מדינת ישראל נ. אופיר סויסה

פסק-דין בתיק רע"ב 4865/04 בבית המשפט העליון רע"ב 4865/04 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת א' חיות המבקשת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: אופיר סויסה בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 5.5.04 בעע"א 523/03 שניתן על ידי כבוד השופטת נ' מוניץ תאריך הישיבה: כ"ה בסיון תשס"ד (14.6.04) בשם המבקשת: עו"ד ה' רייכמן; עו"ד י' גנסין בשם המשיב: עו"ד י' הלוי פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. אדם הורשע בדין על ידי בית משפט בישראל ונגזר עליו עונש מאסר. במהלך ריצוי עונשו ובמסגרת אחת מחופשותיו, ברח הוא ממאסרו ויצא את גבולות הארץ. כעבור פרק זמן מסוים, ביקשה מדינת ישראל מן המדינה בה שהה האסיר הנמלט כי הוא יוסגר אליה לצורך המשך ריצוי עונשו. לפי בקשת המדינה נעצר האסיר בחו"ל. הליכי ההסגרה התנהלו במשך תקופה של מספר חודשים, במהלכם שהה האסיר במעצר בחו"ל. בסופם של הליכים אלה הוסגר הוא לישראל והושב למאסר לשם ריצוי יתרת העונש אשר הושת עליו. האם יש לנכות את התקופה בה היה עצור בחו"ל במסגרת הליכי ההסגרה, מיתרת תקופת המאסר אותה עליו לרצות על פי גזר הדין של בית המשפט בישראל? זו השאלה הניצבת בפנינו. הרקע העובדתי 2. ביום 9.2.97 הרשיע בית המשפט המחוזי בבאר שבע את המשיב בביצוע עבירת הריגה (סעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - החוק או חוק העונשין)). ביום 10.3.98 נגזרו עליו חמש עשרה וחצי שנות מאסר, מתוכן שלוש עשרה שנים וחצי לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. לאחר שהחל לרצות את עונשו, קיבל המשיב ביום 1.2.99 חופשה בת 72 שעות. המשיב ניצל את החופשה שניתנה לו על מנת להימלט מהמשך ריצוי עונשו, ובמועד כלשהו אף יצא את גבולות הארץ. ביום 11.2.03 נעצר המשיב על ידי שלטונות בלגיה. זאת, בעקבות בקשת הסגרה אותה הגישה ישראל. הליכי הסגרתו של המשיב לישראל הסתיימו בסוף חודש יולי 2003. כל אותה עת הוחזק המשיב במעצר על ידי השלטונות הבלגים. ביום 1.8.03 הועבר המשיב לידי ישראל לצורך המשך ריצוי עונשו. ביום 8.9.03 הגיש המשיב עתירת אסיר לבית המשפט המחוזי בנצרת, במסגרתה ביקש כי תקופת מעצרו בבלגיה במהלך הליכי ההסגרה תנוכה מיתרת תקופת המאסר אותה עליו לרצות. על אף התנגדותה של המדינה, קיבל בית המשפט המחוזי (כב' השופטת נ' מוניץ) ביום 5.5.04 את העתירה והורה על ניכוי תקופת המעצר כאמור. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו. החלטנו לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה. שאלת הסמכות 3. טרם שניפנה לדון בסוגית ניכוי תקופת המעצר, עלינו ליתן דעתנו לשאלה מקדמית שעניינה סמכותו של בית המשפט המחוזי. כאמור, פנה המשיב לבית המשפט המחוזי על דרך עתירת אסיר וביקש כי בית המשפט יורה על ניכוי תקופת מעצרו בבלגיה מתקופת המאסר אשר הושתה עליו. לטענת המדינה, ההליך הדיוני אותו נקט המשיב אינו ההליך הראוי בנסיבות העניין. לשיטתה, שירות בתי הסוהר אינו מוסמך להורות על ניכוי ימי המעצר, ועל כן ממילא אין בית המשפט המחוזי קונה סמכות לדון בעניין במסגרתה של עתירת אסיר. בהחלטה נשוא הבקשה שלפנינו קבע בית משפט קמא, כי לכאורה אכן יש ממש בטענתה של המדינה. עם זאת פסקה הערכאה הדיונית, כי נתונה לה סמכות טבועה להיזקק לעתירה מטעמי צדק. זאת, בין היתר, מאחר שלא עמדה בפני המשיב כל חלופה דיונית אחרת. 4. ההסדר החקיקתי בעניין עתירות אסירים קבוע בסעיפים 62א-62ד לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971 (להלן - הפקודה) ובתקנות סדרי דין (עתירות אסירים), התש"ם-1980. להלן נביא את אותם חלקים בפקודה אשר רלוונטיים לענייננו: "62א. (א) אסיר רשאי להגיש לבית המשפט המחוזי שבאיזור שיפוטו נמצא בית הסוהר שבו הוא מוחזק ...עתירה נגד רשויות המדינה ואנשים הממלאים תפקידים על פי דין בכל ענין הנוגע למאסרו או למעצרו... ... 62ב. בית המשפט מוסמך ליתן בקשר לעתירה צווים לרשויות המדינה ולאנשים הממלאים תפקידים על פי דין לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין. ... 62ד. אין האמור בסימן זה גורע מסמכותו של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לפי סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957 (כיום סעיף 15(ד)(1) לחוק יסוד: השפיטה- א' ג')". מנוסחו של סעיף 62א(א) לפקודה עולה, כי אסיר רשאי להגיש עתירת אסיר ביחס לכל עניין הנוגע למאסרו או למעצרו. ממילא, בדונו בעתירת אסיר מוסמך בית המשפט המחוזי להיזקק לכל עניין כאמור ולהכריע בו. מרבית העתירות המוגשות על ידי אסירים נוגעות לתנאי מאסרם. במקרה דנא אין העתירה מתייחסת לתנאי מאסרו של המשיב. תחת זאת, עוסקת היא בשאלה האם מחייב הדין את ניכוי התקופה בה שהה המשיב במעצר בחו"ל, מתקופת המאסר אשר נגזרה עליו בישראל. במלים אחרות, העתירה נוגעת לאופן החישוב הנכון של אורך תקופת המאסר. ברי, כי סוגיה זו באה בגדר עניין הנוגע למאסר, ועל כן מוסמכת הייתה הערכאה הדיונית להיזקק לעתירה (ראו בג"ץ 974/97 בן סלומון נ' ועדת השחרורים (לא פורסם) ורע"פ 386/92 רוזן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); כן השוו רע"ב 752/00 פטאו נ' נציבות שירות בתי סוהר (לא פורסם) ורע"ב 5580/03 מצונשוילי נ' שרות בתי הסוהר (לא פורסם)). אכן, אפשר שהסמכות להכריע בעניינים מסוימים הנוגעים לאורכה של תקופת המאסר תהא נתונה לבית המשפט אשר גזר את דינו של האסיר. זאת, אף שככלל מסתיים תפקידה של הערכאה הדיונית עם מתן פסק הדין (ראו, המ' 464/65 עוזר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(4) 31 (להלן - פרשת עוזר). אף אם כך הוא, הרי שהסוגיה שלפנינו אינה נמנית על אותם עניינים. הטעם לכך הוא, שסוגיית אורכה של תקופת המאסר במקרה דנא איננה קשורה כלל ועיקר לגזר הדין אשר הושת על המשיב, אלא נובעת מאירוע אשר התרחש לאחר מתן גזר הדין האמור, היינו לאחר שהערכאה הדיונית סיימה את תפקידה. נוסיף עוד, כי ניתן לראות בעתירתו של המשיב מעין עתירה מסוג "הביאס קורפוס", הצופה פני עתיד. למעשה, מתבקש בית המשפט לקבוע כי החזקתו של המשיב במאסר מעבר למועד מסוים, תהווה משום מאסר בלתי חוקי. נניח כי המשיב היה מחכה עד ליום בו מסתיים מאסרו לפי שיטתו שלו, היינו תוך התחשבות בתקופת המעצר בבלגיה. שירות בתי הסוהר לא היה משחררו, שהרי לשיטתה של המדינה אין לכלול בחישוב המאסר את תקופת המעצר בבלגיה. או אז היה המשיב עותר לבית המשפט המחוזי. האם המדינה הייתה טוענת כי הסמכות הבלעדית נתונה לבג"ץ?! מדוע על המשיב לחכות עד לרגע האחרון? בהקשר זה ראוי להזכיר את סעיף 62ד לפקודה, אשר הובא לעיל. סעיף זה בא אך להבהיר, כי סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בעתירות אסירים אינה גורעת מסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק להיזקק לעתירות ביחס לעצם חוקיותו של מאסר או של מעצר (ראוי לזכור כי התיקון של הפקודה שהוסיף את סעיפים 62א-62ד נתקבל לפני חקיקתו של חוק יסוד: השפיטה). ההוראות שבפקודה יצרו מצב בו לבית המשפט המחוזי נתונה סמכות מקבילה לזו של בג"ץ בנושא חוקיות המאסר או המעצר. נעיר, כי משקיים סעד חלופי בדמות הגשתה של עתירת אסיר לבית המשפט המחוזי, אך במקרים חריגים ונדירים ייעתר בית המשפט הגבוה לצדק לעתירה מן הסוג הנזכר. ניכוי ימי מעצר במסגרת הליכי הסגרה מתקופת המאסר 5. השאלה האם תובא בחשבון תקופה בה שהה אדם במעצר כחלק מתקופת המאסר אותה עליו לרצות, עשויה להתעורר בהקשרים שונים. כך למשל, כאשר היה אדם נתון במעצר בישראל במהלך התקופה שעד לגזירת דינו, כולה או חלקה. מקרה נוסף בו מתעוררת הסוגיה האמורה הינו כאשר הוחזק אדם במעצר בחו"ל בקשר לעבירה כלשהי, בין אם הועמד הוא לדין במדינה הזרה ובין אם לאו, ולאחר מכן עומד האדם לדין בישראל בגין אותה העבירה (אין בכוונתנו להתייחס לטענות אפשריות בדבר זיכוי או הרשעה קודמים ובדבר סיכון כפול; לעניין הטענה הראשונה, טרם חקיקתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39)(חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994 (להלן - תיקון 39), ראו ע"פ 7230/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 513). כך אף כאשר מורה בית המשפט על ריצויו בישראל של עונש מאסר אשר הוטל בחו"ל. שאלת ההתחשבות בתקופת המעצר עולה גם במקרה בו מוחזק אדם במעצר בחו"ל במסגרת הליכי הסגרה לישראל. זאת, הן כאשר תכליתה של ההסגרה הינה המשך ריצוי עונש אשר נגזר עליו בישראל, כמו במקרה דנא, והן כאשר מטרתה של ההסגרה הינה העמדתו לדין בישראל. 6. הדין הישראלי כולל מספר הוראות חוק אשר עוסקות בשאלת ההתחשבות בתקופת המעצר כחלק מתקופת מאסרו של אסיר. ההוראה המרכזית בעניין זה מצויה בסעיף 43 לחוק העונשין. סעיף זה קובע כי "מי שנידון למאסר תיחשב תקופת מאסרו מיום גזר הדין, אם לא הורה בית המשפט הוראה אחרת...". ברירת המחדל הקבועה בסעיף הינה כי תקופת המאסר מתחילה להימנות מיום גזר הדין, משמע - תקופת המעצר טרם מתן גזר הדין לא תובא בחשבון. אף על פי כן נוהגים בתי המשפט זה שנים רבות, כעניין שבשגרה, להביא את התקופה בה הוחזק אדם במעצר עובר למתן גזר הדין בחשבון כחלק מתקופת המאסר (ראו ע"פ 13/53 ביטון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ז 463, 466; הפרקטיקה לא השתנתה מאז שנת 1953). בהקשר זה אף נפסק, כי בהיעדר נימוקים מיוחדים לחומרה מחויבת הערכאה הדיונית להביא את תקופת המעצר בחשבון (י' קדמי על סדר הדין בפלילים - חלק שלישי (הוצאת דיונון, 2003) 1218-1219; פרשת עוזר; על"ע 9/82 סלומון נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד לז(3) 609 (להלן - פרשת סלומון) 615-614; ראו גם בש"פ 5142/99 מורוזובה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 643, 661; אולם ראו ע"פ 25/89 כחלון נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 275, 280; רע"פ 165/05 צומן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). בענייננו ארע מעצרו של המשיב בחו"ל במסגרת הליכי הסגרה לישראל אשר התרחשו לאחר שנגזר דינו ולאחר שהחל לרצות את עונשו. ברי אם כן, כי אין ההוראה שבסעיף 43 לחוק העונשין חלה על מקרה כגון דא. 7. הוראת חוק נוספת אשר עוסקת בניכוי תקופת המעצר מצויה בסעיף 11 לחוק העונשין. מפאת חשיבותה של הוראה זו לענייננו, נביאה כלשונה: "נשא אדם עונש בחוץ לארץ על עבירה, או היה נתון שם במעצר בגללה, ינוכה העונש או תקופת המעצר מן העונש שעליו לשאת בישראל בשל אותה עבירה". ההוראה האמורה נוספה בשנת 1994, במסגרת תיקון 39. עובר לתיקון זה הוסדר העניין באופן חלקי במסגרת סעיף 10(ד) לחוק העונשין. עוד נזכיר את סעיף 14ח לחוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ"ז-1996 (להלן - חוק לנשיאת עונש מאסר), אשר נוסף בשנת 1999 (ס"ח 1720, עמ' 36) ומתייחס למקרה בו נושא אדם בישראל עונש מאסר אשר הוטל עליו בחו"ל. על פי האמור בסעיף, מחויב בית המשפט לנכות מתקופת המאסר שנקבעה בפסק חוץ את תקופת המעצר בה היה נתון הנידון מחוץ לישראל. בהקשר זה אף מפנה הסעיף האמור לסעיף 11 לחוק העונשין (ראו אף את סעיף 14ז לחוק לנשיאת עונש מאסר). כן מחויב בית המשפט לנכות את תקופת המעצר שבה היה נתון הנידון בישראל, במשך הזמן שעד למתן צו לנשיאת עונש המאסר בישראל. 8. היש תחולה לסעיף 11 לחוק העונשין, אשר הובא לעיל, על המקרה שלפנינו? לטענת המדינה, יש להשיב על שאלה זו בשלילה. לשיטתה, אין הסעיף חל ביחס למעצר בחו"ל לצרכי הסגרה. זאת, בין אם מדובר בהסגרה לצרכי העמדה לדין (היינו טרם מתן גזר דין) ובין אם עסקינן בהסגרה לצרכי המשך ריצוי עונש מאסר (היינו לאחר מתן גזר דין). תחת זאת, תחולתו של הסעיף מוגבלת - כך לגישת המדינה - אך למקרים בהם הוחזק אדם במעצר או במאסר מחוץ לישראל במסגרת הליכים פליליים אשר התנהלו נגדו, ולאחר מכן הועמד לדין בישראל בגין אותה עבירה. הטעם לגישתה של המדינה נעוץ, בין היתר, במיקומו של סעיף 11 בחלק המקדמי של חוק העונשין, בפרק ג' שעניינו תחולת דיני העונשין לפי מקום עשיית העבירה. בהקשר זה אף מציינת המדינה, כי הסעיף נשוא דיוננו משלים את סעיף 10 הסמוך לו, שעניינו הסדרת האפשרות להורות על ריצוי בישראל של עונש מאסר אשר הושת בחו"ל. כאמור, במקרה כזה מורה סעיף 14ח לחוק לנשיאת עונש מאסר, כי יש לנכות את התקופה בה שהה הנידון במעצר או במאסר בחו"ל מתקופת המאסר אותה ירצה בישראל. המדינה מוסיפה, כי מדינות אירופאיות שונות אינן מאפשרות הסגרה לישראל בגין עבירות של בריחה ממשמורת חוקית (סעיף 257 לחוק העונשין) והפרת הוראה חוקית (סעיף 287 לחוק העונשין). משכך, לא ניתן להעמיד אסירים אשר ברחו למדינות אלו והוסגרו לישראל לדין בגין הבריחה (ראו סעיף 24 לחוק ההסגרה, תשי"ד-1954 (להלן - חוק ההסגרה)). על רקע נתון זה טוענת המדינה, כי אם יוחל סעיף 11 לחוק העונשין על מקרה כגון דא ותנוכה התקופה בה שהה האסיר במעצר בחו"ל במסגרת הליכי ההסגרה, לא תיוותר באמתחתה כל סנקציה נגד אסיר אשר נמלט לחו"ל. עובדה זו צפויה לעודד, כך לשיטתה, בריחה של אסירים לחו"ל. מסקנתה של המדינה הינה, אם כן, כי סעיף 11 לחוק העונשין אינו חל ביחס למעצר בחו"ל לצרכי הסגרה. משכך, ובהיעדר הוראת חוק אחרת המורה על ניכוי תקופת מעצרו בחו"ל של אסיר נמלט במהלך הליכי הסגרתו לישראל, לא תנוכה תקופה זו מן העונש אשר נגזר עליו טרם בריחתו. טרם שניפנה להביע דעתנו בסוגיה האמורה מבקשים אנו להדגיש, כי המצב המשפטי הקיים מחייב הכרעה בין שתי אפשרויות קצה, ואינו מאפשר אימוצו של פתרון ביניים. נבהיר את דברינו: אם ייקבע כי סעיף 11 חל על מקרה דוגמת זה שלפנינו, אזי יהא בית המשפט חייב לנכות את כל תקופת המעצר בחו"ל מיתרת עונשו של האסיר. מאידך, קבלת עמדתה של המדינה, לפיה אין לסעיף 11 תחולה על מקרה כגון דא, עלולה להוביל למסקנה כי בית המשפט אינו מוסמך בשום מקרה לנכות, ולוּ באופן חלקי, את תקופת המעצר האמורה. זאת, בהיעדר הוראה חלופית המסמיכה אותו לעשות כן. מכל מקום, אין בנמצא כל הוראת חוק המקנה לבית המשפט שיקול דעת בשאלת ניכויה של תקופת המעצר בחו"ל, כולה או חלקה. 9. מששקלנו בדבר הגענו לכלל דעה, כי אין בידינו לקבל את עמדתה של המדינה. אין זה מתקבל על הדעת, כי לא ניתן יהיה לנכות את תקופת מעצרו של אסיר נמלט, במסגרת הליכי הסגרה אשר התנהלו נגדו בחו"ל, מתקופת העונש אשר נגזרה עליו טרם הסגרתו. זאת, בפרט לאור העובדה שהאסיר הוחזק במעצר על ידי המדינה המסגירה בעקבות בקשת הסגרה של מדינת ישראל, ועל כן ניתן לראותו כמי ששהה במעצר ישראלי קונסטרוקטיבי. התעלמות מתקופת מעצרו של האסיר במסגרת הליכי ההסגרה תוביל לכך, שהלכה למעשה ישהה האסיר מאחורי סורג ובריח לתקופה כוללת העולה על תקופת המאסר אשר נגזרה עליו. זאת ועוד, במקרים מסוימים עשויה תקופת כליאתו הכוללת של האסיר לעלות על התקופה המירבית הקבועה בחוק בגין העבירה בה הורשע (לעניין זה ראו פרשת סלומון, עמ' 614-613 (דעת הרוב) וכן עמ' 621-620 (דעת המיעוט); עוד ראו בג"ץ 185/58 מזרחי נ' נשיא בית המשפט המחוזי, ירושלים, פ"ד יב 1828). הטענה לפיה לא ניתן להעמיד את האסיר לדין בגין בריחתו מן המאסר, איננה מהווה טעם ראוי שלא להתחשב בתקופת מעצרו במסגרת הליכי ההסגרה. אדרבא, אם אכן אסור להעמיד את האסיר לדין בגין הבריחה לאור סייג הייחודיות אשר בחוק ההסגרה (סעיף 24 לחוק), הרי שממילא לא ניתן להענישו באופן עקיף על ידי הארכת תקופת כליאתו הכוללת באמצעות אי ניכוי תקופת המעצר בחו"ל. בהקשר זה יצוין, כי עובדת הימלטותו של האסיר הינה נתון רלוונטי הנוגע להתנהגותו של האסיר בעת מאסרו וכן לאפשרות שיקומו לאחר השחרור. על כן רשאית ועדת השחרורים להביא עובדה זו בחשבון, במסגרת שיקוליה לעניין שחרורו המוקדם של אסיר (רע"ב 5850/04 שאק נ' ועדת השחרורים (לא פורסם)). נוסיף עוד, כי באי ניכויה של תקופת המעצר במסגרת הליכי ההסגרה יש משום מידה רבה של שרירותיות. הטעם לכך הוא, שתקופת התמשכותם של הליכי ההסגרה צפויה להשתנות בין מדינה למדינה. אין זה הוגן, כי מצבו של אסיר אשר הוסגר לישראל על ידי מדינה שבה מתמשכים הליכי ההסגרה תקופה ארוכה, יהיה רע יותר ממצבו של אסיר אשר הוסגר על ידי מדינה שבה מתנהלים הליכי ההסגרה במהירות. יתרה מכך, השליטה על משך התקופה בה מתנהלים הליכי ההסגרה אינה מצויה, ככלל, בידי הרשויות בישראל, אלא נתונה בידי שלטונות המדינה המסגירה. אימוץ גישתה של המדינה עשוי להביא לכך, שאסיר ישהה חודשים ארוכים במעצר מבלי שניתן יהיה להפחיתם מתקופת המאסר אותה עליו לרצות. 10. התוצאה לפיה לא תימנה תקופת המעצר במסגרת הליכי ההסגרה, עלולה אף לפגוע בזכותו של המועמד להסגרה לשטוח את טענותיו כנגד ההסגרה בפני בית המשפט המוסמך של המדינה המסגירה. ביודעו כי אם יידחו טענותיו ויוסגר הוא לישראל לא תובא בחשבון תקופת מעצרו בחו"ל, עלול הוא להירתע מפני עשיית שימוש בזכות האמורה, אף מקום בו מבחינה עניינית מוצדק היה כי יעשה כן (השוו פרשת סלומון, עמ' 614; אולם ראו דעת הרוב ב-Beauchamp v. Murphy, 37 F. 3d 700, 705 (1st Cir., 1994)). אין לקבל, כי לשם עשיית שימוש בזכותו להתנגד להסגרה במסגרת הליכים משפטיים, יידרש מועמד להסגרה להסתכן בהארכתה של תקופת כליאתו הכוללת. כפי שצוין (פיסקה 6 לעיל), על אף נוסחו של סעיף 43 לחוק העונשין הרי שלמעט במקרים נדירים ויוצאי דופן, נוהגים בתי המשפט לנכות את תקופת מעצרו של אדם בישראל מעונש המאסר אשר הושת עליו. סעיף 11 לחוק העונשין מחייב ניכוי כאמור - אף לשיטתה של המדינה - ביחס לאדם אשר הועמד לדין בישראל לאחר שהיה נתון במעצר או במאסר מחוץ לישראל בגין אותה עבירה, במסגרת הליכי חקירה או העמדה לדין מטעם המדינה הזרה. אף סעיף 14ח לחוק לנשיאת עונש מאסר מחייב את ניכויה של תקופת מעצרו של אדם בחו"ל, עת מורה בית המשפט על נשיאת עונש מאסר אשר הוטל עליו בחו"ל. אין כל הגיון להבחין בין כלל המקרים האמורים לבין מקרה בו נתון אדם במעצר בחו"ל במסגרת הליכי הסגרה לישראל לשם המשך ריצויו של עונש אשר נגזר עליו. 11. סעיף 11 לחוק העונשין, אשר נוסחו הובא לעיל (פיסקה 7), קובע כי אם היה אדם נתון במאסר או במעצר מחוץ לישראל בגין עבירה כלשהי, אזי יש לנכות תקופה זו מן העונש שעליו לשאת בישראל בגין אותה עבירה. אין בלשונו של הסעיף דבר המלמד אם חל הוא אף על מעצר לצרכי הסגרה אם לאו. עם זאת, הנימוקים הנזכרים לעיל מובילים לכלל מסקנה, כי יש לפרש את הסעיף כך שיחול אף על מקרה כגון זה שלפנינו. במלים אחרות, יש לקבוע כי סעיף 11 לחוק העונשין מורה על ניכוי התקופה בה שהה אסיר נמלט במעצר בחו"ל לצרכי הסגרתו לישראל לשם המשך ריצויו עונשו, מיתרת תקופת המאסר אשר עליו לרצות על פי גזר הדין שניתן טרם הסגרתו (ראו אף ב"ש (י-ם) 6451/04 שאק נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). פרשנות זו אף מתיישבת היטב עם הזכות החוקתית לחירות (סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; לדיון בסוגית היקף תחולתה של זכות זו ראו ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529). יוער, כי התוצאה האמורה הייתה מתחייבת אף לוּ היינו מגיעים לכלל מסקנה, כי גם הפרשנות המוצעת על ידי המדינה הינה פרשנות סבירה לפי תכליתו של הסעיף. זאת, לאור הוראתו של סעיף 34כא לחוק העונשין (ראו בהקשר זה דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד (טרם פורסם)). אכן, ניתן לטעון כי אין מקום להבחין, לעניין תחולתו של סעיף 11 לחוק העונשין, בין מעצר בחו"ל לצרכי הסגרה לשם המשך ריצוי עונש (היינו הסגרה של אדם לאחר מתן גזר דין) לבין מעצר בחו"ל לצרכי הסגרה לשם העמדה לדין (היינו הסגרה של אדם טרם מתן גזר דין). על פי גישה זו, משהכרענו כי סעיף 11 לחוק העונשין חל על סוג המעצר הראשון, מתבקש לקבוע כי חל הוא אף על מעצר מן הסוג השני. מנגד ניתן לטעון, כי כאשר מתרחשת ההסגרה טרם העמדתו של המוסגר לדין בישראל, יש להחיל דווקא את סעיף 43 לחוק העונשין, המקנה שיקול דעת לערכאה הדיונית בעניין ניכוי תקופת המעצר. כך ישווה מצבו של מי שנגזר דינו לאחר שהיה נתון במעצר בישראל, למי שנגזר דינו לאחר שהיה נתון במעצר בחו"ל במסגרת הליכי הסגרה לישראל. השאלה האמורה אינה מתעוררת במקרה שלפנינו, ועל כן נוכל להותירה בצריך עיון. מכל מקום, לאור האופן בו התפרש סעיף 43 לחוק העונשין בפסיקתו של בית משפט זה (פיסקה 6 לעיל), נראה כי נפקותה המעשית של שאלה זו אינה רבה (למקרה בו הורה בית משפט זה על ניכוי תקופת המעצר במסגרת הליכי הסגרה לשם העמדה לדין ראו ע"פ 2143/93 דזנשווילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). סיכום 12. טיעונו של המשיב אינו מעורר סימפטיה. הוא ניצל חופשה מן המאסר כדי לברוח מן הארץ. הוא נעצר בחו"ל. הוא הוחזר ארצה לאחר שנמצא במעצר במשך מספר חודשים בארץ בה נלכד. עקב דיני ההסגרה לא ניתן להעמידו לדין בארץ בשל בריחה ממשמורת חוקית או בשל עבירה אחרת לעניין בריחתו (כגון הפרת הוראה חוקית). אולם, ההכרעה בשאלה האם להתחשב בתקופת המעצר בחו"ל לעניין חישוב תקופת המאסר אסור לה שתבוא על בסיס של היעדר סימפטיה למשיב. אילו נתקבלה עמדתה של המדינה, המשמעות הייתה התעלמות מתקופת המעצר בחו"ל, אף שמדובר במעצר שניזום על ידי המדינה. זאת ועוד, לשיטתה של המדינה אין כלל הגבלה על תקופה זו. משמע, אם הליכי ההסגרה יימשכו עת ארוכה מאד עדיין לא יהא מקום להתחשב בתקופת המעצר. גם הטיעון שהאסיר יכול לקצר את תקופת המעצר על ידי כך שיסכים להסגרה אינו משכנע. אין להעמיד את האסיר הנמלט בפני בחירה בין עשיית שימוש בזכויות אשר ייתכן שנתונות לו במדינה בה נעצר לבין התחשבות בתקופת המעצר. יתרה מכך, ניתן להניח שגם אם יסכים האסיר להסגרתו תחלוף תקופה מסוימת עד להחזרתו ארצה. על פי גישת המדינה, לא ניתן יהיה להתחשב בתקופת המעצר אף במקרה שכזה. טיעונה של המדינה, כי תוצאת קביעתנו עלולה לעודד הימלטות לחו"ל בשעת חופשה, אכן מעורר קושי. עם זאת, מדובר בטיעון ספקולטיבי, שהרי קשה ואולי אף בלתי אפשרי להעריך עד כמה עניין זה משפיע על שיקוליו של אסיר. כנגד היבט ספקולטיבי זה עומד עניין וודאי, והוא כי אם תתקבל עמדת המדינה יירצה האסיר למעשה תקופת מאסר ארוכה יותר מזו שגזר לו בית המשפט. מכל מקום, בדברינו על שיקוליו של אסיר שפוט ניתן להניח, כי שיקול אחר הוא הסיכוי לניכוי של שליש מתקופת המאסר (בהתאם לחוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001). האם החשש מפני אי ניכוי שליש בשל בריחה לחו"ל אינו מאיין את השיקול הספקולטיבי שהציגה המדינה? שיקול דומה שיכול ויישקל על ידי האסיר הוא החשש שאם ייתפס ויוחזר לכותלי הכלא בארץ, לא תינתנה לו חופשות. זאת ועוד, אם חרף האמור בסעיף 43 לחוק העונשין, הפרקטיקה היא לחשב את תקופת המאסר ככוללת את ימי המעצר, מדוע שלא ננהג באופן דומה במקרה דנא? משמעמידים על כפות המאזניים את החירות ממעצר או ממאסר, כאמור בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אל מול הטיעון הספקולטיבי של המדינה, מתחייבת הקביעה כי סעיף 11 לחוק העונשין חל במקרה דנא. לפיכך, יש לכלול בחישוב המאסר את התקופה בה נמצא המשיב במעצר בבלגיה. נוסיף, כי אפילו ניתן היה להראות בוודאות שהתוצאה של פסק דין זה עלולה לתרום לבריחה של אסירים, הרי ספק אם היה בכך כדי להטות את הכף לקבלת ערעורה של המדינה. 13. כאמור (פיסקה 5), שאלת ההתחשבות בתקופה בה שהה אדם במעצר בארץ או בחו"ל, או במאסר בחו"ל, מתעוררת במקרים שונים. על פי המצב המשפטי הקיים, התשובה על שאלה זו אינה אחידה. כך, סעיף 43 לחוק העונשין מקנה לבית המשפט שיקול דעת ביחס לניכוי תקופת מעצרו של אדם עובר למתן גזר הדין. ברירת המחדל הקבועה בסעיף הינה התעלמות מתקופת המעצר, אולם הפרקטיקה הנוהגת ברובם ככולם של ההליכים הפליליים הינה הבאת תקופה זו בחשבון. לעומת זאת, סעיף 11 לחוק העונשין מורה כי מאסר או מעצר בחו"ל ינוכה מן העונש אותו נושא אדם בישראל בשל אותה עבירה, מבלי שמוקנה לבית המשפט כל שיקול דעת בעניין. אין חולק, כי סעיף זה חל על מקרה בו מוחזק אדם במאסר או במעצר מחוץ לישראל במסגרת הליכים פליליים המתנהלים נגדו, ולאחר מכן מועמד הוא לדין בישראל בגין אותה עבירה. אנו קבענו, כי הוראה זו חלה אף ביחס למעצר בחו"ל במסגרת הליכי הסגרה לישראל לצורך המשך ריצוי עונש אשר נגזר בישראל. אף סעיף 14ח לחוק לנשיאת עונש מאסר, שעניינו נשיאה בישראל של עונש מאסר אשר נגזר בחו"ל, מחייב את בית המשפט לנכות את תקופת המאסר או המעצר בחו"ל. מקרה נוסף אותו יש להזכיר הינו זה של מעצר בחו"ל במסגרת הליכי הסגרה לישראל לצורך העמדה לדין (פיסקה 11 לעיל). לאור הדמיון הקיים בין כלל המקרים הנזכרים, ראוי לשקול פתרון אחיד למקרים אלה, לפיו יוענק שיקול דעת לבית המשפט האם ובאיזו מידה להתחשב בתקופת המעצר (או המאסר בחו"ל). מאחר שברוב המכריע של המקרים יובילו הנימוקים אשר פורטו בפסק דין זה להתחשבות בתקופת המעצר (או המאסר בחו"ל), נראה כי ראוי שברירת המחדל במסגרת הסדר אחיד כאמור תהא הכרה בתקופה זו, אלא אם בית המשפט יקבע אחרת. 14. סוף דבר, הערעור נדחה. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי, השופט גרוניס לפיו דין הערעור להידחות. אני מסכימה כי סעיף 11 לחוק העונשין, על פי הרציונל הטמון בו, חל על ענייננו, ומצדיק, דרך כלל, ניכוי תקופת מעצר בה היה נתון אסיר ישראלי בחו"ל עקב הימלטותו מעונש המאסר שהוטל עליו בישראל. הדבר מתיישב עם נוסחה של הוראת חוק זו ועם תכליתה הבסיסית. הדבר עולה בקנה אחד עם תפיסת היסוד בדבר ההגנה על זכויות הנאשם לחירות האישית, ועם הנוהג במקומנו להתחשב, דרך כלל, בתקופת מעצר הקודמת לעונש מאסר שהוטל על נאשם. אלא שלשונו של הסעיף 11 הינה קטיגורית, ולכאורה אין הוא מותיר שיקול דעת לבית המשפט בישראל לקבוע, במקרים חריגים ונדירים, מקום שאסיר ישראלי נמלט היה נתון במעצר בחו"ל, כי מעצרו לא יבוא במניין תקופת המאסר. לצורך כך יתכן כי ניתן להיאחז בהוראות סעיף 43 לחוק העונשין, על פי תכליתו, הקובע כי "מי שנדון למאסר תיחשב תקופת מאסרו מיום גזר הדין, אם לא הורה בית המשפט הוראה אחרת".... ולהחילו, בשינויים המתחייבים על ענייננו, תוך שילובו עם הוראות סעיף 11, כאמור. שילוב פרשני כזה יביא, ככלל, להכללת תקופת המעצר במנין תקופת המאסר כאמור בסעיף 11, אולם בד בבד יאפשר, מכח פרשנות תכליתית של סעיף 43, מתן שיקול דעת לבית המשפט לקבוע, על פי נסיבות העניין, אימתי יש מקום להתחשב במעצר של אסיר נמלט בחו"ל, מתי אין מקום לכך, ואימתי אפשר שראוי להתחשב אך בחלק מתקופת המעצר כאמור. בענייננו אין צורך לקבוע מסמרות בשאלת תחולתו האפשרית של סעיף 43 על העניין הנדון כאן, שכן אני מסכימה כי בנסיבות מקרה זה לגופן היה מקום להתחשב במלוא תקופת המעצר שריצה המשיב בחו"ל לצורך מניין תקופת מאסרו, משאין מדובר במקרה חריג המצדיק סטייה מן הכלל לפיו התקופה בה נשללה חירותו של נאשם, ובכללה על דרך מעצר, ראוי כי תיכלל במניין תקופת המאסר שנגזרה עליו בגזר הדין. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, כ"א בסיון תשס"ה (28.6.05). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04048650_S06.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il חכ/