עומר ספי נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 4841/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4841/13 ע"פ 5356/13 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית המערער בע"פ 4841/13: עומר ספי המערער בע"פ 5356/13: מוסא סאלח נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' גלעד) מיום 18.6.13 בת"פ 29849-09-12 תאריך הישיבה: י"ט בשבט תשע"ד (20.1.14) בשם המערער בע"פ 4841/13: עו"ד סעיד מטר בשם המערער בע"פ 5356/13: עו"ד סאהר פאר בשם המשיבה: עו"ד דפנה שמול בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ס ברכה וייס פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. שני ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' גלעד) מיום 18.6.13 בת"פ 29849-09-12. עניינה של הפרשה עבירה של שוד מכשיר נייד בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 402(ב) בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977). על המערער בע"פ 4841/13 (להלן המערער 1), יליד ,1993 הושתו 18 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו (4.9.12 – 24.9.12), 18 חודשי מאסר על תנאי, ופיצוי בסך 2,000 ש"ח למתלונן. על המערער בע"פ 5356/13 (להלן המערער 2) יליד 1981, הוטלו 30 חודשי מאסר בפועל (מיום מעצרו 30.8.12), שנתיים מאסר על תנאי ופיצוי בסך 3,000 ש"ח למתלונן. רקע והליכים ב. המערערים הורשעו ביום 16.1.13 על פי הודייתם, במסגרתו של הסדר טיעון, בעבירת השוד – בלא שהושגה הסכמה לענין העונש. כנטען בכתב האישום המתוקן, ביום 29.8.12, סמוך לשעה 1020, שוטטו המערערים בקניון בעיר כרמיאל. באותה עת תר עובד בחנות "שופרסל" בקניון (להלן המתלונן), במסגרת עבודתו, אחר עגלות השייכות לחנות בקניון ומחוצה לו. משהבחינו המערערים במתלונן, פנה אליו המערער 2 ושאל מה השעה; המתלונן הוציא ממכנסיו טלפון נייד, מסוג סמסונג גלקסי, השיב להם ופנה לדרכו. המערערים עקבו אחר המתלונן ביציאתו מהקניון, המערער 2 החל לנהל עמו שיחת חולין וביקש ממנו להתלוות אליהם לפארק סמוך. המתלונן נענה והתלוה למערערים, משהגיעו לפארק תפס המערער 1 את המתלונן מאחוריו, בעוד המערער 2 הכהו בחזהו ובפניו ונטל את הטלפון הנייד ממכנסיו. ג. בדיון מיום 16.1.13 הוסכם כי שירות המבחן יערוך תסקיר בעניינו של המערער 1, וכי יישמעו טיעונים לעונש בטרם מתן גזר הדין. בתסקיר שירות המבחן (מיום 3.3.13) שהוגש לבית המשפט קמא צוין, כי המערער 1 סיים 12 שנות לימוד ועבד כשנה בעבודה סדירה במשחטה בצפון. עוד צוין, כי בשיחות עמו התקשה להכיר בחלקו בעבירה תוך שהשליך האחריות על שותפו. הוערך, כי המערער זה נוטה לאימפולסיביות, ובמצבים מסוימים עלול להיגרר אחר אחרים בכדי לזכות להערכה וכבוד, וכן כי קיימת רמת סיכון להישנותה של התנהגות פורצת גבולות מצידו בעתיד. ד. ביום 6.3.13 הורה בית המשפט קמא על עריכת תסקיר משלים בעניינו של המערער 1, לבקשת בא-כוחו, וזאת כדי ליתן לו הזדמנות ליטול אחריות על מעשיו בפני שירות המבחן. בתסקיר המשלים (מיום 21.4.13) צוין, כי בניגוד לתסקיר הקודם גילה המערער מודעות גבוהה יותר לחומרת התנהגותו אך המשיך להטיל את מירב האחריות על שותפו. צוין, כי המערער 1 הביע נכונות להשתלב בתכנית טיפולית, אך הוערך כי הדבר נובע מאימת הדין. הומלץ, נוכח שינוי העמדה, להעמיד את המערער 1 בפיקוח השירות לתקופה של שנה וחצי שבמהלכה ישולב בהליך טיפולי; עוד הוערך, כי ענישה הכוללת עבודות שירות ופיצוי המתלונן תהוה עונש מרתיע והולם. ביום 24.4.13 טענו הצדדים לעונש. באת כוח התביעה עמדה על מדיניות הענישה המחמירה הנהוגה במקרי שוד טלפונים ניידים. נטען, כי מתחם העונש ההולם במקרה דנא נע בין 3 ל-6 שנות מאסר בפועל, וכי יש להתחשב בתכנון שקדם לשוד, בהבאת המתלונן למקום מבודד, בנזק שהיה עלול להיגרם לו כתוצאה מהפעלת האלימות, ובאי-השבת המכשיר לבעליו. עוד נטען, כי יש להבחין בתוך המתחם בין המערערים, נוכח גילו הצעיר של המערער 1, העדר עבר פלילי וחלקו המצומצם יחסית בביצוע העבירה; עם זאת נטען, כי אין לאמץ את המלצת שירות המבחן, וזאת משהוערך כי השינוי שחל במערער 1 הוא מן השפה ולחוץ. בא כוח, המערער 2 הדגיש כי עבירת השוד מאופיינת בקשת רחבה של ענישה, וכי בנסיבות המקרה – אירוע חד-פעמי, ללא תכנון מראש, ללא כלי נשק, ללא כיסוי פנים, מבלי שנגרם נזק פיסי למתלונן, מקום שעוצמת האלימות אשר הופעלה איננה גבוהה – מתחם הענישה ההולם הוא בין עבודות שירות לשנתיים מאסר בפועל. עוד נטען, כי אין להבחין בין השותפים, נוכח הביצוע המשותף. בא כוח המערער 1, עמד על הצורך להבחין בין חלקו המצומצם יחסית של שולחו בביצוע העבירה לעומת המערער 1, וזאת מבלי לגרוע מנטילת האחריות על-ידיו. נטען, כי המערער 2 הוא שפנה למתלונן ונטל בפועל את המכשיר הנייד, בעוד המערער 1 נגרר אחריו, עקב גילו הצעיר. בא-כוחו ביקש אימוצה של המלצת שירות המבחן, בהיותו נער נורמטיבי, נעדר עבר פלילי, העובד לפרנסתו אשר זו לו מעידתו הראשונה, וכן נוכח שיתוף הפעולה והודייתו כבר בשלבים הראשונים של החקירה. המערערים הביעו בפני בית המשפט חרטה על מעשיהם. לאחר הטיעונים, הורה בית המשפט קמא לממונה על עבודות שירות להכין חוות דעת בעניינו של המערער 1, תוך שהדגיש כי אין לראות בהחלטתו זו הבטחה לעונש זה או אחר; יצוין, כי חוות הדעת של הממונה לעבודות שירות מיום 16.6.13 מצאה את המערער 1 מתאים לריצוי עונש בדרך של עבודות שירות. גזר דינו של בית המשפט קמא ה. בית המשפט קמא עמד על ההכרח לנקוט ענישה מחמירה כלפי שודדי טלפונים ניידים, נוכח שכיחותן והסלמתן של תופעות כאלה שחרית וערבית לכדי תקריות אלימות. בגזר הדין קבע בית המשפט כי מתחם העונש ההולם נע בין שנה לארבע שנות מאסר בפועל; ניתן משקל לתכנון המוקדם, לביצוע בצוותא, לשימוש באלימות, ולנזק אשר עלול היה להיגרם כתוצאה מן האלימות. בגזרו את דינו של המערער 2 שקל בית המשפט המחוזי, מחד גיסא, את חומרת עבירת השוד בנסיבות מחמירות, את חלקו הדומיננטי במעשה, ואת עברו הפלילי שכלל הרשעה בעבירות אלימות. מנגד נדרש בית המשפט להודייתו ולחיסכון בזמן שיפוטי שבצידה, למעצרו במשך 8 חודשים, ולכך שיהא זה מאסרו הראשון. בגזרו את דינו של המערער 1 נשקלו גילו הצעיר, הודייתו, מסלול חייו הנורמטיבי והיעדר עבר פלילי. מנגד, ניתן משקל לחומרת עבירת השוד ולצורך בהרתעת היחיד והרבים. נקבע כי יושת על המערער 1 מאסר בפועל, וזאת חרף המלצת שירות המבחן. הוטעם, כי בקביעת אורך תקופת המאסר הובאו כשיקולים לקולה גילו, מעצר הבית הממושך, חלקו הקטן יחסית בעבירה וניצני השינוי בגישתו, וזאת מתוך רצון לעודדו ללכת בדרך השיקום. הודגש, כי אילולא הודייתם של ההמערערים, היה העונש הנגזר חמור בהרבה. ו. בקשתו של המערער 1 לעיכוב ביצועו של גזר הדין נדחתה ביום 21.7.13 (ע"פ 4841/13 ספי נ' מדינת ישראל, השופט נ' הנדל). הערעורים, הדיון והתסקיר המשלים ז. לטענת המערער 2 העונש שהשית עליו בית המשפט קמא חורג לחומרה משני טעמים: ראשית, נטען כי בית המשפט סטה מעקרון אחידות הענישה כאשר הבחין בין המערערים אשר הורשעו בביצוע משותף של העבירה, ובכך הפלהו לרעה. שנית, נטען כי מתחם העונש ההולם שקבע בית המשפט מחמיר יתר על המידה בהשוואה למתחמים שנקבעו בפרשות בעלות נסיבות דומות, שבהן עוצב מתחם בטווח שבין 6 חודשי מאסר לשנתיים בפועל. לטענת המערער 1, העונש החריג בחומרתו שהשית עליו בית המשפט קמא, יסודו בקביעת מתחם העונש ההולם מבלי ליתן משקל לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (המפורטות בסעיף 40ט לחוק העונשין): גילו הצעיר אשר השיאו ללכת שולל אחר שותפו, חלקו המצומצם באירוע, והעדר תכנון קודם. עוד נטען, כי בית המשפט שגה משלא שיקלל נסיבותיו הפרטניות של ההמערער, באשר יש בעברו הנקי, בארחות חייו הנורמטיביים, במעצר הבית הממושך, בהודייתו בהזדמנות הראשונה, בחרטתו ובהמלצת שירות המבחן – כדי להטות את הכף אל עבר ריצוי מאסר בעבודות שירות. נטען עוד, כי החריגה בחומרת העונש נלמדת מהשוואה לעונשים המקלים שהושתו בפרשות שוד אשר נסיבותיהן חמורות בהרבה מנסיבות המקרה דנן. ח. מן התסקיר המשלים בעניינו של המערער 1 (מיום 5.1.14) שהוגש לקראת הדיון בפנינו עולה, כי הועבר לבית סוהר אחר נוכח מצבו הנפשי, וזה התייצב מאז. צוין, כי החל להשתתף בקבוצת טיפולית, אולם למול גורמי טיפול בכלא הוא ממשיך להמעיט בחומרת מעשיו. ט. בדיון בפנינו (20.1.14) חזרו המערערים על טענותיהם. בא כוח המערער 1 הדגיש את המשקל החסר שניתן לנסיבות המקרה, כפי שהותוו בחקיקה. בא כוח המערער 2 טען, כי הופלה לרעה בהשוואה לשותפו. באת כוח המדינה טענה כי העונש שהושת אינו חורג מן הרף המקובל, וכי הפער בין השותפים לעבירה מוצדק, נוכח חלקו הדומיננטי ועברו הפלילי של המערער 2. הכרעה י. לאחר העיון לא ראינו מקום להתערבות בעונשים שגזר בית המשפט קמא; לא מצאנו כי גזר הדין חורג ממדיניות הענישה הראויה, וכי יצאה מתחת ידיה של הערכאה הדיונית שגגה המצדיקה בנסיבות התערבותה של ערכאת הערעור (ראו ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (2009); ע"פ 8113/12 מחלב נ' מדינת ישראל (2013)). כבר נכתב פעם אחר פעם כי עבירת השוד צריך שתידון במאסר מאחורי סורג ובריח ועל פי רוב גם לא לתקופה קצרה. זאת, ראשית, בשל הוראת המחוקק בסעיף 402 לחוק העונשין הקובעת עונש מירבי של 14 שנות מאסר, ובנידון דידן בשוד בנסיבות מחמירות (בחבורה) אף 20 שנות מאסר, כפי שגם הזכיר בית משפט קמא. שנית, עבירה זו חמורה מטבעה, שכן משמיעה היא אלימות או פוטנציאל לאלימות, כי לא אחת יתנגד הקרבן לשוד, ולא אחת ישלוף השודד נשק חם או קר ויכלה זעמו בקרבן, או יפגע בו כדי להשתיקו; כך – עד כדי רצח (ראו סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין). ניתן דעתנו גם לטראומה הנלוית לעבירה זו אצל הקרבן. המחוקק ביקש, למצער, להרתיע –את הנאשמים שלפנינו, ומכל מקום להרחיקם מן החברה לתקופה מתאימה. בפרמטרים אלה לא החמיר בית המשפט קמא עם המערערים, מכל מקום לא באופן שיש להתערב בו. זאת ועוד, גזר דינו של בית המשפט קמא – בו הועדף האינטרס הציבורי שעניינו הרתעת היחיד והרבים, תוך הטלת עונש מאסר מוחשי – עולה בקנה אחד עם קולה של הפסיקה לאחרונה; בשנתיים האחרונות זכתה עבירת שוד טלפונים ניידים, מכורח המציאות העגומה, להתייחסות מרובה, תוך שנקבע אף כי התופעה הפכה למכת מדינה, המחייבת החמרה (ראו ע"פ 6378/11 בסוֹל נ' מדינת ישראל (2012); ע"פ 3683/12 צגוקי נ' מדינת ישראל (2012); ע"פ 3160/12 כריסטיאן נ' מדינת ישראל (2013); ע"פ 5535/12 כאברי נ' מדינת ישראל (2013); ע"פ 588/13 פלוני נ' מדינת ישראל (2013)). יא. באשר לקביעת מתחם העונש ההולם – כנודע, לובשת עבירת השוד פנים וצורות רבות וקביעת מתחמי הענישה ההולמים בגינה מגוונת; אך פטור בלא כלום אי אפשר (בבלי, חולין כז ע"ב), ואת המסגרת קבע כמובן המחוקק בקביעת "תג העונש" לעבירה זו – אין זהה דינה של עבירה שנעברה תוך פגיעה פיסית אלימה לעבירה שבוצעה על דרך הפחדה בלבד; אין זהה דינה של עבירה שנעברה לאחר תכנון והכנה מוקדמים לעבירה אקראית-ספונטנית; אין זהה דינה של עבירה שנעברה בחבורה לדינה של עבירת אדם יחיד; אין זהה דינה של עבירה שנעשתה תוך שימוש בנשק, חם או קר, לעבירה שנעשתה ללא שימוש בנשק; אין זהה דינה של עבירה חד פעמית למסכת שיטתית של עבירות. נוכח כל אלה, עיון באסופת הפסיקה, ממנה מבקשים המערערים להיבנות, מגלה כי "אין הנידון דומה לראיה" (בבלי, פסחים ט"ו ע"א). הגם שהשופט ס' ג'ובראן העמיד במקרה אחד את מתחם הענישה הראוי בגין עבירות שוד "ספונטניות" על תקופה של בין 6 חודשים לבין שנתיים מאסר בפועל (ע"פ 7655/12 פייסל נ' מדינת ישראל (2013)), בנידון דידן עסקינן בשוד מתוכנן ויזום בצוותא. יתר על כן, עיון בפסיקה מתגלה כי המתחם והעונש שנגזר בגדרו אינם חורגים מן המקובל בעבירות שוד שבוצעו בנסיבות דומות (ראו ע"פ 217/13 אלמוני נ' מדינת ישראל (2013); ע"פ 2577/13 לזר נ' מדינת ישראל (2013); ע"פ 4835/12 כוהנישווילי נ' מדינת ישראל (2013)). יב. זאת ועוד, אין להלום את טענותיהם השונות של המערערים בדבר המשקל הראוי שיינתן לחלקם היחסי בביצוע העבירה. אין ממש בטענת ההפליה אשר הועלתה מצידו של המערער 2. כידוע עקרון אחידות הענישה מדריך את בתי המשפט להטיל עונשים דומים בגין מצבים הדומים זה לזה וכדי למתן אלמנטים של שרירותיות ומזל בענישה הפלילית (ראו ע"פ קריניאן נ' מדינת ישראל (2012); ע"פ 9322/12 עלקם נ' מדינת ישראל (2013)), אולם, כאשר מתקיים שוני בין השותפים לעניין מהות המעשים ומיהות העושים, אין פער בענישה חוטא לעקרון האחידות. ההבחנה שתיאר בית המשפט בין המערערים לעניין העונש איפשרה לו לשקול את נסיבותיו המיוחדות של כל אחד מן השותפים לעבירה וחלקו היחסי בה. יוסף, כי אין להקל ראש בעבירת המערער 1, המערערים השלימו זה את תפקידו של זה; אף כי המערער 1 לא הפעיל אלימות ישירה כלפי המתלונן ולא נטל את המכשיר, באחיזתו ובעצם נוכחותו בזירה תרם משמעותית לביצוע העבירה; במעשיו אלו נטל המערער 1 חלק פעיל בניפוץ תחושת הביטחון האישי של המתלונן ובפגיעה בקניינו. מעבר לכך, לצד מחויבותו של בית המשפט קמא לחשיבותה של הרתעת הרבים והיחיד, לא נעלמו מעיניו השיקולים השונים הנוגעים למערער 1; נתוניו האישיים פעלו לזכותו, והטו את הכף אל עבר העונש שהושת עליו. יג. בשולי הדברים אזכיר בהתיחסות לכך שבית המשפט קמא, הזמין חוות דעת מן הממונה על עבודות שירות, אף שלא חייב עצמו – כי הפרקטיקה הנכונה ראויה להיות, שחוות דעת כזאת תוזמן רק לאחר שגמר בית המשפט בדעתו להטיל עונש כזה. בחוות דעתי בע"פ 8704/08 הייב נ' מדינת ישראל (2009) נדרשתי לכך: "... לשיטתי ייטיבו בתי המשפט לנהוג אם יזמינו חוות דעת מן הממונה על עבודות שירות רק בשעה שיגיעו לכלל סברה מגובשת, כי אם תהא חוות הדעת חיובית אכן יגזרו עונש שירוצה בעבודות שירות. אכן, במובן המשפטי כשלעצמו, ולא כל שכן אם מטעים בית המשפט כי אינו קובע מסמרות בהזמנת חוות הדעת כפי שאירע בנידון דידן, אין פגם בהחלטה. ברי גם, כי אם סבר בית המשפט מתחילה כי יטיל עבודות שירות אך נפרסו לפניו בהמשך מטעם זה או אחר פרטים מלאים יותר - בידו לשנות דעתו... דרך המלך צריכה להיות זו: שמיעת הטיעונים לעונש, עיון בתסקיר שירות המבחן ככל שהוזמן, ורק אז - משנתגבשה ביסודה דעתו של בית המשפט שיש מקום לעבודות שירות, אחד משני אלה: גזירת הדין תוך הפניה לממונה על עבודות שירות או הפניה לממונה עובר לגזירת הדין. בכך נמנעים עגמת הנפש, וגם ערעורים הנאחזים באותה ציפיה. וכמאמר תינוק (ילד) חכם שנשאל על-ידי התנא רבי יהושע בן חנניה (בבלי עירובין נ"ג, ב') על פרשת דרכים 'באיזה דרך נלך לעיר', והשיב "זו קצרה וארוכה וזו ארוכה וקצרה", קרי, יש דרך הנראית כקצרה והיא במהות ארוכה, ויש להיפך, נראית כארוכה ובמהות קצרה היא. על כן ראוי שיאחז בית המשפט בדרך שהיא 'ארוכה וקצרה', ותהא זו דרך המלך, ואידך זיל גמור". אוסיף מעבר לעניין הציפיה האנושית ההופכת לציפיית שווא, כי עלינו להתחשב גם במשאביו של הממונה על עבודות שירות. יד. בשל כל האמור איננו נעתרים לערעור. ניתן היום, ‏ו' באדר א התשע"ד (‏6.2.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13048410_T05.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il