ערן זירדקר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4861/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4861/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר המערער: ערן זירדקר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 28.5.08, בת.פ. 8118/05, שניתן על ידי כבוד השופט י' צלקובניק תאריך הישיבה: י"ט באלול התשס"ט (08.09.09) בשם המערער: עו"ד בן-נתן אורי בשם המשיבה: בשם שירות המבחן למבוגרים עו"ד אוהד גורדון גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בחודש אלול התשס"ז (ספטמבר 2007) הרשיע בית המשפט המחוזי בבאר-שבע את המערער בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז 1977. על כך נדון המערער ל-30 חודשי מאסר, 20 חודשים מאסר על-תנאי, והוא חויב לפצות את קורבנו בסכום של 8,000 ש"ח. הערעור שבפנינו מופנה נגד ההרשעה, ולחילופין, כנגד העונש. 2. בכתב האישום בגינו נקרא המערער לתת את הדין, נטען, כי בלילה שבין ה-31.3.05 ל-1.4.05 בילה אורן קוקבנקר (להלן: אורן או המתלונן), בן 18 תושב דימונה, במועדון כלשהו בו שהו גם המערער ואחיו - יניר ושניר. במהלך אותו ערב פרץ בין יניר לאורן ויכוח שהמשכו התרחש מחוץ למועדון, בסמוך לכניסה. על פי הנטען, בשלב כלשהו הגיח המערער מן הצד ודקר את אורן עם סכין בחזהו משמאל, ועקב כך נזקק האחרון לאשפוז לצורך קבלתו של טיפול רפואי. גרסת המערער לאירועים כפי שעלה מחקירתו, היתה שונה. לטענתו, יניר נקרא לצאת מהמועדון וכאשר עשה זאת פגש באורן שסטר לו. בעקבות כך רץ המערער לרכב עמו הגיעו כדי ליטול משם אלה, אולם לפני שהספיק לעשות בה שימוש הגיע יניר אליו, ונטל אותו ממנו מתוך כוונה להשיב לאורן כגמולו. אולם, בסופו של יום גם יניר לא עשה בה שימוש, הואיל והמאבטח נטל ממנו את האלה. המערער הכחיש מכל וכל את הטענה לפיה דקר את אורן. עינינו הרואות, הואיל והעובדה כי אורן נדקר לא היתה שנויה במחלוקת (ראו לענין זה גם ת/6), נדרש בית המשפט להכריע בשאלה אחת בלבד - זהותו של הדוקר. לאחר שבחן את הראיות שבפניו, ועמד על כך שבשאלת זהות הדוקר ניצבת בפניו עדותו היחידה של אורן, החליט השופט המלומד לבכר את גרסתו של אורן על פני זו של המערער, ואת החלטתו נימק, בין היתר, במלים אלו (ראו הכרעת הדין, בעמ' 54): "עדותו של המתלונן הינה אכן עדות יחידה לעניין זה, ואולם התרשמתי, כי ניתן לסמוך על עדות המתלונן לעניין זהות תוקפו. המתלונן הודה כי ביקש להכות את יניר, אחיו של הנאשם – ואולי אף היכהו – בגלל תחושתו כי יניר מבקש להתקרב לחברתו במועדון, עניין שהעלה את חמתו, הוא הודה איפוא, בכך שביקש לפתוח בעימות אלים, בלא שקדמה לכך התגרות של ממש מצדו של יניר. ענין זה מלמד לכשעצמו, על שיקול דעת לקוי של המתלונן שהיה בן 18 לערך בעת האירוע, ואולי בעל סף גירוי נמוך. מדובר להתרשמותי בבחור פשוט, לא מתוחכם, שאף הסתבך באירועים פליליים, כפי שעלה מעדותו, ואולם, עם זאת התרשמתי כאמור, כי לא היה באלה כדי לפגוע באמינות גרסתו לעניין אירוע הדקירה... חרף העובדה כי יניר נתפס בעיני המתלונן כיריב שיש לנקוט נגדו באלימות, אין המתלונן מייחס לו את דקירתו...". מאידך, הגדיר השופט המלומד את עדותו של המערער כלא אמינה (עמ' 57 לפרוטוקול), והוא זקף לחובתו גם את העובדה שהוא נמנע מלהעיד את אחיו הנוסף, שניר, שניצב בקרבה מיידית לאירוע ויכול היה לתרום לחקר האמת. 3. המערער, שלא השלים עם הרשעתו, הגיש בחודש מאי 2008 ערעור לבית משפט זה, ובחודש יולי 2008 הניח בפנינו בקשה להתיר לו להגיש ראיות נוספות על אירועים שהתרחשו לאחר שהסתיימו ההליכים בפני בית המשפט המחוזי. אותן ראיות הם תצהירים של המערער ואביו על מה שהוגדר כ"מפגש אקראי" שלהם עם אורן במהלך נסיעה במונית, וקלטת וידאו בה תועד מפגש שהתקיים בין אורן למערער ומשפחתו, בביתם של האחרונים. מתוך דבריו של אורן באותם מפגשים עולה כי הוא שוב אינו אוחז בטענה לפיה היה זה המערער שדקר אותו. בתאריך ו' בטבת התשס"ט (8.1.09) נעתרנו לבקשה להחזרתו של הדיון לבית המשפט המחוזי, במטרה לברר את האירועים שהתרחשו מיום מתן גזר דינו של המערער ולאחריו, וביקשנו מהערכאה הדיונית לקבוע אם יש בראיות שתובאנה בפניה כדי להשפיע על הכרעת-הדין. בחודש אייר התשס"ט (מאי 2009), כאשר ניגש בית המשפט המחוזי להכריע בשנית בעניינו של המערער, הוא קבע כממצא כי אותם שני מפגשים עם אורן אכן התקיימו, וגם האמירות שיוחסו לו ובהן ניקה את המערער מאשם, נאמרו על ידו. השאלה הנוספת בה התחבט בית המשפט היתה מה משקל יש ליתן לדבריו של אורן, ובתחום זה הוא נתקל בקשיים בלתי צפויים, עקב תשובות סותרות שנשמעו מפיו של המתלונן. וכך לדוגמה, בעקבות הצגתה של ההודעה אותה מסר בחודש יוני 2008 לפיה היה זה המערער שדקר אותו, השיב הפעם (ראו ההודעה מיום 26.1.09) כי הנאמר בהודעה לעניין זיהוי הדוקר נכון, אולם מיד הוסיף "זה לא הוא" כאשר הוא מתכוון לכך שהמערער לא היה הדוקר. בהמשך, הוא נשאל על דברים שאמר באוזניו של שוטר (שי צנגאוקר), כי הוא מבקש לבטל את תלונתו נגד המערער אף שדקר אותו, הואיל והחליט "לסלוח לו". על כך הגיב המערער באומרו (ראו עמ' 2 של ההודעה): "זה לא הוא סתם אמרתי לך שאני רוצה לסלוח לו". על מפגשו עם המערער ומשפחתו מסר אורן בזו הלשון: "הלכתי לערן לבית שלו והוא הכניס אותי למטבח שלו בבית שלו ותפס לי את הידיים שלי ואמר לי אורן אל תדליק אותי". דברים אלה אם נאמרו, היה בהם כדי לסייע בידי המשיבה להוכיח את טענתה לפיה המערער היה הדוקר, ברם שורות ספורות לאחר זאת (עמ' 3) שב אורן וטען "זה לא הוא דקר". בהודעה נוספת שנרשמה מפיו של אורן באותו יום, הוא טען כי הסיבה למפגשו עם המערער ומשפחתו היתה לדרוש כי ישאו בהוצאות האמבולנס שהוביל אותו לבית חולים, אולם גם הפעם הוא טרח להוסיף כשהוא מכוון למערער: "וזה לא הוא דקר אותו". על כן נשאל אורן "אז מי דקר אותך". ותשובתו היתה "אף אחד לא דקר אותי". אולם דבריו מעוררי התהיות של אורן בחקירתו היו כאין וכאפס לעומת המחזה שנגלה במהלך עדותו בבית המשפט. הוא סתר עצמו פעם אחר פעם, חזר בו מדברים שמסר לא רק בחקירתו בשנת 2005 אלא גם מדברים שמסר בהודעותיו מיום 26.1.09, ובכלל, דבריו נשמעו הזויים ומבולבלים, עד שגם הסנגור החליט להרפות ממנו הואיל ולא מצא טעם בהמשך החקירה (ראו דבריו בעמ' 73 לפרוטוקול הדיון מיום 1.4.09). 4. נוכח הדרך בה "העיד" אורן בבית המשפט, הורה בית המשפט המחוזי להניח בפניו את כל התיעוד הרפואי בעניינו, ונדמה כי עיון בו מספק את התשובות להתנהלותו המוזרה של המתלונן בחקירתו ובעדותו בשלב השני של ההליכים. מתברר, כי בחודש דצמבר 2005 הגיע אורן לרופא המשפחה ואז אובחן כמי שסובל מתסמונת פוסט טראומטית ודיכאון, מצב שהוביל אף לניסיון אובדני. נראה כי מצבו של אורן הלך והחמיר בשנים הבאות, עד שבשני מועדים (בחודשים אוגוסט 2007 ומרץ 2008) הוחלט על אשפוזו בכפיה במרכז לבריאות הנפש. לאותה התדרדרות במצב הנפשי של אורן היתה עדה גם אמו, ששמעה מפיו כי הוא רדוף פחדים, שככל הנראה לא היו קלוטים מהאוויר, הואיל והאם עצמה היתה עדה לכך באחד המקרים, אף שבית המשפט המחוזי נמנע מלקבוע כי המאיימים פעלו בשליחות המערער. לאור כל אלה קבע בית המשפט (ראו עמ' 24 להחלטה הנוספת) כי "נוכח התיעוד הרפואי, הרי שבשל מחלתו הנפשית, מצוי המתלונן לעתים תדירות במצבים פסיכוטיים, הזיתיים, ללא כושר שיפוט והבנה לנעשה עמו. נוכח התנהגותו המתוארת של המתלונן, דרך מסירת עדותו והודעתו במשטרה, קיים ספק לגבי כושר השיפוט של המתלונן, כוח זכרונו ויכולתו למסור עדות אמינה כלשהי, שניתן לבסס על-פיה ממצא ממשי לכאן או לכאן. לא ניתן לפיכך לייחס משקל כלשהו לגרסותיו השונות של המתלונן, בגלגול זה, בין כתלי בית המשפט ומחוצה לה". לאחר עיון בראיות שהוגשו לבית המשפט המחוזי ופרוטוקול עדותו השנייה של אורן בבית המשפט, סבורני כי לא נפל פגם כלשהו בהחלטתו האמורה של בית המשפט המחוזי, וממילא איני מציע לשנות ממנה. 5. חרף האמור החליט השופט המלומד של בית משפט קמא להותיר את הרשעת המערער על כנה. לתוצאה זו הוא הגיע נוכח התרשמותו כי בעת שהתקיימו ההליכים הראשונים בפרשה זו (בתחילת שנת 2006), וקודם להתדרדרות שחלה במצבו הנפשי של אורן, היתה עדותו "סדורה ועקבית, והוא עמד בחקירה נגדית לא קצרה והשיב לשאלות שהופנו אליו בצורה עניינית ומפורטת למדי. המתלונן גילה עקביות בטענתו לגבי זיהויו של ערן כמי שאחז בידיו בסכין בה נדקר, ונמלט מהמקום לאחר הפגיעה". לכאורה, ניתן לטעון, וכך עשה המערער בפנינו, כי אפשר שמצבו הנפשי של אורן היה מעורער גם במהלך מסירת עדותו הראשונה, ולראיה פניותיו לקבלת סיוע נפשי החל מחודש דצמבר 2005. אולם, גם זאת יש לזכור, את הגרסה המפלילה אותה מסר המתלונן בעדותו (בחודש פברואר 2006), הוא הקדים והעלה במהלך חקירתו בחודש אפריל 2005, היינו, כשמונה חודשים לפני שפנה לראשונה לקבל עזרה עקב מצבו הנפשי. אכן, ההודעות שנגבו באותו שלב לא הוגשו כראיות, אולם מותר להניח כי אם היה מתגלה פער בינן לבין עדותו בבית המשפט, היתה ההגנה ממהרת לעשות בהן שימוש במטרה לקעקע את מהימנותו של עד זה. 6. כידוע "ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות העניין ואיתות האמת המתגלים במהלך המשפט" (סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). להשקפתי, פנייתו של בית המשפט המחוזי לעדותו הראשונה של אורן כמשקפת נאמנה את גרסתו לאירועים, היתה במקומה, ואינני סבור כי הוכחה בפנינו עילה להתערב בה. עם זאת, ולמניעת כל ספק, סבורני כי עדותו המפלילה של אורן היתה ראויה לאמון גם משום שנמצאו לה תימוכין, כפי שיפורט להלן: א) הסיבה לאירוע האלים במהלכו נדקר אורן, היתה טענתו כי אחיו של המערער – יניר, נתן את עינו בחברתו. ההיגיון מחייב אפוא, כי אם גמר אורן אומר להפליל בדקירתו את מי שלא חטא, היה בוחר ביניר, ועובדה שלא נהג כך. ב) במהלך הדיון בפני בית המשפט המחוזי וגם בפנינו, נטען כי אפשר שאורן טעה בזיהוי מחמת בלבול אליו נקלע עקב הדמיון בין האחים. ברם, טענה זו אינה יכולה לעמוד במבחן הביקורת. ראשית, הואיל ובין אורן למערער ואֶחיו קיימת הכרות הנמשכת מספר שנים, ולמעשה מאז היותם תלמידים באותו בית ספר. שנית, עובר לעימות עם יניר יצא לקראת אורן האח שניר, ועובדה היא כי אורן עמד מיד על כך כי זה אינו היריב עמו ביקש להתעמת. שלישית, לאורן היתה הזדמנות להבחין במי שתקף אותו, הואיל והוא ניצב במרחק נגיעה ממנו, ואין מחלוקת כי תנאי הזירה אפשרו זיהוי ללא קושי. ג) לענין זה אוסיף, כי המערער טען שגם אורן כלל לא היה בטוח בזהותו של הדוקר. ברם, מעיון בעדותו מיום 14.2.06 מצטיירת תמונה שונה, וכך לדוגמה נרשם מפיו בעמ' 5: "באתי להביא לו סטירה [ליניר] ערן בא אלי מהצד ודקר אותי... והרגשתי זרם כזה. אחרי שהוא דקר אותי הנאשם סגר את הסכין והחל לרוץ". בעמ' 13 ביקש הסנגור לשכנע את אורן כי את מסקנתו בדבר זהות הדוקר הסיק מכך שראה את המערער מקפל את הסכין, ובתגובה השיב העד: "יניר עמד מולי ואת ערן אני לא ראיתי. באתי להביא ליניר את הסטירה ואז בא אלי ערן התכופף והתחיל לדקור אותי, כשהוא... סגר את הסכין הסתכלתי עליו ואז הוא רץ על הכביש". בעמ' 17 לפרוטוקול נשאל אורן למה התכוון כשאמר בעימות עם המערער שהוא "לא יתן לאדם סתם לשבת", ועל כך ענה" "אני לא סתם אאשים אותו [את המערער], אני ראיתי אותו דוקר אותי ובורח". ד) נוכחותו של שניר בזירה בעת שהמערער נדקר, חייבה כמו מאליה את זימונו כעד מטעם ההגנה. אולם הוא לא נקרא להעיד, ומותר לתהות לפשרו של מחדל זה. בתשובה לשאלות שהצגנו נרמז על ידי בא-כוח המערער, כי שניר התנגד למסור עדות, ואפשר שעשה זאת כדי שלא לחשוף את זהותו של הדוקר האמיתי או כדי להימנע מהפללה עצמית. אולם, הגרסה בה התגונן המערער היתה כי הוא כלל לא היה בקרבת הקורבן שעה שנדקר, ועל כן יכול היה שניר לאשר נתון זה מבלי להפליל איש, ועובדה היא שנמנע מכך. ה) המערער טען כי לאחר שהבחין באורן סוטר ליניר, הוא רץ לעבר הרכב בו הגיע עם אחיו כדי ליטול משם אלה. ברם, אליה וקוץ בה. אותו רכב ניצב במרחק של כ-500 מטרים מהזירה, ועל כן כדי לחזור לזירה היה על המערער לגמוע כקילומטר, דבר שאינו מתיישב עם ההיגיון והצורך להושיט עזרה מידית ליניר כדי לחלצו מידיו של אורן. בנסיבות אלו, ועקב חוסר ההיגיון שבגרסת ההגנה, נכון עשה בית המשפט המחוזי כאשר דחה אותה. מכך מתחייבת מסקנה נוספת, לאמור, אורן צדק כאשר טען כי המערער ניצב בסמוך אליו שעה שנדקר, וניסיונו של האחרון להרחיק את עצמו מהזירה, יש בו כדי להצביע על תחושת אשם שפיעמה בו ובכך לחזק את ראיות המשיבה. ו) חרף מגבלותיו של אורן הנובעות ממצבו הנפשי, אין מחלוקת כי במפגשו עם המערער ומשפחתו בשנת 2008, הוא ביקש כי אלה יממנו את הוצאות הסעתו באמבולנס. מפגש זה התקיים לאחר שהרשעת המערער והמאסר שהושת על ידי בית משפט קמא היתה לעובדה מוגמרת, ועל כן, ובהנחה כי המערער חף מכל אשם, המסקנה המתחייבת היא כי אורן נחון בחוצפה ועזות מצח, שהרי הוא נכנס לגוב האריות כדי לתבוע ממי שהורשע שלא כדין לפצותו על נזק שגרם לו אחר. ברם, מצפייה בתקליטור בו תועד המפגש נראה אורן כדמות אומללה ומפוחדת שעזות הפנים היא ממנו והלאה. יתר על כן, אמו שמעה ממנו באותה תקופה על אנשים שמאיימים עליו, ולאחת השיחות מסוג זה היתה אף עדה בעצמה. יתר על כן, מהתיעוד הרפואי עולה כי מקורה של ההתדרדרות במצבו הנפשי היה בתסמונת פוסט טראומטית עקב דקירתו וחששו כי הוא נרדף. לייחס ליצור כה אומלל עזות מצח מן הסוג לה טוענת ההגנה, הוא להשקפתי בלתי סביר לחלוטין, ומכאן המסקנה הנוספת שגם בשנת 2008, בעת מפגשו עם המערער ומשפחתו, לא היה לאורן ספק בדבר זהות הדוקר. עם זאת, עקב פחדיו ולחצה של אמו לבטל את התלונה, נראה כי היה מוכן לעשות זאת ובלבד שהמערער יגלה נכונות לפצותו בגין ההוצאה שהתחייב בה עקב דקירתו. 7. בבסיס הרשעתו של המערער עומדת עדותו היחידה של אורן, שכאמור הצביע עליו כמי שדקר אותו. סוגיית הזיהוי אינה פשוטה כלל ועיקר, ועל כן נקבע בהלכה הפסוקה כי יש לבחון את הזיהוי בשניים: מבחן סובייקטיבי, היינו, מהימנות המזהה, ומבחן אובייקטיבי הכולל רכיבים אחדים: מיידיות הזיהוי, קיום הכרה מספקת בין המזהה לנאשם, והיעדר השפעות חיצוניות העלולות לפגום בכושר הזיהוי של המזהה (ע"פ 5148/99 נחום וידאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 844 (2002); ע"פ 492/02 יוסף עסל נגד מדינת ישראל, פ"ד נו (6) 935, 942 (2002). קושי נוסף עמו נדרש בית המשפט המחוזי להתמודד, הוא זה שעדותו של אורן היא עדות יחידה לעניין הזיהוי. מצב חייב זהירות מיוחדת, ובלשון ע"פ 509/76 צסיס נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 733, 736-735: "השופט ישקול את ערכה של העדות היחידה בשבע עיניים, מעל ומעבר לזהירות הרבה שלה הוא נדרש כרגיל". ובהמשך: "על השופט לנתח את העדות ולתת את דעתו על הסתירות והפגמים שהוא מגלה בה. מצא כאלה ואף על פי-כן הגיע למסקנה שעיקרי הדברים הם אמת, עליו להבהיר את שיקוליו ולהסביר כיצד הגרסה מתיישבת עם אותן תהיות ואי דיוקים" (לענין זה ראו עוד ע"פ 3595/08 עמאר דבאש נ' מדינת ישראל, לא פורסם (28.9.06). ע"פ 752/06 לאלזר נ' מדינת ישראל, לא פורסם (10.8.06). סבורני כי כך נהג בית המשפט המחוזי, ועל כן היה רשאי גם רשאי לתת אמון בזיהויו של המערער על ידי אורן: בין השניים קיימת היכרות ממושכת, הזיהוי היה מטווח קצר אם לא אפסי; נתוני הזירה לא מנעו את הזיהוי; ולבסוף נזכיר שעתה שוב אין ספק כי המערער נכח בזירה לאחר שנמצא כי גרסתו לפיה פנה לרכב שחנה הרחק משם לא נמצאה ראויה לאמון. אם תוסיף לכל אלה את אותם עניינים בהם דנתי בסעיף 6 של חוות דעתי, שוב אין ספק כי הרשעת המערער בדין יסודה. 8. באשר להשגות כנגד העונש – לעבירה בה חטא המערער נודעת חומרה מופלגת. בגין ענין של מה בכך הוא מיהר לשלוף סכין ולנעוץ אותה בחזהו של המתלונן. למרבה המזל תוצאת הדקירה לא היתה מן החמורות, אולם היא גם היתה עלולה להסתיים בתוצאה קשה פי כמה ואף קטלנית. יתר על כן, מאז דקירתו חייו של המתלונן אינם חיים עקב ההתדרדרות הניכרת שחלה במצבו הנפשי. עם התנהגות מופקרת מסוג זה אין להשלים, במיוחד בתקופה בה הפכה האלימות לחלק מחיינו, והיא תובעת, בתדירות גוברת והולכת, את מחירה בחיי אדם. נוכח כל אלה לא גיליתי בעונש שהושת על המערער חומרה כלשהי, ומכאן הצעתי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, כ"ז באלול התשס"ט (16.09.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08048610_O26.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il