מדינת ישראל- קצין התגמולים באגף השיקום, משרד הבטחו נ. פלוני

5 1 בבית המשפט העליון רע"א 4857/20 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת י' וילנר המבקש: מדינת ישראל – קצין התגמולים באגף השיקום, משרד הביטחון נ ג ד המשיב: פלוני בקשת רשות לערער על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' בר-זיו) בע"ו 29655-01-20 מיום 14.6.2020 בשם המבקשת: עו"ד ישראל בלום; עו"ד שרון מן אורין בשם המשיב: עו"ד אבישי יונגר פסק-דין השופט ע' פוגלמן: המשיב נחבל בראשו במהלך מלחמת יום הכיפורים והוכר על ידי המבקש, קצין התגמולים (להלן גם: קצין התגמולים), כנכה בהתאם להוראות חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (להלן: חוק הנכים או החוק). דרגת הנכות של המשיב עודכנה מעת לעת ובפעם האחרונה נקבעה דרגת נכותו ל-73% בהתאם לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), התש"ל-1969 (להלן: התקנות). בכלל זאת, נקבע כי למשיב הפרעות קוגניטיביות בעקבות אנצפלופטיה על רקע חבלת ראש (מבחן 29(11)א. V לתוספת לתקנות). בשנת 2018 פנה המשיב לוועדה הרפואית המחוזית בשתי בקשות: הבקשה הראשונה, בקשה לפי תקנה 9 לתקנות להכרה בפגימה חדשה הקשורה בפגימתו המוכרת – שבה צוין כי הפגימה המוכרת היא פגימה קוגניטיבית והפגימה החדשה "ריאות עקב מצבי הנפשי מעשן מספר רב של קופסאות ביום. החמרה במצב הנפשי הקוגניטיבי וכן סובל מבעיה לבבית הקשורה לטיפול שאני נוטל" (להלן: הבקשה הראשונה). בבקשה השנייה עתר לבדיקה מחדש על ידי ועדה רפואית בגין החמרה נטענת במצבו הרפואית (להלן: הבקשה השנייה). יוער כבר עתה כי עניינה של הבקשה שלפנינו בבקשה הראשונה של המשיב ולכן ככל שהדברים נוגעים לבקשה השנייה, יובאו הדברים להלן בתמצית. ביום 19.11.2018 התכנסה הוועדה הרפואית המחוזית לדון בעניינו של המשיב, ולאחר הדיון קבעה כי יש לדחות את שתי הבקשות. אשר לבקשה הראשונה, קבעה הוועדה כי על פי הספרות הרפואית, הפגימה המוכרת של המשיב לא גורמת לעישון ולכן לא הוכר גם קשר בין הפגימה המוכרת לבין מחלת הריאות והלב. הוועדה החליטה בהקשר זה כי ל"עישון, מחלת לב, מחלת ריאות אין קשר לנכותו המוכרת עפ"י תקנה 9" (ראו חלק 5 בפרוטוקול הוועדה). אשר לבקשה השנייה, קבעה הוועדה כי אין החמרה בנכויות המוכרות וכי הנכות שנקבעה "תואמת את מצבו" של המשיב. על החלטה זו הגיש המשיב ערר לוועדה הרפואית העליונה. לעררו, צירף המשיב שתי חוות דעת. חוות הדעת הראשונה ניתנה על ידי פרופ' ברוק, מומחה למחלות פנימיות (להלן: חוות דעת ברוק או חוות הדעת). בחוות הדעת צוין כי אצל המשיב "חסרה האבחנה החשובה והיא Post-Traumatic Stress Disorder" (בעמ' 5; הפרעה בתר-חבלתית, להלן: PTSD). כעולה מחוות הדעת, כתוצאה מתאונת הדרכים בשירותו הצבאית פיתח המשיב PTSD, והחל לעשן לראשונה בחייו. בהקשר זה צוין בחוות הדעת שעישון מאוד שכיח בקרב חולי PTSD. כתוצאה מהעישון התפתחו אצל המשיב מחלות ריאה ולב ומחלה עורקית בכפות הרגליים. חוות הדעת שהשנייה שצורפה לערר הוגשה לתמיכה בבקשה השנייה ולפיה חלה החמרה במצבו של המשיב. ביום 22.9.2019 התכנסה הוועדה הרפואית העליונה לדון בעניינו של המשיב. במסגרת הדיון שמעה הוועדה את טיעוני הצדדים, בדקה את המשיב ועיינה במסמכים הרפואיים שהוגשו מטעמו, ובסיכומו של דבר דחתה את הערר. הוועדה הרפואית העליונה ציינה כי בניגוד לאמור בחוות דעת ברוק, "העישון וה-PTSD לא הוכרו לא כנכות מוכרת ולא כתקנה 9, לכן אין קשר סיבתי". משכך, צוין, אין בסמכות הוועדה לאשר אבחנה זו. על החלטת הוועדה הרפואית העליונה הגיש המשיב ערעור לבית המשפט המחוזי. ביום 14.6.2020 קיבל בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' בר-זיו) את הערעור בחלקו. תחילה, בכל הנוגע לבקשה השנייה, דחה בית המשפט את טענות המשיב וקבע כי צדקה הוועדה בקביעתה כי לא חל שינוי במצבו הנוירולוגי פסיכיאטרי. בכל הנוגע לבקשה הראשונה, עמד בית המשפט על כך שהמשיב לא הגיש תביעה להכרה בכך שבעקבות התאונה בשירותו הצבאי לקה ב-PTSD. עם זאת, בית המשפט סבר כי הסיבה לכך היא שמקום שבו נקבעה למשיב נכות לפי מבחן 29(11)א.V בתוספת לתקנות, אין מקום לקבוע נכות נוספת בגין PTSD וזאת בשל סיפת מבחן 29 שלשונה: "הפרעות פסיכוטיות ופסיכונוירוטיות הקשורות בפגיעה המוחית הטראומטית האורגנית, כלולות בסעיף קטן זה ואין להוסיף עליהן אחוזי נכות לפי סעיפים 33, 34 ו-34א לתוספת זו". מבחן 34א הוא שעוסק ב-PTSD ולכן, נקבע, אף אם היה מגיש המשיב תביעה להכרה בנכות זו, היא הייתה נדחית על הסף. בנסיבות אלו, נקבע כי "היה על הוועדה לבחון האם אכן נגרמה [למשיב – ע' פ'] PTSD בעקבות האירוע ממלחמת יום כיפור, בגינו הוכר כ'נכה', האם אכן העישון הוא תוצאה של פגימה זו, והאם יש להכיר במחלת הריאות ובמחלה הלבבית כפגימות מוסבות" (סעיף 26 לפסק הדין). לפיכך, הורה בית המשפט המחוזי על השבת הדיון לוועדה הרפואית וחייב את המבקש בהוצאות המשיב בסך 10,000 ש"ח. מכאן הבקשה, שבגדרה עותר קצין התגמולים להורות על ביטול החזרת הדיון לוועדה הרפואית ופסיקת ההוצאות. לטענת קצין התגמולים בהתאם לפסיקת בית משפט זה הגורם הבלעדי המוסמך להכיר בקשר בין נכות מסוימת לבין השירות הצבאי הוא קצין התגמולים. משכך, לטענתו, לא היה כל מקום להחזיר את עניינו של המשיב לבחינת הוועדה הרפואית, משום שזו אינה מוסמכת לדון בשאלה אם בעקבות האירוע במלחמת יום כיפור לקה המשיב ב-PTSD. עוד טוען קצין התגמולים כי שגה בית משפט קמא כאשר קבע שסיפת מבחן 29 לתקנות מאיינת את הצורך בבחינת טענת המשיב על ידי קצין התגמולים. קצין התגמולים מציין כי סיפת המבחן לא נוגעת לעצם ההכרה בפגימה אלא לקביעת אחוזי נכות והיא נועדה למנוע "מתן אחוזי נכות נוספים או חופפים בגין הפרעות פסיכוטיות ופסיכו-נוירוטיות הקשורות בפגיעה המוחית האורגנית". משכך, נטען, גם בטעם זה אין כדי להקים בנסיבות המקרה סמכות לוועדה הרפואית. לבסוף, מבהיר קצין התגמולים כי אין באמור כדי למנוע מהמשיב לפנות בבקשה להכיר ב-PTSD כקשור לשירותו הצבאי, וכי פנייה כאמור תיבחן כמקובל ובהתאם לדין. המשיב מתנגד לבקשה בטענה כי היא אינה מעלה שאלה עקרונית המצדיקה מתן רשות ערעור בהתאם לאמות המידה המקובלות. כנטען, עמדת קצין התגמולים היא כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי עניינו ביישום שגוי של הלכות בית משפט זה, וככזו היא אינה מצדיקה מתן רשות לערער. לגופם של דברים, נטען כי לוועדה הרפואית מוקנית הסמכות לדון בשאלת קיומה של PTSD אצל המשיב. זאת מאחר שאירוע הפציעה אינו מוכחש וקצין התגמולים מעולם לא שלל קיומו של קשר סיבתי בין הפגימה הנטענת לאירוע הפציעה, הגם שלא הכיר בכך במפורש. כן טוען המשיב שבסמכות הוועדה הרפואית לקבוע אם התפתחה אצל המשיב PTSD כתוצאה מפגימותיו המוכרות, וככל שהתשובה לכך חיובית, יהיה ניתן להכיר גם במחלת הריאות והלב בה לקה המשיב. ראינו לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה מכוח הסמכות הקבועה בתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לאחר ששוכנענו כי לא יהיה בכך כדי לפגוע בזכויות הצדדים כבעלי דין (אשר לדרך ההשגה על פסק דין של בית המשפט המחוזי שניתן בשבתו כערכאת ערעור על החלטת ועדה רפואית עליונה ראו רע"א 6604/12 פלוני נ' קצין התגמולים, פסקה 11 (26.11.2012) (להלן: עניין פלוני); כן ראו עומר יעבץ חוק הנכים: חקיקה, פסיקה והבטים משפטיים 199 (1999)). לגופו של עניין דין הערעור להתקבל. הערעור דנן נוגע לשאלת חלוקת האחריות בין קצין התגמולים לבין הוועדות הרפואיות. על חלוקת אחריות זו עמד בית משפט זה לא אחת, והובהר כי קצין התגמולים הוא הגורם שמוסמך להחליט אם יש להכיר בפגימה כנכות מוכרת על פי החוק (ראו סעיפים 30 ו-31 לחוק); ומקום שבו הוכרה פגימה כאמור על ידי קצין התגמולים, מוסמכת ועדה רפואית לקבוע, מעת לעת, את דרגת הנכות של מי שהוכר כ"נכה" (ע"א 459/89 קצין התגמולים נ' חריטן, פ"ד מה(5) 374, 384 (1991) (להלן: עניין חריטן); כן ראו רע"א 1695/04 פקלר נ' משרד הביטחון – קצין התגמולים, פסקה 4 (5.6.2005) (להלן: עניין פקלר); ע"א 140/89 קצין התגמולים נ' גולומבק, פ"ד מה(3) 23, 28-27 (1991)). חלוקת אחריות זו נסמכת, בין היתר, גם על כך שבבחינת בקשה להכרה בפגימה, על קצין התגמולים לבחון קיומו של קשר סיבתי בין הפגימה לבין השירות הצבאי, וזוהי "שאלה מעורבת שבמשפט ובעובדה, ולאו דווקא המבחנים הנקוטים בידי רופאים הם הקובעים לעניין הקשר הסיבתי" (עניין חריטן, בעמ' 386; ע"א 137/64 וינשטיין נ' קצין התגמולים, פ"ד יח(2) 510, 519 (1964)). הפרדה זו בין הסמכות המוקנית לקצין התגמולים לבין זו המוקנית לוועדות הרפואיות באה לידי ביטוי גם בדרך ההשגה על קביעותיהם (סעיפים 12, 12א, 33, 34 לחוק; עניין פקלר, פסקה 4). בכל הנוגע לסמכות לדון בבקשה לפי תקנה 9 (שעניינה, כאמור, בפגימה שנובעת באופן בלתי אמצעי מפגימה שהוכרה על ידי קצין התגמולים), נקבע בעניין חריטן כי זו נתונה לוועדה הרפואית מאחר ש"אין לגבי תקנה 9 צורך לדון בקשר אל השירות אלא בקשר הרפואי בין הפגימה המוכרת לבין הפגימה החדשה המיתוספת עליה. קיומו של הקשר הבלתי אמצעי בין שתי הפגימות הוא שאלה רפואית מובהקת, כי אין צורך לקבוע, אם הפגימה החדשה יכולה הייתה לנבוע מאירוע בזמן השירות ועקב השירות, אלא, למשל אם המחלה החדשה היא תולדה של המחלה המוכרת הראשונית אשר נבעה מן השירות" (שם, בעמ' 391; עניין פלוני, פסקה 14). בענייננו, בית המשפט המחוזי קיבל את טענת קצין התגמולים שלפיה לא הוגשה בקשה מטעם המשיב להכיר ב-PTSD כפגימה שנבעה משירותו הצבאי. עם זאת, בית המשפט הוסיף וקבע כי בנסיבות המקרה יש להשיב את הדיון לוועדה הרפואית כדי שתבחן אם נגרמה למשיב PTSD בעקבות האירוע במלחמת יום כיפור (ואם בגין ה-PTSD החל לעשן ונגרמו לו הפגימות הנטענות). זאת, בשים לב לאמור בסיפת מבחן 29(11) לתוספת לתקנות. אנו סבורים כי הדין עם המבקש וכי יש להורות על ביטול חלק זה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. נפרט טעמינו להלן. ראשית, כעולה במפורש מפסיקת בית משפט זה שהובאה לעיל (ואשר הובאה גם בפסק הדין של בית המשפט המחוזי), הקביעה כי קיים קשר סיבתי בין פגימה לבין אירוע בשירותו הצבאי של פלוני נתונה לקצין התגמולים – ולא לוועדה הרפואית. כך ככלל, וכך גם בכל הנוגע לטענת המשיב שהאירוע בשירותו הצבאי גרם לו ל-PTSD. שנית, איננו סבורים כי הסיפה למבחן 29(11) מצדיקה סטייה מחלוקת הסמכויות האמורה. כאמור, בגדרי הסיפה קבועה ההוראה שלשונה "הפרעות פסיכוטיות ופסיכונוירוטיות הקשורות בפגיעה המוחית הטראומטית האורגנית, כלולות בסעיף קטן זה ואין להוסיף עליהן אחוזי נכות לפי סעיפים 33, 34 ו-34א לתוספת זו". הוראה זו, כלשונה, נוגעת לקביעת דרגת נכות ולשאלה אם ניתן להוסיף על אחוזי הנכות שנקבעו מכוח מבחן 29(11) גם אחוזים מכוח מבחנים 33, 34 ו-34א (כשמבחן 34א, כאמור, הוא הרלוונטי ל-PTSD). אין בהוראה זו התייחסות לשלב המקדמי של ההכרה בפגימה (בענייננו PTSD) או לקיומו של קשר סיבתי בין הפגימה לבין השירות הצבאי. כעולה גם מדברי קצין התגמולים בבקשה דנן, אין בכוחה של הסיפה למנוע הכרה של קצין התגמולים ב-PTSD בנוסף לפגימה שרלוונטית למבחן 29(11). לא זו אף זו, מבהיר קצין התגמולים בבקשה כי אף "ניתן ברמה העקרונית לתת אחוזי נכות בגין PTSD במקביל לאחוזי נכות בגין הנכויות בגינן מוכר המשיב דנן: ועדות רפואיות קובעות נכויות בגין שני הסעיפים לנכים במקרים שבהם הסימפטומים של ה-PTSD אינם בגדר 'הפרעות פסיכוטיות ופסיכונוירוטיות', קרי כאשר אין חפיפה בין תסמיני ה-PTSD לבין תסמיני הפגיעה המוחית" (סעיפים 4, 48 לבקשה). ונעיר כי בנקודה זו מסכים המשיב עם המבקש – וגם לשיטתו אין לראות בסיפת המבחן כשוללת הכרה אפשרית ב-PTSD (ראו סעיף 15 לתשובה). לבסוף, נוסיף כי אין בידינו לקבל את טענת המשיב שלפיה משלא שלל קצין התגמולים במפורש כי המשיב סובל מ-PTSD קמה סמכות לדיון בנושא בוועדה הרפואית. טענה זו של המשיב נטענה בעלמא, תוך הפנייה להסדרים חוקיים אחרים, ומבלי להתמודד עם הוראותיו המפורשות של חוק הנכים. משאלה הם פני הדברים, איננו סבורים שהיה מקום להורות על החזרת עניינו של המשיב לוועדה רפואית על מנת שזו תכריע אם האירוע בשירותו הצבאי הוביל להתפתחות PTSD. יצוין כי המשיב טען בתשובתו כי "מאחר וה-PTSD התפתח עם השנים (כמו מרבית פגועי מלחמת יום הכיפורים) הרי שסמכות הוועדה הרפואית לקבוע האם פגימה זו נובעת מפגימותיו המוכרות של המשיב (למשל האורטופדית – הפציעה החודרנית בראשו)" (סעיף 35 לתשובה; כן ראו סעיף 44 לתשובה). אכן, על פניו, בחינת הטענה כי עקב פגימתו המוכרות לקה המשיב ב-PTSD נתונה לסמכות ועדה רפואית לפי תקנה 9 (עניין חריטן, בעמ' 391). עם זאת, עיון במסמכים שהגיש המשיב לאורך ההליך כולו, מעיד כי לא זו הייתה טענתו: בבקשה הראשונה שהוגשה לפי תקנה 9 כלל לא צוין המונח PTSD; מחוו"ד ברוק עולה במפורש כי לשיטתו "תאונת דרכים קשה עם פגיעת ראש" הובילה, במקרה של המשיב, ל-PTSD שגרם למשיב להתחיל לעשן ועישון זה הוביל להתפתחות מחלות הלב והריאות (ראו את תרשים הזרימה שבחוות הדעת, עמ' 7); עוד צוין בחוו"ד ברוק, כי בעניינו של המשיב חסרה אבחנה של PTSD שהיא "הפרעה נפשית המתפתחת לאחר חשיפה של החולה לאירוע טראומטי כמו מלחמה, תאונת דרכים [...]" (שם, בעמ' 5); גם בגדרי טענות בא כוחו בוועדה הרפואית העליונה צוין כי "האסון שקרה לו במלחמה כאשר נהרגו כ-17 אנשים מהמחלקה שלו והוא נפצע קשות, ולכן הוא במשך השנים פיתח PTSD בצורה חריפה, שהביא לעישון מטרד וקשה ובסופו של דבר לפגיעה בריאות ולהתקף לב בסוף 2018" (ראו חלק 1 לפרוטוקול הוועדה הרפואית העליונה); וכך גם בהשלמת הטיעון שהגיש בבית המשפט המחוזי משתמע שלשיטת המשיב ה-PTSD הוא תוצאה של האירוע בשירותו הצבאי (ראו סעיף 7 לעיקרי הטיעון שהגיש). משכך, נדמה שחרף האמור בתשובתו לפנינו, לאורך ההליך כולו טען המשיב כי יש להכיר בכך שהאירוע בשירותו הצבאי הוא שגרם לו ל-PTSD, וזו בתורה, גרמה למחלות הלב והריאות שמהן סובל. טענה זו, כאמור לעיל ובהתאם לפסיקת בית משפט זה, צריכה להתברר לפני קצין התגמולים. נוכח האמור לעיל ראינו להורות על ביטול הרכיב בפסק הדין של בית המשפט המחוזי שהורה על השבת עניינו של המשיב לוועדה הרפואית. משכך אנו מבטלים גם את החיוב בהוצאות לטובת המשיב בבית המשפט המחוזי. לצד האמור, יודגש, כפי שמבהיר גם קצין התגמולים בבקשה דנן, כי לפני המשיב פתוחה הדלת לפנות לגורמים המוסמכים בבקשה מתאימה בכל הנוגע לטענתו כי הוא סובל מ-PTSD ובקשה זו תיבחן לגופה. מובן כי בכך אין כדי להביע עמדה לגופם של דברים. לא ייעשה צו להוצאות בערכאה זו.            ניתן היום, ‏ו' בכסלו התשפ"א (‏22.11.2020) ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 20048570_M03.docx דפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1