דוברת אמת. ואילו הקצין נשאל אם שיקר בהצהירו כי קִיים יחסי-מין עם העותרת, השיב בשלילה, ונמצא דובר שקר. על רקע זה הוגש כנגד הקצין כתב-אישום לבית-הדין הצבאי המחוזי של חיל-הים בגין עבירות של מעשים מגונים, מתן עדות-שקר או שבועת-שקר, והתנהגות שאינה הולמת קצין בצה"ל. 2. בית-הדין הצבאי, שבפניו נתברר משפטו של הקצין, קיים 12 ישיבות. בישיבות אלו העידו מרבית עדי התביעה, וכן העותרת, שהעידה במהלך שש ישיבות. בית-הדין קבע ישיבה אחת נוספת לתאריך 2 במאי 2001 לצורך שמיעתם של שני העדים האחרונים שביקשה התביעה להעיד. ברם, בתאריך 1.5.01 נודע לעותרת, כי הדיון שנקבע על-ידי בית-הדין הצבאי ליום המחרת נדחה, וזאת לאחר שהפרקליט הצבאי הראשי (להלן: הפצ"ר) פנה לסניגורו של הקצין והציע לו להגיש בקשה לביטול כתב-האישום והסניגור נענה להצעה. כעבור מספר ימים הודיע הפצ"ר לעותרת כי החליט להפעיל את סמכותו לפי סעיף 308(א) לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו1955- (להלן: חוק השיפוט הצבאי) ולהורות על ביטול כתב-האישום נגד הקצין. 3. בעקבות דרישת העותרת כי יתאפשר לה לקבל את נימוקי הפצ"ר להחלטתו, נשלח לעותרת מכתב שעליו חתומות התובעות במשפטו של הקצין, ובו פורטו הטעמים העומדים ביסוד החלטת הפצ"ר. במכתב הוסבר, כי מלכתחילה ההחלטה להגיש כתב-אישום כנגד הקצין התקבלה לאור שינוי הגרסה המפתיע מצידו בתצהיר שהגיש לבית-המשפט הגבוה לצדק; לאחר שהמתלוננת העידה במהלך השלמת החקירה על אירוע הטרדה פיזית נוסף, חמור מיתר האירועים; לאור ממצאי הפוליגרף שהראו כי העותרת דוברת אמת ואילו הקצין משקר; וכן נוכח שלושת האישורים הרפואיים שמסרה העותרת לאחר שהקצין הציג את גרסתו החדשה שלפיה הוא והעותרת קיימו יחסי-מין בהסכמה. עוד הוסבר, כי במהלך השלמת החקירה טען הקצין כי מאחר שקיים יחסים אינטימיים עם העותרת, נחשף לסימנים ייחודיים בחלקים מוצנעים בגופה של העותרת, ולצורך הפרכת טענה זו העבירה העותרת אישור רפואי נוסף מטעמה של רופאה מומחית - פרופ' ירדנה עובדיה, המטפלת בעותרת מזה כ12- שנים - הסותר את הפרטים שמסר הקצין. בעקבות מסירת האישור צורפה הרופאה כעדת-תביעה, ועדותה נקבעה לישיבת בית-הדין הצבאי שנדחתה. ואולם - כך נכתב - במהלך פרשת התביעה אירעו מספר התפתחויות מפתיעות, שהביאו את התביעה לכלל מסקנה כי במצב הראיות הנוכחי לא ניתן לומר עוד כי קיים סיכוי סביר להרשעת הקצין. ראשית, אחד הרופאים שחתם על האישור הרפואי המעיד כי העותרת נבדקה ונמצאה רגישה ללייטקס מסר בפגישה עם התובעות כי לא בדק כלל את העותרת, וכי תוכן האישור בוסס על דברים שנמסרו לו מפי העותרת. על-כן הוחלט לוותר על עדותו. שנית, רופא נוסף העיד בפני בית-הדין כי מצא בבדיקה שערך, כי העותרת אינה אלרגית ללייטקס, כי אפשר שאף אינה סובלת מרגישות מקומית לחומר זה, ועל-כל-פנים לא ייתכן כי סבלה מן התופעות שאותן תיארה בפני רופאיה. רופא זה העיד, כי על-פי התפתחות הדברים שתיארה העותרת, במועד שבו בדק את העותרת לא אפשרי היה כי יהיו ממצאים בגופה המעידים על רגישות לחומר. עדות רופא זה סתרה גם את עדות העותרת בפני בית-הדין. שלישית, רופאהּ של העותרת, ד"ר כהנא, מסר כי אישורו שהעותרת השתמשה בגלולות בתקופת שהותה במכון לרפואה ימית ניתן בהתבסס על דברי העותרת עצמה, ובמפגש עם התובעות לצורך הכנתו לעדות גילה ברישומיו, באקראי, הערה - שנרשמה כשנה וחצי לאחר שנפתחה חקירה בעניין תלונת העותרת, אך עוד בטרם שינה הקצין את גרסתו - שלפיה העותרת "לא משתמשת בגלולות או באמצעי מניעה אחר. לפני חמישה ימים התחילה לקחת [גלולות למניעת הריון]". רישום זה של ד"ר כהנא, שעדותו אמורה הייתה להישמע בישיבת בית-הדין שנדחתה, סותר - כך הוסבר במכתב - את האישור שנתן לעותרת וכן את עדותה של העותרת בפני בית-הדין, שלפיה נטלה כל העת, ואף בתקופה שבה רשם ד"ר כהנא את ההערה האמורה, גלולות למניעת הריון. רביעית, העותרת סתרה בעדותה בפני בית-הדין דברים שמסרה לתובעות ביחס לשימוש בכפפות מסוג מסוים, שעליהם אף נרשם מזכר שהועבר לידי הסניגוריה. חמישית, העותרת, שהדגישה בפני בית-הדין כי חרדתה לפרטיותה היא שגרמה לכך שזמן רב נמנעה מלספר על המעשים שעשה בה הקצין, העידה כי אומנם התראיינה לתוכנית טלוויזיה, אך הבהירה כי אינה יודעת אם צולמה לתוכנית זו. אלא שמצפייה בקלטת התוכנית הוברר כי העותרת מודעת היטב לכך שהיא מצולמת לכתבת טלוויזיה. שישית, במהלך חקירתה הנגדית העידה העותרת, כי סרט וידאו, שצולם במצלמה ביתית ובו נראים העותרת, הקצין ובני משפחותיהם בטיול, צולם ללא ידיעתה. אך בסרט העותרת נראית כשהיא פונה ומדברת אל המצלמה. שביעית, נתגלו סתירות בין עדות העותרת בפני בית-הדין, שלפיה בעלה ידע שהיא סובלת מהטרדות הקצין, לבין עדויות עדי תביעה שבפניהם התלוננה העותרת לראשונה אודות הקצין, אשר מהן עלה כי העותרת השיבה בשלילה לשאלתם אם בעלה יודע על ההטרדות. שמינית, עדותה של העותרת בפני בית-הדין התאפיינה בנסיונות להתחמק משאלות שהוצגו לה בחקירה נגדית, בחוסר נכונות לשתף פעולה, להשיב לשאלות ולהעביר ראיות המצויות ברשותה, ובסתירות לעדותה בפני חוקרי המשטרה הצבאית החוקרת, כגון בשאלה האם טענה העותרת כי תלמידה נוספת של הקצין סיפרה לה כי הקצין ניסה ליזום קשר רומנטי עימה, ועלה ממנה כי העותרת רואה דמויות רבות המעורבות בתיק כפועלות בשליחות הקצין. 4. נוכח הודעת הפצ"ר על ביטול כתב-האישום, שנימוקיה פורטו במכתב האמור, הגישה העותרת את העתירה שבפנינו. עיקר טענת העותרת הינה, כי החלטת הפצ"ר בעיתוי שבו נתקבלה, לוקה בחוסר סבירות קיצוני. העותרת טענה, כי החלטת הפצ"ר מונעת את האפשרות שבית-הדין הצבאי יתרשם בעצמו משני עדי-התביעה האחרונים שעדותם נקבעה לשמיעה במהלך ישיבת בית-הדין שנדחתה - ד"ר כהנא, ופרופ' עובדיה - שעדותם נועדה, כאמור, לסתור את גרסת הקצין כי זיהה במהלך יחסי-המין שקיים עם העותרת סימנים מיוחדים בחלקי-גופה המוצנעים. עוד נטען, כי בהחליטו אם להפעיל את סמכותו לפי סעיף 308(א) לחוק השיפוט הצבאי, המסמיך את הפצ"ר להתערב ולהפסיק הליך פלילי המתנהל כנגד נאשם, על הפצ"ר לשקול את הפעלת סמכותו על-פי מבחן ראייתי מחמיר פחות ממבחן דיות הראיות - החל בקבלת החלטה אם להגיש כתב-אישום - אשר דומה לקריטריון שעל-פיו נבדקת טענת "אין להשיב לאשמה" שרשאי להעלות נאשם בתום פרשת התביעה. בהקשר זה נטען, כי אילו היה הפצ"ר מעכב את קבלת החלטתו עד לאחר ישיבת בית-הדין הצבאי הבאה, לא היה עליו להעריך את הראיות שנשמעו על-מנת לקבוע אם יש בהן הוכחה לכאורית של כתב-האישום, כולו או חלקו, משום שבית-הדין הצבאי, שבפניו נשמעו הראיות והוא הגוף הראוי לכך, יכול היה לקבל החלטה זו בעצמו. העותרת הוסיפה וטענה, כי החלטת הפצ"ר אינה סבירה משום שהביאה לכך שלא ניתן יהיה להרשיע את הקצין בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, שבה הואשם בכתב-האישום, על אף שאפילו היה בית-הדין מאמץ את גרסת הקצין בדבר קיום יחסי-מין בהסכמה, היה צפוי להרשיעו בעבירה זו נוכח העובדה שמדובר בניצול של הקצין את יחסי הכפיפות והמרות ששררו בינו לבין העותרת. העותרת טענה עוד, כי על הפצ"ר היה לשקול את העובדה שביטול כתב-האישום, בשונה מזיכוי הקצין מחמת הספק בתום משפטו, יתפרש כאילו אף הפרקליטות הצבאית סבורה כי הקצין חף מכל פשע, הגם שאין הדבר כך. בהקשר זה נטען, כי החלטת הפצ"ר אינה עולה בקנה אחד עם המדיניות הראויה להתמודדות עם עבירות-מין והטרדות מיניות בצה"ל, מעבירה מסר מוטעה למשרתים בצבא, ופוגעת בהגנה שעל צה"ל להעניק למתלוננות בעבירות-מין. מנגד, עמדת הפצ"ר, שביקש שהעתירה תידחה, הייתה כי אף שאת סמכותו לבטל כתב-אישום יש להפעיל רק במקרים חריגים, הרי שהמקרה הנוכחי הוא מקרה כזה. הפצ"ר הסביר, כי נוכח ההתפתחויות המפתיעות וכבדות-המשקל שתוארו במכתב התובעות, המביאות בעיקר להפרכת עדותה של עדת-התביעה המרכזית, העותרת, בשורה של עניינים מהותיים, הגיע לכלל מסקנה כי אין עוד סיכוי סביר להרשעת הקצין. הפצ"ר ציין בהקשר זה, כי חלק מחומר הראיות שעל יסודו נתקבלה מלכתחילה ההחלטה להעמיד את הקצין לדין - ובמרכזו בדיקות הפוליגרף שנערכו לקצין ולעותרת ואשר הראו, כאמור, כי הקצין משקר וכי העותרת דוברת אמת - אינו יכול להתקבל כראיה במשפטו של הקצין, ולפיכך אין בו כדי לשנות מן המסקנה כי אין סיכוי סביר להרשעת הקצין. עוד ציין הפצ"ר, כי גם במהלך התנהלות המשפט הפלילי אין התובע, הכפוף לחובות מוגברות של הוגנות, רשאי לפטור את עצמו מן החובה לשוב ולבחון את מצב הראיות בתיק. בנסיבות אלו, הסביר הפצ"ר, חובתו כתובע, וכמי שבמסגרת תפקידו אף אמון על חינוכם של כל התובעים הצבאיים בצה"ל, הייתה להפעיל את סמכותו ולבטל את כתב-האישום. הפצ"ר הוסיף וטען, כי בעדויות ד"ר כהנא ופרופ' עובדיה, שאמורות היו להישמע בישיבת בית-הדין הצבאי שנדחתה, אין כדי לשנות את המסקנה כי אין סיכוי סביר להרשעת הקצין. רופאים אלה לא בדקו את העותרת בתקופה הרלוואנטית, ועל-כן לא יוכלו לשלול את האפשרות שהעותרת פנתה לרופאים אחרים והתייעצה עימם לגבי הפסקת הריון. אומנם קיים הבדל בין האישור שמסרה פרופ' עובדיה לבין התיאורים שמסר הקצין על חלקי גופה של העותרת, אלא שהבדל זה אינו מהותי ולכן אין בו כדי לרפא את הקשיים שהתעוררו בפרשת התביעה. הפצ"ר ציין, כי בג"ץ אינו מחליף את שיקול-דעתו של הפצ"ר בעניינים של ראיות בשיקול-דעתו הוא, והתערבותו בשאלות של הערכת משקל הראיות מצומצמת למקרים שבהם הערכה זו הינה בלתי סבירה בעליל. הפצ"ר הוסיף וטען, כי ההחלטה לבטל את כתב-האישום לא תשדר מסר מוטעה למשרתים בצה"ל, אשר חרת על דגלו את המאבק במקרי ההטרדה המינית. שכן, במקרה זה אין תשתית ראייתית המוכיחה כי מדובר במקרה של הטרדה מינית. בשולי תגובתו טען הפצ"ר, כי גם אם עולה לכאורה כי הקצין ביצע - לפי גרסתו שלו - עבירה של התנהגות שאינה הולמת, אין הדבר מצדיק כי ימשיך להתנהל נגדו משפט שבו מיוחסות לו עבירות של מעשה מגונה, עדות שקר, והתנהגות שאינה הולמת בשל הטרדתה המינית של העותרת בניגוד לרצונה. זאת במיוחד לנוכח חלוף הזמן והשתלשלות האירועים. 5. הקצין, שהצטרף לטענות הפצ"ר, הוסיף וטען שסמכותו של הפצ"ר לבטל כתבי-אישום שונה מהותית מסמכותו של בית-הדין הצבאי לזכות נאשמים, למשל, על-פי טענת "אין להשיב לאשמה". שכן, ראשית, הפצ"ר רשאי וחייב לשקול שיקולים שאין בית-הדין שוקל, כגון קיומו של חומר חקירה שאינו קביל כראיה במשפט; ושנית, סמכותו של הפצ"ר עצמאית, מנותקת מסמכויותיו של בית-הדין ונועדה להגשים תכליות שונות. הקצין ציין, כי לאחר שסייע לעותרת להיקלט במכון לרפואה ימית לצורך עריכת מחקר ועקב האינטנסיביות של הקשר המקצועי ביניהם התפתחה בינו לבין העותרת מערכת יחסים אינטימית, וכי נדהם לגלות כי העותרת התלוננה על התנהגות בלתי הולמת מצדו בעלת גוון מיני. לבסוף טען הקצין, כי במקרה זה גם אין מדובר במערכת יחסים שבין מפקד ופקוד בצבא, וזאת מן הטעם שהעותרת לא הייתה בשירות צבאי, ולא הייתה כפופה למרות פיקודית של הקצין, ואף הייתה רשאית לעזוב בכל עת את המכון לרפואה ימית, כפי שאומנם עשתה לבסוף. סמכות הפצ"ר לבטל כתב-אישום 6. סעיף 308(א) לחוק השיפוט הצבאי קובע: כתב-אישום שהוגש לבית דין צבאי ניתן לביטול, כל עוד לא הוכרע הדין, על-ידי ... הפרקליט הצבאי הראשי. השיקולים שעל הפצ"ר לשקול בהחליטו אם לבטל כתב-אישום צוינו בבג"ץ 2702/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נג(4) 97, בע' 106: בהחליטו אם לבטל כתב-אישום שוקל הפרקליט הצבאי את חומר הראיות ואת המשפט המהותי, תוך שהוא בוחן את סיכויי הזיכוי או ההרשעה. ... כן שוקל הפרקליט הצבאי הראשי את ההשפעה שתהיה להמשך ההליך הפלילי או להפסקתו בדרך של ביטול כתב-האישום על השלטת המשפט בצבא ... הוא מתחשב בהיבטים מבצעיים, מינהלתיים, משמעתיים ומורליים. הוא מתחשב בהשפעה שתהיה להמשך האישום או לביטולו על נורמות ההתנהגות הראויות של חיילים ומפקדים. השאלות המתעוררות בפנינו הן איפוא אם החלטת הפצ"ר לבטל את כתב-האישום שהוגש כנגד הקצין הייתה כדין - ראשית, מבחינת התשתית הראייתית הקיימת, ושנית, העניין לציבור בהמשך ההליכים, לרבות מבחינת ההשפעה שיש להחלטה על המשרתים בצבא. אדון בשאלות אלו כסידרן. התשתית הראייתית 7. מלכתחילה הואשם הקצין בעבירות של מעשים מגונים והתנהגות שאינה הולמת קצין, המתייחסות לטענות העותרת באשר למעשים מיניים שביצע בה בניגוד להסכמתה ולרימוזים מיניים שהפנה אליה. כן הואשם הקצין בעבירות של מתן עדות-שקר או שבועת-שקר, הנוגעות למהלך של שינוי הגירסה לקראת הדיון בבית-המשפט הגבוה לצדק בעתירתה הראשונה של העותרת, והעלאת הטענה המפתיעה כי קיים יחסי-מין בהסכמה עם העותרת. כעולה גם מתגובת הפצ"ר לעתירה, אין מחלוקת, כי לצורך הרשעה בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, קיימת תשתית ראייתית - שבמרכזה, למצער, גרסתו של הקצין עצמו - המקימה סיכוי סביר להרשעה, ואף למעלה מכך. כאמור, גרסה גולמית זו של הקצין, עוד בטרם עברה את כור ההיתוך של החקירה-שכנגד, מאששת את קיומו של קשר מיני בין העותרת לבין הקצין בעת שבה העותרת הייתה תלמידתו של הקצין, תלויה בו לצורך התקדמותה בלימודי התואר השלישי, וכאשר הודות לקצין אף נתאפשר לעותרת לשהות במכון לרפואה ימית של צה"ל ולהתקדם בעריכת מחקריה. לתשתית ראייתית זו יש להוסיף את גרסתה של העותרת עצמה. שכן, הצדדים לא חלקו בפנינו על כך שעדותה של העותרת בפני בית-הדין הצבאי מעבירה, על-פני הדברים, את נטל הראיה במשפט אל ההגנה, באופן שאינו מקים להגנה אפשרות לטעון טענת "אין להשיב לאשמה". 8. המצב שונה בכל הנוגע לשאר העבירות שיוחסו לקצין בכתב-האישום. בעניין זה, הגם שעמדת הפצ"ר בדבר החלשת התשתית העובדתית עד כדי הצדקה לביטול האישום הינה בעייתית, ובוודאי לא הייתה עליו חובה לנהוג כפי שנהג, הרי שאין מקום להתערבותנו. אכן, בראיות התביעה, ובעיקר בעדותה של המתלוננת, נתגלו פרכות, שעוררו בלב התביעה חשש, כי אין סיכוי סביר להרשעת הקצין בעבירה של מעשים מגונים, שהייתה אחת העבירות שבהן הואשם הקצין. אך לא מן הנמנע כי פרכות אלה ניתנות ליישוב. זאת ועוד: במקרה שבפנינו, הקצין שינה את גרסתו כבר פעם אחת, תוך שנקבע בבדיקת פוליגרף, שהתביעה רשאית להתחשב בה גם אם אינה ראיה קבילה, כי גרסתו החדשה היא גרסת שקר. אף עדותה של פרופ' עובדיה, הסותרת לכאורה את גרסת הקצין, טרם הוצגה בפני בית-הדין הצבאי. בנסיבות אלו, רצוי היה כי ההחלטה על הערכת הראיות במשפטו נוכח הפרכות שנתגלו בעדות העותרת לא תתקבל לפני מתן הזדמנות לקצין להיחקר על גירסתו בחקירה נגדית. בחקירה-נגדית כזו, שנקודת המוצא לה הייתה מהלך שינוי הגרסה מצדו, היה כדי להעמיד למבחן, לראשונה, את שאלת מהימנותו, ולבסס את אמיתות עדותה של העותרת בדבר מעשים מיניים שבוצעו בה ורימוזים מיניים שהופנו אליה בניגוד להסכמתה. עם זאת, עמדת הפצ"ר בשאלות אלה - ככל שהיא מתייחסת לעבירות שאינן התנהגות שאינה הולמת קצין בצה"ל - לא חורגת ממתחם הסבירות, שבשאלות של דיות הראיות הינו רחב במיוחד. לכן אין מקום להתערב בהחלטתו בקשר להאשמה בעבירות אלה. העניין לציבור 9. כאמור, נוכח קיומה של תשתית ראייתית מספקת להרשעת הקצין בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, השאלה שנותרה היא רחבה יותר, ונוגעת לעניין הציבורי בהמשך ההליכים, לפחות בקשר לעבירה זאת. עמדתו של הפצ"ר בשאלת העניין לציבור - שלצורך בחינתה יש להניח כי גרסת הקצין בדבר קיום יחסי-מין בהסכמה משקפת את האמת - הייתה, כי נסיבות המקרה, ובעיקר חלוף הזמן והשתלשלות האירועים, אינן מצדיקות את המשך המשפט. לעמדה זו לא אוכל להסכים. הקצין, על-פי גרסתו שלו, קיים יחסי-מין עם מי שהייתה תלמידתו לתואר שלישי, כפופה לו בעבודתה היומיומית, ותלויה בו לעניין עתידה האקדמי והצלחתה במחקרים שערכה. תלות זו של העותרת בקצין התבטאה גם בכך שעבודתה ומחקרה של העותרת נתאפשרו מלכתחילה לאחר שהקצין דאג לשילובה במסגרת המכון לרפואה ימית, והדעת נותנת כי המשך שהייתה של העותרת במכון היה מותנה ברצונו הטוב. ואכן, בתגובתו בפנינו הדגיש הקצין את ההטבות שדאג כי העותרת תקבל, ואת תדהמתו בעקבות תלונתה, שהוגשה לאחר שלטענתו, קיימו יחסי-מין בהסכמה. מקרה זה מעורר איפוא שאלות בדבר אמות-המידה שלהן מחויב קצין בצה"ל בהתנהגותו כלפי אחרים המשרתים עימו. בעיקר מתעוררת שאלה הנוגעת לפליליות מעשיו של קצין בצה"ל, המקיים בתוככי המסגרת הצבאית מערכת יחסים מינית עם אחרת, התלויה בו ישירות מבחינה מקצועית וכפופה למרותו. זאת גם כאשר נטען על-ידי הקצין כי הקשר המיני היה בהסכמה. ראו עש"מ 2168/01 חמני נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נה(5) 949, בע' 958. 10. אכן, יחסי-מין חשופים להתערבות המדינה כאשר הם תוצאה של ניצול אחד הצדדים את כוחו או את מרותו על הצד האחר לצורך השגת טובות הנאה מיניות. בשאלה זו, יש להבחין בין קיומה של הסכמה טכנית לקיום יחסי-מין לבין תוקפה המשפטי של הסכמה זו בהקשרים שונים, ובכללם ההקשר הפלילי. האיסורים הפליליים במשפטנו, דוגמת הוראת סעיף 346(ב) לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן: חוק העונשין), הקובעת עבירה פלילית של בעילה אסורה בהסכמה תוך ניצול יחסי מרות ביחסי עבודה או בשירות, משקפים עמדה המתמקדת באיתור מקרים שבהם הקֶשר המיני בין הצדדים היה תוצאה של ניצול אחד הצדדים את פער הכוחות בינו לבין הצד האחר. בארצות-הברית, תופעת קיומם של יחסי-מין בהסכמה על רקע פער כוחות בין הצדדים נקשרה ישירות להתמודדות עם תופעת ההטרדה המינית. הסבירה זאת פרופ' מרת'ה צ'אמאלס: Employers and educational administrators have been drawn into the issue of amorous, apparently consensual relationships in the course of implementing policies and rules prohibiting sexual harassment. The issue is related to sexual harassment because, in both contexts, sexual conduct is interjected into an inappropriate public setting, ... [although] complaints in the amorous relationship context ... are typically pressed by fellow employees or students who claim they are being disadvantaged in the competition for employment or educational benefits. This species of sexual encounter has not yet been given a name that captures all of its dimensions. The term “sexual payoff” describes [these] situations ... the amorous relationship issue perhaps can best be characterized as involving ... two concerns: the potential for harassment of the target of sexual conduct and the chances of favoritism prompted by the sexual relationship ... The principal challange is to identify those relationships so affected by the disparate power of the parties that the relationship likely constitutes a form of sexual harassment ... [Martha Chamallas, “Consent, Equality, and the Legal Control of Sexual Conduct” 61 S. Cal. L. Rev. (1988) 777, at p. 844-846] 11. אשר לתופעה זו בצה"ל, הרי שבפסיקת בית-המשפט הוסברה זה מכבר, בעניינו של תא"ל ניר גלילי, החומרה היתירה שיש לייחס במסגרת הצבאית לניצול פער הכוחות לצורך השגת טובות הנאה מיניות. וכך נקבע באותה פרשה: ניצול יחסי מרות לשם השגת טובות הנאה מיניות היא נורמה פסולה שיש להוקיעה ולשרשה. על חומרתה של התופעה שבה בעלי שררה מנצלים את מעמדם לשם קשירת יחסים מיניים עם הכפופים למרותם [כבר] עמד בית-המשפט ... המחוקק נתן גם הוא ביטוי לתפיסה הרואה בחומרה ניצול של מעמד, סמכות, השפעה או מרות לשם הפקת טובות הנאה מיניות, על-ידי קביעת התנהגות זו כעבירה פלילית (סעיף 346(ב) לחוק העונשין, תשל"ז1977-: בעילה אסורה בהסכמה תוך ניצול יחסי מרות ביחסי עבודה או בשירות). לאחרונה קיבלה תפיסה זו משנה תוקף בחוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח1998-, שבו נקבעה הטרדה מינית כעבירה מיוחדת כאשר זו מתרחשת בנסיבות של ניצול יחסי מרות, בין היתר במסגרת השירות הצבאי. ... אין ספק כי ההוראות שבחוקים הללו מבטאות נורמות המהוות חלק מהנורמות הערכיות של החברה שבה אנו חיים. [בג"ץ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2) 62, בע' 72-71]. הנה-כי-כן, לבד מן האפשרות כי הקצין יורשע - נוכח היותו קצין בצה"ל - בעבירה של התנהגות שאינה הולמת קצין, לא מן הנמנע שהראיות נגדו יביאו גם להרשעתו בעבירות אחרות, הגם שלא הואשם בהן מלכתחילה, וביניהן עבירה לפי סעיף 346(ב) הנ"ל. ראו סעיפים 378 ו382- לחוק השיפוט הצבאי. יהיה הדבר אשר יהיה, את השאלות הנוגעות לפליליות התנהגותו של הקצין מן הראוי להביא להכרעת בית-הדין הצבאי. בשיקולים של חלוף הזמן ואופן השתלשלות האירועים, שאינם משקפים נסיבות קיצוניות מיוחדות, אין בנסיבות העניין כדי להצדיק מניעה של דיון בשאלות אלו, ולא-כל-שכן הפסקה של הדיון שהחל. 12. החלטת הפצ"ר גם אינה מעניקה משקל הולם להשפעה של ביטול כתב-האישום על כלל המשרתים בצה"ל, כמו גם על העותרת עצמה. בהחלטת הפצ"ר, שמשמעותה היא הפסקת ההליך הפלילי בעודו מתנהל, יש כדי להעביר מסר מוטעה למשרתים בצה"ל ולציבור בכללותו כאילו אין כל פגם בהתנהגותו של הקצין, במידה שהעותרת הסכימה לקשר מיני עימו. באשר לעותרת, שאינה חיילת אך שהתה במסגרת צבאית, הרי שהחלטת הפצ"ר מתעלמת מן הפגיעה בה שבביטול משפטו של הקצין בטרם נסתיים. כאמור, העותרת נאלצה להיאבק במערכת הצבאית על-מנת שיוגש כתב-אישום כנגד הקצין, ומשהוגש כתב-אישום נדרשה להעיד בפני בית-הדין הצבאי לאורך שש ישיבות ארוכות, תוך שנאלצה לחשוף את פרטי חייה האינטימיים ביותר, ובכלל זה פרטים הפוגעים במשפחתה ובנישואיה. זאת הגם שאין קשר הכרחי בין מערכת יחסים מינית בהסכמה, שלטענת הקצין קיימו השניים, לבין תלונתה כי הקצין ביצע בה מעשים מיניים בניגוד להסכמתה. דומה, כי בנסיבות אלו, הצדק מחייב להביא את משפטו של הקצין לכלל סיום ולהכרעה של בית-הדין, לפחות בעבירה שאין חולקים כי לביצועה על-ידי הקצין יש ראיות לכאוריות מספיקות. התוצאה המתבקשת מן האמור היא זאת: (א) משפטו של הקצין בעבירה של התנהגות שאינה הולמת קצין יימשך, וההחלטה לבטל את כתב-האישום תתבטל בכל הנוגע לעבירה זאת; (ב) העתירה נדחית ככל שמדובר בשאר העבירות שנכללו בכתב-האישום המקורי. עם זאת, הפצ"ר רשאי, בהתחשב בחיובו להמשיך את המשפט בעבירה של התנהגות שאינה הולמת קצין, לחזור בו כליל מביטול כתב-האישום ולהמשיך את המשפט גם בקשר לשאר העבירות. על הפצ"ר להודיע לבית-הדין ולקצין על עמדתו בעניין זה תוך 14 יום מתאריך מתן פסק-דין זה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת דורנר, אך נראה לי כי יש להדגיש את הדברים הבאים: 1. בית משפט זה קבע בשורה של פסקי דין, כי אותם עקרונות החלים על התערבות בית המשפט הגבוה לצדק בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה הם שצריכים להיות נר לרגלינו לעניין ההתערבות בשיקול דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי, בנתון לשינויים הנובעים מן המסגרת הצבאית וממעמדו של הפצ"ר כמי שמופקד על מערכת התביעה הצבאית [ראו למשל: בג"ץ 425/89 צופאן ואח' נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח', פ"ד מג(4) 718 ; בג"ץ 6009/94 שפרן ואח' נ' התובע הצבאי הראשי ואח', פ"ד מח(5) 573 ; בג"ץ 4550/94 נסים אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מט(5) 859 ; בג"ץ 2702/97 פלונים נ' שר הביטחון ואח', פ"ד נג(4) 97]. כידוע, היקף ההתערבות של בית משפט זה בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה הוא מצומצם ביותר. "אין בית המשפט פועל כ'יועץ משפטי על'. לפיכך לא יתערב בית המשפט בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה רק מכיוון שהוא היה מחליט אחרת" [בג"ץ 6009/94 הנ"ל בעמ' 582]. השופט חשין פרט את העילות שיביאו להתערבותו של בית משפט זה בהחלטות של רשויות התביעה, ובלשונו: "אלה הם המפתחות שיפתחו את שערי בית המשפט הגבוה לצדק ויביאו להתערבותו בהחלטות של רשויות התביעה - יועץ משפטי לממשלה או התביעה הצבאית - לעניין אי-פתיחתם של הליכים פליליים (או להחלטות בדומה להן): החלטה שנתקבלה שלא ביושר או שלא בתום-לב; החלטה שנתקבלה ממניעים נפסדים ולא טהורים; החלטה שנתקבלה בסתירה ברורה לאינטרס הציבור...; החלטה שנתקבלה בחוסר סבירות קיצוני או מהותי (במובנו הרחב); החלטה שהיא בלתי סבירה בעליל; החלטה שנתקבלה בעיוות מהותי; החלטה הנגועה במשגה היורד לשורשו של עניין". [בג"ץ 4550/94 הנ"ל בעמ' 871-872]. שיקול הדעת של רשויות התביעה רחב במיוחד מקום בו ההחלטה מתייחסת לשאלות הקשורות בתשתית הראייתית, כגון ההחלטה אם יש בעניין פלוני די ראיות לצורך העמדה לדין או האם לבטל כתב אישום שהוגש נגד פלוני נוכח הערכה מחודשת של מצב הראיות בתיק, כפי שהיה בהחלטה נשוא עתירה זו. החלטות מעין אלו מצויות "בגרעין הקשה" של סמכות העומד בראש מערכת התביעה, הצבאית או האזרחית, ובית המשפט ימנע, בדרך כלל, מלהתערב בהן [השוו: בג"ץ 2534,2535,2541/97 ח"כ יונה יהב ואח' נ' פרקליטת המדינה ואח', פ"ד נא(3) 1 ; בג"ץ 8121/99 האגודה לזכות הציבור לדעת נ' פרקליטות המדינה ואח' (טרם פורסם)]. מחובתה של התביעה לשוב ולבחון, גם במהלך המשפט עצמו, את עמדתה ולשמור על מידה של פתיחות ביחס להתפתחויות מפתיעות במשפט. במקרים המתאימים עליה לשקול מחדש את עמדתה ואף לסגת מן האישום [ראו: מ' קרמניצר, "תפקידו של התובע בהליך הפלילי" פלילים ה'(2) 173, 180 ; מ' נאור, "הפרקליט בשירות המדינה" משפטים כד (תשנ"ה) 417, 419]. כך נהגה במקרה שלפנינו התביעה הצבאית בראשות התצ"ר, ועמדתה אומצה על ידי הפצ"ר, ובדין אומצה. לא התרשמתי כי החלטת הפרקליט הצבאי הראשי לוקה בפגם מן הפגמים החמורים המצדיקים את התערבותנו, ככל שההחלטה נסמכת על שיקולים שעניינם בתשתית הראייתית. לעניין זה אין צורך להידרש לפרטי הראיות שבתיק נשוא העתירה, מאחר שכאמור אין בית משפט זה שם עצמו בנעליו של הפצ"ר. די אם נציין כי אין מחלוקת על כך שהתשתית הראייתית ששימשה בסיס לאישומים נחלשה במידה ניכרת. לפיכך, מסכים אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי בעניין זה. 2. בנסיבות רגילות, נוכח העקרונות המנחים את בית משפט זה כאשר הוא נדרש להתערב בהחלטות הפצ"ר, לא היה מקום להתערב כלל בהחלטה לבטל את כתב האישום כולו. החלטתי, עם זאת, להצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי, לפיה יש לבטל את החלטת הפצ"ר ככל שהיא נוגעת לעבירה של התנהגות שאינה הולמת קצין, משני טעמים: א. כאמור בפסק דינה של חברתי, מתשובת המשיב 1 לעתירה עולה כי השיקולים לביטול האישומים שעניינם התנהגות שאינה הולמת היו רחבים יותר. בנסיבות כגון אלה, מקום שאין ההחלטה נסמכת על הפן הראייתי בלבד, נקבע כבר כי בית משפט זה יבחן אם התובע קיבל את החלטתו מתוך שקילת כל הגורמים הרלוונטיים וגורמים אלה בלבד. "נקודת המוצא היא כי משקבע המחוקק כי התנהגות פלונית פלילית היא, הרי שיש אינטרס ציבורי שהחשוד בעבירה יועמד לדין ורק כאשר העניין הציבורי באי העמדה לדין עולה על זה שבהעמדה לדין, רשאי תובע להגיע למסקנה כי קיים עניין לציבור באי העמדה לדין" [בג"ץ 935/89 גנור ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485]. בענייננו, מן הראוי כי בית הדין הצבאי יבחן האם יש מקום להרשיע את המשיב 2 בהתנהגות שאינה הולמת. אין אני בא לומר כי אכן היה כאן ניצול של יחסי מרות. שאלה זו תדון בפני בית הדין הצבאי. ב. נוכח התמשכות המשפט והשלב המתקדם אליו הוא הגיע, לאחר שרוב הראיות בתיק נשמעו, נראה שהכף נוטה לכיוון של השלמת הדיון ככל שהוא נוגע לעבירת ההתנהגות שאינה הולמת. מטעמים אלה, אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת דורנר. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מצטרפת לדעת חברי, השופטים דורנר וריבלין. על-פי הכללים המקובלים עלינו בעניין התערבות בשיקול דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי, אין עילה להתערבותנו בהחלטתו ככל שהיא מבוססת על שאלה של דיות הראיות. ההליך השיפוטי הוא, לעיתים, רב הפתעות. זכותה ואף חובתה של התביעה הצבאית (או האזרחית) לבחון מקרוב את ההתפתחויות במשפט ולהסיק מסקנות, לרבות מסקנה בדבר חזרה מן האישום. אין לנו יסוד להתערב במסקנה שהסיקו הגורמים המלווים את המשפט מקרוב, מסקנה אותה אימץ הפרקליט הצבאי הראשי. שונים פני הדברים לגבי העבירה של התנהגות שאינה הולמת ככל שהיא מבוססת על גירסת המשיב 2 עצמו, ותוך הבאה בחשבון של שאר הראיות שבאו (או יבואו) במשפט. בטענות לפנינו לא נפרשה יריעה עובדתית ומשפטית מלאה בעניין עבירה זו. הפרקליט הצבאי הראשי לא חלק על קיומן של ראיות לכאורה בענין זה. גם לדעתי יש ויש אינטרס ציבורי בבירור השאלה אם היה, בענייננו, ניצול לרעה של יחסי מרות, ובכך יחליט בית הדין. אי-מיצוי הדין בשאלה זו - כשקיימות ראיות לכאורה - עלול לשדר מסר בלתי ראוי. על כן מצטרפת אני כאמור, לדעת חברי. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר. ניתן היום, ב' באייר תשס"ב (14.4.02). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________ העתק מתאים למקור 01048690.L10 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. רשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected]