קל בנין בע"מ נ. ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4850/96 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש. לוין כבוד השופטת ט. שטרסברג כהן כבוד השופט י. גולדברג המערערת: קל בנין בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ 2. מרדכי בנימין ובניו, שותפות רשומה ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 15.5.96 בתיק 1512/92 שניתן על ידי כבוד השופט י. זפט בשם המערערת: עו"ד מהולל, עו"ד סודרי בשם המשיבים: עו"ד יהודה זהבי, עו"ד יובל שץ פסק דין המשנה לנשיא ש' לוין: 1. המשיבה הראשונה (להלן = ע.ר.מ.) היא חברה שעסקה בהקמת שכונת מגורים ברעננה. המערערת (להלן = קל-בנין) היא חברה העוסקת בביצוע עבודות פיתוח ותשתית בכל רחבי הארץ. בחודש מרץ 1992 פנתה ע.ר.מ. אל עשר חברות קבלניות בהזמנה לקבלת הצעות לביצוע עבודות תשתית (להלן = העבודות) בפרוייקט שברעננה (להלן = הפרוייקט). המסמכים שנמסרו לקל-בנין בקשר לעבודות היו (א) מכתב מיום 31.3.92, הקובע שההצעות תוגשנה עד יום 9.4.92 בשעה 12.00 במשרדי ע.ר.מ, את תוכן הערבות שיש ללוות בה את ההצעה ואת משך העבודה; (ב) חוברת הכוללת חלק מהמסמכים הכרוכים בביצוע העבודות: מפרט, כתבי כמויות, רשימת תכניות ותנאים מיוחדים. החוברת נשאה כותרת: ע.ר.מ. בע"מ, אתר: רעננה, מכרז/חוזה מס' __________ לביצוע עבודות פתוח ותשתית לרעננה 2001 - שלב א'". החוברת מפנה בסעיפים אחדים ל"מכרז-חוזה זה" ו-(ג) "נוסח החוזה שיחתם עם הקבלן" שהוא נוסח מפורט ביותר של חוזה. ביום 25.3.92 הודע לעשר החברות, ובכללן לקל-בנין על סיור קבלנים, שהתקיים באתר העבודה בנוכחות נציגים של אותן חברות. 2. קל-בנין הגישה הצעה בסכום של 7,149,000.- ש"ח. גם חברות אחרות הגישו הצעות. ע.ר.מ. הזמינה את קל-בנין וגם מציעים אחרים למשא ומתן בדבר תנאי ביצוע העבודות. המשא והמתן בין ע.ר.מ. לבין קל-בנין נתקיים בשתי ישיבות, ביום 27.4.92 וביום 10.5.92. בשתי הישיבות השתתפו מטעם ע.ר.מ. מר מרדכי אפריאט החשב שלה, וה"ה משה מילשטיין וירון ענבר, שהיו מנהלי הפרוייקט, ומטעם קל-בנין מר אברהם ליבר, מנהלה הכללי. בישיבה הראשונה נאמר למר ליבר כי ע.ר.מ. קבעה לעצמה "מחיר מטרה" שאותו היא מוכנה לשלם, העומד על 6,526,000.- ש"ח. באותו שלב היה מר ליבר מוכן להפחית מהצעתה של קל-בנין אך 5% ולהעמידה על 6,792,000.- ש"ח, והוא לא היה מוכן להסכים למחיר נמוך מזה. בכך נסתיימה הישיבה הראשונה. בישיבה השניה הודיעה ע.ר.מ. שהיא עומדת על "מחיר המטרה", ובסופו של משא ומתן הסכים מר ליבר לבצע את העבודות במחיר זה. לפי קביעותיו של בית המשפט המחוזי התכנסה בו ביום ישיבת מועצת המנהלים של ע.ר.מ.. מר אפריאט דיווח לה על תוצאות המשא והמתן עם קל-בנין, אולם הוסיף כי התקבלו שתי הצעות נוספות של חברות שלא השתתפו במכרז, כשההצעה הנמוכה ביותר עומדת על 6,170,000.- ש"ח. הוחלט שעד ל14.5.92- יציג מר אפריאט לפני מועצת המנהלים הצעה מלאה. בעקבות הצעה זו נכרת חוזה בין ע.ר.מ. לבין המשיבה השניה, שהיא שותפות רשומה (להלן - השותפות). השותפות לא נכללה בין החברות שאליהן פנתה ע.ר.מ.. היא גם לא השתתפה בסיור הקבלנים. 3. לטענתה של קל-בנין נכרת בינה לבין ע.ר.מ. הסכם מחייב לביצוע העבודות. היא עתרה לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בבקשה למתן הצהרה הקובעת כך ומאיינת את ההסכם שנערך בין שתי המשיבות ולמתן צו מניעה זמני. לטענתה של קל-בנין נוצל משא ומתן שהתנהל בין בעלות הדין להעברת הסכסוך לבוררות - להתחלת ביצוע העבודות בשטח. לפיכך נאלצה קל-בנין לחזור בה מהבקשה לצו המניעה הזמני, ובמקום זה היא הגישה את התובענה הנוכחית, בה עתרה לחייב את שתי המשיבות לשלם לה סכום של 1,129,420.- ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. עילת התביעה כנגד ע.ר.מ. - הפרת חוזה שנכרת עמה (או שהיא מושתקת מלטעון שנכרת עמה), וכן הפרת "החוזה הנספח" "לפיו עליה לנהוג בהתאם ל"כללי המשחק" של דיני המכרזים הפרטיים והנורמות המקובלות והנהוגות בענין". טענה זו מגלמת בתוכה גם עילה של התנהגות ע.ר.מ. שלא בתום לב. עילת התביעה כנגד השותפות היא גרם הפרת חוזה. בית המשפט המחוזי החליט לדחות את התביעה. לפנינו ערעורה של קל-בנין על פסק הדין. 4. בקדם המשפט שנערך החליט בית המשפט לפצל את הדיון באופן שבשלב הראשון תידון "עצם זכאותה של התובעת לסעדים כלשהם כתוצאה מהליכי המכרז הנטען, ושאלה זו בלבד". השותפות שוחררה מהתייצבות לדיונים בשלב הראשון תוך רישום הסכמתה שיהיה מקובל עליה כל שייקבע בשלב הראשון ולא תיטען על ידיה הטענה שלא ניתנה לה הזדמנות להתמודד עם גירסת התביעה. מהאמור לעיל אך ברור הוא שגם אם יתקבל ערעורה של קל-בנין על דחיית תביעתה נגד ע.ר.מ., לא תוכל השותפות לכפור בממצאים שיקבעו ביחסים של קל-בנין לבין ע.ר.מ., אך אין יסוד לטענת קל-בנין שעל יסוד ממצאים אלה בלבד אפשר להעמיד חיוב של השותפות כלפיה. לענין זה יש לקיים דיון נוסף בערכאה הראשונה. 5. על שום מה דחה בית המשפט המחוזי את תביעת קל-בנין כנגד ע.ר.מ.? הוא קבע כי בתצהיר שהוגש על ידי מר ליבר נאמר כי משנתרצה וירד עד למחיר המטרה אמרו לו נציגי ע.ר.מ. כי יודיעו למועצת המנהלים על סכום המשא והמתן וכי הניירת הדרושה תוכן בהקדם. כמו כן נדונו בשלב זה פרטים ראשוניים לגבי תיאום תחילת ההכנות לביצוע העבודות בפועל על ידי קל-בנין. להלן כתב השופט המלומד גם דברים אלה: "אין טוען שמועצת המנהלים הסמיכה את הועדה לכרות בשם נתבעת 1 חוזה. תפקידה וסמכותה של הועדה היה להביא את תוצאות המשא והמתן בפני מועצת המנהלים. איני מאמין שמר ליבר הבין זאת אחרת. איני סבור שהמשתתפים בפגישה 10.5.92 ראו בו(?) מעמד של כריתת חוזה בין התובעת לנתבעת 1. למר ליבר נאמר במפורש על ידי הנושאים ונותנים עמו שיודיעו למועצת המנהלים של נתבעת 1 על תוצאות המשא ומתן, והנחתי היא שברור היה לכל, שההחלטה הפורמלית תתקבל על ידי מועצת המנהלים, וכריתת החוזה תיעשה במעמד חתימת הצדדים על חוזה". אליבא דהשופט המלומד, גם מר ליבר לא גרס אחרת. הוא לא השיב תשובה חיובית ישירה לשאלה אם צוות המשא והמתן של ע.ר.מ. הציג עצמו כמי שמוסמך לחייב אותה (עמ' 18) וגם לא על השאלה אם צוות המשא והמתן אמר לו שאם קל-בנין תגיע למחיר המטרה, יחתמו עמו על חוזה (עמ' 19). אף מר מילשטיין - לפי גירסה זו - לא יצר רושם בלב מר ליבר בשום שלב שהוא מוסמך לייצג את ע.ר.מ. (עמ' 9). עצם העובדה שמר מילשטיין ראה לעצמו היתר להחליף דברים עם מר ליבר לגבי התחלת העבודות, אין בה - להשקפתו של השופט המלומד - כדי לבסס מסקנה שכבר בפגישה ביום 10.5.92 השתכלל חוזה בין בעלות הדין. נמצא שכל עוד לא אישרה מועצת המנהלים את ההתקשרות עם קל-בנין לא קמה לקל-בנין עילה לתבוע את ע.ר.מ. על יסוד הפרת חוזה. בית המשפט המחוזי המשיך וקבע בפסק דינו שאין לייחס לע.ר.מ. כל התנהגות שלא בתום לב, שבעטייה ניתן להעלות כנגדה טענה שהיא מושתקת מלטעון שחוזה לא השתכלל. לפי השקפתו לא הגבילה ע.ר.מ. את עצמה במפורש או מכללא לניהול משא ומתן עם עשר החברות אליהן פנתה מלכתחילה. ההזמנה להציע הצעות נעשתה עם כל חברה קבלנית בנפרד, ולא נאמר בה דבר היכול להשתמע כהתחייבות להגביל את ע.ר.מ. בניהול משא ומתן עם תאגידים אחרים. היה צריך להיות ברור לקל-בנין, ואכן - כך קבע השופט המלומד - היה ברור לה, שלא תקום לה כל זכות כל עוד לא החליטה מועצת המנהלים על זהות המתקשר עם ע.ר.מ.. אכן, ועדת המשא והמתן לא ניהלה משא ומתן עם השותפות ושניים מחבריה אף לא היו מודעים כלל, במועד בו נסתיים המשא והמתן עם קל-בנין, לקיום הצעתה של השותפות; אולם כגורם פרטי לא חלה על ע.ר.מ. חובה לנהוג בשוויון עם מגישי ההצעות, כפי שנקבע בד.נ. 22/82 פ"ד מג(1) 441. סבור אני שאין פסק דינו של בית המשפט המחוזי יכול לעמוד, לא מבחינת העובדות ולא מבחינת ההלכה המשפטית. 6. מטעם קל-בנין העידו מי שהיה מנהל הפרוייקט מטעם ע.ר.מ. מר מילשטיין (שכזכור השתתף מטעם החברה במשא והמתן עם קל-בנין) ומר ליבר, שהגיש תצהיר שעליו נחקר. מטעם ע.ר.מ. הוגש תצהירו של מר עזרא הראל, ששימש בתקופה הנדונה כיו"ר מועצת המנהלים של ע.ר.מ. מר הראל עצמו לא השתתף במשא והמתן עם קל-בנין. בתצהירו כתב מר הראל, בין השאר, כי לקל-בנין "היה ברור באופן חד משמעי כי אף אם תסכים התובעת למחיר המטרה...אין בכך עדיין משום קבלת הצעתה... לתובעת היה ידוע כי מתנהל במקביל מו"מ עם מציעים אחרים... אמור היה להיות ברור לתובעת כי נציגי הנתבעת הינם אך ורק צוות לצורך ניהול המו"מ, אשר עליו להגיש את ממצאיו לדירקטוריון החברה, ורק לדירקטוריון החברה מסורה הסמכות להחליט באיזה מן ההצעות לבחור... (סעיף 5 לתצהיר). עוד כתב המצהיר שהטעם העיקרי למסירת העבודות לשותפות היה המחיר הזול שהוצע על ידה, כי נערכו בדיקות יסודיות לגבי השותפות, וכי ההתקשרות עמה נעשתה בתום לב ולאחר קבלת חוות דעת משפטית (סעיף 10), וכי בעלי הדין גילו את דעתם כי המערכת החוזית טעונה עריכת מסמך בכתב (סעיף 14). דא עקא שמר הראל לא בא על מנת להיחקר על תצהירו, אלא נסע לחו"ל ובית המשפט המחוזי מאן לדחות את הדיון לישיבה אחרת על מנת להעיד אותו ואת מר אפריאט. לאחר גמר הטיעונים לפנינו, כאשר דחינו את הדיון למתן פסק דין, עתרה ע.ר.מ. למה שהוגדר על ידה בקשה ל"השלמת טיעון", ובה תקפה את החלטת בית המשפט המחוזי שלא לדחות את הדיון להשלמת ראיותיה. מתברר שלמר אפריאט אמנם נשלחה הזמנה לדיון אך לא הוכח שהיא הומצאה לו, ועל כל פנים בהיותו פונקציונר שלה, שומה היה עליה לדאוג להופעתו במשפט. גם לא נאמר לנו מה אמור עד זה להעיד. מטעמים אלה נראה לנו שאין מקום להשלמת טיעון או להתערבותנו בהחלטת השופט המלומד בענין הנתון לשיקול דעתו. נמצא שחומר הראיות הרלבנטי שלפנינו כלול בתצהירו של מר ליבר ובדברי עדותם של מר ליבר ושל מר מילשטיין לפני בית המשפט המחוזי. 7. בתצהירו של מר ליבר נאמר שההזמנה לקבלת הצעות נערכה "לפי נוהל המקובל בענף זה והידוע כ"מכרז פרטי סגור" (סעיף 4). מר ליבר המשיך ופרט בענין זה בהעידו לאור נסיונו הרב בהשתתפות במכרזים ובעריכתם, כי נוהל המכרז היה כמקובל במכרזים דומים, שבהם מקובל שלאחר הגשת ההצעות נערך "סיבוב בשביל לשפר עמדות" (עמ' 16) והיה ידוע לו שמתנהל משא ומתן גם עם שאר המציעים שהשתתפו במכרז. אין זה מקובל שמנהלים משא ומתן עם מי שלא היה מציע ולא השתתף בסיור הקבלנים (עמ' 17). דבריו של מר ליבר אושרו גם בעדותו של מר מילשטיין שהעיד שהיה מדובר במקרה שלפנינו ב"מכרז סגור על ידי פנייה לקבלנים" (עמ' 3), כי התנהל הליך של ועדת מכרזים וההצעות הוגשו לתוך תיבה, שנפתחה "בתהליך מסודר, בנוכחות נציגי החברה. נרשם פרוטוקול (שם בעמ' 3), נערכה טבלת השוואה בין המציעים (עמ' 7), ולעד לא היה זכור שום מקרה "שיש בעייה מסוג היפוך up side down של הכל. בטח לא כמו שקרה כאן" (עמ' 9). העד לא ידע שהתנהל משא ומתן מקביל עם השותפות, לא ראה את ההצעה שזו הציעה ולא בדק אותה (עמ' 13). 8. על יסוד האמור לעיל, נראה לי שנוצרה התקשרות חוזית מחייבת בין ע.ר.מ. לבין קל-בנין שעל פיה יהיה המציע מי שיזכה בעבודות לפי התנאים המקובלים ב"מכרז פרטי סגור", ובלבד שזכותה של ע.ר.מ. היתה שמורה לה - כך הוסכם - לנהל משא ומתן עם כל אחד מהמציעים בנפרד, לאחר הגשת הצעותיהם, על מנת "לשפר עמדות". המסקנה האמורה מתבקשת לא רק למקרא עדויותיהם של ה"ה ליבר ומילשטיין, אלא גם נוכח הדרך הפורמלית דמויית המכרז הציבורי בה נתבקשו ההצעות: המסמכים הפורמליים שהמציעים נדרשו להגיש, סיור הקבלנים והגשת ההצעות במועד אחד לתיבת המכרזים. אכן המקור לקביעת זכויותיהם וחובותיהם של המשתתפים במכרז נעוץ בדיני החוזים ולא במשפט הציבורי: ד"נ 22/82 פ"ד מג(1) 449, אך כמו שנקבע בדעת הרוב "... יכול שבנסיבות מכרז קונקרטי ניתן להסיק מן הנסיבות נטילת חובות כאמור, הדומות לחובות מתחום המשפט הציבורי" (ראה שם עמ' 487) והוא הדין במקרה שלפנינו: מקור זכותו של המציע הוא חוזי, אך תוכן החוזה, דומה (במגבלות מסויימות) לתכנה של התקשרות במכרז במגזר הציבורי, שנכנסה לגדרו של החוזה על דרך של אינקורפורציה. נמצא, שבכפוף לזכותה (החוזית) של ע.ר.מ. לנהל משא ומתן בנפרד עם כל אחד מהמציעים במכרז, שומה היה על ע.ר.מ. להתייחס למציעים על דרך השוויון וממילא היא נטלה על עצמה חבות שלא לנהל, במהלך המכרז, משא ומתן במקביל עם מציעים שלא הציעו הצעות. ניהול משא ומתן וקשירת הסכם מחייב עם המשיבה כאמור מהווה הפרת "חוזה נספח" בין ע.ר.מ. לבין קל-בנין; השווה: פרופ' גבריאלה שלו, מכרזים פרטיים, משפטים כרך כ"ט, חוברת 1 עמ' 179, 210. הפרת החוזה הראשי ו"החוזה הנספח" מעמידה לרשות ע.ר.מ. את כל התרופות הניתנות לה לפי הדין בשל הפרת חוזה. יתירה מזו: עצם ניהול המשא והמתן במקביל עם המשיבה מפגיעה את מערכת היחסים שבין קל-בנין לבין ע.ר.מ. בחוסר תום לב. 9. שאלה אחרת שהתעוררה לפני בית המשפט המחוזי וגם לפנינו היא מתי נקשר (אם בכלל) חוזה מחייב בין קל-בנין לבין ע.ר.מ.; ספק אם ההחלטה בענין זה היא חיונית להכרעתנו: גם לו פורמלית צדקו המשיבות בטענתם שהחוזה המחייב אמור היה להיכרת רק עם קבלת הודעת מועצת המנהלים של ע.ר.מ., הרי לאור שילובם של דיני המכרזים בהתקשרות החוזית של בעלי הדין היתה ע.ר.מ. חייבת להתקשר עם קל-בנין בחוזה לביצוע העבודות, ויש לראות את זכויותיה החוזיות כאילו כבר נחתם החוזה עמה. אמת נכון הדבר כי לפי סעיף 19 להצעת ה"מכרז- חוזה" שמרה ע.ר.מ. על זכותה לבטלו "מסיבות שאינן בגין הפרת קבלן את ההסכם", אך מדובר על ביטול לאחר שהחוזה כבר נערך ומכל מקום אין ספק בדבר שמדובר בביטול שנעשה בתום לב, שאינו המקרה שלפנינו. עם זאת טענה ע.ר.מ. לפני בית המשפט המחוזי, וחזרה וטענה גם לפנינו, כי אפשר לקרוא במערכת היחסים החוזית שבין בעלי הדין תנייה הקובעת שע.ר.מ. לא תחוב כל עוד מועצת המנהלים לא אישרה את ההתקשרות עם קל-בנין, וכל עוד לא ניתן האישור היא רשאית להתקשר עם אחרים. לפיכך אתייחס גם לטענה האמורה. 10. בתצהירו מתאר מר ליבר את שאירע לאחר שהסכים ל"מחיר המטרה" כדלקמן (בסעיף 8): "לאור הסכמה זו, לחצנו - נציגי שני הצדדים ידיים, מר אפריאט אמר לי "הפרוייקט שלך" ומסר כי יודיע למועצת המנהלים של הנתבעת 1 על סיכומו המוצלח של המו"מ עם התובעת, וכי הניירת הדרושה לחתימת הסכם פורמלי תוכן בהקדם. כמו כן נדונו בשלב זה פרטים ראשוניים לגבי תיאום תחילת ההכנות לביצוע העבודות בפועל על ידי התובעת, כגון מיקומם באתר העבודה של משרדי התובעת ומחסניה". השופט המלומד לא התעלם מדברים אלה, אך קבע כי נאמר למר ליבר במפורש על ידי הנושאים והנותנים עמו שיודיעו למועצת המנהלים של ע.ר.מ. על תוצאות המשא והמתן, והנחתו של בית המשפט המחוזי היתה ש"ברור היה לכל, שההחלטה הפורמלית תתקבל על ידי מועצת המנהלים, וכריתת החוזה תיעשה במעמד חתימת הצדדים על חוזה". בדין טענה קל-בנין לפנינו שאין לדברים אלה כל תימוכין בדבריהם של מר ליבר ושל מר מילשטיין, והם נלקחו ככל הנראה מתצהירו של מר הראל, שלא היה קביל כראייה. עוד קבע השופט המלומד שגם מר ליבר עצמו לא גרס שצוות המשא והמתן מטעם ע.ר.מ. היה מוסמך להתקשר עמו בחוזה. הדברים שצוטטו על ידי בית המשפט מדברי מר ליבר (בעמ' 18 ו19-) כבר הוזכרו לעיל. אלא שאת דבריו של מר ליבר בענין זה יש לקרוא בהקשרם המלא; בתשובה לשאלה (בעמ' 18) אם צוות המשא והמתן הציג עצמו לפניו כמי שהוסמך לחייב את ע.ר.מ., הוא השיב: "צוות המו"מ סיכם אתי. גם כשמישהו הולך לבנות עבור משרד השיכון או בנק לאומי, הוא גומר עם מי שמוסמך לגמור... כתוב בחוזה שקבלתי מהחברה, שהמצפקח הוא זה שמאשר, הוא זה שמחליט, הוא זה שמוסמך מטעם החברה. הוא החברה. אז עכשיו, אין נוהל כזה שאתה יושב מול אפריקה ישראל. אתה יושב עם מהנדסים. מסכמים ואחר כך יש הליך פורמלי של חתימה. אין דבר כזה... פה היה הליך סופי, שלא רק של גמר, אלא מיד כפו עלי תוך מספר ימים לעלות על השטח. מאיזה כיוון עולים, איפה יהיה הצריף של מנהל העבודה. מי יהיה מהנדס האתר ומייד לעלות". בתשובה לשאלה, אם צוות המו"מ אמר למר ליבר שאם יגיע למחיר המטרה יחתמו עמו על חוזה (בעמ' 19) השיב מר ליבר: "צוות מו"מ סיכם את הענין בתהליך רוטיני שאחרי זה חותמים. גם אני הייתי צריך לחתום על החוזה. אבל החוזה גמור. יש פרוייקט". כיצד אפשר להעלות מדברים אלה הסכמה של מר ליבר שהעסקה לא הוגמרה עם לחיצת הידיים? ואיזו משמעות יש לייחס לדבריו של מר מילשטיין (בעמ' 9) שהוא לא יצר כלפי מר ליבר רושם שהוא מוסמך לייצג את החברה, כאשר (לדבריו) גם בלי זכות חתימה - "אנחנו נותנים את העבודה" (שם באותו עמוד). 11. אכן, בנוסח הצעת ה"חוזה-מכרז" לא נקבעה דרך פורמלית לקיבול ההצעות במכרז, אך למקרא עדויותיהם של מר ליבר ומר מילשטיין, אך ברור הוא שהיה מובן לכל - וזה הנוהג - שהסיכום שנערך בין בעלי הדין כמוהו כהודעה מחייבת של ע.ר.מ. לקל-בנין על זכייתה במכרז; יתירה מזו: קבענו לעיל שיש לראות במסכת האירועים שנתרחשה בין ע.ר.מ. לבין קל-בנין אינקורפורציה (חלקית) של דיני המכרזים הציבוריים למערכת יחסים חוזית; במסכת זו - כך נקבע - הקיבול הוא בהודעה לזוכה ולא בחתימה בפועל על החוזה: ע"א 432/82 פ"ד לט(4) 451, 455; ע"א 3549/90 פ"ד מה(3) 578, 581; אף לפי דיני החוזים גרידא נחשבת הודעתו של מזמין המכרז למשתתף, על זכייתו במכרז, קיבול במובן סעיף 5 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. כמו שכתבה פרופ' שלו במאמרה הנ"ל (בעמ' 205): "מכל מקום, ... הודעת מזמין המכרז למציע על זכייתו הוא המועד המאוחר ביותר שאפשר לראותו כמועד כריתת החוזה. משהודע למציע דבר זכייתו, קשורים הוא ומזמין המכרז בקשר חוזי מחייב. מרגע זה אין הצדדים יכולים עוד לסגת באורח חד צדדי מן העסקה המבוטאת בחוזה. נסיגה כזו היא הפרת חוזה, עם כל המשתמע מכך. גם אם לאחר מכן נחתם בין הצדדים חוזה פורמלי, חוזה כזה הוא חלק מביצוע חיובי הצדדים, על פי החוזה שכבר נכרת ביניהם בעבר". לדעתי, דין הערעור להתקבל, על מנת שהענין יחזור לבית המשפט המחוזי לשומת הפיצויים. המשנה לנשיא השופט י' גולדברג: שתיים הן השאלות הטעונות הכרעה בערעור זה: א. האם נכרת חוזה בין המערערת קל-בנין בע"מ לבין המשיבה ע.ר.מ. רעננה לבניה ולהשכרה בע"מ (להלן "המשיבה")? ב. האם הפרה המשיבה את חובת תום הלב במשא ומתן שלה עם המערערת? ראשון ראשון. בית המשפט המחוזי קבע כי לא נכרת חוזה מחייב בין המערערת למשיבה, הואיל ונציגי המערערת במשא ומתן ידעו כי הסיכום עם ועדת המכרזים מותנה באישור הדירקטוריון של המשיבה ואישור כזה לא ניתן. חברי המכובד, המשנה לנשיא חולק על קביעת בית המשפט המחוזי וסבור כי למקרא העדויות, "אך ברור הוא שהיה מובן לכל - וזה הנוהג - שהסיכום שנערך בין בעלי הדין. כמוהו כהודעה של ע.ר.מ. לקל-בנין על זכייתה במכרז". מובן שאם פניית המשיבה לחברות הקבלניות נשאה אופי של מכרז, הרי שענייננו בבחינת הדין החל על מכרזים פרטיים, על התפתחויותיו ועל קשרי הגומלין שבינו לבין דינים שונים ובראשם בין המכרזים הציבוריים. אם, לעומת זאת, יש לסווג את פניית המשיבה במשא ומתן אינדיבידואלי, הרי עסקינן בדיני החוזים במובנם הטהור ביותר, שבבסיסם ניצב עקרון חופש ההתקשרות. מפסק-הדין של בית משפט קמא עולה בברור המסקנה כי השופט בחן את עובדות המקרה מתוך הנחה שפניית המשיבה לחברות הקבלניות, אכן נשאה אופי של מכרז פרטי. עם זאת קבעה הערכאה קמא כי בפניית המשיבה לחברות הקבלניות לא נאמר דבר היכול להשתמע כהתחייבות להגביל עצמה לניהול משא ומתן עם החברות הללו בלבד ולמסור העבודות רק לאחת מהן. המשנה לנשיא המכובד סיווג את המכרז שלפנינו כ- "מכרז פרטי סגור" ופירט את נהליו ומסגרתו בסעיף 7 לפסק-דינו. את האינדיקציות השונות לכך שהמשיבה פעלה בדרך של עריכת מכרז בין עשרת הקבלנים, פירט המשנה לנשיא בפתח פסק-דינו ועל אלה שנימנו מבקש אני להוסיף גם את העובדה שהמשיבה נדרשה לחוות דעת משפטית שהובאה בפני חברי הדירקטוריון ואשר עסקה בשאלה אם קיימת מניעה למסור עבודות פיתוח לקבלן שלא השתתף במכרז (ראה נספח א' לתצהירו של מר הראל). דעתי כדעת המשנה לנשיא המכובד בענין הסיווג המשפטי של פניית המשיבה לעשרת הקבלנים. יוטעם, כי לאותה מסקנה ניתן להגיע גם בדרך של ראיית המכרז הפרטי הסגור כ-"מעין מכרז", עליו חלים דיני המכרזים במלואם: "המבחין בין מכרז למעין מכרז יחטא, שמעין מכרז הוא מכרז". (דברי השופט חשין בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח', פ"ד מח(3) 749, בעמ' 772). וכדרך שאמר השופט ברק (כתוארו אז) בענין בג"ץ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הבטחון, מדינת ישראל ואח', פ"ד לד(3) 706 בעמ' 716: "בין שתי אפשרויות קיצוניות אלה (התקשרות נפרדת או מכרז - י.ג.) קיים מגוון רב של מצבי ביניים, אשר אחד מהם הוא המכונה "דמוי מכרז" או "מעין מכרז", ואשר מהותו היא פנייה ראשונית למספר מועמדים, תוך ניהול משא ומתן אינדיבידואלי עם הראויים ביותר שבהם". כשלעצמי סבור אני כי במקרה כגון דא, בו הודה מנהלה של המערערת כי הוא ידע שהחלטת ועדת המכרזים איננה סוף פסוק וכי רק בפני הדירקטוריון יפול דבר, אין להעדיף "נוהג ענפי". יתכן ובמקרים בהם ניתן למקבל ההצעה להבין באופן ברור כי ועדת המכרזים היא המוסמכת להתקשר עמו בחוזה מחייב, כי אז לא יוכל בעל המכרז לסגת מהחלטת ועדת המכרזים שלו, אך אין זה המקרה שבפנינו. הסכמת הצדדים היתה כפופה לאשור הדירקטוריון וזה לא ניתן. ההסתמכות על הפרקטיקה המקובלת, לפיה, משמש, לעיתים, הדירקטוריון - "חותמת גומי" להחלטות ועדת המכרזים של החברה, איננה הסתמכות הראויה להגנתנו. לדעתי, תחולת דיני המכרזים על נסיבות האירוע, אין בה כדי להוביל למסקנה שונה. אמנם הלכה פסוקה היא שחוזה מחייב נכרת בדרך כלל ברגע שבעל המכרז מודיע למגיש ההצעה, שהוא זכה במכרז ושהצעתו אכן נתקבלה (ר' ע"א 431/82 חסיד נ' פרזות, פ"ד לט(4) 451, 455) - וכפי שציין המשנה לנשיא, הלכה זו אף נובעת מדיני החוזים עצמם - ברם, לאור מסקנתי שהסיכום בין בעלי הדין לא היווה משום הודעה מטעם המשיבה למערערת, שהצעתה נתקבלה ושהיא זכתה במכרז, אי אפשר לראות את החוזה "כאילו נכרת" (ר' ע"א 829/80 שיכון עובדים בע"מ נ' זפניק ואח', פ"ד לז(1) 579, 583; ע"א 579/83 זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין ואח', פ"ד מב(2) 278, 286). ההלכה הרלבנטית בענייננו היא מתחום דיני המכרזים, לפיה: "אם הבחירה בזוכה במכרז טעונה אשור של גורם נוסף יהיה אישור זה חלק משרשרת ההחלטות על הזכייה". (ר' מאמרה של ג' שלו "מכרזים פסולים", משפטים כט 179, 205 וכן: בג"ץ 632/81 מיגדה נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2) 673, 681-682; בג"ץ 545/82 אינג' אליהו פבר מנהל מדור חוזים והתקשרויות במשרד הבטחון, פ"ד לז(1) 441). לאחר שעסקנו בשאלה האם נכרת חוזה מחייב בין המערערת למשיבה וענינו עליה בשלילה, נדון עתה בנסיבות שמנעו גיבוש חוזה כזה. המערערת טענה כי המשיבה נהגה כלפיה בחוסר תום לב, בכך שבתום משא ומתן ממושך עמה, החליטה להעדיף את הצעתה של המשיבה 2, בשל היותה זולה יותר, הגם שהמשיבה 2 לא השתתפה במכרז, כדרך שעשו עשרת הקבלנים. בית משפט קמא דחה את טענת המערערת בסוברו כי המשיבה לא התחייבה להגביל את יכולת ההתקשרות שלה עם מי מעשרת הקבלנים שהשתתפו במכרז, והואיל והצעתה של המשיבה 2 היתה זולה באופן משמעותי מהצעת המערערת, הרי ששיקולי המשיבה היו סבירים ואין לייחס לה חוסר תום לב. לעומת גישה זו, קובע המשנה לנשיא המכובד בפסק-דינו כי בכפוף לזכותה החוזית של המשיבה לנהל משא ומתן בנפרד עם כל אחד מהמציעים במכרז, היה עליה להתייחס למציעים על דרך השיוויון, ולא לנהל, במהלך המכרז, משא ומתן במקביל עם מציעים שלא נטלו חלק במכרז ולא עמדו בתנאיו. המשנה לנשיא סבר כי בדרך ניהול המכרז התחייבה המשיבה ב"חוזה נפסח" הקובע את דרך ניהול המשא ומתן, לבחור את הזוכה בעבודות רק מבין המציעים שעמד בתנאי המכרז ולא אחר. בעוד שעל השאלה אם נכרת חוזה מחייב בין המערערת למשיבה, ראיתי להשיב בשלילה, הרי לגבי השאלה אם הפרה המשיבה את חובת תום הלב במשא ומתן שקיימה עם המערערת, דעתי היא כדעת המשנה לנשיא, לפיה הפרה המשיבה את התחייבויותיה כלפי המערערת לקיום הליכי מכרז תקינים והוגנים. עובדות המקרה יוכיחו. המשיבה 2, עימה התקשרה המשיבה לבסוף, לא עמדה באף אחד מתנאי החובה של המכרז: לא הגישה את הצעתה עד לתאריך שנקבע לגבי שאר הקבלנים ולא השתתפה בסיור הקבלנים בו פורטו הדרישות של המזמין. מאידך ניתן בידי המשיבה 2 היתרון שאיפשר לה להגיש את הצעתה רק לאחר שמוצה המירב מכל יתר הקבלנים שהתחרו זה עם זה כשווים. והנה, דווקא באותו יום בו הגיעה המערערת לסיכום סופי עם ועדת המכרזים של המשיבה, טרח חבר ועדת המכרזים, מר אפריאט, להתייצב לפני הדירקטוריון, אך במקום להעלות לפני הדירקטוריון את הסיכום שאליו הגיע עם המערערת, לאחר משא ומתן ממושך, יחסית, לשם קבלת אשור סופי, בחר להציג את הסיכום עם המערערת רק כחומר רקע לסיכום אליו הגיעה הועדה עם המשיבה 2. בהתנהגות חסרת תום לב זו הוכיחה המשיבה כי לגביה היה הליך המכרז, הליך סרק וכשהדבר השתלם לה מבחינה כלכלית, לא נרתעה מהתקשרות עם גורם חיצוני למכרז. בכך חרגה המשיבה מנורמת ההגינות שהתחייבה כלפי המשתתפים במכרז ובגין כך ראויה היא להתחייב בפיצוי המערערת שעמה הגיעה לסיכומים סופיים. חישוב הפיצוי סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג1973- קובע כי הפיצויים שינתנו למי שייפגע מניהול משא-ומתן שלא בתום לב, יהיו פיצויים "בעד הנזק שנגרם". מאחר ולדעתי בהעדר אישור הדירקטוריון של המשיבה, לא יכול היה להשתכלל חוזה ולא נכרת חוזה, זכאית המערערת לסעדים המגיעים לה בשל חוסר תום לב בניהול משא ומתן לקראת חתימת חוזה, אותם יקבע בית המשפט המחוזי, אליו יוחזר התיק למטרה זו. אשר על כן, הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק-הדין קמא ומחזיר את העניין לערכאה דלמטה לשם הענקת הסעדים המתאימים בגין חוסר תום לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה. לשם כך רשאי בית המשפט לקבל ראיות, לשמוע טענות ולתת פסק-דין חדש, בהתאם. המשיבים ישלמו למערערת הוצאות בסך 30,000 ש"ח בשתי הערכאות. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: מקובל עלי כעל חברַי כי מדובר "במכרז פרטי סגור" שהתייחס לעשרת הקבלנים שהגישו הצעותיהם והשתתפו בסיור שהתקיים. אלא שדעתי היא כדעתו של חברי השופט י. גולדברג, כי לא נכרת חוזה עם המערערת. בית המשפט המחוזי קבע, כי מנהלה של המערערת ידע שועדת המכרזים אינה סוף פסוק וכי רק הדירקטוריון יוכל להכריע בבחירת הזוכה. בקביעה זו אין מקום להתערב ומשכך, אין לתור אחר "נוהג ענפי" ולקבוע עובדות חדשות תחת אלה שנקבעו על ידי הערכאה הראשונה. זאת ועוד, גם אילו היה מקום להיזקק ל"נוהג ענפי" אין בפנינו חומר ראיות המוכיח נוהג כזה, פרט לעדותו של מנהל המערערת. אלא שהשופט קמא לא קיבל עדות זו ולא היה מוכן לקבוע קיומו של נוהג בהסתמך עליה ואין מקום להתערב בכך. יתרה מזו, ספק בעיני אם עדות כללית יחידה זו, של אדם הנוגע בדבר, יכולה - כשלעצמה - להוכיח נוהג. אשר על כן, מהטעמים המנויים בחוות דעתו של השופט י. גולדברג, אף אני בדעה כי לא נכרת הסכם בין המערערת לבין המזמינה וכי המזמינה חטאה בחוסר תום לב במשא ומתן לקראת כריתת הסכם ומצטרפת אני לתוצאה כפי שקבע השופט י' גולדברג. ש ו פ ט ת החלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של השופט גולדברג. ניתן היום ד בטבת תשנ"ט (23.12.98). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט 96048500.B02 העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי דו/